УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ Катарина Г. Доловић ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА докторска дисертација Београд, 2014. UNIVERSITY OF BELGRADE FACULTY OF LAW Katarina G. Dolović Legal Consequences of Declaration of Intention Aimed at the Termination of Contract Due to Failure of Performance Doctoral Dissertation Belgrade, 2014. iii ПОДАЦИ О МЕНТОРУ И ЧЛАНОВИМА КОМИСИЈЕ Титула Име и Презиме Звање Назив универзитета и факултета Ментор Докторправнихнаука ДрагорХибер Ванреднипрофесор Универзитет уБеоградуПравнифакултет Члан комисије Докторправнихнаука ОливерАнтић Редовнипрофесор Универзитет уБеоградуПравнифакултет Члан комисије Докторправнихнаука ЈожефСалма Редовнипрофесор,у пензији Универзитет уНовом СадуПравнифакултет Члан комисије Докторправнихнаука МаркоЂурђевић Ванреднипрофесор Универзитет уБеоградуПравнифакултет Члан комисије Докторправнихнаука МилошЖивковић Доцент Универзитет уБеоградуПравнифакултет Датум одбране: ______________________ iv ПОДАЦИ О ДОКТОРСКОЈ ДИСЕРТАЦИЈИ Наслов Правне последице изјаве воље усмерене на раскид докторске уговора због неизвршења дисертације Резиме Предмет докторске дисертације представља одређивањепојма, али и последица које стварају неосноване изјаве вољеусмерене на раскид уговора због неизвршења. Тзв.неосновани раскиди отварају низ питања, па стварају за нашусудску/арбитражну праксу доста дилема. У правнимсистемима попут нашег, у којима се уговор због неизвршењараскида изјавом воље повериоца, мимо суда, и пред самимповериоцима је не тако лак задатак. Наиме, неопходно јеутврдити испуњеност услова за раскид уговора у конкретномслучају, и то у ситуацији за коју је поверилац, као једна одуговорних страна, лично заинтересован. Повериочев задатакје знатно отежан чињеницом да је у нашем ЗОО појамраскидног разлога дефинисан са недовољно одређености ипрецизности. Имајући у виду такав положај повериоцарежим једностраног вансудског раскида добија епитетраскида „на сопствени ризик“. Додатне проблеме у праксистварају и непотпуне одредбе Закона које регулишупроцедуралне захтеве који морају бити испуњени да биуговор био раскинут. У оваквим околностима и сам режимједностраног вансудског раскида бива доведен у питање, паова дисертација и настаје као израз неопходности научногпреиспитивања основних претпоставки на којима почива овајинститут. vПреиспитивањем законског текста, као и самог режимараскида уговора изјавом воље био би смањен у пракси бројтзв. неоснованих раскида, као и број оних ситуација у којимасе такво понашање повериоца не би могло санкционисати направи начин, а из разлога њиховог позивања на својусавесност то јест тражење оправдања за неоснованост својихраскидних изјава у неодређености законских норми.Међутим, поред ових мера којима би се могло деловати упракси у правцу смањења броја тзв. неоснованих раскида, овадокторска дисертација нуди одговор на питање којепоследице би свој основ имале у злоупотреби институтараскида уговора, коју је поверилац неспорно учинио. Ауторпоставља и критеријуме за утврђивање не само основаностираскидне изјаве, већ и могућих последица које настају наосновама утврђене неоснованости.Прво, неоснована раскидна изјава нема раскидно дејство, пауговор и даље остаје на снази. Због тога аутор указује нанеопходност испитивања понашања уговорника у периодуизмеђу тренутка када дужник прими повериочеву раскиднуизјаву до тренутка доношења судске одлуке којом је утврђенанеоснованост саопштене раскидне изјаве, називајући тајпериод тзв. фазом неизвесности. С друге стране, битно јенеосновану раскидну изјаву посматрати и као повредууговора, јер она то неспорно јесте, па утврдити начин на којије неопходно санкционисати повериочево недозвољенопонашање. Имајући у виду да је неоснована раскидна изјаваспецифичан вид повреде уговора, аутор преиспитујемогућност изрицања сваке понаособ правне последиценеизвршења/повреде уговора. Највећа пажња посвећена јенастанку права на раскид дужника, као жртве неоснованограскида. vi Према томе, када би судови/арбитраже створиле јединственупраксу у погледу санкционисања неоснованих покушајараскида уговора, постигло би се доста на плану превентивнеполитике, а у смислу стављања у изглед санкција које ћепогодити уговорнике који ударају у основне темељеуговорног права.Појам неосноване раскидне изјаве аутор испитује изнајразличитијих углова. Након што утврди да је у питањунесумњива повреда уговора, даље испитује да ли се и подкојим условима неоснована раскидна изјава може подвестипод тзв. намерне повреде уговора. Истраживање је ишло и управцу схватања неосноване раскидне изјаве као раскидногразлога, затим, разлога који би оправдао тзв. преурањенираскид, као и испитивања исправности става о тзв.неоснованом раскиду као понуди за споразумни раскид.Такође, из самог наслова дисертације очигледно је да се ауторбави не само неоснованим раскидним изјавама и њиховимпоследицама, већ и појмом и последицама основанихраскидних изјава. Разлог је у томе што се и појам тзв.неоснованих раскида може одредити тек након испитивањаодноса појмова основане и неосноване раскидне изјаве, као иутврђивања додирних тачака, али и кључних разлика измеђупоследица основаних и неоснованих изјава воље.Теза је настала као потреба суштинског решавања проблемакоје тзв. неосновани раскиди у пракси стварају (о чемусведочи велики број арбитражних и судских спорова), будућида у постојећој доктрини на низ питања није било, не самозадовољавајућег одговора, већ су и поједини усамљенипокушаји остајали у сенци појединачних случајева. vii Кључне речи Уговор, раскид уговора, тзв. неосновани раскид, изјава воље,основ раскида, раскидни разлог, основаност раскидне изјаве,савесност уговорника, последице раскида, последице тзв.неоснованог раскида. Научна област Правне науке Ужа научна Грађанскоправна област област УДК 347.447.7/.8 viii DATA ON DOCTORAL THESIS Title of doctoral thesis Legal Consequences of Declaration of Intention Aimed at the Termination of Contract Due to Failure of Performance Summary The subject of the doctoral dissertation is the definition of theconcept, as well as of consequences incurred by unfoundeddeclaration of intention due to failure of performance. The so-called unfounded termination brings forth a plethora of issues thuscreating many a dilemma for the case/arbitration law in thiscountry. In legal systems such as the one in this country, in whichthe contract, due to failure of performance, is terminated by thecreditor’s declaration of intention, the so-called extra-judicialtermination, the creditors are faced with by no means an easy task.Namely, it is necessary to establish whether the conditions for thetermination of contract are fully satisfied in the concrete case, andin a situation in which the creditor, as one of the contractingparties, is personally concerned. The creditor’s task is furtheraggravated by the fact that the notion of the cause of action forbreach of contract is not clearly nor accurately enough defined inour Law on Obligations. Given such a position of the creditor, theregime of unilateral extra-judicial termination is described as atermination at “one’s own risk“. In practice, additional problemsare created by insufficiently accurate provisions of the Law thatregulate the procedural requirements to be satisfied in order thatthe contract should be terminated. In such circumstances, theregime of unilateral extra-judicial termination of contract itselfbecomes an issue of discussion, hence this dissertation comes as anattempt to scientifically investigate the basic presumptions ix underlying this institute.The investigation into the legislative text as well as into the regimeitself of the termination of contract by declaration of intentionwould reduce the number of the so-called unfounded terminationsin practice, as well as the number of situations in which suchbehaviour of the contractor cannot be duly sanctioned, for thereason of their referring to their good faith, that is, finding excusesfor the lack of foundation of their declarations of the termination ofcontract in the ambiguity of legal provisions.In addition to these measures that can be implemented in practiceto reduce the number of the so-called unfounded terminations, thisdoctoral dissertation offers an answer to the issue of whatconsequences would be caused by the abuse of the termination ofcontract institute which the creditor, beyond all doubt, hascommitted. The author also sets the criteria to establish not onlythe foundation of the declaration of termination of contract, butalso the possible consequences evolving from the situationwhereby it is established that there is no foundation for the breachof contract.Firstly, the unfounded declaration of the termination of contractdoes not produce a resolutive effect, hence the contract remains inforce. It is for this reason that the author stresses the necessity toexamine the conduct of the contracting parties during the periodas of the moment the debtor receives the creditor’s declaration ofthe termination of contract until the moment of judicial resolutionstating that the given declaration of the termination of contract isunfounded, and defines this period as the so-called suspense phase.On the other hand, it is important that the declaration of thetermination of contract should also be understood as a breach ofcontract, which it, without any doubt, actually is, and then the xaction is to be determined by which the creditor’s unlawful conductwill be sanctioned. Given that the unfounded declaration of thetermination of contract is a specific form of the breach of contract,the author investigates the possibility of pronouncing eachindividual consequence of failure to perform/breach of contract.Special attention is paid to the debtor’s right to declare atermination of contract, being the aggrieved party to an unfoundedtermination.Consequently, in case the courts/arbitrations create a uniquepractice as regards sanctioning unfounded attempts to terminatethe contract, much will be achieved in the field of prevention policy,in terms of anticipation of sanctions meant for the contractingparties that undermine the foundations of the contract law.The author investigates the notion of the unfounded declaration ofthe termination of contract from a variety of aspects. Onestablishing the breach of contract beyond all reasonable doubt,the author continues to investigate whether and under whichcircumstances the declaration of the termination of contract can bedescribed as a so-called deliberate breach of contract. Furtherstudy attempts to appreciate the unfounded declaration of thetermination of contract as the cause of termination, proceeding toappreciate the cause that would justify the so-called anticipatorybreach, as well as the validity of the attitude that unfoundedtermination of contract may be understood as an offer fortermination of contract by mutual consent.Similarly, the very title of the dissertation points to the fact that theauthor deals not only with the unfounded declarations of thetermination of contract and their consequences, but also with thenotion and consequences of the founded declarations of thetermination of contract. This is for the reason that the notion of the xi so-called unfounded declarations of the termination of contractcannot be determined prior to investigating the relations betweenthe notions of founded and unfounded declarations of thetermination of contract, as well as determining the points of theircontact and the key differences between the consequences causedby the founded as well as by the unfounded declarations ofintention.The thesis is an attempt to find a comprehensive solution to theproblems incurred by unfounded termination in practice (evidentfrom a large number of arbitration and judicial litigations) giventhat the prevailing doctrine fails to provide not only a satisfactoryanswer, but that even individual attempts have remained confinedto individual cases. Key words Contract, breach of contract, the so-called unfounded termination,declaration of intention, foundation of termination, resolutioncause, foundation of the declaration of the termination of contract,contractors’ good faith, consequences of termination, consequencesof the so-called unfounded termination of contract. Academic area Legal Sciences Specific academic area Civil-legal area UDC 347.447.7/.8 xii САДРЖАЈСАДРЖАЈ.....................................................................................................................................xiiУВОД............................................................................................................................................. 1ТЕРМИНОЛОШКЕ НАПОМЕНЕ................................................................................................. 3ПРВИ ДЕО .................................................................................................................................... 5ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ..................................................... 5ПРВА ГЛАВА................................................................................................................................ 6О РАСКИДУ И ПРАВУ НА РАСКИД УГОВОРА ..................................................................... 6I ПОЈАМ РАСКИДА УГОВОРА ............................................................................................ 61. Појам раскида уговора.............................................................................................. 62. Право на раскид уговора .......................................................................................... 73. Основ за раскид и раскидни разлози ..................................................................... 94. Споразумни и једнострани раскид ....................................................................... 12II АУТОМАТСКИ/ЗАКОНСКИ РАСКИДИ ....................................................................... 141. Појам аутоматског/законског раскида уговора ................................................ 142. Основ аутоматског/законског раскида уговора................................................ 172.1 Законски раскиди који основ имају у аутономији воље уговорних страна ..................................................................................................................................... 172.2 Законски раскиди који основ имају у закону ............................................... 192.2.1 Потпуна евикција као разлог за законски раскид уговора ................ 202.2.2 Законски раскид фиксних уговора ......................................................... 202.2.3 Да ли је давањем накнадног рока уговор учињен фиксним?............. 223. Улога воље уговорника у режиму законских раскида и закључнаразматрања................................................................................................................... 25ДРУГА ГЛАВА............................................................................................................................ 28 xiii ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ............................................... 28I ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ..................... 281. Право на једнострани раскид уговора због неизвршења ................................ 282. Основ и раскидни разлози за једнострани раскид уговора због неизвршења ......................................................................................................................................... 31II ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА У СРБИЈИ .. 341. Решење Закона о облигационим односима ........................................................ 341.1 Појам раскидног разлога ................................................................................. 341.1.1 „Неиспуњење” као раскидни разлог у смислу Закона ооблигационим односима.................................................................................... 361.1.2 „Доцња” као раскидни разлог у смислу Закона о облигационимодносима ............................................................................................................... 401.1.2.1 Доцња као неблаговремено (али ипак) испуњење уговорнеобавезе............................................................................................................... 431.1.2.2 Однос доцње и коначног неиспуњења ............................................ 451.1.2.3 Када наступа коначно неиспуњење? ............................................... 471.1.2.3.1 Немогућност испуњења као вид коначног неиспуњења ...... 471.1.2.3.2 Престанак уговора као вид коначног неиспуњења ............... 471.1.2.3.3 Одбијање задоцнелог испуњења као вид коначногнеиспуњења .................................................................................................. 481.1.2.3.4 Изостанак испуњења и након поступка принудног извршења ......................................................................................................................... 491.1.2.4 Права повериоца у случају коначног неиспуњења ....................... 501.1.2.5 Да ли је појам доцње могуће другачије схватити? ........................ 521.2 Кривица дужника као услов за настанак права на једнострани раскидуговора због неизвршења у српском праву........................................................ 551.2.1 Значај кривице за раскид уговора у српском праву ............................ 561.3 Закључна разматрања ...................................................................................... 592. Решење Скице за Законик о облигацијама и уговорима.................................. 61 xiv 3. Решење Конвенције Уједињених нација о уговорима о међународнојпродаји робе ................................................................................................................. 634. Решење Преднацрта Грађанског законика Републике Србије ....................... 66III ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА......................................................... 68ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА У УПОРЕДНОМ ПРАВУ ............................................................... 681. Раскидни разлози у англосаксонском праву...................................................... 682. Раскидни разлози у француском праву............................................................... 73IV МОДАЛИТЕТИ ЈЕДНОСТРАНОГ РАСКИДА УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ....... 821. Два система једностраног раскида уговора због неизвршења – судски ивансудски систем раскида ......................................................................................... 82V ОЦЕНА ОСНОВАНОСТИ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГНЕИЗВРШЕЊА .................................................................................................................. 881. О основаности „раскидне изјаве”.......................................................................... 882. Терминолошка непрецизност у области раскида уговора .............................. 893. Изјава воље је основана, а раскид је правичан/неправичан ........................... 914. Изјава воље је неоснована, а поверилац је савестан/несавестан ................... 935. Изјава воље је неоснована, иако раскидни разлози постоје ........................... 94VI ЗЛОУПОТРЕБА ПРАВА НА РАСКИД И ЗЛОУПОТРЕБА ИНСТИТУТА РАСКИДАУГОВОРА............................................................................................................................ 95ТРЕЋА ГЛАВА ........................................................................................................................... 99СПОРАЗУМНИ РАСКИД УГОВОРА ..................................................................................... 991. Појам споразумног раскида уговора .................................................................... 992. Уговор модификован раскидним условом ....................................................... 1002.1 Специфичност схватања раскидног услова/раскидне клаузуле уфранцуском праву ................................................................................................. 1023. Основ споразумног раскида уговора ................................................................. 1053.1 Раскидна клаузула као основ споразумног раскида уговора ................. 1053.1.1 Прави потестативни услов садржан у раскидној клаузули – право на„одустанак” ......................................................................................................... 106 xv 3.1.2 Неизвршење као раскидни разлог садржан у раскидној клаузули 1083.2.2 Значај раскидних клаузула..................................................................... 1093.2 „Нови уговор” као основ споразумног раскида уговора – прависпоразумни раскид................................................................................................ 1114. Раскидни разлози за споразумни раскид уговора .......................................... 112ЧЕТВРТА ГЛАВА ..................................................................................................................... 115ДЕЈСТВО РАСКИДА УГОВОРА........................................................................................... 115I О ДЕЈСТВУ РАСКИДА УГОВОРА ................................................................................. 1151. Уводне напомене ............................................................................................... 1152. Престанак постојања уговора као правне чињенице ..................................... 1173. Дејство раскида ex tunc/ex nunc.......................................................................... 1194. Однос дејства и последице једностраног раскида уговора због неизвршења ....................................................................................................................................... 125II ДЕЈСТВО РАСКИДА УГОВОРА СА ТРАЈНИМ И ТРЕНУТНИМ ИЗВРШЕЊЕМПРЕСТАЦИЈА ................................................................................................................... 1281. Уговори са трајним и тренутним извршењем престација............................. 1282. Дејство раскида уговора са трајним извршењем престација........................ 1293. Критика поделе на уговоре са трајним и тренутним извршењем престацијакао критеријума за одређивање дејства раскида................................................ 135III ОДНОС ДЕЈСТВА РАСКИДА УГОВОРА И ДЕЈСТВАНИШТАВОСТИ/РУШЉИВОСТИ УГОВОРА ................................................................. 137ДРУГИ ДЕО .............................................................................................................................. 140ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НЕИЗВРШЕЊА УГОВОРА........................................................... 140УВОДНЕ НАПОМЕНЕ.......................................................................................................... 141ПРВА ГЛАВА............................................................................................................................ 143ПРАВО НА РАСКИД УГОВОРА........................................................................................... 143ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РAСКИД УГОВОРАЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА.......................................................................................................... 143 xvi I ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ РАСКИДА УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ИЗЈАВОМ ВОЉЕ ........................................................................................................................................... 1431. Уводне напомене ................................................................................................... 1432. Правне последице раскида уговора због неизвршења/правне последиценеизвршења уговорне обавезе – разграничење и терминолошке напомене 1443. Правне последице раскида уговора ................................................................... 145II ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ РЕТРОАКТИВНОГ ДЕЈСТВА РАСКИДА ............................. 1471. Појам ретроактивног дејства раскида............................................................... 1472. Могућност ретроактивности............................................................................... 1483. Границе ретроактивности ................................................................................... 1504. Престанак постојања уговора као основа задржавања – последице које сетичу прошлости ......................................................................................................... 152Право на реституцију................................................................................................ 1524.1 Уводне напомене ............................................................................................. 1524.2 Појам реституције ........................................................................................... 1534.3 Основ реституције ........................................................................................... 1554.3.1 Правнонеосновано обогаћење као основ реституције...................... 1554.3.2 Право на виндицирање као основ реституције .................................. 1594.4 Модели реституције ...................................................................................... 1604.4.1 Новчана и натурална реституција ........................................................ 1604.4.2 Критеријуми за одређивање обима новчане реституције ............... 1624.5 Реститутивне мере у српском и упоредном праву.................................... 1644.5.1 Српско право ............................................................................................. 1644.5.2 Немачко право .......................................................................................... 1654.5.3 Француско право ...................................................................................... 1684.5.4 Англосаксонско право ............................................................................. 1714.6 Делимична/потпуна реституција као последица делимичне/потпунеретроактивности ................................................................................................... 174 xvii 5. Престанак уговор као основа обавезивања – последице које се тичубудућности.................................................................................................................. 179III ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ДЕЈСТВА РАСКИДА PRO FUTURO ..................................... 1791. Појам дејства раскида за убудуће ....................................................................... 1792. Питање доспелих а неизвршених обавеза у тренутку раскида .................... 180IV ОДРЕДБЕ КОЈЕ „ПРЕЖИВЉАВАЈУ” РАСКИД УГОВОРА (са посебним освртом начлан 124 Закона о облигационим обавезама) ......................................................... 181ДРУГА ГЛАВА.......................................................................................................................... 186ПРАВО ПОВЕРИОЦА ДА ЗАХТЕВА ИЗВРШЕЊЕ............................................................. 186I ЗАХТЕВ ЗА ИЗВРШЕЊЕ КАО НАЧИН ОЧУВАЊА УГОВОРНОГ ОДНОСА ............. 186II ПРАВО ПОВЕРИОЦА НА ИЗВРШЕЊЕ У УПОРЕДНОМ ПРАВУ .............................. 1881. Немачко право........................................................................................................ 1882. Француско право ................................................................................................... 1893. Англосаксонско право .......................................................................................... 193III ПРАВО НА ИЗВРШЕЊЕ КАО ПРАВИЛО ИЛИ ИЗУЗЕТАК (упоредноправнаанализа)........................................................................................................................... 194ТРЕЋА ГЛАВА ......................................................................................................................... 199ПРАВО НА НАКНАДУ ШТЕТЕ ........................................................................................... 199I УГОВОРНА ОДГОВОРНОСТ ......................................................................................... 1991. Појам уговорне одговорности............................................................................. 1992. Услови неопходни за настанак уговорне одговорности дужника/права нанакнаду штете повериоца........................................................................................ 202II ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА НАКНАДУ ШТЕТЕ ЗАВИСНО ОД КОНКРЕТНЕПОВРЕДЕ УГОВОРА........................................................................................................ 2031. Уводне напомене ................................................................................................... 2032. Накнада штете због задоцњењa ......................................................................... 2052.1 О појму штете настале услед задоцњења у испуњењу ............................. 2053.2 Накнада штете због задоцњења/накнада штете због неиспуњења...... 207 xviii 4. Накнада штете због неиспуњења ....................................................................... 2094.1 Накнада штете због неиспуњења у случају раскида уговора ................. 2094.2 Могућност накнаде штете због неиспуњења у случају када је уговор идаље на снази ......................................................................................................... 210III НАЧИНИ ОДМЕРАВАЊА НАКНАДЕ ШТЕТЕ .......................................................... 2111. Позитивни и негативни уговорни интерес ...................................................... 2112. Однос позитивне/негативне штете и позитивног/негативног уговорногинтереса ...................................................................................................................... 218IV ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА НАКНАДУ ШТЕТЕ У УПОРЕДНОМ ПРАВУ ............. 2211. Реформисано немачко право............................................................................... 2212. Француско одштетно право................................................................................. 225V ОДНОС ПОЈЕДИНИХ ВИДОВА НАКНАДЕ ШТЕТЕ СА ДРУГИМ ПОСЛЕДИЦАМАПОВРЕДЕ УГОВОРА........................................................................................................ 226VI АНАЛИЗА АДЕКВАТНОСТИ КОРИШЋЕНЕ ТЕРМИНОЛОГИЈЕ У ОБЛАСТИНАКНАДЕ ШТЕТЕ и закључна разматрања у вези са досадашњим излагањима ........................................................................................................................................... 229VII ОСЛОБОЂЕЊЕ ОД ОБАВЕЗЕ НА НАКНАДУ ШТЕТЕ са посебним освртом насрпско право ................................................................................................................... 2311. Одвојена поља примене института немогућности испуњења и раскидауговора због неиспуњења ........................................................................................ 2312. Немогућност испуњења у смислу члана 354 Закона о облигационимодносима (у вези са чл. 137 и 138 Закона о облигационим односима)........... 2343. Околности које искључују уговорну одговорност у смислу члана 263 Законао облигационим односима/основ уговорне одговорности............................... 235ТРЕЋИ ДЕО.............................................................................................................................. 243ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРАЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА – такозвани неосновани раскиди ................................................. 243ПРВА ГЛАВА............................................................................................................................ 244ПОЈАМ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГНЕИЗВРШЕЊА .................................................................................................................... 244I ПОЈАМ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ ................................................... 244 xix НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА .............................................................. 2441. Уводне напомене ................................................................................................... 2442. Однос основане и неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора збогнеизвршења................................................................................................................ 2463. Однос правних последица основане и неосноване изјаве воље ................... 2474. Појам неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора збогнеизвршења................................................................................................................ 2484.1 Уговор као верност датом обећању или економски рационалан договор ................................................................................................................................... 2524.2 Неосновани раскид као једнострана изјава воље ..................................... 253II САВЕСНОСТ УЧИНИОЦА ПОКУШАЈА РАСКИДА..................................................... 2541. Савесност учиниоца покушаја раскида у вези са неодређеношћу појмаповреде/неизвршења/непоштовања уговора..................................................... 2542. Поверилац ипак није судија................................................................................. 2593. Да ли француска судска пракса додатно компликује и проширује појамнеоснованог раскида?............................................................................................... 2604. Процедурални захтеви које поверилац мора да испуни да би уговор биораскинут ...................................................................................................................... 2644.1 Опомена уз остављање накнадног рока ..................................................... 2654.2 Образложена изјава о раскиду ...................................................................... 2674.3 Понашање дужника од тренутка пријема повериочеве опомене .......... 2694.4 Закључна разматрања .................................................................................... 274III НЕОСНОВАНИ РАСКИД КАО ПОВРЕДА УГОВОРА ................................................ 2761. Субјективан или објективан појам повреде уговора ...................................... 2762. Да ли је неосновани раскид повреда уговора? ................................................ 2783. Неосновани раскид као тзв. cynical breach ........................................................ 2814. Неосновани раскид као раскидни разлог ......................................................... 2845. Неосновани раскид као разлог за „преурањени” раскид (аnticipatory breach) ....................................................................................................................................... 288 xx 6. Неосновани раскид као понуда за споразумни раскид .................................. 292ДРУГА ГЛАВА.......................................................................................................................... 299ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГНЕИЗВРШЕЊА .................................................................................................................... 299I ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ ............................................................. 2991. Уводне напомене ................................................................................................... 2992. Последице неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора збогнеизвршења................................................................................................................ 302II НЕОСНОВАНА ИЗЈАВА ВОЉЕ НЕ ДОВОДИ ДО РАСКИДА УГОВОРА ................... 3031. Уводне напомене ............................................................................................... 3031. Понашање повериоца током трајања и након тзв. фазе неизвесности ...... 3041.1 Поверилац испуњава своје обавезе, али са закашњењем ........................ 3041.2 Поверилац не испуњава своје обавезе ........................................................ 3051.3. Поверилац је у року извршио своје обавезе .............................................. 3052. Понашање дужника током трајања и након тзв. фазе неизвесности .......... 3062.1 Дужник је у року извршио своје обавезе .................................................... 3062.2 Дужник (ни)је извршио своје обавезе након доношења судске одлуке3063. Улога суда након престанка тзв. фазе неизвесности...................................... 307III НЕОСНОВАНА ИЗЈАВА ВОЉЕ ЈЕ ПОВРЕДА УГОВОРА .......................................... 3091. Уводне напомене ............................................................................................... 3092. Право дужника (жртве неоснованог раскида) на раскид уговора ............... 3122.1 Прећутан одустанак од раскида ................................................................... 3122.2 Раскид уговора не може бити санкционисан ............................................. 3152.3 Када жртва неоснованог раскида стиче право на раскид?...................... 3173. Право дужника (жртве неоснованог раскида) на накнаду штете.................... 3234. Право дужника (жртве неоснованог раскида) да захтева извршење уговора ....................................................................................................................................... 3285. Обавеза на накнаду трошкова судског контролног поступка ...................... 333 xxi IV ДА ЛИ ЈЕ МОГУЋЕ СПРЕЧИТИ НАСТАНАК ТАКОЗВАНЕ ФАЗЕ НЕИЗВЕСНОСТИ? ........................................................................................................................................... 335ПРИЛОГ.................................................................................................................................... 341ШЕМА САСТАВЉЕНА ОД КЉУЧНИХ ПИТАЊА НА КОЈА МОРАМО ОДГОВОРИТИТОКОМ КОНТРОЛНОГ СУДСКОГ ПОСТУПКА ................................................................ 341ЗАКЉУЧАК.............................................................................................................................. 344ЛИТЕРАТУРА .......................................................................................................................... 348БИОГРАФИЈА................................................................................................................................ i УВОД Предмет нашег истраживања је један веома сложен, а истовремено иактуелан проблем из области уговорног права. Постојећи општи режимједностраног раскида уговора из Закона о облигационим односима (ЗОО),али и режими таквог раскида који постоје у посебном законодавству,поставили су пред нашу судску и арбитражну праксу многа питања на која упостојећој доктрини нема задовољавајућег одговора. Усамљени покушајипревазилажења постојећих проблема недовољни су да би се они суштинскирешили. С друге стране, ти покушаји повећавају правну несигурност јерстварају неуједначену праксу. Због такве ситуације јавља се потреба да сенаучно преиспитају и још једном промисле основне претпоставке институтараскида уговора једностраном изјавом воље у нашем законодавству, те да се,проучавањем како упоредног, тако и наднационалног права, пронађуевентуална решења поменутог проблема, а посебно правне последице којеопредељење за неко од тих решења са собом носи.Отуда, у великој мери, нашу пажњу заокупља француско право исудска пракса те земље у области раскида уговора. Наиме, у Француској,земљи у којој и даље постоји судски систем раскида уговора збогнеизвршења, правници увиђају нужност увођења могућности једностранограскида, као алтернативе (или бар изузетка) судском раскиду, али уз јасноизражену свест о опасности примене тог режима.Истраживање ћемо, стога, усмерити у правцу откривања узрока уследкојих вансудски раскид добија епитет „раскида на сопствени ризик”. Иманечег лошег у режиму једностраног раскида, а пред нама је задатак дауочимо ту његову лошу страну. Узроци, међутим, досежу и до појмараскидног разлога, који је само један део далеко ширег поља обухваћеногпојмом повреде уговора. Недовољно прецизна одређеност тих појмова, како узаконским текстовима, тако и у текстовима пресуда и научних чланака, и у 2нашем и у упоредном праву, ставља пред повериоце, као потенцијалнеимаоце права на раскид, задатак са којим они често не могу да се изборе.Тиме се улази у недозвољену зону, то јест у поље неоснованих раскиднихизјава. Свесно или не, злоупотреба института раскида је учињена, а са њоместворен читав „каталог” питања у вези са последицама које ће нужнонастати.Након што откријемо разлоге за неизвесност, а и проблеме којевансудски раскиди неспорно стварају у пракси, покушаћемо да укажемо нанека од могућих решења за њихово превазилажење. Кад је реч о тзв.неоснованим раскидима, сматрамо да је изузетно важно утврдити мере којеби деловале превентивно на потенцијалне учиниоце неоснованих покушајараскида, у смислу стварања свести уговорника о неоснованим раскидима каоповреди уговора која ће бити санкционисана. Да би се, пак, створио снажан, апре свега правно дозвољен, механизам за супротстављање таквомнедозвољеном покушају развргавања уговорних односа, који би истовременоучврстио њихову стабилност, неопходно је претходно научно испитатипојаву звану неосновани раскиди, како у нашој, тако и у судској/арбитражнојпракси других земаља.Иако је предмет нашег интересовања управо проблем неоснованихизјава воље које су усмерене на раскид уговора и последица таквогнедозвољеног понашања уговорника, до његовог решења морамо доћипостепено, изучавањем последица основаних раскидних изјава, те односапојмова повреде уговора и раскидног разлога. Чини нам се да у односупојмова раскидног разлога и повреде уговора можемо пронаћи кључ заразграничење појмова основане и неосноване раскидне изјаве, а након тога ипоследица које произлазе из једних односно других изјава о раскиду. 3ТЕРМИНОЛОШКЕ НАПОМЕНЕ Термини основане и неосноване изјаве воље усмерене на раскидуговора због неизвршења садржани су у самом наслову рада, па је неопходноближе одредити њихово значење. Наиме, неспорно је да под раскидомподразумевамо вољни начин престанка постојања уговора. Тачније, будућида се бавимо режимом једностраног раскида, то под њим подразумевамопостојање воље једног уговорника. Међутим, већ смо у самом насловунастојали да укажемо на то да не доводи свака изјава воље усмерена нараскид до раскида, те да неће свака раскидна изјава окончати постојањеуговора. Према томе, под раскидом подразумевамо само основане изјавевоље усмерене на раскид. Њих ћемо неретко називати основаним раскиднимизјавама.Насупрот томе, под неоснованим раскидним изјавамаподразумеваћемо изјаве о раскиду које нису засноване на закону, те неиспуњавају услове које законодавац предвиђа као неопходне за настанакправа на раскид. Из тог разлога, те изјаве и не доводе до раскида, тачније,оне немају раскидно дејство.Већ самим насловом наговештавамо да ћемо пажњу усмерити пресвега на последице изјава о раскиду. Како под основаном раскидном изјавомподразумевамо раскид, под последицама те изјаве мислимо на последицераскида уговора.У уводу смо, међутим, нагласили да је одабир теме инспирисанпитањима која се појављују пред нашом судском/арбитражнoм праксом,односно последицама које стварају неосновани покушаји једностраногокончања уговорног односа. На то питање се не може одговорити безанализе последица и основане раскидне изјаве, па су и оне обухваћененасловом рада. 4Међутим, не тако ретко наилазили смо на појмове „основани раскид” и„неосновани раскид”. Неспорно је да први указује на основану, а други нанеосновану раскидну изјаву воље. Међутим, сматрамо да би се њиховомупотребом жртвовала прецизност, можда чак и тачност. Наиме, чини нам седа је излишно термину раскид додавати епитет „основан”, јер уколико имараскида, значи да је дошло до престанка уговора, а то је и могло бити самоосновано. С друге стране, неосновани раскид као такав не постоји, јер нештоможе да буде или раскид или неоснована изјава воље о раскиду, али не иједно и друго.Свесни вредности јасноће изражавања, желећи да не оптерећујемотекст употребом компликованих термина, често смо покушавали дапронађемо синониме за одређене појмове. За неосновану изјаву о раскиду, тесамим тим и описано понашање уговорника, може се рећи да је то покушајраскида. Није нетачно, а свакако је јасније, ако кажемо да је дошло донеоснованог покушаја раскида. Довољно је наравно говорити и само опокушају раскида, јер чим је покушај, значи да до раскида није дошло. Епитет„неоснован” објашњавао би, међутим, разлог неуспеха покушаја.Уговорника који је дао неосновану изјаву о раскиду, то јест који је безоснова изјавио да раскида уговор, можемо називати учиниоцем покушајараскида или даваоцем неосноване раскидне изјаве. Међутим, ради штоједноставнијег изражавања, настојаћемо да употребљавамо израз„поверилац”, вођени логиком да је „дужник” уговорник који је повредионачело pacta sunt servanda. Када је пак реч о ситуацијама неоснованих изјава ораскиду, онда под дужником подразумевамо уговорника који је наводноповредио уговор (према мишљењу и тврдњама друге уговорне стране).Актера покушаја раскида, то јест уговорника који је покушао изјавом воље,која није била заснована на постојању ваљаног раскидног разлога, дапрекине уговорни однос, зваћемо „поверилац”.Међутим, у нашој, као и страној литератури користи се израз„неосновани раскид”, па ћемо га и ми понекад користити, али (готово) увекуз назнаку да говоримо о појави тзв. неоснованих раскида. 5ПРВИ ДЕО ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА 6ПРВА ГЛАВА О РАСКИДУ И ПРАВУ НА РАСКИД УГОВОРА I ПОЈАМ РАСКИДА УГОВОРА 1. Појам раскида уговораРаскид уговора је један од начина његовог престанка. Уговор се укидакао правна чињеница. Међутим, владајуће становиште о престанку постојањауговора као правне чињенице раскидом може бити доведено у питање уодређеним ситуацијама. Наиме, ако пођемо од тога да тренутком раскидауговор престаје да постоји не само као основ обавезивања, већ и као основзадржавања, то би значило да се његово дејство простире уназад, све дотренутка закључења. Први проблем би настао из разлога што би таквосхватање познавало само ретроактивно дејство раскида. Дакле, уколикораскид брише сва дејства која је уговор произвео за време свог постојања,чиме би се могло оправдати дејство раскида само за убудуће? С друге стране,схватање раскида као укидања уговора као правне чињенице довело би допримене потпуне ретроактивности као нужности. Да ли је ипак потпунаретроактивност неопходна и у ситуацијама када су уговорници у једном 7периоду времена уредно извршавали своје обавезе, тако да су на тај начинбили остваривани обострани интереси, само је joш једно од питања којадоводе у сумњу тачност полазне хипотезе.Да последице раскида уговора некада нису само правне природе,уочавамо освртом на посебно законодавство, те регулативу појединихуговора. Укидање једног уговора раскидом може имати социјалне, некада чаки психолошке, али најчешће економске последице (раскидом уговора озакупу закупац остаје без дома, раскидом уговора о раду запослени остаје безрадног места, као извора прихода и начина обезбеђивања своје иегзистенције своје породице).1Стога се раскид не сме претворити у могућност „бежања” из уговоракоји нам више не одговара (escape from the contract). Сваки правни системмора развити систем контроле оправданости и дозвољености раскида. Отудаби раскид уговора морао бити схваћен као крајње средство2 (енг. last resort,лат. ultima ratio) и то оно, које би се употребљавало само онда када сенарушена уговорна равнотежа не би могла ни на који начин поновоуспоставити. 2. Право на раскид уговораСваки уговорник има одређена очекивања која закључењем уговоранастоји да оствари.3 Неретко, међутим, њихова очекивања бивајуизневерена, некада чак у тој мери да би даља везаност уговором била не самонерационална, већ за конкретног уговорника и неправична. Такве ситуацијесу и разлог због којег право дозвољава могућност раскида уговора.4Престанак постојања уговора представља управо остваривање права на 1 J. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, Termination of Contracts, USA, 1995, стр. 5.2 C. Atias, The French Civil law: an insider’s view, Louisiana 1987, стр. 155. Аутор у раскиду уговоравиди крајње средство које би се употребљавало само у (уговорно) безнадежним ситуацијама.3 K. Zweigert, H. KÖtz, Introduction to Comparative law, Oxford 1987, стр. 158.4 R. J. Friel, The Law of Contract, Dublin 2000, стр. 316. 8раскид. Отуда и сам поступак реализације раскида није ништа друго доостваривање права на раскид.Право на раскид је могућност коју конкретни уговорник стиче.5 Кадатако дефинишемо право на раскид, настојимо да нагласимо да то право непредставља овлашћење садржано у самом уговору, па самим тим нимогућност која настаје за уговорника чином закључења уговора. Напротив,право на раскид је могућност коју ће уговорник стећи тек након закључењауговора (а пре његовог потпуног извршења), и то тренутком настанкаразлога који оправдавају раскид уговора. Према томе, право на раскид нијемогућност резервисана за сваког уговорника (за разлику од права на отказуговора са трајним извршењем престација),6 већ могућност која ћеевентуално настати за уговору верног уговорника као исход понашања другеуговорне стране које ће имати значај раскидног разлога.Изузетак би ипак представљале ситуације уговарања клаузула које бисваком уговорнику давале могућност да у сваком тренутку може да раскинеуговор, без потребе да се позива на постојање разлога који би оправдавалираскид. Клаузула наведене садржине представљала би чист потестативниуслов, односно уговорницима би гарантовала право на раскид уговора усваком тренутку, без икаквог разлога. Сваки уговорник би могао да раскинеуговор кад год би то хтео. Праву на раскид у описаној ситуацији одговараоби, стога, термин одустанак од уговора. Ту ситуацију називамо изузеткомзбог тога што би се право на одустанак стицало чином закључења уговора. Заостваривање права на одустанак довољна би била само воља уговорника, чаки у ситуацијама када би други уговорник уредно извршавао обавезе. Разлогза то је једноставан, а лежи у томе што право на одустанак настајесагласношћу оба уговорника. 5 Право на раскид је само једна од опција, једна од могућности коју уговорник има уконкретној ситуацији. Уговорник врши избор између одржавања уговора на снази и његовограскида.6 О кључним разликама права на отказ и права на раскид вид.: Д. Хибер, О појму отказа уговора са трајним извршењем, Правни живот, бр. 3–4, Београд 1995, стр. 51–71. 9Ималац права на раскид то право не мора да оствари. У супротном, неби се радило о праву, већ о обавези. Стога, и када постоји могућностнапуштања уговорног односа, ималац права на раскид увек се можеопределити7 за одржавање уговора на снази, јер је основни циљ уговорногправа тежња да се постигне стабилност уговорних односа. Када пишемо омогућности имаоца права на раскид да уговор одржи на снази, мислимо нањегово право да могућност коју има не реализује. Неостваривање права нараскид, то јест останак у уговору посредно, значи и да је уговор (упркоспостојању раскидних разлога) „остао у животу”. То наравно не гарантуједуговечност конкретном уговору нити искључујe могућност његовогпрестанка у неком каснијем тренутку, из одређених разлога који би тооправдавали.Могао би се извести закључак да право на раскид никада не постојикао самостално право већ увек уз право да се захтева извршење уговора.Разлог је у томе што је у нашем праву поље примене института раскидауговора одвојено од института немогућности извршења, те се раскидниразлог не може тражити у немогућности извршења. Односно, уколико бинаступила немогућност испуњења, не само да не бисмо могли захтеватиизвршење, већ не бисмо могли ни раскинути уговор. 3. Основ за раскид и раскидни разлозиНеопходно је разликовати основ од разлога за раскид уговора.Погрешно је те појмове сматрати синонимима. Док би се у појму раскидногразлога крио одговор на питање због чега је уговор раскинут, основ раскидаби, с друге стране, садржао одговор на једно, чини се, још важније питање:шта је то што нам даје право да раскинемо уговор, односно у чему можемонаћи оправдавање за одступање од принципа pacta sunt servanda? 7 P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford 1971, стр. 250. Право на раскид јесамо једна од опција (option), једна од могућности коју уговорник има у конкретнојситуацији: раскинути уговор или не остварити право на раскид. 10 Појмом основа за раскид уговора, осим закона, обухваћен је и споразумуговорника, то јест њихова сагласна изјава воља. То би значило да ће се уситуацијама када законодавац то изричито пропише, односно када постојисагласна изјава воља уговорника усмерена на раскид, одступити од принципаобавезности уговора.8Раскидни би разлози9, пак, морали бити обухваћени основом. Уситуацији када је основ у закону, законодавац би прописао у којим биситуацијама (а то су управо раскидни разлози) било могуће раскинутиуговор. С друге стране, ако основ налазимо у споразуму, постојала бисагласност уговорника о томе којим ситуацијама треба дати значајраскидног разлога.Споразум као основ за раскид уговора логичан је начин престанкапостојања уговора. Из споразума се рађа, а споразумом се и остварује правона раскид уговора. Стога, сагласност воља уговорника усмерена на раскидуговора чини основ за раскид, а самим настанком споразума о раскидууговор истовремено и престаје да постоји.Пођемо ли од тога да је у случају једностраног раскида неспорно кадасе стиче право на раскид (онда када законодавац то предвиди), отвара сеново питање: да ли се може говорити о праву на споразумни раскид? И даље,да ли би било исправно рећи да право на споразумни раскид увек постоји,наравно, уз ограничење да ниједан уговорник не може раскинути уговор 8 Вид. члан 17 став 2 Закона о облигационим односима, „Службени лист СФРЈ”, бр. 29/78,39/85, 45/89, 57/89 и „Службени лист СРЈ”, бр. 31/93. „Обавеза се може угасити самосагласношћу воља страна у облигационом односу или на основу закона”.9 По угледу на англосаксонско право, могли бисмо доћи до још једног начина одређивањапојма раскидног разлога, те утврђивања ситуација у којима би повериоцу било признатоправо да уговор раскине. Наиме, повреда битних одредаба уговора рађа право на раскидуговора за страну верну уговору, док повреда других одредаба даје невиној страни самоправо на накнаду штете. Под битним одредбама подразумевали бисмо оне које садрже битнеелементе уговора, и то било објективно било субјективно битне елементе уговора. Другеодредбе уговора назвали бисмо споредним из два разлога: прво, зато што садрже сагласносто питањима која не условљавају настанак уговора, а друго, зато што њихова повреда нијетако значајна да би представљала раскидни разлог. Више о овоме вид. Милош Живковић, Обим сагласности неопходан за закључење уговора, Београд 2006. 11 уколико не постоји воља усмерена на раскид и другог уговорника? Безобзира на то што би потврдан одговор на та питања био правно одржив, те сене би могао сматрати нетачним, чини се да би израз право на споразумнираскид ипак био подложан критици. Наиме, у овом случају значило би даправо на раскид постоји, али да се не може остварити без раскидне воље идруге уговорне стране. Дакле, очигледно је да термин право на раскидодговара пре свега ситуацијама једностраних раскида, те могућностимараскида и против воље друге стране. Споразум о раскиду је уговор, тако да бисе у овом случају радило о праву на закључење уговора. Стога сматрамо да суу питању ипак само могућности које за сваког уговорника свакако постоје,али које се не могу остварити без намере и друге стране да исту ту могућностреализује. Отуда се чини да би се пре могло говорити о праву да се учинипонуда за споразумни раскид, чијим би прихватањем тек дошло до раскидауговора.С друге стране, могућност раскида уговора мимо воље једногуговорника може бити дозвољена само изузетно. У супротном би биодоведен у питање целокупан систем уговорног права. Отуда се основ правана раскид уговора мимо воље друге уговорне стране може налазити само узакону. Законодавац једино може прописати у којим ситуацијама настајеправо на једнострани раскид. Уколико могућност једностраног раскида будепредвиђена уговорном клаузулом, у питању је ипак споразумни раскид, јер јеоснов раскида у сагласности уговорника, док је једностраност присутна самоу реализацији раскида.Раскидни разлози су ипак нешто друго. У случају споразумног раскида,управо раскидни разлози стварају раскидну вољу оба уговорника. Кодједностраног раскида пак, раскидни разлози су услови које предвиђазаконодавац и који морају бити испуњени у конкретном случају како биправо на раскид и настало.Дакле, у случају једностраних раскида закон као основ указује само начињеницу да одређени правни систем дозвољава могућност напуштањауговорног односа мимо воље друге уговорне стране. Да ли ће, међутим, право 12 на раскид настати у сваком конкретном случају, зависи од тога да ли секонкретна ситуација може подвести под појам раскидног разлога, чијусадржину одређује законодавац.Даље, када је реч о раскидним разлозима, неопходно је посматрати дватренутка. Прво, тренутак у којем су они предвиђени (као услови чијим ћенаступањем право на раскид и настати) и друго, тренутак када раскидниразлози заиста и наступају.Како се може раскинути само пуноважно закључени уговор, раскидниразлози настају увек након његовог закључења. Када су ти разлозипрописани односно предвиђени, друго је питање.Разлоге једностраног раскида прописује законодавац. Из углазаконодавца то су неопходни услови, то јест претпоставке да би се уконкретном случају стекло право на раскид мимо воље друге стране, а којумогућност поредак конкретне земље познаје.Прво питање које се поставља у вези са споразумним раскидом10 јестеда ли споразум постоји у виду новог уговора или раскидне клаузуле. Уколикоје реч о раскидној клаузули, сама клаузула је део уговора који се раскида, доксу раскидни разлози део раскидне клаузуле. У том случају, раскидни разлозису предвиђени још у тренутку настанка уговора. У другим ситуацијамаспоразумног раскида прво ће наступити одређене околности које ће науговорнике тако утицати да ће код њих створити вољу усмерену на раскидуговора. Тада ће, дакле, прво наступити раскидни разлози, који нису билиунапред предвиђени, па ће управо они довести до настанка споразума ораскиду, а самим тим и престанка постојања уговорног односа. 4. Споразумни и једнострани раскидПисали смо већ о основу за раскид и раскидним разлозима. Те појмове,међутим, можемо посматрати и као критеријуме за уочавање разлика између 10 Споразумним раскидима посветили смо трећу главу првог дела рада. 13 споразумног и једностраног раскида. Док код споразумног раскида право нараскид свој основ налази у споразуму, код једностраног раскида основ је усамом закону. С друге стране, законодавац прописује услове/разлоге заједнострани раскид уговора, док су у случају споразумног раскида, онипредвиђени самом раскидном клаузулом, односно у случају споразума ораскиду као новог уговора, они нису унапред ни прописани ни предвиђени.За разлику од права на споразумни раскид, право на једностранираскид је преображајно право, правна моћ11. Право на раскид као правна моћподразумева могућност да се изјавом воље укине постојећи правни однос12.Стицањем тог права (моћи) његов ималац постаје „надређен” другојуговорној страни.13 То је право које се остварује против и без обзира на вољудруге стране.Једнострани вансудски раскид уговора остварује се изјавом воље. То јепрестанак постојања уговора до којег доводи воља једног уговорника. Стога,нити постоји обавеза на раскид нити би раскид требало да наступааутоматски.14 У систему судског раскида уговора, у којем раскид изриче судсвојом одлуком, раскид је такође „жељен”, јер га иницира један уговорник.Страна која сматра да из одређених разлога не може остварити циљ збогкојег је закључила уговор, покреће парнични поступак, тражећи тужбенимзахтевом раскид уговора. Тужбени захтев, опет, садржи изјаву вољеуговорника. Изјава воље је, дакле, и у том систему нужна, јер суд суди наоснову тужбе. Стога, разлике између вансудског и судског раскида постојесамо на плану реализације раскида, то јест моћи или немоћи повериоца даизјавом воље оконча уговорни однос мимо суда. 11 J. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, op. cit., стр. 18. Иако се овде користи термин terminate, који јешири од појма раскида уговора, несумњиво је да и право на раскид уговора спада у правнемоћи: „The right to terminate a contract is a potent one”.12 О. Станковић, В. Водинелић, Увод у грађанско право, Београд 2007, стр. 108.13 В. Водинелић, Грађанско право, Увод у грађанско право и Oпшти део грађанског права,Београд 2012, стр. 213.14 Тзв. аутоматским раскидима посветили смо следећи одељак. 14 Под раскидним разлозима за једнострани раскид наше правоподразумева неизвршење одређеног обима од стране једног уговорника(вансудски раскид), као и наступање промењених околности (судски раскид).Предмет нашег интересовања јесу једнострани вансудски раскиди уговоразбог неизвршења (раскиди изјавом воље).С друге стране, споразумни раскид уговора ствара сагласна изјававоља уговорника. За настанак сваког споразума неопходан је animus contrahendi уговорника, воља усмерена на улазак у конкретан уговорниоднос одређене садржине са тачно одређеним уговорником. У конкретномслучају, то би била воља оба уговорника усмерена на настанак споразумакоји ће довести до престанка постојања њиховог уговорног односа.15 II АУТОМАТСКИ/ЗАКОНСКИ РАСКИДИ 1. Појам аутоматског/законског раскида уговораАутоматски раскид спада у најосетљивија питања уговорног права.Ако под једностраним раскидом подразумевамо право једног уговорника дамимо воље другог учини крај уговорном односу, а под споразумнимраскидом ништа друго до сагласност воља уговорника, чиме ондаоправдавамо могућност раскида уговора по самом закону? Не супротстављајули се тзв. аутоматски раскиди16 самој дефиницији раскида уговора каовољног начина престанка његовог постојања? 15 Овде говоримо о „правим” споразумним раскидима, то јест раскидима у форми споразумакао новог уговора. Међутим, споразумни раскид може постојати и у форми раскиднеклаузуле, која представља део уговора, а такође настаје сагласношћу воља обе уговорнестране.16 Закон о облигационим односима не познаје израз „аутоматски раскид”. Ситуације у којимауговор престаје да постоји аутоматски овај Закон назива раскидима по самом закону.Међутим, аутори текста Преднацрта грађанског законика Републике Србије уводе изразаутоматски раскид. Такво одступање од Закона о облигационим односима сматрамо добрим,пре свега из разлога прецизности. Наиме, и право на раскид уговора због неизвршења 15 Наиме, без обзира на то да ли је реч о једностраном или споразумномраскиду, уговор не престаје да постоји без изјављене воље (једног, односнооба) уговорника.Дакле, чак и у случају када разлог за једнострани раскид збогнеизвршења17 неспорно постоји, уговор не нестаје из правног животааутоматски. Осим права да „одржи уговор у животу”, с једне стране, односнода доведе до његовог краја, с друге стране, поверилац нема никакву „трећумогућност” нити „међурешење”.18 Међутим, читав уговорни однос не мора даима исту судбину. Навешћемо два примера: прво, могуће је уговор у једномделу „оставити у животу”19, а у другом раскинути (делимични раскидуговора)20. С друге стране, могуће је и да уговор не престане да постоји, већда, на пример услед застарелости, престане (претвори се у природнуоблигацију) само део (неизвршене) уговорне обавезе. обавезе друге уговорне стране остварује се на основу закона. Раскид уговора збогпромењених околности такође се реализује тек када су испуњени услови предвиђенизаконом. Стога, термин „раскид по самом закону” можда и није најадекватнији. С другестране, појам „аутоматски раскид” указује на тачно одређене, специфичне ситуације кадазакон предвиђа да наступање одређених околности неће довести до настанка права нараскид, а самим тим и могућности имаоца тог права да га оствари или не, већ ће довести доаутоматског престанка постојања уговора. Тај израз, дакле, указује на начин на који ћеуговор престати да постоји.17 Разлог због којег правимо паралелу између аутоматских и раскида уговора збогнеизвршења јесте у томе што законодавац као разлоге за наступање аутоматских разлогавиди повреду/неизвршење уговора. Питање је који је обим неизвршења, односно повредакоје тежине је неопходна да би уместо настанка права на једнострани раскид законодавацсматрао да раскид наступа аутоматски.18 H. Beale, Chitty on Contracts, Vol. I, General principles, London 2008, стр. 1538.19 Израз „одржати у животу уговор” не употребљавамо у буквалном значењу, већ саодређеном симболиком, желећи сликовито да опишемо ситуацију у којој ималац права нараскид, из одређеног разлога, одлучује да то право ипак не оствари. У том тренутку јенеспорно да је он уговор „одржао на снази”, дао му још једну шансу, иако је имао у рукамамоћ да одлучује о судбини датог уговорног односа. Колико ће дуго још уговор остати наснази, да ли ће се у будућности уредно извршавати или не, да ли ће у неком каснијемтренутку бити раскинут, поништен или ће можда наступити ситуација која је у нашем правупозната као законски раскид, друго је питање... Свакако да под тим изразом неподразумевамо да ће уговорник чином неостваривања права на раскид „осудити” уговор надуговечност, те гарантовати његово испуњење. Уговор је „одржан у животу”, у том тренутку,тиме што раскидна изјава није саопштена иако су постојали раскидни разлози!20 Више о делимичном раскиду уговора вид.: В. Водинелић, Делимични раскид уговора због делимичног неиспуњења облигације, Правни информатор, бр. 10, Београд октобар 2002, стр.24–27. 16 Стога, сами термини „аутоматски” као и „законски” раскид отварајудва битна питања. Прво, да ли те „раскиде” уопште можемо сматратираскидима уговора? Друго, да ли они увек и нужно подразумевајунепостојање воље уговорника?Оправдање увођења овог института могло би да има два различитаобјашњења: или се законодавац у недостатку адекватнијег терминапослужио појмом раскида или у ситуацијама обухваћеним појмом законскихраскида види (бар) прећутну вољу повериоца усмерену на раскид.У првом случају, предложили бисмо да се поменути случајеви подведупод шири појам престанка уговора. Наиме, тренутком наступања одређенихоколности предвиђених нормом закона престајао би да постоји уговор посили закона. Иако на први поглед веома логично, то решење би патило одпретераног поједностављења проблема, због тога што се чини да се чак и уситуацијама у којима долази до аутоматских раскида не би могло увекговорити о потпуном непостојању воље уговорника. Управо та критикадоводи до другог могућег објашњења.Неспорно је да се не може сматрати правилом да аутоматски раскидувек доводи до престанка постојања уговора мимо воље оба уговорника.Стога је неопходно пре свега испитати у којим све уговорним ситуацијамауговор престаје да постоји аутоматским/законским раскидом. Било бикорисно и груписати поменуте ситуације, а као критеријум узети управоулогу (а пре тога – постојање) воље уговорника на престанак уговора.Поменули бисмо још један разлог због којег сматрамо да је терминзаконски раскид правно непрецизан и нелогичан. Наиме, како је раскидуговора удар на стабилност уговорних односа, отуда право да се уговорраскине постоји увек уз право да се захтева његово извршење.21 Међутим,право на избор савесне стране управо се негира могућношћу наступања 21 E. Peel, The Law of Contract, London 2011, стр. 852. 17 аутоматских раскида22 и, обрнуто, ако постоји право избора, раскид не можеда постоји без обзира на вољу.23 2. Основ аутоматског/законског раскида уговораУпркос основаним критикама на рачун аутоматских раскида, неспорноје да некада долази до раскида по самом закону. Разлози за законски раскидуговора, то јест услови који би морали да буду испуњени да би наступиоаутоматски раскид, морају бити тачно одређени. Ти раскиди могу иматиоснов или у сагласној изјави воља уговорних страна или их, с друге стране,може регулисати законодавац нормом којом предвиђа да ће се у случајунаступања одређених чињеница сматрати да је уговор раскинут. Раскидниразлози, то јест услови за аутоматски раскид садржани су, дакле, у самомоснову. 2.1 Законски раскиди који основ имају у аутономији воље уговорних странаУговорници могу предвидети да ће одређене ситуације имати значајразлога за аутоматски раскид уговора. Они ће то учинити у виду раскиднеклаузуле, која је садржана у самом тексту уговора, тако што ће се сагласитида евентуална повреда уговора до које дође у будућности за последицу имапрестанак постојања уговора по сили закона. Очигледно је да такав видзаконског раскида спада у групу споразумних раскида, због тога што се основза раскид налази у сагласној изјави воља уговорника.Дакле, једна од формулација раскидне клаузуле могла би да буде да ће,у случају да једна од страна не испуни своју обавезу, раскид наступити по 22 Ипак, и у ситуацијама аутоматских раскида постоји могућност одржавања уговора наснази, о чему ћемо касније писати. Међутим, такву могућност коју законодавац стварасматрамо апсолутно неприхватљивом, јер уколико наступање одређених околности доводидо аутоматског престанка постојања уговора, како је могуће након тога одржати уговор наснази, па макар то било и „по истеку рока без одлагања”. Све што би се дешавало наконнаступања разлога за аутоматски раскид имало би значај „оживљавања уговора”, а тајинститут није познат у уговорном праву.23 J. Beatson, Anson’s Law of Contract, Oxford 2002, стр.5. 18 самом праву.24 Управо су клаузуле такве садржине предмет нашегинтересовања, те се нећемо бавити ситуацијама у којима би уговорницисагласношћу својих воља стварали клаузуле другачије садржине.Поменули бисмо једну неспорну предност ако не баш сваке, а ондасвакако највећег броја раскидних клаузула.25 Она је привилегија заповериоца јер представља својеврстан вид притиска на дужника да своједоспеле обавезе уредно извршава.Неспоран је значај формулисања поменутих клаузула, како у судском,тако и у системима вансудског раскида уговора. Разлог због којег повезујемоситуације једностраног раскида са ситуацијама које доводе до аутоматскограскида уговора лежи у томе што се применом уговорне клаузуле оваквесадржине избегава укидање уговорног односа остваривањем права наједнострани раскид. Тиме се истовремено заобилази и један број препрека,али и тешкоћа које једнострани раскид са собом носи, како у системимасудског, тако и у системима вансудског раскида.Француски правници, посматрајући раскидне клаузуле из угла свогсудског система раскида, проналазе у њима још једну предност. Они увиђајуда раскидна клаузула, осим притиска на дужника, иде у корист повериоцу изјош једног разлога. Наиме, у случају неизвршења дужникове обавезе, раскиднаступа аутоматски, без потребе покретања и вођења судског поступка. Тимесе избегава и ризик да суд одбије повериочев захтев за раскид уговора каонеоснован.26 У системима судског раскида постојање те клаузуле одузимасуду улогу одлучивања о раскиду и моћ његовог изрицања.27 24 P. Canin, Droit civil, Les obligations, Paris 2011, стр. 83.25 На овом месту се намерно ограђујемо од генерализовања, из разлога што постоје иклаузуле које сваком уговорнику омогућавају да раскине уговор (да одустане од уговора) усваком тренутку, без обзира на постојање раскидних разлога.26 B. Fages, Droit des obligations, Paris 2007, стр. 276; O. Lando, H. Beale, Commision of European Contract Law, Principles of European Contract Law, Kluwer Law Internationals, 2000, стр. 411.27 P. Malaurie, L. Aynes, P. Stoffel-Munck, Les Obligations, Paris, 2005, стр. 456; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, Paris 2007, стр. 629. 19 Раскидна клаузула ове садржине значајна је и у системима у којима једозвољен раскид уговора изјавом воље само једног уговорника, а из разлогашто отклања неизвесност у погледу оцене испуњености услова за раскид, теодговора на питање да ли је повериочева раскидна изјава била заснована наваљаним разлозима.28 Уговорници формулацијом те клаузуле сами одређујуситуације чијим ће наступањем уговор престати да постоји. 2.2 Законски раскиди који основ имају у законуПоједини аутори сматрају да законски раскид уговора представљаједну врсту пооштрене санкције за случај неиспуњења уговорне обавезе.29Који разлози наводе законодавце да у појединим случајевима повредеуговора сматрају да „није довољно” дати уговорнику право да раскине уговорзбог неизвршења обавезе друге стране, већ да самом неиспуњењу конкретнеобавезе дају значај разлога који ће проузроковати раскид уговора по силизакона? Није ли озбиљност неизвршења управо раскидни разлог из којегнастаје право на једнострани раскид уговора због неизвршења и која биозбиљност повреде/неизвршења водила аутоматском раскиду, а која не, самосу нека од питања на која ћемо покушати да одговоримо у овом одељку.Начин на који је регулисано питање аутоматских раскида у нашемЗакону о облигационим односима сматрамо веома интересантним.Покушаћемо да уочимо одређену правилност када су у питању услови којезаконодавац захтева у свакој од ситуација у којима дозвољава раскид посамом закону.Такође, сматрамо да је посебно важно питање постојања и улоге вољеуговорника у случајевима аутоматских раскида. 28 Ово је веома значајно за основно питање којим се бавимо у тези: када је повериочеваизјава воље усмерена на раскид основана и које последице наступају у случају њененеоснованости. Уговарањем раскидне клаузуле такве садржине избегавају се проблеми којеу пракси стварају тзв. неосновани раскиди.29 Ј. Перовић, Раскид због неиспуњења у међународној продаји робе, докторска дисертација,Београд 2002, стр. 312. 20 2.2.1 Потпуна евикција као разлог за законски раскид уговораЧланом 510 ставом 130 ЗОО предвиђено је да у случају потпунеевикције наступа раскид уговора по самом закону. У смислу члана 510,потпуна евикција постоји када прибавилац (купац) услед права трећегизгуби државину целе ствари.31 Тренутком „депоседовања”32 уговор за купцапостаје „беспредметан” јер „он њиме није добио ништа од онога што јерачунао да ће добити”.33Очигледно је да тежина повреде уговора то јест обим неиспуњењајесте критеријум којим је законодавац вођен у одређивању појма законскограскида. Нама се чини ипак да би у случају потпуне евикције можда требалоговорити о престанку постојања уговора, избегавајући на тај начин терминраскид. Свакако да овај предлог има само теоријски значај јер је и сам раскидједан од начина престанка постојања уговора. 2.2.2 Законски раскид фиксних уговораОсим случајева потпуне евикције, наш ЗОО познаје и законски раскидфиксних уговора. Чланом 125 ставом 4 предвиђено је да и када не постојитзв. касаторна34 клаузула, којом би био одређен фиксни карактер уговора,уговор може бити фиксни по „самој природи посла”. Фиксни уговори 30 Поменути став значајан је не само из разлога што садржи разлог за аутоматски раскид, већи због тога што прави градацију тежине учињених повреда уговора, које ће опет бити разлогза стицање права на једнострани раскид због неизвршења (у случају делимичне евикције),односно законски раскид (у случају потпуне евикције). Случајеви који су обухваћени појмомделимичне евикције представљају један вид неиспуњења уговора, али свакако не потпуногнеиспуњења као у случају потпуне евикције. Купац није добио све од онога што је рачунао даће добити, али није баш да није добио ништа. Стога, делимична евикција не представљаразлог за аутоматски раскид, али свакако на њеним основама настаје право купца да уговорраскине.31 С. Перовић, Облигационо право, Београд 1977, стр. 378.32 Л. Марковић, Облигационо право, Класици југословенског права, Београд 1977, стр. 454.33 Ј. Радишић, Облигационо право, општи део, Београд 2004, стр. 152.34 Ibid., стр. 169. 21 неиспуњењем о року губе сврху свог постојања.35 У томе управо лежи ratioзаконског раскида тих уговора.36Могућност одржавања уговора на снази је можда најспорније питањережима законских раскида. Прво, уколико ти уговори престају да постојесамом чињеницом протека одређеног временског периода, како се онда истиуговор може одржати на снази, макар и вољом повериоца. Формулација „поистеку рока без одлагања”37, коју користи и наш законодавац, чини сеспорном. Било какав вид одржавања уговора на снази „по истеку рока”указивао би на „оживљавање једном престалог уговора”, а то уговорно правоне познаје као могућност (једном учињен избор је неопозив).38Чини се да су критике нарочито оправдане када је реч о тзв. фикснимуговорима у апсолутном смислу, 39 то јест онима за које протек временаодноси и могућност40 испуњавања обавеза. У поменутим ситуацијама, даљепостојање уговора, односно његово одржавање на снази било би без сврхе, азбог немогућности испуњења обавезе из уговора трајно би нестала имогућност остварења циља због којег је уговор и закључен. Тачније, чак иуколико би након протека рока дужник испунио обавезу (која би се, например, састојала у неком чињењу), то не би била уговорена, већ нека другачинидба.41 35 U. Carnevali, E. Gabrieli, M. Tamponi, Trattato di diritto privato, Il contratto in generale, La risoluzione, Torino 2011, стр. 173.36 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 312.37 Члан 125 став 2 ЗОО.38 S. Atiyah, op. cit., стр. 250 и 316.39 О подели на праве и неправе фиксне уговоре видети код: Ј. Радишић, op. cit., стр. 169.40 Још један разлог који указује на неадекватност употребе термина „раскид”.41 Ј. Радишић, op. cit., стр. 169. 22 2.2.3 Да ли је давањем накнадног рока уговор учињен фиксним?Постоји још једна, иако најспорнија, ситуација у којој законодавацпредвиђа могућност аутоматског раскида уговора. Кажемо „најспорнија” јерпостоје крајње опречна тумачења члана 126 става 3 ЗОО.42Одредбом члана 126 става 3 ЗОО прописано је да уколико дужник ни унакнадно остављеном року не испуни своју обавезу, наступају истепоследице као у случају кад је рок битан састојак уговора. Став 3, дакле,упућује на одредбу члана 125 става 1, којим је предвиђено да се фиксниуговори, у случају неиспуњења уговора у року, раскидају по самом закону. Тоби даље значило да се у случају нефиксних уговора, уколико дужник ни унакнадно остављеном року не испуни своју обавезу, уговор аутоматскираскида. Међутим, ако се цитирана одредба доведе у везу са одредбом члана130 ЗОО, члан 126 став 3 може добити и другачији смисао43 јер је одредбомчлана 130 предвиђена обавеза повериоца који раскида уговор да то саопштидужнику без одлагања.44Сматрамо да је могуће да се у формулацији овог члана законодавацводио следећом логиком: наиме, поверилац је, самим одређивањем иостављањем накнадног рока, ставио дужнику до знања да ће уговорсматрати раскинутим ако дужник ни у накнадно остављеном року не испуни 42 О реализацији раскида уговора због неизвршења у нашем праву, као и обавези остављањанакнадног рока видети код: С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 509; С. Перовић, Раскид уговора у робном промету, Уговори у међународној трговини, Београд 1987, стр. 193;О. Антић, Облигационо право, Београд 2010, стр. 442; Б. Благојевић и др., Коментар Закона о облигационим односима, Нови Сад 1983, стр. 391; Ј. Радишић, op. cit., стр. 167; Ж. Ђорђевић, В.Станковић, Облигационо право, Општи део, Београд 1976, стр. 257; Љ. Милошевић, Облигационо право, Београд 1970, стр. 151.43 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 341–344.44 На овом месту би требало указати на одредбу члана 137 става 3 Преднацрта грађанскогзаконика Републике Србије: „Ако дужник не испуни обавезу у накнадном року, уговор сераскида изјавом воље повериоца упућеном дужнику на несумњив начин”. Очигледно је да субројне расправе у вези са тумачењем одредбе члана 126 става 3 ЗОО мотивисале ауторетекста Преднацрта прецизира да истек накнадног рока није разлог за аутоматски раскид,већ да је за престанак постојања уговора неопходно да поверилац изјави да раскида уговор. 23 обавезу. Јер, зашто бисмо некоме остављали накнадни рок45 уколико би ињеговим протеком (а у случају поновног неизвршења) уговор остајао наснази?Друго могуће решење јесте да члан 126 став 3 тумачимо у смислучлана 130, односно идеје да раскид не наступа аутоматски без изјаве воље ораскиду. Питање је само у којем тренутку бисмо дужнику саопштили дапротек рока значи и крај уговора.Могуће је да је законодавац, формулишући члан 126 став 3,подразумевао да поверилац, у тренутку када дужнику оставља накнадни рок,истовремено му и саопштава да ће, у случају да овај не искористи ни „другушансу” која му је дата, уговор бити раскинут тренутком протека рока.Вероватан је, међутим, још један сценарио. Наиме, законодавац сматрада је изјава воље усмерена на раскид неопходна и да ће је поверилацсаопштити дужнику накнадно, то јест након истека накнадног рока.Очигледно је да се само ово последње схватање, то јест идеја онеопходности саопштавања раскидне изјаве након протека накнадног рока,уклапа у схватање о томе да се уговор раскида изјавом воље усмерене нараскид односно пријемом те изјаве од дужника.Остала схватања о сувишности изјаве раскидне воље наконодређивања накнадног рока и идеје о саопштавању раскидне намере преотпочињања тока накнадног рока не би се уклапали у идеју о остваривањураскида изјавом воље. Напротив, у тим ситуацијама уговор би се раскидаопротеком накнадног рока. Наравно, неспорна би и у тим ситуацијама биласама воља повериоца усмерена на раскид, иако, у крајњем, раскидна изјава неби доводила до раскида. Таквим схватањем долазимо до закључка да сераскид остварује изјавом воље само у оним изузетним ситуацијама кадаповерилац и нема обавезу да дужнику оставља накнадни рок, због самогдужниковог понашања из којег је очигледно да он своју обавезу неће 45 Некада остављање накнадног рока нема сврху. „Како је неиспуњена обавеза ‘забранаотуђења’ обавеза на нечињење, код ње неиспуњење ствара дефинитивно стање у смислунемогућности накнадног испуњења...” Из пресуде Т 7/09-05 од 27. априла 2012. године. 24 испунити ни у накнадном року.46 У свим осталим ситуацијама, уговор би сераскидао тренутком истека накнадног рока.На крају, остаје ипак крајње нејасно чиме се руководио законодавац уформулисању члана 126 става 3 Закона.47 Ако узмемо у обзир текстПреднацрта грађанског законика у којем је изричито предвиђена обавезаизјаве воље о раскиду у случају нефиксних уговора, могло би се закључити даје управо то решење у духу нашег уговорног права, те да су редакториПреднацрта, мотивисани бројним расправама поводом тумачења члана 126става 3, чланом 137 ставом 3 Преднацрта отклонили сваку дилему. С другестране, постоји још један разлог у прилог томе да је наш законодавац ипакимао намеру да чланом 126 ставом 3 одступи од правила о остваривањураскида изјавом воље. Наиме, чланом 491 ЗОО прописано је да се уговор опродаји раскида по самом закону ако продавац у накнадном року не испуниуговор.48 Наравно, та одредба се односи само на уговор о продаји, и то наситуацију када постоје материјални недостаци продате ствари, али је 46 Чл. 127 и 128 ЗОО.47 Очигледна је сличност са чл. 94 и 96 Скице за законик о облигацијама и уговорима. Наиме,у смислу члана 96 става 3 неиспуњење обавезе (чије неиспуњење у одређеном року иначе непредставља битну повреду) у накнадном року представља битну повреду уговора. Уколикоповерилац, пак, у случају битне повреде уговора пропусти да сауговорника у разумном рокуобавести о свом избору (да ли уговор раскида или не), уговор ће бити раскинут по самомправу (члан 94 ст. 1 и 2). Уговор ће бити раскинут по самом праву и у случају да дужникзатражи од повериоца да му саопшти шта је изабрао, а поверилац му на то не одговори безодлагања (члан 94 став 3).48 Да ли ЗОО у случају материјалних недостатака даје право купцу на слободан избор када суу питању право да се захтева извршење уговора и право да се због неуредног извршењауговор раскине? Или постоји одређена градација, у смислу да се прво мора захтеватиизвршење уговора, па тек у случају неиспуњења и раскид уговора (уз неопходностостављања накнадног рока)? За разлику од члана 488 ЗОО, члан 154 Општих узанси запромет робом далеко је јаснији. Наиме, неспорно је да су Узансе давале право избора купцуда ли ће уговор раскинути, тражити испуњење или снижење цене.Упркос, чини се општеприхваћеном ставу у нашој теорији, а у смислу да купац мора првозахтевати испуњење уговора, па тек у случају да до истог не дође у разумном року остваритиправо на раскид уговора (уз обавезно остављање накнадног рока), ми бисмо указали наследеће: наиме, чланом 489 Закона прописано је да „ако купац не добије захтевано испуњењеуговора у разумном року, задржава право да раскине уговор или да снизи цену”. Дакле, услучају неиспуњења, купац не стиче право на раскид, него га задржава, што значи да правона раскид постоји равноправно са правом да се захтева испуњење, то јест неостваривањеправа на извршење није услов за настанак права на раскид. 25 очигледно да је идеја о наступању аутоматског раскида уговора истекомнакнадног рока ипак присутна у нашем Закону. 3. Улога воље уговорника у режиму законских раскида и закључна разматрањаЈедно од најспорнијих питања режима законских раскида управо јепоље његове примене. Како под раскидом подразумевамо вољни начинпрестанка постојања уговора, нејасно је због чега законодавац употребљаваизраз „законски раскид”. Покушајмо, међутим, да његово објашњењепронађемо у самом начину реализације раскида. Могло би се рећи да сетермином „законски” раскид настоји указати на ситуације у којима дораскида може доћи не само мимо судске одлуке, већ и без изјаве вољеповериоца о раскиду. На тај начин би епитет „законски/аутоматски”објашњавао сам начин реализације раскида, то јест последицу која настајенаступањем конкретних околности.Не мора, дакле, значити да тај вид раскида нужно негира вољууговорника усмерену на окончање једног уговорног односа. То је неспорноонда када аутоматски раскид наступа применом раскидне клаузуле чија јесадржина израз сагласности воља уговорника са циљем престанка постојањауговора, и то аутоматски, самим чином наступања одређених ситуација. Вољатада постоји, и то воља оба уговорника, а сам израз „законски раскид” указујесамо на начин на који ће раскид наступити. Стога, непостојање изјаве воље ораскиду у реализацији раскида не значи да до престанка постојања уговорадолази мимо воље уговорника. Како је то вид споразумног раскида уговора,израз „законски раскид”, који би подразумевао описане ситуације, био биадекватан јер би, понављамо, указивао на начин реализације раскида, а не нанепостојање воље уговорника у самом чину раскида.С друге стране, случајеви у којима аутоматски раскид наступа када непостоји раскидна клаузула далеко су сложенији. Тада основ тог вида раскиданије у вољи уговорника, већ у „вољи“ самог законодавца. 26 Неспорно је да раскидне разлоге за аутоматски раскид уговоразаконодавац види у неким озбиљнијим повредама уговора. Можда бисмосмели рећи и да је реч о оним повредама уговора које уговору одузимајусврху даљег постојања, а некада чак и могућност извршења. То је посебноуочљиво у ситуацијама када наступи потпуна евикција и када нису испуњенификсни уговори у апсолутном смислу, у којима не само да се може рећи дапостоји претпоставка да би поверилац раскинуо уговор, већ и да је престанакпостојања уговора неминован. Отуда би правно коректније било да теситуације подводимо под шири појам престанка уговора.С друге стране, ситуације када нису испуњени фиксни уговори урелативном смислу и када протекне и накнадни рок требало би посматратизаједно. Наиме, протек рока у оба случаја не односи и могућност извршењауговора. Стога би овде било места примени одредбе о одржавању уговора наснази, чиме би се управо манифестовала воља уговорника. Наравно, остаје идаље критика могућности одржавања уговора на снази након наступањаразлога за аутоматски раскид. И даље, из још једног разлога неспорно јепостојање воље у случају протека накнадног рока (уколико бисмо, наравно,прихватили тумачење члана 126 става 3 на начин да протеком накнадногрока наступа аутоматски раскид). Наиме, накнадни рок симболизује „другушансу” коју управо поверилац даје дужнику, и то само онда када има сврхеочекивати извршење.На крају, у односу на мане и судског и вансудског поступка раскидауговора због неизвршења, законски режим раскида49 има ту предност штоотклања сваки вид неизвесности. Наиме, неспорне су околности чијенаступање оправдава раскид. Међутим, то не значи да и у том режимураскида неће долазити до спора50 између уговорника поводом тога има ли 49 О тзв. законским раскидима и њиховим предностима и у систему вансудског и у системусудског раскида вид.: К. Доловић, Законски раскид уговора у европском уговорном праву,Harmonius, бр. 1, Београд 2013, стр. 45–58.50 Аутоматски раскиди отварају пут могућим злоупотребама поверилаца. У системувансудског раскида, и поред широких овлашћења која закон даје повериоцу (поверилац каода постаје судија у својој ствари), дужник ипак не остаје незаштићен. Он ће у великом бројуслучајева покренути судски/арбитражни „контролни” поступак за оцену основаности 27 места примени конкретне раскидне клаузуле односно норме закона, тепитања да ли је наступио аутоматски раскид или је уговор и даље на снази.51 раскидне изјаве, који ће бити окончан одлуком суда/арбитраже, било констатовањем да јеуговор раскинут било утврђењем да изјава воље повериоца није могла имати раскиднодејство јер није била заснована на ваљаним разлозима за раскид. Тиме се разлика измеђусудског и вансудског система своди само на дејство судске одлуке – конститутивно илидекларативно, јер деловање суда постаје често неизбежно и у систему вансудског раскида.Како суд може (ако уопште може) да заштити дужника од дејстава тзв. неоснованог раскидаако се уговор сматра раскинутим по самом закону? Да ли ће уговор бити аутоматскираскинут на основу тога што је неизвршење уговорне обавезе дужника утврдио поверилац?Институтом раскида по самом закону позиција повериоца је ојачала у односу на раскидизјавом воље. Дошли смо до апсурдног закључка – поверилац има већа овлашћења, а дужникје самим тим мање заштићен онда када раскид наступа по самом закону него у ситуацијикада изјава повериоца може раскинути уговор. Разлог је једноставан – дужников тужбенизахтев не може више бити усмерен на утврђивање постојања уговора, те правне последицепокушаја неоснованог раскида. Могло би се рећи да не само да то више не би били покушајинеоснованих раскида, већ да би, путем аутоматских раскида, неосновани раскиди заиста инаступали, а тада би се постављало питање санкција тих недозвољених раскида.Наравно да је истина негде на другој страни. Суд би и у тим случајевима могао да испитујеоснованост раскида. Наиме, утврђењем да нису били испуњени услови за аутоматски раскид,суд би установио да аутоматски раскид и није наступио, већ да је уговор и даље на снази.51 Такође, проблем би могао настати и у случају да једна уговорна страна верује дааутоматски раскид јесте наступио, а друга да је уговор и даље на снази, из разлога што нисубили испуњени услови за примену конкретне раскидне клаузуле, односно норме закона.Тада бисмо имали ситуацију да се један уговорник понаша и даље као да уговор јесте наснази, док би се други сматрао ослобођеним свих уговорних обавеза. 28 ДРУГА ГЛАВА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА I ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА 1. Право на једнострани раскид уговора због неизвршењаДа ли би се било ко усудио да закључи уговор свестан чињенице дањегов сауговарач може, и то у сваком тренутку, одустати од договора?52Чини се да не би. Могло би се рећи да би та могућност негирала постојањесамог уговора. 52 K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, T. K. Graziano, Comparative ContractLaw - cases, materials and exercises, Great Britain 2009, стр. 232. 29 Изјављујући вољу свом сауговарачу усмерену на закључење уговора,ми му обећавамо да ћемо извршити преузете обавезе. Друга страна сеослања53 на наше обећање, оно ствара њено реално очекивање да ће сеуговор остварити.54Ипак, неспорно је да данашња права својим законима износе став укорист постојања једностраног раскида уговора због неизвршења(неиспуњења).55 Сасвим је друго питање да ли ће повериоцу, у конкретном 53 Чини се да теоријом ослањања провејава и идеја правичности. Осећамо да је праведнозаштитити онога ко се ослонио на нечију реч, поверовао у његово обећање, очекиваопоштовање сачињеног договора. Уколико не би постојало поверење у обећање и реч свогсауговарача, доведен би био у питање целокупан систем уговорних односа. Јер, уговор једоговор, а договор почива на обећањима.Како би требало заштитити онога ко се ослонио на реч друге стране? Да ли тако што ћемоускратити могућност једностраног раскида уговора обема странама или, баш супротно, такошто ћемо страни чија су очекивања изневерена дати право на раскид? Плашимо се да бибеспоговорно одржавање уговора на снази само фаворизовало страну која је повредилауговор и још више отежавало положај уговору верног уговорника, којем би једино преосталода верује у реализацију принудног извршења и наплату накнаде штете. Правичност, чини се,ипак указује на другачије решење. О теорији ослањања вид.: О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 223–230.54 Више о овоме вид.: О. Антић, Правна природа уговорних облигација, Правни живот, бр. 10,Београд 2006, стр. 995–1030.О уговорним теоријама вид. и код: S. Smith, Contract Theory, Oxford 2004; R. Barnett, A Consent Theory of Contract, Columbia Law Review, Vol. 86, бр. 2, Columbia Law Review Association, 1986,стр. 269-321.55 „Ако се тражи теоријска заснованост могућности једностраног раскида уговора збогнеиспуњења, а да се при том не напушта правна аргументација, теорија каузе је једина устању да пружи целовит одговор... уговорна облигација се може представити као једначинаи ако јој одузмемо једну страну, то, наравно, више није једначина... нестанак једног обећањаисто је што и одвезивање једне од две траке које повезују целину, а то одвезивање водиповраћају у предуговорно стање... поверилац може захтевати принудно (спољашње)везивање (путем суда) или једноставно констатовати да је одвезивање довело доослобођења од уговорених (обећаних) престација.” Више о теоријској заснованости права наједнострани раскид уговора због неизвршења вид.: О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр.435. За каузу вид. и: Антић О., Кауза, Правни живот, бр. 10, Београд 2005.Упор.: С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 499; Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 132. Поједини аутори, међутим, сматрајуда теорија каузе не може да одговори на сва питања о настанку права на раскид уговора збогнеизвршења. Наиме, неспорно је да без каузе нема уговора. Уколико нема каузе, уговор нијени настао, непостојећи је. С друге стране, недопуштена кауза, то јест кауза забрањена правомили моралом, чини уговор апсолутно ништавим. Због тога би нестанак каузе уговорнеобавезе неизвршењем обавезе другог уговорника узроковао престанак постојања уговора.Тај уговор не би био чак ни ништав, него, будући да би му недостајао конститутивниелемент, не би више ни постојао. Како би се онда, на основу непостојећег уговора, захтевалопринудно извршење? И даље, како би се у том случају могло раскидати нешто што више непостоји? Стога, да би уговору верна страна могла раскинути уговор због неизвршења, морапостојати уговор, а да би постојао уговор, мора постојати кауза. 30 случају, бити признато право на раскид уговора. Дакле, једно је питањепостојања права на раскид уговора у самом тексту закона, а потпуно друго дали ће и под којим условима, у конкретном случају, то право бити датоповериоцу.Законодавац је тај који мора прецизним нормама обезбедитинеопходан степен правне сигурности. Ово је посебно важно из разлога штоједнострани раскид представља изузетак од начела pacta sunt servanda.56Када су норме закона недвосмислене и када законодавац, у мери у којој је томогуће, даје путоказ за решавање проблема који се у пракси редовно јављају,судови имају добру основу за стварање уједначене судске праксе. Усупротном, дешаваће се да се по истим питањима у различитим споровимадоносе потпуно супротне одлуке јер се на различите начине тумаче нејаснезаконске одредбе или једноставно зато што у случају када законодавац ћутипракса ствара право. С друге стране, могуће је и да буде „формирана поисходу јединствена, а по разлозима различита, па већ стога не увекразумљива пракса”.57Питање када ће поверилац имати право да раскине уговор и мимовоље свог сауговарача, може бити формулисано и другачије: када је раскидуговора основан?Ипак, мислимо да је правно некоректно говорити о основаностираскида јер уколико је до раскида дошло, он је свакако био заснован направном основу. Стога, говоримо о основаности или неоснованости раскиднеизјаве. Када ће изјава воље уговорника, код вансудског раскида, добити„раскидно” дејство и довести до престанка постојања уговора, односно када Неизвршење не доводи до нестанка каузе. Кауза и даље постоји, само није остварена. Управоиз њене неостварености, а не непостојања, рађа се право на раскид уговора. И то само ондакада је неизвршење веће од незнатног, односно када представља битну повреду уговора.56Marin R., El desistimiento unilateral, Madrid 1991, стр. 284-285.O престанку постојања уговора вољом једног уговорника у шпанском праву вид. и код: M. T.A. Moreno, El desistimiento unilateral en los contratos con condiciones generalеs, Madrid 2000, стр.392-396.57 Д. Хибер, Промена повериоца или новација и застарелост, Анали Правног факултета уБеограду, бр. 2, Београд 2013, стр. 11. 31 ће тужба за раскид уговора, у судском систему раскида, бити усвојена ауговор раскинут самом пресудом? Одговор би требало тражити у законскимпрописима јер законодавац ограничава вољу уговорника који настоји дасруши постојећи уговорни однос, прописујући услове под којима је то могућеучинити.Формулисањем услова неопходних за настанак права на раскидуговора долазимо до појма раскидног разлога садржаног у закону као основуза једнострани раскид уговора због неизвршења.Дакле, једнострани раскид уговора може бити судски и вансудски,зависно од тога да ли се уговор раскида изјавом воље или судском одлуком.За разлику од немачког58, англосаксонског, па и српског права, францускoправо остаје верно судском систему раскида. Тако оно постаје све усамљенијеу упоредном праву. Поједини системи (Квебек, Холандија) временом сунапустили судски и прихватили систем једностраног раскида.59 Такваеволуција идеје једностраних раскида објашњава се обично економскимимперативима.60Могућност једностраног раскида уговора због неизвршења иманајмањи значај код трајних уговора са неодређеним трајањем, будући да су упитању уговори који сваком уговорнику дају право на отказ без потребењеговог образлагања.61 2. Основ и раскидни разлози за једнострани раскид уговора због неизвршењаДанашња права својим законима предвиђају могућност једностранограскида уговора. Отуда се наше истраживање решења садржаних у 58M. F. Ranieri, Le nouvelle partie générale du droit des obligations, RIDC, 2002/4, стр. 953.59 H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Obligations,Contrats spéciaux, Sûretés, Paris 2008, стр. 271.60 Ibid.61 Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil, Les obligations, Paris 2012, стр. 446. 32 упоредном праву неће односити на основ једностраног раскида јер је основувек у закону62. Међутим, како законодавци на различите начине формулишууслове неопходне за настанак права на раскид, нас ће у нареднимпоглављима интересовати управо садржина законских решења, односнораскидни разлози.63 Од начина на који је одређен појам раскидног разлогазависиће и ширина појма „основаног раскида то јест основане раскиднеизјаве”. Наиме, што је појам раскидног разлога неодређенији у закону, то јевећи број ситуација које се под тај појам могу подвести, док за повериоца тозначи могућност раскида у већем броју случајева. Самим тим, посредно, тозначи и да ће се појам основаног раскида моћи шире тумачити, што значи даће се односити на већи број случајева.С друге стране, што је законодавац прецизнији у одређивању појмараскидног разлога, то јест прописивању услова чије је наступање неопходноза настанак права на раскид, то су мање могућности за екстензивнијетумачење конкретне норме закона. Појам основаног раскида (основанераскидне изјаве) тако постаје применљив на мањи број случајева, а појамнеоснованог раскида (неосноване раскидне изјаве) истовремено добија ширепоље примене.Иако садржани у самој норми закона, разлози за раскид увек наступајунакон закључења уговора, али ипак пре његовог потпуног извршења (јер, 62 Наравно, не смемо заборавити дух англосаксонског права у којем је извор права, пре свега,судска пракса.63 Иако смо пошли од тога да закон сматрамо основом за раскид, а конкретну повредууговора/неизвршење раскидним разлогом, када говоримо о раскиду конкретног уговора,није нетачно рећи и да је раскид у конкретном случају основан, а мислити управо наиспуњеност услова за раскид. Дакле, нећемо погрешити ако кажемо да у конкретном случајујесу испуњени услови за раскид прописани законом, то јест да је конкретан раскид (тачнијераскидна изјава) основан (а). 33 раскида се увек и само пуноважно64 односно правноваљано65 закључениуговор.66Порука законодавца да конкретни правни систем дозвољавамогућност раскида уговора мимо воље и без обзира на вољу друге уговорнестране не значи још да ће конкретан уговорник и имати право на раскид уконкретном случају. И даље, чињеница наступања раскидног разлога, тенастанак права на раскид не значи да ће ималац права на раскид то својеправо и остварити, а још мање да ће уговор аутоматски бити раскинут.Стога, да би конкретан уговор престао да постоји, неопходно је да будеиспуњено више услова. Прво, да правни систем једне земље дозвољавамогућност једностраног раскида уговора. Друго, да су у конкретном случајуиспуњени услови за настанак права на раскид. Треће, да ималац права нараскид има намеру да оствари своје право на раскид. Четврто, да ималацправа на раскид оствари то своје право у складу са захтевима конкретненорме (у нашем праву, на пример, да остави дужнику накнадни примеренирок; у супротном, изјава о раскиду не би имала раскидно дејство). Дакле, сједне стране је неопходно посматрати услове неопходне за стицање епитета„основане” раскидне изјаве, а с друге стране, поштовати законску норму усмислу самог поступка реализације раскида уговора. 64Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 250.65 П. Кларић, М. Ведриш, Грађанско право, Опћи дио, Стварно право, Обвезно и Насљедно право,Загреб 2009, стр. 477.66 Уколико је уговор извршен у потпуности, не постоји ratio за његов раскид, јер суштинараскида увек лежи у тежњи уговорника да се ослободе обавеза насталих уласком у уговорниоднос. Извршењем уговора потпуно су престале да постоје уговорне обавезе, иако уговор идаље постоји као правна чињеница. Вид. Одлуку Врховног суда Србије Рев. 1463/03 од 14.маја 2003. године, Пословни биро. 34 II ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА У СРБИЈИ 1. Решење Закона о облигационим односима1.1 Појам раскидног разлогаПоставља се питање да ли (и у којој мери) српско право води рачуна остабилности уговорних односа. Поједини аутори чак сматрају да наше правосувише лако67 даје повериоцу право на раскид. Наиме, на основу члaна 131Закона, а у вези са осталим члановима који се тичу дозвољености раскида,могло би се закључити да српско право не води баш много рачуна остабилности уговорних односа, јер произлази да је озбиљна повредауговорне обавезе свака повреда већа од незнатне.Први проблем је у томе што бисмо, у случају да се пракса стриктнодржи ове одредбе, били сведоци напуштања уговора у свим случајевима кадауговор више не би одговарао интересима једне од страна68, а све то подизговором да друга страна није испунила нешто од уговореног, а то нешто бисе често могло подвести под „веће од незнатног”.69Други проблем би био класичан проблем коришћења правнихстандарда од законодавца. Истина, норма не чини овај проблем очигледним,али праксу он доводи до лутања. Дакле, ЗОО као раскидни разлог наводи„неиспуњење обавезе”70, што отвара ново питање: какво дужниковонеиспуњење обавезе је довољно за раскид уговора? Ако упоредимо чл. 124 и131 ЗОО, закључили бисмо да раскидни разлог представља дужниково 67 Н. Јовановић, Кључне разлике енглеског и српског уговорног права, Београд 2007, стр. 93.68 Вид. коментар члана 110 Облигацијског законика Словеније: Juhart М., Plavšak N., Obligacijski zakonik s komentarjem, Ljubljana 2003.69 Члан 131 ЗОО: „Уговор се не може раскинути због неиспуњења незнатног дела обавезе”.70 Члан 124 ЗОО: „У двостраним уговорима, кад једна страна не испуни своју обавезу, другастрана може, ако није што друго одређено, захтевати испуњење обавеза, или под условимапредвиђеним у идућим члановима, раскинути уговор простом изјавом, ако раскид уговоране наступа по самом закону, а у сваком случају има право на накнаду штете”. 35 неиспуњење уговорне обавезе, осим уколико је неиспуњење незнатно.Односно, у појам раскидног разлога спадало би свако потпуно неиспуњење,као и оно делимично неиспуњење које се не би могло оценити каонезнатно71. Такође, неспорно је и да „није неопходна кумулација повредасвих обавеза да би конкретан уговор био раскинут”.72Пре него што покушамо прецизније да одредимо који је обимнеиспуњења довољан за раскид уговора, приметили бисмо да „олако” давањеповериоцу права на раскид уговора има и добру страну. Наиме, не постојијачи вид притиска на дужника да уредно и потпуно извршава своје обавезе. Сдруге стране, сваки уговорник се приликом закључења уговора нада да ћедруга страна поштовати све уговорне одредбе. Када бисмо у тренуткузакључења били свесни тога да дужник макар делимично неће испунитиобавезу, вероватно понуду за закључење таквог уговора не бисмо ниприхватили. И поред тога, понављамо, тако широк круг раскидних разлогаипак није пожељан због могућности злоупотреба не само права на раскид,већ и самог института раскида (у случајевима када раскидног разлога и нема,а поверилац се ипак на њега позива). Такође, раскидом73 се некада другојстрани може нанети несразмерно већа штета него што је штета коју трпиуговору верна страна због повреде сауговорникове обавезе.74Ипак сматрамо да одредбе нашег Закона у овој области не заслужујуништа већу критику од законских решења упоредног права. Наиме, самачињеница прихватања вансудског система раскида ствара простор закритике. Оне, пак, иду у правцу могућности злоупотреба од повериоца, чимеуправо долазимо до централног питања овог рада – неоснованих раскида 71 Међутим, „незнатност” није одредница у одређивању појма раскидног разлога. Наиме,настојимо указати на то да у појам раскидног разлога не спада свако неизвршење веће однезнатног.72 Пресуда у случају Т-14/11 од 13. марта 2013. године.73 Та чињеница свакако не би требало да представља оправдање ни разлог за заштитууговорника који неуредно извршава своје обавезе. Евентуално би је требало узети у обзиркао околност када се оцењује да ли би у конкретном случају требало уговорнику (верномуговору) дати право на раскид.74 Н. Јовановић, op. cit., стр. 93. 36 уговора. Осим могућности да своје право остваре, а сам раскид реализују самоизјавом воље саопштене другој страни, вансудски систем даје повериоцу моћда управо он оцењује испуњеност услова за раскид. Када би законске нормесадржале јасне параметре испуњености услова за раскид у свакој конкретнојситуацији, и број неоснованих раскида био би знатно мањи. Појам раскидногразлога, то јест услова неопходних за настанак права на раскид, као што ћемовидети у наредним одељцима, формулисани су коришћењем правнихстандарда, те на начин који нужно захтева испитивање може ли се конкретнаситуација подвести под поменуте појмове. Због такве неодређеностизаконских норми, у светлу вансудског система раскида, те повериочевихшироко постављених овлашћења, неспорно је да наш Закон заслужујекритику. Али та критика се са истим аргументима може упутити и многимзаконским решењима упоредног права.„Олако” давање повериоцима права на раскид такође бисмо довели упитање. Неспорно је да наш закон прописује да незнатно неиспуњење75 неможе бити раскидни разлог. Значи ли то, међутим, да свако неиспуњење којенема значај незнатног јесте раскидни разлог? Тешко да би се намеразаконодавца могла на тај начин протумачити. Одредба члана 131 Закона нијенастала с циљем прецизног одређивања појма раскидног разлога, те јој и неби требало давати толики значај. Она само из појма раскидног разлогаискључује одређене ситуације, али тим сужавањем она никако не заокружујепоље примене овог појма. 1.1.1 „Неиспуњење” као раскидни разлог у смислу Закона о облигационим односимаПојам неиспуњења, схваћен у ширем смислу, обухватао би какоситуације потпуног неиспуњења, тако и случајеве непотпуног испуњења. Подпотпуним неиспуњењем подразумевало би се потпуно уздржавање дужникаод било каквих аката са циљем извршења обавеза, односно потпуни 75 Члан 131 ЗОО. 37 изостанак уговорене престације. Другим речима, дужник није ни започео даизвршава своју уговорну обавезу.76Појам супротан потпуном неиспуњењу јесте потпуно испуњење, а утом случају, неспорно је, права на раскид нема. Дужник је „потпуноодговорио својој обавези тек онда када је обећану престацију пружиоповериоцу под свима у уговору одређеним околностима”.77Појам непотпуног испуњења обухватао би, пак, како делимичноиспуњење, тако и неуредно испуњење.78Делимично неиспуњење79 у ширем смислу одговарало би појмунепотпуног испуњења и истовремено би обухватало свако неиспуњење којеније потпуно, али опет, није ни такво да бисмо га могли подвести под појамнезнатног80 неиспуњења. Странка је, дакле, „извршила обавезу коју је на сеуговором примила, али је није извршила сасвим онако како уговор гласи. Онаје, истина, учинила ону престацију коју обавеза њена има за предмет, само јеније учинила са потпуним поштовањем свих оних одредаба у уговору које сетичу самих околности извршења.”81 Уколико, пак, раздвајамо појмоведелимичног и неуредног испуњења, онда бисмо под делимичним испуњењемподразумевали делимично (не)испуњење у ужем смислу, то јест парцијалноиспуњење82. Ситуације у којима је испуњено нешто од дугованог, а у делу укојем је испуњено – уредно је испуњено (1. испуњене су неке, али не и свеобавезе; 2. код дељивих облигација конкретна обавеза није испуњена уцелости). Неуредно испуњење, пак, подразумевало би ситуације у којима је 76 Из образложења решења Вишег трговинског суда у Београду, Пж. 6802/2006 од 10. априла2007. године.77 Ж. Перић, О поништају уговора због неизвршења, студија из приватнога права, Београд1903, стр. 32.78 G. Ripert, J. Boulanger, Traité de Droit civil, Obligations, tome II, D’apres le traité de Planiol, Paris1957, стр. 286–287.79 Вид.: Перовић С., Извршење уговорних обавеза и одговорност за неизвршење, зборникрадова са саветовања правника Будвански правнички дани, Будва 2008, стр. 9.80 Члан 131 ЗОО.81Ж. Перић, О поништају уговора због неизвршења, op. cit., стр. 32.82 Ibid., стр. 33–34. 38 дошло до испуњења, али је у питању испуњење које није у складу сасадржином уговора: са испуњењем се задоцнило, обавеза је испуњена надругом, а не на уговореном месту, обавеза није испуњена на начин предвиђенуговором.83 Чини се да се такво схватање може применити на наш ЗОО.Наиме, имајући у виду члан 124 ЗОО, неспорно је да из потпуногдужниковог неиспуњења84 обавезе настаје за повериоца право на раскидуговора.85С друге стране, законодавац не прецизира који вид делимичногнеиспуњења86 ствара за уговору верну страну право на раскид, а који се, пак,подводи под „незнатно неиспуњење”.87 Такође, може се поставити питање да 83 Ibid., стр. 33.84 Да ли је потпуно неиспуњење разлог за раскид уговора због неизвршења, питање је које јеи данас отворено, пођемо ли од параграфа 553 Српског грађанског законика. Премапараграфу 553 Српског грађанског законика, „ако једна страна закључени уговор истинаиспуни, али не сасвим онако, као што уговор гласи, или не у одређено време, или не на свомместу, и уреченим начином; онда друга страна нема права зато одустати од уговора, негоима право захтевати, да се тачно уговор испуни, и за оштећење накнада учинити”. Потпунонеиспуњење Законик не помиње, али би било простора закључку да оно ипак представљаразлог за раскид, јер уколико законодавац наглашава да делимично неиспуњење не можебити разлог за раскид, то би могло значити да потпуно неизвршење то може бити. С другестране, параграф 656 Законика даје могућност продавцу да, у случају да купац не исплатицену, „поквари продају”. Тај параграф је уводио додатну неизвесност јер се продавцу (не икупцу!) даје могућност да раскине уговор у случају да купац своју обавезу потпуно не испуни.Стога, уколико је параграф 553 дозвољавао раскид због потпуног неиспуњења, зашто је ондабило потребе за параграфом 656? Више о праву на раскид због неизвршења по Српскомграђанском законику видети код: Ж. Перић, О уговору о продаји и куповини, Београд 1986, стр.528–530; С. Перовић, Облигационо право, op. cit.,стр. 495–496. Упор. то са ставом Ж. Перића, О поништају уговора због неизвршења, op. cit., стр. 47: „...у нашем приватном праву, уговор неможе бити раскинут због неизвршења, без обзира на то да ли уговор није, од стране кривогауговарача, никако или није само у нечему извршен. Све што по параграфу 553 може дапредузме у таквом случају заинтересовани појединац, то је да тражи извршење уговора инакнаду штете.”85 С. Перовић, Д. Стојановић, Коментар Закона о облигационим односима, књига прва,Крагујевац 1980, стр. 247.86 Вид. нпр. Пресуду Окружног суда у Нишу, Гж. 4332/07 од 13. новембра 2007. године, Изборсудске праксе, бр. 5, Београд мај 2008, стр. 52: „Код чињенице да је тужени према уговореномпослу већ извршио посао у обиму од 75%, а у односу на примљену суму новца од 100%, причему је неквалитет изведених радова у проценту 5%, нема места раскиду уговора...”87 Професор Перовић се у свом уџбенику позива на решење Немачког грађанског законика, укојем се наводи да право на раскид због делимичног неизвршења настаје само онда кадаповерилац нема интерес за делимичним извршењем, те сматра да критеријум мора битииспуњеност или осујећеност циља уговора. Професор Антић у свом уџбенику решење тражина пољу каузе као објективног критеријума којем мора бити подвргнут обим неиспуњења.Поједини аутори, опет, указују на то да ће, у случају делимичног испуњења дељивих 39 ли делимично неиспуњење оправдава пропаст уговора у целини или ономоже да узрокује само делимичан раскид, то јест „цепање уговора у дваправно самостална дела”?88У сваком случају, одредбу члана 131 ЗОО требало би тумачити у„ширем (екстензивнијем) смислу”, те неиспуњење „незнатног дела обавезе”89не треба схватати само у смислу количине, већ треба дозволити могућностраскида и у случају када је обавеза испуњена у знатном делу, али јеиспуњење, а тиме и цео уговор, изгубио сврху.90Комплексност дефинисања појма делимичног испуњења каоевентуалног раскидног разлога произлази из чињенице о којој смо већписали. Наиме, у ЗОО постоји неодређеност појма раскидног разлога, којапостаје још озбиљнија у светлу вансудског система раскида. Осим ситуацијапотпуног неиспуњења, као неспорног раскидног разлога, и ситуацијанезнатног неиспуњења, које не могу угрозити стабилност уговора, јавља сешироко поље уговорних ситуација које подводимо под појам делимичног(не)испуњења. Делимичност у испуњењу неће увек оправдати раскидуговора. Када ће се делимично испуњење ипак сматрати довољним да учиниоснованом изјаву о раскиду, питање је које се процењује у свакомконкретном случају.91 Полазни критеријум свакако би требало да буде циљ облигација, право на раскид постојати само ако је конкретно делимично испуњење билопротивно сврси уговора (код недељивих облигација питање делимичног испуњења се и непоставља, односно ту би право на раскид било неспорно).88 В. Водинелић, Делимични раскид уговора због делимичног неиспуњења облигације, op. cit.,стр. 24.89 У тумачењу члана 131 ЗОО може нам помоћи и члан 1455 Codice Civile, у којем је прописанода до раскида уговора не може доћи у случају да је повреда уговора мањег значаја, а гледаноиз угла интереса стране верне уговору. Више о томе вид.: Sacco R., De Nova G., Trattato di Diritto Civile, Il Contratto, Torino 1993, стр. 599-601.90 В. Горенц, Закон о обвезним односима с коментаром, Загреб 1998, стр. 175.91 Као пример издвајамо четири члана ЗОО који управо делимичном испуњењу дају значајраскидног разлога. Чланом 459 ставом 2 Закона прописано је да у случају делимичнепропасти ствари (у тренутку закључења уговора) купац може раскинути уговор... док ставом3 законодавац ипак смањује број ситуација које имају значај раскидног разлога, истичући дауговор ипак не може бити раскинут уколико делимична пропаст ствари „не смета постизањусврхе уговора...”. 40 (сврха) који су уговорници имали у виду приликом стварања спорногуговорног односа.92Које год становиште прихватили, у конкретном случају може битиспорно да ли има разлога (услова) за раскид или не. Поверилац можесматрати да су испуњени услови за раскид, те да је његова изјава воље ималараскидно дејство и уговор укинула као чињеницу, дужник пак може сматратида делимично извршење није могло осујетити интересе повериоца, дапредставља значајну корист за њега, односно да је „делимично испуњењезадржало сразмеру уговорне једначине”93, те да уговор и даље постоји. 1.1.2 „Доцња” као раскидни разлог у смислу Закона о облигационим односимаПоједини аутори сматрају да би се код фиксних уговора у случајунеиспуњења у року радило о потпуном неиспуњењу, а да би код нефикснихуговора, у истој ситуацији наступило само делимично неиспуњење.94 Тај ставби требало схватити у смислу да у случају фиксних уговора доцња, поправилу, и не наступа. Наиме, у случају фиксних уговора, уколико поверилацне одржи исти на снази, доцња неће ни наступити јер се уговор раскида посили закона истеком рока за испуњење.95 Овде, дакле, и нема доцње, већ Чланом 495 ставом 2 гарантовано је право купца да раскине уговор услед потпуне илиделимичне пропасти ствари или оштећења „услед недостатка који оправдава раскидањеуговора...”.Чланом 598 ставом 2 законодавац регулише ситуацију делимичног уништења или оштећењаствари, дајући јој карактер раскидног разлога, а закупцу и право избора, у смислу „останка идаље у закупу и захтевања одговарајућег снижења закупнине”.Вид. члан 81 став 2 у којем стоји: „Ако поверилац раскине уговор и врати оно што је примиокао делимично испуњење...”.92 Вид. нпр. члан 459 став 3 ЗОО који указује на неопходност да делимично испуњење мора„сметати постизању сврхе уговора” да би имало значај раскидног разлога, као и члан 137став 2 по којем „друга страна може раскинути уговор ако делимично испуњење не одговарањеним потребама...”. Вид. и члан 310 Закона који носи назив „Делимично испуњење”, теставом 1 гарантује право повериоцу да одбије пријем делимичног испуњења.93 В. Горенц, op. cit., стр. 403.94 Вид. о овоме код: G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 287.95 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 389. 41 неиспуњење у року представља коначно неиспуњење као разлог запрестанак постојања уговора.96Сличне су и ситуације које представљају разлог за тзв. преурањенираскид (могуће је раскинути уговор не само без остављања накнадног, већ ипре истека рока за испуњење).97 Упркос томе што доцња постоји и у токутрајања накнадног рока, у тим ситуацијама доцња поново неће наступити,због тога што ће уговор бити раскинут баш у оном тренутку98 када би доцњатребало да наступи99, а некада чак и раније100.Дакле, у ситуацијама када фиксни уговори нису испуњени у року, као иу ситуацијама у којима долази до тзв. преурањеног раскида (anticipatory breach), доцња по самој природи ствари неће ни наступити. Међутим, самачињеница неиспуњења у року, у првом случају, односно очигледност дадужник своју обавезу неће испунити у року за испуњење (или у накнадноостављеном року), у другом случају, јесте довољан разлог за наступањераскида по сили закона (код нефиксних уговора), односно за настанак правана раскид (у случају преурањених раскида). Стога, доцња као раскидниразлог у тим ситуацијама не би ни постојала, већ би оба случаја билаобухваћена појмом коначног неиспуњења као раскидног разлога.Ипак, неспорно је да доцњу101 законодавац сматра раскиднимразлогом (објаснићемо у наредним одељцима у којем контексту овакав став 96 О аутоматским раскидима писали смо у другом одељку, првој глави, првог дела рада.97 Чл. 127 и 128 ЗОО. О тзв. преурањеним раскидима писали смо у трећем делу рада у делу отзв. неоснованим раскидима, када смо говорили о идеји да се у одређеним ситуацијаманеоснована раскидна изјава може сматрати разлогом за преурањени раскид (anticipatory breach).98 То би био тренутак у којем истиче рок за испуњење и у којем би евентуално дужникутребало дати накнадни рок и одредити дужину његовог трајања.99 Члан 127 ЗОО.100 Члан 128 ЗОО.101 Члан 125 ЗОО: „Кад испуњење обавеза у одређеном року представља битан састојакуговора, па дужник не испуни обавезу у том року, уговор се раскида по самом закону. Али,поверилац може одржати уговор на снази, ако по истеку рока, без одлагања, обавестидужника да захтева испуњење уговора. Кад је поверилац захтевао испуњење, па га ниједобио у разумном року, може изјавити да раскида уговор. Ова правила важе како у случајукад су уговорне стране предвиделе да ће се уговор сматрати раскинутим ако не буде 42 једино може бити сматран исправним). Ситуације о којима смо до садаписали представљају изузетке. Наиме, појам неизвршења/повреде уговорамора имати временску димензију. Отуда, када је реч онеизвршењу/неиспуњењу као раскидном разлогу, неспорно је да се каорелевантан тренутак за утврђивање испуњености обавезе узима доспелостобавезе. Стога се подразумева да када говоримо о постојању раскидногразлога (и уопште о повреди уговора) мислимо на чињеницу да уговорнаобавеза није (уредно) испуњена у року.Најсажетија дефиниција доцње подразумевала би неиспуњење обавезена време. Наш ЗОО полази од објективног појма доцња102, те као што незахтева постојање кривице на страни дужника као услов за раскид уговора,не захтева је ни за наступање доцње. Како смо се, међутим, приклонили ставуда кривица ипак улази у појам раскидног разлога, то значи да под раскиднимразлогом подразумевамо субјективни појам доцње. Јер, уколико кривицомдужника није испуњена уговорна обавеза, то значи да је његовом кривицомнаступила и доцња.Да је доцња, по правилу, услов за раскид, потпуно је тачнаконстатација, али став да је раскид последица доцње не значи и да право нараскид наступа самим тренутком наступања доцње. И у току накнадног рока,дужник је у доцњи, али право на раскид настаје тек истеком накнадногрока.103 Супротно, уколико изјава о раскиду уследи пре истека накнадног испуњен у одређеном року, тако и онда кад је испуњење уговора у одређеном року битансастојак уговора по природи посла”.Члан 126 ЗОО: „Кад испуњење обавезе у одређеном року није битни састојак уговора, дужникзадржава право да и после истека рока испуни своју обавезу, а поверилац да захтева њеноиспуњење. Али, ако поверилац жели раскинути уговор, мора оставити дужнику накнаднирок за испуњење. Ако дужник не испуни обавезу у накнадном року, наступају исте последицекао и у случају кад је рок битни састојак уговора”.102 Члан 324 ЗОО.103 У образложењу Пресуде Врховног суда Србије, Рев. 796/98 од 3. марта 1998. године,ParagrafLex, наводи се да „за штету због задоцњења са испуњењем обавезе одговара идужник коме је поверилац дао примерени накнадни рок за испуњење”. Уколико, дакле,постоји право на накнаду штете настале у периоду током трајања накнадног примереногрока, полазна претпоставка за такав став лежи у чињеници да доцња постоји и у токунакнадног рока. 43 рока или чак и ако поверилац не остави рок дужнику, дата изјава неће иматираскидно дејство.Питањем да ли под доцњом подразумевамо испуњење илинеиспуњење обавезе, тачније, да ли након „доцњења” ипак мора уследитииспуњење, као и питањем разграничења појма доцње од појма коначногнеиспуњења бавићемо се у наредним одељцима. 1.1.2.1 Доцња као неблаговремено (али ипак) испуњење уговорне обавезеПојам доцње употребљава се у контексту задоцњења у извршењууговорне обавезе.104 Под доцњом би се, дакле, подразумевалонеблаговремено испуњење, а појам доцње обухватао би оне ситуације кадаобавеза није испуњена о доспелости, али је испуњење ипак накнадноуследило. Зашто би се иначе говорило о доцњи у испуњењу?Велики број аутора подржава изнето становиште у вези са појмомдоцње, те о неиспуњењу обавезе на време говори као о делимичномиспуњењу.105 Дакле, под појмом доцње најчешће се подразумева самонеиспуњење обавезе у року предвиђеном за испуњење106, то јест закаснело(али ипак) извршење уговорне обавезе,107 без увођења у дефиницију доцњепојмова могућности односно немогућности испуњења. Садржину појмадоцње чине правне последице које се надовезују на кашњење дужника саиспуњењем.108 Исти став заузимају и аутори који раскидни разлог налазе удоцњи са испуњењем, с једне стране, у неизвршењу исплате109, с другестране, као и они који престанак дужничке доцње везују за тренутак кададужник повериоцу понуди уредно испуњење обавезе, уз спремност да то и 104M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 642.105Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 256.106 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 97.107 Г. Георгијевић, Раскид уговора због неизвршења обавезе, семинарски рад – последипломскестудије, Београд 2003, стр. 4.108 О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 149.109 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 254. 44 реализује.110 Поменућемо и Јанковеца, који коментаришући члан 262 став 2, уједном тренутку констатује „пошто је обавеза извршена...”. Тиме ауторподразумева да након доцње ипак следи испуњење, односно да у супротномнема више места доцњи.111Под доцњом подразумевамо време које протекне између два тренутка:доспелости обавезе и њеног испуњења.112 Из тога, дакле, произлази да доцњатраје све до испуњења (или бар до понуде испуњења) обећане престације;јер, како бисмо другачије и могли утврдити колико се доцнило? На дужникује тада да уз испуњење113 испуни и акцесорну обавезу114 на накнаду штетезбог задоцњења. Супротно, у случају коначног неиспуњења, настајеодговорност због неиспуњења, као одговорност за тежи вид повреде уговора.Тада се узима или да доцња као повреда уговора никада није ни постојалаили да је од тренутка доспелости до тренутка коначног неиспуњења„лебдела” само као могућа повреда уговора.Задоцњење је, стога, дефинисано радњом дужника који је задоцнелуобавезу извршио или радњом повериоца који је покренуо поступак који закрајњи исход може да има принудно извршење.115 Док се у првом случајудоцнило све до тренутка наступања испуњења, у другом случају сезадоцњење протеже све до тренутка успешног окончања поступка, то јест донамирења повериоца. Уколико би се у другом случају „пресек” правио већ у 110 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 1073.111 И. Јанковец, Уговорна одговорност, Београд 1993, стр. 216.112 Д. Хибер, В. Павић, „Contractual penalty clauses in recent Serbian arbitration practise”, Annals ofthe Faculty of Law in Belgrade, Belgrade Law Review, 3/2013, стр. 72.113 У спору који се водио пред аd hoc арбитражом (пресуђено 1. априла 2013. године), предарбитражом се нашао један, у најмању руку, занимљив захтев. Иако је реч о уговорној казни,а не накнади штете, идеја је иста, због чега ту пресуду и цитирамо на овом месту. Наиме,тужилац је у захтеву за арбитражу захтевао плаћање уговорне казне због задоцњења, али неи извршење. Отуда се пред арбитражом поставило питање начина утврђивања висинеуговорне казне, у одсуству испуњења. Наиме, како утврдити колико се доцнило, уколикоиспуњење није уследило? Коментар цитиране одлуке вид. код: Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, зборник радова „Развој правног система Србије ихармонизација са правом ЕУ”, Београд 2013, стр. 341–356.114 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 1073.115 Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, op. cit., стр. 347. 45 тренутку подношења захтева за покретање поступка принудног намирења,дошли бисмо у ситуацију да, у случају да испуњење поново изостане(инсолвентност дужника), усвајамо захтев за накнаду штете или евентуалноуговорену казну због задоцњења. И даље, тиме бисмо повериоцу остављалимогућност да накнадно захтева и накнаду штете због, сада већ извесног,коначног неиспуњења. Сматрамо да из исте правне ситуације поверилац неможе остварити и право на накнаду штете због задоцњења и накнаду штетезбог неиспуњења.На крају, цитирали бисмо аутора који је институту доцње посветиосвој магистарски рад, који сматра да су и накнада штете због неиспуњења инакнада штете због задоцњења последице неиспуњења обавезе на време, тојест доцње: „Разлика постоји само у томе што је код накнаде штете збогзадоцњења испуњење ипак уследило, док се код накнаде штете збогнеиспуњења на доцњу надовезало коначно неиспуњење.”116 У том смислунакнаду штете због неиспуњења дефинише и Canin. Она је по њему штетакоја је настала као последица не само кашњења у извршењу, већ и коначногнеиспуњења.117 Аутори полазе од претпоставке да је у случају одговорностизбог задоцњења, у крајњем, испуњење ипак наступило. У супротном се не бимогло знати колико је доцнило испуњење, а самим тим ни колика је штетауслед тога претрпљена. 1.1.2.2 Однос доцње и коначног неиспуњењаУколико би, пак, након задоцњења уследило коначно неиспуњење,могли бисмо да говоримо о неиспуњењу као раскидном разлогу, а не више озадоцњењу. Задоцњење би у том случају било само „пређени пут” донаступања коначног неиспуњења као повреде уговора. Када наступи коначнонеиспуњење, задоцњење постаје ирелевантно, узима се да је оно, од тренутка 116 Д. Павић, Дужничка доцња у испуњењу уговорне обавезе, магистарски рад, Београд 1994.,стр. 167.117 P. Canin, op. cit., стр. 78. 46 доспелости до тренутка коначног неиспуњења, „лебдело” само као могућаповреда уговора, која је у неком тренутку прерасла ипак у неиспуњење.Неиспуњење би у сваком случају обухватало доцњу, јер чим дужникније испунио обавезу, подразумева се да је у једном периоду, док је још билонеизвесно да ли ће испуњење уследити, и доцнио. Како би у том случају биоодговоран за неиспуњење, свакако би тиме била искључена његоваодговорност за задоцњење.Дакле, ако наступи доцња, доцни се све до коначног неиспуњења, чимедоцња као раскидни разлог уступа место неиспуњењу као разлогу за раскид(и уопште, одговорност за задоцњење уступа место одговорности занеиспуњење);118 у случају накнадног испуњења, и даље смо у оквиру применеправила о доцњи. Доцња би била само фаза неизвесности, ишчекивањаизвршења или наступања чињенице потпуног неизвршења.Чини нам се да се често меша само наступање доцње и питањеодговорности због задоцњења. Наступање доцње не мора нужно да значи иодговорност због задоцњења. Уколико након задоцњења постане јасно да доиспуњења неће ни доћи, дужник неће одговарати због задоцњења, већ збогнеиспуњења (ако су испуњени и други услови). То не значи, опет, да појамдоцње морамо схватати другачије од, чини нам се, општеприхваћеногсхватања да је то неиспуњење обавезе о року. Питање је само да ли ће сеодговoрност дужника зауставити на доцњи или ће наступањем коначногнеиспуњења њено место заузети одговорност дужника због неиспуњења.Уколико наступи доцња, доцни се све до коначног неиспуњења, чимеодговорност за задоцњење уступа место одговорности за неиспуњење. Услучају накнадног испуњења, пак, остајемо у оквиру примене правила одоцњи. 118 Д. Павић, op. cit., стр. 167. 47 У случају „неиспуњења” штити се повериочев интерес да се испуњењедобије, а у случају „задоцњења” да се испуњење догоди до одређеногтренутка119 (на време или са што краћим доцњењем).120 1.1.2.3 Када наступа коначно неиспуњење? 1.1.2.3.1 Немогућност испуњења као вид коначног неиспуњењаПод коначним неиспуњењем подразумевали бисмо ситуацију каданаступи немогућност испуњења. Немогућност испуњења121 у нашем праву неможе бити раскидни разлог. Поље примене института раскида инемогућности испуњења строго су одвојена. Отуда, у случају наступањанемогућности испуњења конкретне обавезе, она престаје да постоји. С другестране, раскидом уговора престаје да постоји целокупан уговорни однос(осим уколико није реч о делимичном раскиду уговора).Међутим, неспорно је да се у случају немогућности испуњењаконкретне обавезе не може више говорити о задоцњењу у њеном испуњењу.Разлога је у томе што појам доцње обухвата само ситуације у којима се доцниса испуњењем, упркос могућности испуњења. Стога о доцњи и говоримо каоо једној фази неизвесности, фази ишчекивања испуњења. Супротно, каданаступи немогућност, извесно је да до испуњења неће доћи јер конкретнаобавеза више и не постоји. 1.1.2.3.2 Престанак уговора као вид коначног неиспуњењаПојам коначног неиспуњења обухвата и ситуације када уговорпрестане да постоји. Уговор престаје да постоји поништењем, раскидом, алии у ситуацијама које називамо аутоматским/законским или раскидима по 119 Д. Хибер, В. Павић, Contractual penalty clauses in recent Serbian arbitration practise, op. cit., стр.72.120 Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, op. cit., стр. 352.121 О појму и последицама немогућности испуњења вид.: И. Јанковец, Видови и последице немогућности испуњења уговорне обавезе, Београд 1982. 48 самом праву. Како су у питању начини престанка постојања уговора каоизвора свих права и обавеза насталих закључењем истог уговора, то се и неможе више говорити о доцњи у испуњењу, јер је извесно да до испуњењанеће доћи.О коначном неиспуњењу могло би се говорити чак и у ситуацији кадаповерилац, упркос постојању раскидног разлога, није остварио своје право нараскид уговора. Наиме, протеком накнадног рока, у случају када дужникобавезу није извршио, наступило би коначно неиспуњење, те би поверилац,уз одржавање уговора на снази, могао да захтева накнаду штете збогнеиспуњења. У том тренутку, неспорно је да би право да се захтева извршењепрестало. 1.1.2.3.3 Одбијање задоцнелог испуњења као вид коначног неиспуњењаСматрамо да би се о коначном неиспуњењу могло говорити у јошједној ситуацији. Наиме, утврдили смо да након наступања доцње може доћии до испуњења, али и до коначног неиспуњења. Логично, у другом случајунећемо више говорити о доцњи, већ о неиспуњењу, схваћеном у смислупотпуног неиспуњења, док би доцња остала на нивоу једног видаделимичног неиспуњења које је као такво постојало само до тренутка када јепостало извесно да испуњење неће уследити. У том смислу о доцњи је писаои Лазар Марковић: „...задоцнелост сама по себи не одузима право дужнику данакнадно изврши дуговану чинидбу. У већини случајева ствар се свршава натоме да дужник накнадно испуни чинидбу... међутим, може се десити да збогзадоцнелости чинидба нема више интереса за повериоца. У таквом случајуповерилац има право да одбије пријем чинидбе после рока и да тражинакнаду штете која му је проузрокована због целокупног неизвршењауговора. Поверилац може, ако му то више одговара, уопште одустати одуговора и тиме се ослободити и својих обавеза из уговора... право на накнадуевентуално настале штете остаје.”122 122 Л. Марковић, Облигационо право, op. cit., стр. 121. 49 Л. Марковић отвара ново питање, које је само једна од последицанаступања доцње: да ли и српско право дозвољава да, у случају задоцњења,поверилац који је изгубио интерес за пријем задоцнеле престације, одустанеод ње, тражећи накнаду штете због неиспуњења конкретне обавезе, алиистовремено и одржи уговор на снази јер му је у интересу да дужник извршии друге обећане престације (уколико оне постоје)? Друга поменутамогућност, то јест право на раскид уговора, неспорна је за повериоца.Сматрамо да би могућност одбијања пријема задоцнелог испуњења узодржавање уговора на снази морала наћи место уз остала правна средствакоја су на располагању повериоцу чији је дужник повредио уговорнудисциплину, односно као алтернатива праву повериоца да раскине уговор сједне стране, односно праву повериоца да захтева од дужника извршењеконкретне обавезе, односно да прими понуђено задоцнело испуњење. На тајначин, поверилац своје интересе не би остварио раскидом уговора нитињеговим потпуним извршењем, већ тиме што би остао у уговору и наплатионакнаду штете због неиспуњења конкретне престације. Конкретна повредауговора представљала би неиспуњење, а не задоцњење, чиме се враћамо напочетну идеју да је дужник у доцњи само док коначно не испуни обавезу, ауколико наступи коначно неиспуњење, нема доцње као повреде уговора, већпостоји неиспуњење у ужем смислу. 1.1.2.3.4 Изостанак испуњења и након поступка принудног извршењаДужникова инсолвентност онемогућиће повериочево намирење упоступку принудног намирења. У питању је можда и најнеспорнији видконачног неиспуњења као раскидног разлога. Специфичност тог виданеиспуњења јесте у томе што у том случају поверилац неће остварити ниправо на накнаду штете настале неиспуњењем, такође због дужниковеинсолвентности. 50 1.1.2.4 Права повериоца у случају коначног неиспуњењаОсим немогућности испуњења и престанка постојања уговора, подконачним неиспуњењем подразумевамо и ситуацију одбијања пријемазадоцнеле престације, због тога што услед задоцњења поверилац за истомвише нема интереса, као и коначно неиспуњење настало након неуспешногокончања поступка принудног намирења.Закључујемо да у случају задоцњења у испуњењу, поверилац има предсобом три могућности. Прва је да захтева испуњење упркос задоцњењу и данакон пријема испуњења позове дужника на одговорност због задоцњења. Томоже бити у виду обавезе дужника да накнади штету насталу задоцњењем,обавезе на исплату евентуално уговорене уговорне казне због задоцњења...Међутим, не би требало од повериоца захтевати да одмах по доспелоститражи испуњење јер је „његово право и легитиман интерес да чека”.123Поверилац, дакле, није дужан да под претњом преклузије одмах подоспелости тражи испуњење, иако је на то стекао право.124Друга могућност је да услед задоцњења у испуњењу раскине уговор итиме неиспуњење учини коначним. То је могуће јер задоцњење јестераскидни разлог. Уз право на раскид, поверилац би имао право и на накнадуштете насталу услед неиспуњења, као и на наплату евентуално уговоренеуговорне казне за случај неиспуњења...Трећа могућност је да поверилац не раскине уговор, али одбије пријемзадоцнелог испуњења. Разлог такве повериочеве одлуке био би уизгубљеном интересу за пријем испуњења услед задоцњења, али инеспорном интересу да уговор и даље остане на снази. И у том случају,упркос томе што је уговор остао на снази и упркос чињеници да је, иако сазакашњењем, повериоцу понуђено испуњење обавезе, он ће имати право нанакнаду штете због неиспуњења. Разлог је у томе што тренутак одбијањапријема задоцнеле престације јесте тренутак наступања коначног 123 Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, op. cit., стр. 348.124 Ibid. 51 неиспуњења. Како поверилац има право да захтева да испуњење потпуноодговара садржини уговора, неспорно је његово право да неуредно (у овомслучају задоцнело) испуњење одбије. Такође је неспорна и могућност даповерилац своје право на раскид уговора не оствари, упркос постојањураскидног разлога. Стога сматрамо да се под трећу могућност коначногнеиспуњења с правом може подвести ситуација одбијања пријемазадоцнелог испуњења, без остваривања права на раскид.Разлика између прве две ситуације коначног неиспуњења и ситуацијеодбијања пријема задоцнелог испуњења постоји. Она лежи у томе што услучају немогућности испуњења и престанка постојања уговора обавеза наконкретно испуњење више не постоји, било само конкретна уговорнаобавеза (у случају немогућности), било читав уговор, а посредно и датаобавеза (у случају престанка постојања уговора). У трећем случају, обавезаније престала, али њено испуњење више нема сврху, посматрано из углаповериоца.Вратимо се сада појму раскидног разлога у смислу ЗОО. Неспорно је дасе право на раскид уговора стиче у случају задоцњења и неиспуњења (билопотпуног, било делимичног125). Међутим, само задоцњење је ипакпривременог карактера. Оно ће у крајњем или довести до испуњења или доконачног неиспуњења. Уколико наступи испуњење и поверилац га прими,разлог за раскид не постоји126. У супротном, ако поверилац одбије пријемзадоцнелог испуњења, оно се претвара у коначно неиспуњење, а самим тим инеспоран разлог за раскид.Дакле, из тога произлази да појам раскидног разлога обухватаодбијање пријема задоцнелог испуњења и коначно неиспуњење (настало 125 Под делимичним неиспуњењем подразумевамо и парцијално испуњење и неуредноиспуњење.126 У том смислу се у Пресуди Ad hoc арбитраже са седиштем у Београду од 16. јануара 2014.године, наводи да задоцњење у испуњењу и није раскидни разлог, а управо из разлога што сеу конкретном случају има у виду само примљено, од повериоца, задоцнело испуњење. Наиме,у пресуди се наводи да, како су сатужиоци у завршном поднеску потврдили да су примилизадоцнело испуњење, искључена је могућност раскида уговора, али да задоцњење можедовести до других правних последица (од плаћања затезне камате до накнаде штете). 52 престанком уговора, наступањем накнадне немогућности испуњења,немогућношћу намирења повериоца услед инсолвентности дужника).Другим речима, под појмом раскидног разлога подразумевамо коначнонеиспуњење.Појам коначног неиспуњења, опет, обухвата и потпуно и делимичноиспуњење. Делимично испуњење се односи како на парцијална, тако и нанеуредна испуњења. Неуредно испуњење може бити, на пример, испуњењена месту другачијем од уговореног, предаја ствари са недостатком, чинидбаизвршена на начин другачији од уговореног... али не и задоцнело испуњење. 1.1.2.5 Да ли је појам доцње могуће другачије схватити?Да ли заиста дефиниција доцње цитирана у претходном поглављу „дастање задоцнелости настаје када дужник о року не изврши дугованучинидбу”127, може бити схваћена само у смислу да ће дужник у доцњи ипак, украјњем, испунити дуговану престацију?Поједини аутори скрећу пажњу на различите могућности схватањапојма доцње и његовог разграничења од неиспуњења у ужем смислу, то јестконачног неиспуњења.128 Оправдање налазе и у значењима појединихчланова ЗОО, те довођењу у везу института неиспуњења са институтомнемогућности испуњења. Тако и француско и немачко право разликујузакашњење дужника са извршењем, с једне стране, и немогућност извршењаза коју је одговоран дужник, с друге стране.129 127 Л. Марковић, Облигационо право, op. cit., стр. 115.128 Више о томе вид. код: Д. Павић, op. cit., стр. 22. Аутор у свом раду наводи сва схватањапојма доцње заступљена у нашој и упоредноправној литератури и сврстава их у три групе.Имајући у виду прецизност и свеобухватност подела начињених у раду поменутог аутора,сматрамо целисходним да на овом месту цитирамо делове из магистарског рада Д. Павића.Прва група аутора под доцњом подразумева „све случајеве неиспуњења обавезе на време кадје испуњење у том тренутку било објективно могуће... ако је било немогуће радиће се оконачном неиспуњењу”. Друго решење „под доцњом подразумева оне случајеве неиспуњењана време, када је испуњење, иако са закашњењем, ипак уследило”. Трећа група аутора каодоцњу схвата „све случајеве неблаговременог испуњења”.129 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, A comparative account, Oxford 1988, стр. 129. 53 Према том схватању, доцња обухвата све оне случајеве неиспуњењаобавезе на време када је испуњење у тренутку њеног наступања било могуће;у супротном, уколико је било немогуће, то би било „неиспуњење у ужемсмислу”, то јест коначно неиспуњење.130Међутим, сматрамо да такав став заслужује критике. Прво, доконачног неиспуњења не долази само у случају немогућности испуњења, већи у случају престанка постојања уговора раскидом. Друго, неспорно је да сведок је могуће извршити обавезу, има места примени појма доцње, односно дадоцња у случају немогућности испуњења не би ни наступила, те сматрамо датај услов и не би требало да буде садржан у дефиницији појма доцње. Треће,уколико је могуће извршити обавезу, али дужник је ипак не изврши наконнаступања доцње, наступило је коначно неиспуњење. Отуда појам доцње неби требало тако широко схватити; она не би требало да обухвата баш свеситуације када обавеза није благовремено извршена, иако је то било могуће.Наиме, након доцње може уследити тежи облик повреде уговора од самедоцње, то јест коначно неиспуњење, а све то упркос могућности да се обавезаизврши. Повериоцу би тада поново био на располагању захтев за накнадуштете због неиспуњења, а не задоцњења у испуњењу.Дакле, ако је испуњење обавезе још увек могуће, а повериоцу је уинтересу да уговор остане на снази, уз захтев за испуњењем обавезе поднећеи захтев за накнаду штете због задоцњења. Међутим, алтернатива је раскидуговора, чиме престају све обавезе настале уговором, уз могућностповериоца да поднесе захтев за накнаду штете због неиспуњења, као имогућност да одбије пријем закаснеле престације, уз подношење захтева занакнаду штете због неиспуњења (у том случају уговор може и остати наснази). С друге стране, ако наступи немогућност испуњења за коју је дужникодговоран, поверилац не може захтевати ни испуњење обавезе, јер је онапрестала, ни раскид, јер то излази из поља примене института раскида, а нинакнаду штете због задоцњења, јер нема доцње, већ је реч о неиспуњењу. 130 Ibid., стр. 22. 54 Повериоцу је тада на располагању само захтев за накнаду штете збогнеиспуњења.Чини се да није толико битно доћи до сагласности поводом значењапојединих термина. Далеко је важније установити одређена правила заправне последице које произлазе из појединих ситуација.Тако би институт доцње требало примењивати онда када обавеза одоспелости није извршена, а било ју је могуће извршити. Јер, уколико није,примењујемо правила којима се уређује питање немогућности испуњења.131Даље, то што би испуњење било могуће у тренутку доспелости може довестидо два различита сценарија. Један је испуњење – чиме и даље остајемо уоквиру примене правила о доцњи, а други – коначно неиспуњење(престанком уговора, немогућношћу извршења, одбијањем пријемазадоцнелог испуњења или, пак, одсуством испуњења услед неуспешногокончања поступка принудног намирења – инсолвентност дужника).Последњи корак је да се утврди да ли ће као санкција за неиспуњењенаступити уговорна одговорност дужника или не, али то питање је изваноквира појма доцње.Закључили бисмо да се та два схватања појма доцње супротстављајуједно другом само на први поглед. Јер, чак и прво становиште, које удефиницији доцње не поставља питање могућности или немогућностииспуњења, полази од претпоставке да доцња и не може наступити у случајуда у тренутку када је обавезу требало испунити то није било објективномогуће.132 С друге стране, и схватање да дефиниција доцње мора да обухватамогућност испуњења не доводи у питање претпоставку да ће испуњење украјњем ипак уследити. Отуда и одговор на питање којим смо и почели овај 131 Следећи корак у овом случају било би утврђивање одговорности дужника за немогућностиспуњења, а у вези са тим и евентуални настанак обавезе на накнаду штете збогнеиспуњења, која такође може подлећи правилима о доцњи у случају неблаговременеисплате.132 Тако и Љ. Милошевић дефинише доцњу као задоцњење у извршењу обавезе,подразумевајући притом да се не може говорити о доцњи уколико је обавезу немогућеизвршити. Вид.: Љ Милошевић, op. cit., стр. 239. 55 одељак мора бити потврдан. У крајњем, разлике нестају, а појам доцње секоначно употпуњује испитивањем њених последица. 1.2 Кривица дужника као услов за настанак права на једнострани раскидуговора због неизвршења у српском правуКада је неизвршење таквог обима и значаја да представља раскидниразлог, поставља се питање да ли је право повериоца на раскид условљенокривицом дужника за конкретно неизвршење или право на раскид настајебез обзира на кривицу.133 Ако би кривица била неопходан услов за настанакправа на раскид, она би ушла у појам раскидног разлога, под којим би се, утом случају, подразумевало дужниково скривљено неизвршење обавезе. Нато питање постоје различити одговори, због чега смо у претходнимодељцима писали о појму раскидних разлога и бавили се само питањемприроде неизвршења уговорне обавезе, јер је једини неспоран елементраскидног разлога управо неизвршење, док се о кривици може расправљати.Такође, неопходно је разликовати услове за настанак права на раскиди услове за раскид уговора јер у ове друге спада и сам поступак реализацијераскида (поступак остваривања права на раскид), којем ћемо посветитипосебан одељак тезе, у којем ћемо о њему расправљати у светлу предности имана судског и вансудског модела раскида.Питање кривице као услова за раскид не би требало мешати сакривицом као условом за накнаду штете настале повредом уговора. Тимећемо се бавити у другом и трећем делу рада. Неопходно је већ сада нагласитида штета не настаје као последица раскида, већ као последица неиспуњењаили неуредног испуњења уговорне обавезе. Некада ће настати право нанакнаду штете услед делимичног неизвршења, али то исто неизвршење нећебити таквог значаја да би представљало раскидни разлог и да би из њега 133 Проблем на истоветан начин поставља и Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 195. 56 настало право на раскид. Због тога ћемо одвојено посматрати услове занастанак права на раскид и услове за настанак права на накнаду штете.Међутим, ако је дужник крив за неизвршење, односно неуредноизвршење, онда је крив и за штету насталу неизвршењем односно неуреднимизвршењем обавезе јер неизвршење и штета чине узрочно-последичниланац. Дакле, када постоји скривљено неизвршење (под условом да оно имазначај раскидног разлога), неспорно је да има услова за раскид и да постојиодговорност за накнаду штете (под условом да је штета настала каопоследица конкретног неизвршења).У случају нескривљеног неизвршења, неспорно је да немаодговорности за накнаду штете (осим ако није реч о објективнојодговорности), а да ли ће, с друге стране, уговор сигурно остати на снази илиће настати право за повериоца да га раскине, зависиће од опредељењаконкретног правног система. 1.2.1 Значај кривице за раскид уговора у српском правуИ даље нас, међутим, интересује одређивање појма раскидног разлога,конкретно кривице као евентуалног елемента раскидног разлога, односноевентуалног услова за настанак права на раскид уговора. На то питање јемогуће дати потпуно различите одговоре.1. У члану 124 ЗОО настанак права на раскид уговора условљава сенеизвршењем обавезе. Ни на једном месту законодавац не захтеваскривљено неизвршење обавезе. Међутим, већина наших правних писацаслаже се да се под разлогом за раскид подразумева скривљено неизвршењеобавезе у року, односно доцња у субјективном смислу: „Да би се могаозахтевати раскид уговора због неиспуњења потребно је установитискривљено неиспуњење обавезе”;134 „Неиспуњење уговорене престације...које отвара могућност раскида, мора бити скривљено”;135 „Тражи се, дакле, 134 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 504.135 О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 436. 57 кривица дужника за неиспуњење обавезе”;136 „Дужник није спречен даизврши уговор дејстом више силе већ он то чини својом вољом”;137 „...дужникмора бити крив што није испунио уговор”138... То би даље значило да свакаповреда уговора која се не би могла приписати дужниковој кривици не бибила раскидни разлог, те из ње не би ни настало право на раскид. Због тогасвако неизвршење обавезе, нескривљено од обавезаног, остаје изван пољапримене института раскида.2. Други аутори у одговору на то питање инсистирају на законскомтексту, те подсећају на садржину члана 124 ЗОО, у којем се не помињекривица, као и на то да се кривица не наводи као услов за раскид у билокојем другом члану тог закона. За раскид уговора због неизвршења довољанје сам „факат неиспуњења.”139 Сматрамо да сâм текст закона не може да будекључни критеријум. Наиме, пођемо ли од језичког тумачења члана 124,могли бисмо да закључимо да кривица није неопходан услов ни за стицањеправа на накнаду штете, што се не доводи у питање.Други разлог ови аутори виде у подели уговора на фиксне и нефиксне,па истичу да се ни за раскид фиксних уговора не захтева кривица дужника занеиспуњење, већ сама чињеница неиспуњења у одређеном временскомпериоду.140 Међутим, у случају фиксних уговора није реч о класичномраскиду уговора, већ о престанку уговора ipso facto. Већ смо писали о томе дасу аутоматски раскиди у супротности са појмом раскида уговора, јер бираскид увек требало да се остварује изјавом воље. Сматрамо да би у случајунеиспуњења фиксних уговора требало говорити о посебном виду престанкауговора. 136Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 257.137Љ. Милошевић, op. cit., стр. 150.138 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 1983.139 С. Сворцан, Значај кривице дужника при неиспуњењу или неуредном испуњењу обавеза у регулисању раскида уговора због неиспуњења, Наша законитост, бр. 5, Загреб 1988, стр. 580.140 С. Јакшић, Облигационо право, општи део, Сарајево 1953. 58 Трећи разлог би био у потреби додатне заштите која би се пружилаповериоцу, у смислу да је за њега ирелевантан разлог неизвршења.Чињеницу изневерених очекивања тешко ће ублажити, а још мањеоправдати непостојање кривице на страни дужника. Међутим, условљавањеправа на раскид постојањем кривице на страни дужника не значи да ћеповерилац остати незаштићен. Изван поља примене института једностранограскида постоје и други видови престанка уговора.3. Поједини аутори приклањају се ставу да кривица није услов застицање права на раскид, али то посматрају из сасвим другог угла. Настоје,наиме, да укажу на то да се увек полази од одређене претпоставке, а да сепитање да ли је кривица неопходан услов за раскид или не, поставља текнакон што се та претпоставка обори. Полазе од тога да се поверилац користипретпоставком кривице дужника. Дужник се, пак, обарањем претпоставке,само ослобађа обавезе накнаде штете, али то не може утицати „на судбинууговора у смислу његовог престанка”.1414. Поједини аутори полазе од тога да кривица није услов за раскидуговора, али истичу да је „тешко замислити ситуацију у којој дужник, који сепонашао са потребном пажњом у промету и који је преузео све да спречи,избегне или отклони околности које га ометају у испуњењу обавезе, не биуспео да испуни обавезу ни у накнадном року”.142Сматрамо да би требало поћи од тога да дужник који није извршиосвоју обавезу јесте крив за њено неизвршење.143 Кривица се, дакле,претпоставља. Подразумева се да се конкретно неизвршење приписуједужниковој кривици.144 Јер, уколико је извршење обавезе било могуће, адужник је предузео све да до извршења дође (није крив за неизвршење), какоби уопште била могућа ситуација нескривљеног неиспуњења? 141 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 197.142 Д. Павић, op. cit., стр. 155.143 О неопходности да се одвоје ситуације скривљеног неизвршења (које би требалосматрати разлозима за раскид) од ситуација када је извршење изостало услед више силе вид.код: H. L. еt J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Obligations, théorie générale, Paris 1978, стр. 1108.144 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 290–294. 59 Тек када би претпоставка кривице била оборена, поставило би сепитање разлога због којег дужник није испунио своју обавезу. По нама, тадабисмо били на пољу немогућности испуњења обавеза, што у нашем праву неможе никада бити разлог за раскид уговора, с обзиром на одвојена пољапримене института раскида и немогућности испуњења уговора. 1.3 Закључна разматрањаРаскид уговора због неизвршења обухвата само оне ситуације у којимаје извршење обавезе могуће, није чак ни отежано у смислу промењенихоколности, али дужник обавезу није извршио, односно разлог за раскидпредставља скривљено неизвршење обавезе.Кривица дужника се не доказује, она се претпоставља. Само дужниковонеизвршење обавезе рађа претпоставку да је реч о скривљеном неизвршењу.На дужнику је да доказује да није крив за конкретну повреду уговора.Чланови ЗОО који уређују раскид уговора због неизвршења не садржеодредбу која би прописивала околности које се морају доказати да би сеоборила претпоставка дужникове кривице. То не би требало да нас чудибудући да ЗОО кривицу као услов и не захтева. Чини се да бисмо се на овомместу могли позвати једино на члан 263 ЗОО145 којим се прописују околностиза ослобођење од одговорности, иако се тај члан налази у одсеку „Право нанакнаду штете”, те прописује могућност за ослобођење од одговорности занакнаду штете.Изван оквира примене института раскида уговора због неизвршењаостају ситуације отежаног испуњења обавеза из уговора (раскид збогпромењених околности), престанак уговора услед немогућности извршења,као и посебни видови престанка уговора наступањем одређених чињеница. 145 Формулација члан 263 ЗОО је, међутим, веома погодна за различита тумачења. Неки уњему виде дефиницију објективне одговорности, други исти члан повезују са пооштреномсубјективном одговорношћу, а трећи у поменутом члану не виде ништа друго сем класичнесубјективне одговорности засноване на претпостављеној, а не доказаној кривици. О томе ћебити више речи у трећој глави другог дела рада. 60 Неспорно је ипак да је ЗОО неодређен у формулисању услованеопходних за настанак права на раскид уговора.Како наше право припада групи правних система који се опредељују завансудски систем раскида, та чињеница указује на претерану привилегијукоја се даје повериоцу (што није одлика само овог нашег закона!). Онутврђује постојање услова неопходних за раскид уговора, односно процењуједа ли су испуњени, саопштава намеру усмерену на раскид и окончавапостојање уговора. Тек у другом плану је улога суда који би требало, али текна захтев дужника, да изврши контролу основаности раскидне изјаве.Питање је, дакле, када се може сигурно констатовати да једна уговорнастрана, само на први поглед верна уговору, користи (можда само) простипрекид у извршењу обавезе свог сауговарача да би покренула питањераскида. Водећи рачуна првенствено о својим интересима, уговарач мождасхвата да му везаност уговором више не одговара и тражи начин да ганапусти, образлажући то наводним неизвршењем обавезе друге стране.Уколико би суд у конкретној парници утврдио да постоје раскидниразлози, раскидна изјава би била основана, а раскид правно дозвољен; усупротном поставило би се питање санкције за противправни раскидуговора. Која је улога суда у утврђивању дозвољености раскида у системимасудског, а која у системима вансудског раскида, питање је којем ћемопосветити једно од наредних одељака.Неопходно је разликовати настанак права на раскид од самог поступкаостваривања тог права, који је уједно и поступак реализације раскидауговора, те престанка његовог постојања. Наиме, ако и има оправдањакритика одредаба ЗОО да остављају повериоцу широк простор за могућностнапуштања конкретног уговора, она се ипак тиче само услова неопходних занастанак права на раскид уговора. Како је појам раскидног разлога у ЗООнедовољно прецизно одређен, то и појам основаног раскида (тачније,основане раскидне изјаве) има широко поље примене. 61 Међутим, с друге стране, у самом поступку реализације права нараскид, дужник је ипак заштићен. Наиме, поверилац има (по правилу)обавезу да дужника опомене и остави му накнадни рок за испуњење. Тимедужник добија „још једну шансу” за испуњење уговором преузетих обавеза.Па чак и након истека накнадног примереног рока, ако члан 126 став 3тумачимо на тај начин, требало би тек да уследи повериочева изјава ораскиду, да би тек њеним саопштењем дужнику уговор престао да постоји.Коначно, да би изјава о раскиду и довела до раскида, неопходно је да будеобразложена, односно да буду наведени разлози који оправдавају раскид.Садржина раскидне изјаве одговарала би у суштини садржини претходнодате опомене, само што би те две повериочеве изјаве имале другачији циљ.Наиме, опомена би садржала захтев за извршење, док би циљ изјаве ораскиду био престанак уговора. Садржина је, међутим, иста. Док се опоменомнаводи шта је неопходно да дужник изврши, раскидном се изјавомконстатује да се поменуто извршење није догодило, те да се услед тогауговор раскида. 2. Решење Скице за Законик о облигацијама и уговоримаНаш ЗОО не познаје термин „битна повреда уговора”, већ само, и тосувише неодређено, говори о неиспуњењу обавезе. „Битна повреда” је ипактермин који није непознат нашим правницима. Скица за Законик ооблигацијама и уговорима146 (у даљем тексту: Скица) не само да удефинисању раскидног разлога полази од појма битне повреде уговора, већга и дефинише. Бечка конвенција се у регулисању права на једностранираскид уговора о продаји такође ослања на појам битне повреде уговора147. 146 М. Константиновић, Облигације и уговори, Скица за Законик о облигацијама и уговорима,„Класици југословенског права”, Београд 1996.147 О појму битне повреде уговора у смислу одредаба Бечке конвенције вид.: М.Милутиновић, Битна повреда уговора према одредбама Бечке конвенције, у теорији и пракси,Право и привреда, бр. 5–8/2003, Београд; А. Ћирић, П. Цветковић, Битна повреда уговора у општим изворима међународног привредног уговорног права, Актуелна питања грађанскекодификације, Ниш 2008, стр. 239-240. 62 Преднацрт грађанског законика одступа од решења ЗОО и, бар на првипоглед, умногоме подсећа на решење Бечке конвенције.Ово поглавље ћемо посветити Скици. Члан 95 Скице несумњиво задајепракси да у сваком случају изнова испитује постојање битне повреде, алиможда ипак судовима даје веће смернице него норме ЗОО. „Битна повреда”као раскидни разлог дефинисана је у Скици на следећи начин: „Повредауговора је битна, ако је страна која је повредила уговор знала, или је моралазнати, у време закључења уговора, да разумно лице истог својства, кад бибило у истој ситуацији у којој је била друга страна, не би закључило уговор даје било предвидело ту повреду и њена дејства”.148Чини нам се да је израз „битна повреда” прецизнији од термина„неиспуњење”. То свакако само у случају када би законодавац нормомобјаснио шта тачно улази у појам битне повреде. Да ли је то постигнуточланом 95 Скице?Прво, дефиниција је обојена субјективним елементом; полази се,дакле, од савесности дужника.149 Како се савесност увек претпоставља, наповериоцу би било да докаже да је у тренутку закључења уговора дужникубило познато или морало бити познато да разумно лице истог својства, кадаби било у истој ситуацији као поверилац, не би закључило уговор да је моглопредвидети повреду и њена дејства. У пракси је увек веома тешко доказатида је неко нешто знао, а још теже да је могао знати.Друго, дефиницију чини субјективном и то што се повреда уговорапосматра из угла конкретног повериоца – да ли би он закључио уговор да језнао да ће до те повреде доћи. То значи да ће се једна иста повреда уговораисте врсте некада сматрати битном, а некада не, зависно од њеног значаја заповериоца. Остаје питање да ли ће се у спорном случају доказати да је 148 Члан 95 Скице.149 Под савесношћу дужника подразумевамо да он није знао нити је могао знати шта је задругу уговорну страну био циљ (сврха) закључења уговора, односно да је управо уговоренапрестација коју он није извршио била основни разлог за улазак у уговорни однос. 63 конкретно делимично неизвршење за повериоца толико значајно да усупротном не би ни закључио уговор.Треће, поставља се питање како размишља и какво виђење имаразумно лице истог својства (као поверилац) када би се нашло у истојситуацији као поверилац, то јест у случају дужникове повреде уговора.Нејасно је на које својство се мисли? Шта год да се имало у виду, значило бида је дужник морао у тренутку закључења не само знати која од тих својставаима поверилац, већ и какав ће значај за такво лице имати конкретна повредауговора. Да ли је, даље, праведно ускратити повериоцу право на раскид чак иу случају да је конкретна повреда за њега лично битна (јер да је знао да ће седогодити, не би ни закључио уговор) само због тога што би „разумно лицеистог својства” имало другачији став? Значи ли то да се у већој мерисанкционише „неразумност” повериоца него дужникова повреда уговора.Уколико поверилац извршава уредно своје обавезе, због чега би био„неразуман” ако не би толерисао конкретну повреду уговора.И на крају, појам „разумно лице”150 у великој је мери неодређен, па сепоставља питање како се конкретан уговорник мора понашати да би се топонашање могло сматрати разумним. 3. Решење Конвенције Уједињених нација о уговорима о међународној продаји робеПродавчево односно купчево право на раскид уговора151 настајебитном повредом уговора коју учини други уговорник.152 Према КонвенцијиУједињених нација о уговорима о међународној продаји робе (у даљем 150 Појам „разумно лице” јавља се и у Закону о заложном праву на покретним стваримауписаним у регистар, у смислу да „уколико предмет заложног права нема тржишну илиберзанску цену, заложни поверилац га може продати на начин на који би то учинио разумани пажљив човек...”.151 О праву на раскид уговора о међународној продаји робе вид.: М. Ђорђевић, Обим накнаде штете због повреде уговора о међународној продаји робе, докторска дисертација, Београд2012, стр. 64–84.152 Чл. 49 и 64 Конвенције Уједињених нација о уговорима о међународној продаји робе. 64 тексту: Бечка конвенција), „повреда уговора коју учини једна странасматраће се битном повредом ако се њоме проузрокује таква штета другојстрани да је суштински лишава оног што је оправдано очекивала од уговора,изузев ако такву последицу није предвидела страна која чини повреду нитиби је предвидело разумно лице истих својстава у истим околностима”.153Цитирана одредба садржи раскидни разлог којим управо поручује укојим случајевима ће постојати право повериоца да раскине уговор у случајунеизвршења. Као раскидни разлог у Конвенцији се наводи повреда уговора,али не свака, већ само она која се може сматрати битном154. Међутим,очигледна је неодређеност и непрецизност155 у формулацији члана 25Конвенције, што несумњиво води и произвољности у испитивању да ли суиспуњени услови за раскид у конкретном случају.То је, наиме, она повреда која повериоцу прозрокује такву штету156 дага суштински лишава онога што је оправдано очекиваo од уговора. Шта је тошто је поверилац очекивао од уговора и да ли га је конкретна повредауговора лишила очекиваног, питање је које се разматра у сваком конкретномслучају. Члан 25, дакле, захтева суштинско лишење оправдано очекиваног,што су својеврсни правни стандарди чије се постојање утврђује у свакомконкретном случају.Осим поменутог, мора бити испуњен још један услов да би постојалабитна повреда уговора, а самим тим и право на раскид уговора за странуверну уговору. Наиме, чак и уколико је једна уговорна страна суштинскилишена онога што је оправдано очекивала од уговора, према члану 25Конвенције, конкретна повреда се ипак неће сматрати битном уколико 153 Члан 25 Бечке конвенције.154 Аутори упозоравају на то да fundamental breach из члана 25 Бечке конвенције никако непроизлази из енглеске доктрине и нема додирних тачака са енглеском доктрином fundamental breach. Видети нпр.: C. M. Bianca, M. J. Bonell, Comentary on the International Sales Law the 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, стр. 209.155 S. Kroll, L. Mistelis, P. P. Viscasillas, UN Convention on the Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Munich 2011, стр. 337.156 Тачније, употребљен је термин detriment, тако да коментатори овог члана увекупозоравају на неопходност његовог ширег тумачења. 65 страна која је повредила уговор није предвидела такав исход нити би такависход предвидела разумна особа истих својстава у истим околностима.157Последњи услов доводимо у питање јер сматрамо неправедним да услучају када је дужник учинио неспорну повреду уговора (у смислуизневерених очекивања за другу уговорну страну), поверилац неће иматиправо на раскид ако дужник није предвидео да ће управо конкретна повредаимати такав значај за повериоца да ће га суштински лишити очекиваног. Занастанак права на раскид сматрамо битним, а и довољним, једино то да лисуштинска повреда уговора постоји или не.Међутим, према тексту Конвенције предвидљивост штете несумњивопредставља неку врсту субјективног основа за ослобођење стране која чиниповреду уговора, односно за страну верну уговору, у том случају, не настајеправо на раскид.158Даље, не само да је неопходно да је дужник предвидео да ће конкретнаповреда уговора осујетити очекивања повериоца, већ се сходно томе захтеваи да је дужнику било познато шта поверилац очекује од уговора, те да ће гаконкретно неизвршење лишити, и то суштински, очекиваног. Стога,постојање битне повреде уговора, а самим тим и права на раскид, зависи украјњем и од „конкретних очекивања и намера друге стране (повериоца)”које дужник мора предвидети, а што све „охрабрује страну у повреди(дужника) да се позива на сопствено незнање” и да на тај начин одржиуговор на снази.159Међутим, да се повреда не би сматрала битном, неопходно је не самодужниково „незнање” или „нетачна процена”, већ и чињеница да сеобјективно није могло предвидети какву ће последицу за повериоца иматиконкретна повреда уговора.160 157 I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford2010, стр. 411.158 C. M. Bianca, M. J. Bonell, op. cit., стр. 215.159 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit.,стр. 167.160 I. Schwenzer, op. cit., стр. 414. 66 Таквом формулацијом, са обиљем правних стандарда и недовољноодређених појмова, члан 25 даје судовима (и арбитражама) широкудискрецију у испитивању има ли у конкретном случају битне повредеуговора. Управо због тога, свака страна верна уговору може веровати да уконкретном случају може раскинути уговор, док ће, истовремено, другауговорна страна често сматрати да конкретна повреда уговора није таквогзначаја да би се сматрала битном у смислу члана 25 Конвенције.161 4. Решење Преднацрта Грађанског законика Републике СрбијеЕвентуална измена и допуна нашег закона у делу о раскиду уговора(враћањем на решења из Скице, преузимањем неких одредаба међународнихконвенција, а највише угледањем на нека проверено добра решења странихзаконодавстава), несумњиво би помогла судској пракси да одговори напитање има ли или нема разлога за раскид у конкретном случају и које супоследице у једном, а које у другом. Утопија је веровати да се тада, у случају„бољих закона”, пракса не би сусретала са питањима која, на први поглед,немају одговор. Зато треба пронаћи неке јасне критеријуме на које би сепракса, било судска, било арбитражна, могла ослонити у таквим„компликованијим” споровима. Када законодавац ћути а пракса лута,одговоре можда може дати теорија.Упркос настојању да се одредбе нашег ЗОО измене због евидентногфаворизовања повериоца науштрб заштите дужника, сматрамо и да начин накоји Бечка конвенција и Скица дефинишу појам раскидног разлога заслужујекритику.Чини се да на слично резоновање наилазимо и у ПреднацртуГрађанског законика162. Наиме, у Извештају Комисије са отвореним 161 B. Leisinger, Fundamental Breach Considering Non-conformity of the Goods, Munchen 2007, стр.3.162 Преднацрт Грађанског законика Републике Србије, Друга књига, Облигациони односи,преузетo са сајта Министарства правде Републике Србије: www.mpravde.gov.rs. 67 питањима163 констатовано је да би одредбе чл. 124 до 132 ЗОО требалопреиспитати, нарочито са становишта Скице проф. Константиновића (чл. 93–102), као и са становишта судске и пословне праксе. Члан 138 Преднацртаодређује раскидни разлог појмом битне повреде уговора, под којомподразумева неиспуњење уговорне обавезе од дужника које проузрокујетакву штету повериоцу која га суштински лишава користи коју је од уговораоправдано очекивао или услед које се за повериоца сврха уговора не можеостварити. Очигледно је да је такво схватање битне повреде уговора (каопроузроковање такве штете повериоцу која га суштински лишава користикоју је од уговора очекивао) преузето из Бечке конвенције. Разлике ипакпостоје. Прво, Преднацрт нуди потпуније смернице за утврђивање постојањабитне повреде, објашњавајући је и као негирање могућности да се сврхауговора оствари. Друга битна разлика је у томе што је изостављенсубјективни елемент битне повреде из члана 25 Бечке конвенције, који, чининам се, непотребно штити дужника предвиђањем могућности за ослобођењеод одговорности у случају да није или није могао предвидети штету коју јеповерилац претрпео конкретном повредом уговора.Сматрамо да је решење Преднацрта далеко прецизније и потпуније одЗОО када је реч о дефинисању раскидног разлога, а што је опет неопходно даби се смањио број тзв. неоснованих раскида. У односу на Скицу и Бечкуконвенцију, поново дајемо предност решењу Преднацрта јер сматрамо да јечлан 138 Преднацрта ослобођен непотребних делова садржаних у Скици иКонвенцији, а на рачун којих смо већ изнели критике. 163 Видети: „Рад на изради Грађанског законика Републике Србије”, Извештај са отворенимпитањима, који је саставила Комисија за израду Грађанског законика, образована од ВладеРепублике Србије, Београд 2007. 68 III ПРАВО НА ЈЕДНОСТРАНИ РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА У УПОРЕДНОМ ПРАВУ 1. Раскидни разлози у англосаксонском правуEнглески правници, такође, покушавају да одговоре на питање из којеповреде уговора настаје право за уговору верног уговорника да раскинеуговор противно вољи друге стране. Вођени чистом правном логиком,осећајем за правду и фер поступање, у тражењу одговора балансирају измеђуостваривања сврхе закључења уговора и његове суштинске повреде с једнестране и одмеравања штете коју раскид уговора проузрокује страни која га јеповредила164. Питање не само основаности или неоснованости, већ иправедности раскида, оптерећује дакле умногоме и правникеанглосаксонског правног подручја. Правници оба система сматрајунеспорним да не постоји формула која би била јасан показатељ има ли уконкретном случају права на раскид или не (то јест, When a breach165 will justify termination of the contract?).166 Иако несвојствено самом духу система commom law, енглески правници овде теже пре свега правној сигурности.Сматрају да суд у сваком спорном случају мора поћи од одређенихкритеријума, те њиховим испитивањем, како појединачно, тако и упоредно,наћи одговор на питање да ли конкретна повреда уговора оправдава његовраскид. Прво питање би било да ли повреда погађа суштину уговора, односнода ли одржавање уговора на снази има сврхе. Друго питање које се енглескимправницима чини битним и којим настоје да успоставе равнотежу у заштити 164 E. Peel, op. cit., стр. 866.165 У вези са појмом “breach-a“ вид.: Shiffrin S., “Could“ Breach of Contract Be Immoral?, MichiganLaw Review, Vol. 107, бр. 8, The Michigan Law Review Association, 2009, стр. 1551-1568; ShavellS.,Why Breach of Contract May Not Be Immoral Given the Incompleteness of Contract , Vol. 107, бр. 8,The Michigan Law Review Association, 2009, стр. 1551-1568; Sharp F. C., The Ethics of Breach of Contract, International Journal of Ethics, Vol. 45, бр. 1, The University of Chicago Press, 1934, стр.27-53.166 J. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, op. cit., стр. 34. 69 обе уговорне стране јесте да ли ће раскид довести до неоснованог обогаћењаневину страну, да ли је повреда уговора само изговор, а не и мотив за раскид,односно није ли можда раскид мотивисан неким прикривеним разлозима.167Европски правник се са последњим вероватно не би сложио, сматрајући дауколико раскидних разлога има, има и права на раскид без обзира на правемотиве, правдајући свој став тиме да неправичност није и не може битиизвор права, те да се о томе може евентуално расправљати на теренузлоупотребе права, али да право на раскид несумњиво постоји.Ипак, тежња ка достизању што већег степена одређености(прецизности) у дефинисању појма раскидног разлога постоји код правникаи англосаксонског и европскоконтиненталног система. Стога би се моглорећи да уколико уговорно право схватимо као „каталог питања”, онда у томкаталогу велики број ставки повезује та два правна система.168У систему сommon law169, питање основаности раскида у тесној је везиса садржином уговора, што је свакако чврста полазна основа у том делууговорног права, чему се и дугује овде установљена правна сигурност, накојој им могу позавидети и правници европскоконтиненталног правногсистема.Уговорне одредбе у енглеском праву деле се на conditions (услове), warranties (јемства) и intermediate terms (међуодредбе). Критеријум поделејесте у последицама њихове повреде односно у праву које њиховом повредомнастаје за страну верну уговору. Услов је одредба великог значаја, с обзиромна то да засеца у корене самог уговора, те последично томе њена повредачини узалудним, из угла невине стране посматрано, одржавање уговора наснази.170 Повредом ове одредбе настаје право уговору верне стране не само 167 Ibid., стр. 34–35.168Милош Живковић, op. cit., стр. 66.169 О повреди уговора у енглеском праву вид. и код: R. Zimmermann, The Law of Obligations,Roman Foundations of the Civilian Tradition, Capetown 2006, стр. 814.170 P.S. Atiyah, op. cit., стр. 70 на накнаду штете, већ и на раскид уговора.171 С друге стране, warranty јеназив за уговорне одредбе мањег значаја, за чију повреду накнада штетепредставља адекватну последицу.172 Првобитна дихотомна подела на conditions и warranties пружала је јасан одговор на питање постоји ли правона раскид у конкретном случају или не. Чак и тривијална повреда условапружала је могућност раскида, односно чак и озбиљна повреда јемства нијебила довољан раскидни разлог.173Међутим, жртвована је правичност у име правне сигурности. Наиме, натај начин је отваран пут неправичним (иако основаним) раскидима, јер јесвака тривијална повреда услова била довољна за излазак из уговорногодноса. Често је то био само изговор, а не и мотив за раскид. Опет, у другимслучајевима, невина страна је морала трпети последице крупне повредеуговора, уколико прекршена одредба није имала значај услова.Проблем би настајао и сваки пут када не би било јасно које је одредбаповређена јер се то не може сигурно утврдити на основу конкретног закона,прецедента или воље уговорника.174Енглески правници су решење ипак нашли, и то у ублажавању овеподеле, увођењем тзв. intermediate terms (међуодредаба). Случај Hong Kong Fir175 ствара трећу врсту уговорних одредаба, чиме се жртвује правнасигурност у име веће флексибилности суда у одлучивању о праву невинестране на раскид.176 Из повреде тзв. међуодредбе некада се рађа право нараскид, некада не. Критеријум је створен у одлуци поменутог случаја, анаиме, утврђује се да ли је невина страна лишена користи које је имала у 171 G. H. Treitel, An outline of The Law of Contract, London 1989, стр. 279.172 Ibid.173 J. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, op. cit., стр. 32–33.174M. Chen – Wishart, Contract Law, Oxford 2012, стр. 467.175 Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (1962) 2 QB 26.176Милош Живковић, op. cit., стр. 88. 71 виду приликом закључења уговора, а која је била изражена каопротивпрестација својих уговором преузетих обавеза.177Једна одредба може бити сматрана условом на основу закона,прецедента, обичаја, али свакако и намере странака. Могло би се рећи даситуација када уговорници својом вољом (било изричито, било да им се танамера може приписати или подразумевати178) одређују једну страну каоуслов, подсећа на ситуације раскидних клаузула, те и даље, споразумнограскида. Због тога овде постоји највећи степен правне сигурности јер тимешто се једној одредби даје значај услова, странке се договарају и омогућности раскида у случају њене повреде.Свесни компликованости поделе одредаба уговора по значају, па увези с тим и одређивања појма основаног раскида, енглески правници суосетили потребу за упрошћавањем у овој области уговорног права. Уместо дасе утврђује да ли је једна одредба услов, односно да ли је повреда конкретнемеђуодредбе таква да оправдава раскид уговора, уводи се појам fundamental breach179, који умногоме олакшава, те остаје још само (што такође није лакзадатак, али се суду очигледно не може више олакшати) да се утврди да ли сетаква повреда догодила. Омиљена фраза англосаксонских судија, а и правнихписаца јесте да повреда која може довести у питање опстанак уговора јестеона која „goes to the heart of the contract” или „goes to the root of the contract”.180Као што је раније на суду било питање да ли је повређена одредба condition 177 У цитираном случају K. je изнајмилa брод од Hong Kong Fir-а на 24 месеца, али јеповредила одредбу уговора јер није обезбедила одржавање брода на начин на који је то билопредвиђено уговором. Брод је претрпео бројне озбиљне хаварије, а провео је на мору самодва месеца, у првих седам месеци. Одредба о пловидби тако је добила значај „међуодредбе”,чија повреда управо омогућава страни верној уговору да га раскине, али само уколико је збогконкретне повреде лишен сврхе читав подухват. Вид.: M. Chen-Wishart, op. cit., стр. 467.178 Д. Павић, op. cit., стр. 83.179 За „fundamental breach” вид. и: Michida S., Cancellation of Contract, The American Journal ofComparative Law, Vol. 27, бр. 2/3, American Society of Comparative Law, 1979, стр. 281-282.180 R. J. Friel, op. cit., стр. 581. 72 или warranty, сада је на њима да утврде да ли повреда засеца у суштину самогуговора.181Уколико fundamental breach182 узмемо као први могући раскидниразлог, други неспорни разлог за раскид било би неизвршење уговора.Потпуно неизвршење уговора свакако да оправдава и чини основанимраскид уговора јер уколико повреда поједине одредбе може довести дораскида, онда се уговор тек може раскинути у случају неиспуњења, а самимтим и повреде свих уговорних одредаба које уређују обавезе дужника. Можесе рећи да страна верна уговору тада и нема другу опцију сем да уговорраскине, јер се он ионако не извршава.183Трећи ракидни разлог представљао би anticipatory breach односно repudiation. Наиме, реч је о ситуацији када је већ пре доспелости дужниковеобавезе очигледно да он одустаје од уговора, односно да не намерава даизврши своје уговорне обавезе уопште или да не намерава да довршизапочето извршење. Очигледност постоји или из разлога што ту своју намерудужник изричито изражава или што му се она може приписати на основуњеговог понашања. Постоје и другачија мишљења у вези са тим тзв.преурањеним раскидом. Идеја је, наиме, да уколико повреда и постоји, она јесвакако потенцијална, могућа, можда се никада неће ни десити, али свакаконије стварна.184 Са тим становиштем се не можемо сложити, јер оно„изокреће” дефиницију преурањене повреде уговора. Наиме, суштина је утоме да се уговор може раскинути и пре доспелости неизвршене обавезе, алисамо онда и само ако је очигледно да и о доспелости она неће бити извршена.Друго је питање да ли увек у случају када је очигледно да обавеза неће бити 181 G. Cheshire, C. Fifoot, М. Furmston’s, Law of Contract, Oxford 2006, стр. 687, цитирано изслучаја: Decro – Wall International SA v Practitioners in Marketing Ltd (1971) 2 All ER 216 at 227(1971) 1 WLR 361 at 374.182 Вид.: Melville L. W., Fundamental Breach of Contract, The Modern Law Review, Vol. 19, бр. 6,Wiley, 1956, стр. 699-701; Treitel G. H., Some Problems of Breach of Contract, The Modern LawReview, Vol. 30, бр. 2, Wiley, 1967, стр. 139.183 Atiyah, op. cit., стр. 254.184 G. Cheshire, C. Fifoot, M. Furmston’s, op. cit., стр. 682, цитирано из случаја: Frost v Knight(1870) LR 5 Exch 322 at 326–327. 73 испуњена поверилац има право на раскид. Одговор је једноставан инегативан јер би се у супротном негирао сам појам основаног раскида.Раскид ће бити могућ само у случају да конкретно неиспуњење лишаваповериоца суштинске користи коју је имао приликом закључења уговора185(у случају, дакле, да не постоји више кауза186 – сврха уговора).Moжемо закључити да се сва три раскидна разлога или све триситуације из којих настаје право на раскид на страни уговору верне странемогу подвести под појам fundamental breach. Једина је разлика у томе што услучају потпуног неизвршења и не постављамо питање да ли постојифундаментална/битна повреда уговора јер је у питању потпуно игнорисањезакљученог уговора. 2. Раскидни разлози у француском правуОправдање за раскид уговора због неизвршења француски правнициналазе у теорији каузе и раскидног услова. Теорија раскидног услова187,својствена француским правницима, озакоњена је чланом 1184 француског Code Civil-а188. Наиме, полази се од идеје да приликом закључења уговорауговорници верују да ће друга страна испунити све уговором преузетеобавезе. Када се на то не би ослањали, вероватно не би ни закључиваликонкретан уговор. 185 Ibid., стр. 683, цитирано из случаја: Per Lord Diplock in Afovos Shipping Co sa V Pagnan (1983)1 Al ER 449 at 455.186 О каузалистичким и антикаузалистичким становиштима у доктрини и упоредномоблигационом праву вид. више код: Ј. Салма, Кауза облигационих уговора, Зборник радоваПравног факултета у Новом Саду, 2006, стр. 177–200.187 О теорији раскидног услова у француском праву писали су и наши правни писци: Б.Благојевић и др., op. cit., стр. 387; С. Перовић, Облигационо право, стр. 497–498; Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, стр. 129–130; MихајлоЖивковић, Поступак остваривања раскида уговора због неизвршења, op. cit., стр. 8–9; А.Алишани, Раскид уговора због неизвршења, Приштина 1981, стр. 23–24.188 О критици члана 1184 Code Civil-а вид.: chapitre II, section I, „Le critiques adressées auprincipe de la rupture des contrats par volonté unilatérale”, N. M. Sagues, La rupture unilatérale des contrats, Paris 1937, стр. 329–335. 74 Из те идеје произлази претпоставка да сви двостранообавезниуговори садрже у себи раскидни услов. Уколико једна страна не испуни својуобавезу, наступа раскидни услов и друга страна је ослобођена уговорнихстега. У супротном, у случају неиспуњења раскидног услова, уговор остаје наснази. Поставља се питање на који начин је уговорен услов оваквесадржине.189 Уколико је изричито уговорен у виду уговорне клаузуле, онда јеу питању раскидна клаузула чије је дејство неспорно. То је класичан видспоразумног раскида уговора, те наступањем услова предвиђеног клаузуломраскид наступа или изјавом воље стране у чију је корист уговорен или ipso facto, а све зависно од воље уговорника која је изражена клаузулом. Тачније,раскидни разлог би и овде постојао само у ситуацији када би странкеуговориле да у случају неиспуњења долази до раскида ipso facto.Међутим, поборници ове теорије сматрају да такав раскидни условувек постоји, макар као вид прећутног договора уговорника. Полази се одтога да странке у неиспуњењу уговора виде будући неизвестан догађај, чијеће евентуално наступање резултирати престанком уговора.190То је прва слабост теорије раскидног услова, јер иако се полази одпретпоставке да странке закључују уговор верујући у његово потпуноиспуњење, та претпоставка би требало да буде само оборива, никаконеоборива. Јер чак и да је постојала таква намера странака у тренуткузакључења, могуће је да након извесног периода времена уговорницидругачије посматрају уговорну ситуацију. Могуће је да уговору верна странаувиди да јој је „исплативије” да одржи уговор на снази, чекајући евентуалнодужниково извршење, него да учини крај уговорном односу позивајући се нараскидни услов – неиспуњење обавезе свог сауговорника. 189 О односу појмова раскидног услова и раскидне клаузуле писали смо у трећој глави првогдела рада.190 J. Flour, J. L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, Droit Civil, Les obligations, Le rapport d’obligation, Paris2004, стр. 175. 75 Пођимо сада од појма раскидног услова у нашем праву. Раскидни условутиче на дејство уговора.191 Уговор не само да престаје да производи дејстваза убудуће, већ се узима као да уговор никаква дејства није ни произвео.Успоставља се стање које би било да дејстава није ни било.192 То би значилода раскидни услов искључује могућност дејства ex nunc. Поставља се питањекако онда објаснити немогућност ретроактивног дејства трајних уговора.193Трећа, чини се највећа, али и најнеспорнија мана теорије раскидногуслова произлази, поново, из саме дефиниције раскидног услова. Наиме,наступањем раскидног услова уговор аутоматски престаје да производиправна дејста, а и да постоји. Уколико исто схватимо као објашњењенастанка права на једнострани раскид, то би значило да постоји могућностсамо аутоматског раскида који би наступао ipso facto. Већ смо говорили оаутоматским раскидима који представљају супротност појму раскида каосубјективог права у смислу правом признате могућности – одржати или неодржати уговор на снази.194 Ако би се идеја аутоматског раскида и моглаоправдати у систему вансудског раскида, полазећи од претпоставке да је тобила прећутна воља уговорних страна још у тренутку закључења уговора, то 191 Дакле, не на настанак уговорa, јер је уговор настао и производио правна дејства, као штосе наводи у члану 74 ставу 1 ЗОО.192 В. Водинелић, Грађанско право, Увод у грађанско право и Општи део грађанског права, op. cit., стр. 437.193 Француско право разликује термине „resiliation” и „resolution”, зависно од тога да ли уконкретном случају раскид дејствује само за убудуће или ретроактивно. Францускиправници заступају идеју (иако у последње време има све више критичара, о чему ћемодетаљније писати у делу о дејствима раскида) да је ретроактивност код трајних уговоранемогућа. Вид. нпр.: M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 632.О ретроактивном дејству раскида уговора због неизвршења у француском праву вид.: Yves-Marie Serinet, L'effet rétroactif de la résolution pour inexécution en droit français, Fontaine M., VineyG., Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles, Etude de droit coтparé, Paris 2001,стр. 589-668.194 Како је члан 126 ЗОО одувек био повод различитих, и то потпуно супротних тумачења, уПреднацрту грађанског законика Републике Србије питање раскида нефиксних уговорауређено је чланом 137, а ставом 3 коначно и недвосмислено се отклањају све сумње у начинраскида код ових уговора, јер се захтева да повериочева изјава воље буде саопштенадужнику на несумњив начин. Остаје једино отворено питање да ли су редактори Преднацртасматрали овај члан као прецизирање члана 126 ЗОО или као његову измену, што свакаковише неће бити од значаја уколико Грађански законик у неком тренутку ступи на снагу ипочне да се примењује. 76 свакако не би био случај у систему француског судског раскида. Чини се да јенајвећа слабост теорије која је озакоњена у француском праву управо у томистом правном систему. Јер, уколико суд одлучује о раскиду и изриче га, ондасе не може прихватити идеја аутоматског раскида, осим можда у некимизузетним случајевима, али не као правило. Из самог члана 1184 произлазида се уговор не раскида по сили закона.195 Да ли ће уговор остати на сназиили ће бити раскинут, у крајњем, зависи од судске оцене сваког конкретногслучаја.196 Раскид је, дакле, факултативан, како за повериоца, који може, а немора покренути судски поступак за раскид уговора, тако и за суд, који можеизрећи раскид или само досудити накнаду штете или пак изменитиуговор.197 Тачније, раскид се може сматрати „факултативним” за обеуговорне стране (поверилац бира да ли да захтева извршење или да покренесудски поступак тражећи раскид уговора, а дужник може избећи раскидизвршењем својих уговорних обавеза).198Могло би се закључити да испуњење раскидног услова не значиаутоматски престанак постојања уговора, већ само настанак права за странуверну уговору да покрене судски поступак (настанак права на тужбу).199 И, накрају, прихватање идеје о аутоматском раскиду уговора наступањемодређених чињеница значило би да се право остварује мимо воље његовогимаоца.200Даље, веома битно питање којим се теорија раскидног услова не бавијесте у којем тренутку се сматра да наступа раскидни услов. Кад је реч офиксним уговорима, то је неспорно, али за нефиксне се може поставитипитање евентуалног накнадног рока. 195 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 205.196 Y. Buffelan – Lanore, V. Larribau – Terneyre, op. cit., стр. 441 ; J. Flour, J. L. Aubert, Y. Flour, E.Savaux, op. cit., стр. 175.197 H., L. et J. Mazeaud, op. cit., стр. 1095.198 G. Marty, P. Raynaud, Les Obligations, Les sources, tome 1, Paris 1988, стр. 341–342.199 C. Atias, Le Contrat dans le contentieux judiciaire, Paris 2010, параграф 254.200 Неиспуњењем обавезе дужника уговор не може аутоматски бити раскинут. Тада самонастаје право на раскид, које се може или остварити (након чега ће тек наступити раскид)или не остварити, што зависи од воље имаоца права на раскид. 77 У објашњењу основа једностраног раскида теорија раскидног условаослања се на теорију каузе. Она своје оправдање налази у схватању каузеуговорне обавезе једног уговорника у извршењу обавезе другог. Самим тим,неизвршење обавезе једног уговорника представља одсуство каузе, штопредставља наступање раскидног услова који аутоматски доводи допрестанка постојања уговора. Иако се може рећи да теорија каузенајпотпуније објашњава идеју једностраног одустанка од уговора, она ипакима велики недостатак: она не може да објасни како се, у случају одсуствакаузе, уговор може раскинути, као ни како се може захтевати његовоизвршење. Слабост теорије раскидног услова налазимо и у чињеници да онакао полазну основу узима теорију каузе, и то управо онај њен део који трпинајстроже критике.Након теоријског објашњења могућности једностраног раскида уфранцуском праву, поставићемо питање које смо разматрали и на пољунашег и англосаксонског права, а то је питање који то обим неизвршењадовољан (неопходан) да би настало право на раскид за уговору верну страну.Како у француском праву суд изриче раскид након што утврди да постојираскидни разлог, поставља се питање који је обим неизвршења неопходан даби суд изрекао раскид уговора? Управо постављена питања суштински се неразликују. Јер, иако раскид изриче суд, он не започиње поступак безиницијативе стране верне уговору која се позива на своје право на раскид,које судским путем само жели да оствари, а не да стекне. На суду је само даутврди да ли је право на раскид заиста и настало, и то на основу чињеничногстања конкретног случаја, те испитивања постојања раскидног разлога.У члану 1184 Code Civil-а не одређује се ближе појам основаног раскиданити раскидног разлога, већ се само условљава повериочево право на раскиддвостранообавезног уговора дужниковим неизвршењем. Законодавац јевероватно сматрао да је то довољна смерница за суд, који ће ионакоутврдити спорно чињенично стање, те размотрити може ли се оно подвестипод цитирану норму или не. Другачије је ипак у систему вансудског раскида,где је поверилац тај који разматра чињенично стање и процењује да ли је за 78 њега настало право на раскид. Овде је логично да би законске норме моралебити (мада често нису) далеко потпуније и прецизније, јер је поверилацзаинтересован да се „ствар реши у његову корист”, па све до евентуалногсудског контролног поступка основаности раскида он и покушава да остварисвоју раскидну намеру (вољу).Да би дошло до судског раскида, неопходно је да постоји било потпуно,било делимично неизвршење. У случају потпуног неизвршења ствар је јасна,односно право на раскид је неспорно. У другом случају, међутим, поставља сепитање самог неизвршења, које мора бити озбиљно (фр. l’inexécution grave)201да би из њега настало право на раскид. Да ли је неизвршење довољно занастанак и остваривање права на раскид, процењује суд202 и на основу тогаизриче или одбија захтев за раскидом уговора.Већ смо више пута истакли, анализирајући одредбе ЗОО, Скице, Бечкеконвенције, англосаксонског, а сада и француског права, да не постоји некаформула која би у сваком конкретном случају дала математички прецизанодговор на питање – има ли места раскиду или не. Што се више бавимо тимпитањем, све смо свеснији тога да се до такве формуле и не може доћи. Усудском систему раскида, понављамо, околност недовољне одређеностипојма раскидног разога у законском тексту ипак ствара мање проблема.Осим о потпуном и делимичном неизвршењу, можемо говорити и озакаснелом извршењу као трећем облику неизвршења.Могуће је упростити ову поделу, па говорити само о два виданеизвршења: потпуном и делимичном. Под потпуним неизвршењемподразумевала би се: прво, ситуација уздржавања203 дужника од било каквихрадњи са циљем извршења уговорних обавеза, односно апсолутноигнорисање уговора; кашњење у извршењу уговорне обавезе, али код 201 P. Canin, op. cit., стр. 83.202 C. Renault – Brahinsky, Droit des obligations, Paris 2011, стр. 154.203 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 286. 79 фиксних уговора204. Делимично неизвршење, с друге стране, обухватало би иситуацију доцње код нефиксних уговора.205Поједини аутори, опет, праве и потподелу поменуте двојне поделе.Сматрају да би се у оквиру делимичног неизвршења требало говорити с једнестране о квантитативном неизвршењу, а с друге стране о квалитативномвиду делимичног неизвршења.206 Делимично неизвршење у квантитативномсмислу аутори имају у виду код трајних уговора, и то у ситуацијама када сууговорне обавезе неко време извршаване; квалитативно делимичнонеизвршење, пак, подразумева извршење неких уговорних обавеза, дакле, несвих, али и ситуацију када није извршена обавеза која је била одлучујућа207 зазакључење уговора односно уколико такво неизвршење погађа читавуговор.208У француском праву, суд је дакле овлашћен да одлучује о томе да ли јеконкретно неизвршење довољан разлог за настанак права на раскид.209 Несамо да је овлашћен, него је, чини се, и у великој мери слободан у томодлучивању, јер га законодавац не спутава евентуалним прописивањемнеких смерница у одлучивању. Чиме се суд ипак води у одлучивању?Прво што сматрамо битним јесте што је очигледно да су судови свеснисвоје моћи210 у формирању појма основаног раскида, јер и Касациони суд уједној одлуци, говорећи о довољности и озбиљности конкретногнеизвршења за изрицање раскида, истиче да се моћ оцене налази у оквирима 204 Ibid.205 Ibid.206 P. Malaurie, L. Aynes, P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 449.207 Cass. com., 2 juill. 1996, Bull. civ. IV, n 198, преузето од P. Malaurie, L. Aynes, P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 449.208 Ex.: Cass. com., 11 dec. 1990, La ronde de nuit, Bull. civ. IV, n 316; RTD civ., 1991.526, n J. Mestreпреузето од: P. Malaurie, L. Aynes, P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 449.209 О „gravite de l’inexecution”, као раскидном разлогу у француском праву, вид. и код: H. L. et J.Mazeaud, op. cit., стр. 1108.210 Szladits C., Discharge of Contract by Breach in Civil Law, The American Journal of ComparativeLaw, Vol. 2, бр. 3, American Society of Comparative Law, 1953, стр. 338.О улози суда у француском праву вид. више код: Laude A., La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, Marseille 1992. 80 овлашћења суда.211 Неспорно је да постоје нека „правила”, али то су вишеставови које стварају ти исти судови, креирајући на тај начин судску праксу.За француске правнике раскидни разлог се изједначава са појмом довољноозбиљног неизвршења, тако да се нужно намеће питање када се конкретнонеизвршење сматра довољно озбиљним да одустанак од уговора учиниоснованим. Један од могућих одговора јесте у питању да ли би поверилацзакључио уговор такве садржине да је могао предвидети да ће дужниккаснити са извршењем или уговор само делимично извршити.212Први критеријум би, дакле, био у самој природи и значају неизвршења,односно у питању има ли поверилац и даље интерес да остане у закљученомуговору. Тај критеријум можемо да посматрамо из два угла: прво, можемо дапосматрамо саму природу неизвршења конкретне уговорне обавезе, то јестњеног делимичног извршења, и друго, можемо да сагледамо његов значај заповериоца, односно његов ефекат на уговору верну страну, у смислуевентуалног осујећења повериочевих циљева и интереса у вези сазакљученим уговором213, као и у смислу питања има ли и даље поверилацкористи од уговора.214 Други критеријум који се у литератури наводи јестепонашање уговорника, пре свега повериоца, приликом навођења раскидногразлога. Чини нам се да би суд овде ипак изашао из оквира својих овлашћењауколико би разматрао да ли је раскидни разлог заиста мотив за раскид или јето изговор да се побегне из неповољног уговорног односа. Францускиправници повреду уговора посматрају као моралну грешку, за разлику оданглосаксонских, који полазе од тога да су у основи уговорних односа закониекономије. Тим питањем ћемо се детаљније бавити у одељку о основаним анеправедним раскидима.215 211 P. D. V. Marsh, Comparative contract law/England, France, Germany, England 1994, стр. 348.212 P. D. V. Marsh, op. cit., стр. 322.213 Ibid., стр. 324.214 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 286.215 Ibid., стр. 324. 81 Трећи критеријум би евентуално могао бити у последичномпосматрању ствари, то јест да ли за конкретно неизвршење адекватноизрећи санкцију у виду накнаде штете, уз одржавање уговора на снази, илираскида уговора, уз накнаду штете.216Полазна основа четвртог критеријума била би искључиво теоријакаузе, те би питање могло бити да ли се конкретно неизвршење можесматрати порицањем каузе повериочеве обавезе.217 Наиме, у случајунезнатног неизвршења, односно тривијалне повреде уговорне одредбе, неможе се рећи да је нестала кауза218 повериочеве обавезе. Поново се, дакле,враћамо на неопходну озбиљност неизвршења односно повреде уговора.За разлику од нашег права које разликује немогућност извршења, штоза последицу има престанак постојања уговора, француски правници дајуповериоцу право на раскид и у случају дужниковог скривљеног неизвршењаи у случају немогућности извршења услед више силе. Отуда се суд уодлучивању бави и питањем да ли је уопште могуће да дужник извршидуговану обавезу. Раскид ће се дакле, често заснивати на чињеници да сеизвршење више и не може добити од дужника.219 Стога, након што утврди даје извршење могуће, суд прелази на други ниво испитивања, а то јеозбиљност конкретног неизвршења. Уколико је извршење и даље могуће, анеизвршење није у толикој мери озбиљно, онда није нестала ни кауза220повериочеве обавезе, те има места одржавању уговора на снази.221 216 B. Nicholas, The French law of contract, Oxfod 1992, стр. 243.217 Ibid.218 Вид. Ј. Салма, Кауза облигационих уговора, op. cit., стр. 196. Анализирајући каузалистичкосхватање каузе аутор прави поређење између каузе (циља уговора) и дејства уговора, теистиче да је први циљ (тј. кауза) „виртуелан и претходи закључењу”, док је други (тј. дејствоуговора) „стваран и представља последицу закључења уговора која се састоји у стварањусубјективног облигационог права, дуга дужника и потраживања повериоца”.219 C. Larroumet, Droit civil, Les Obligations, Le Contrat, tome III, Paris 2003, стр. 803.220 „Ainsi, dans un contrat synallagmatique, la cause qui determine chaque partie a s`obliger est lavolonte d`obtenir l`execution de la prestation qui lui est promise en retour”. H. Capitant, De la cause des obligations, Paris 1927, стр. 43.221 Ibid., стр. 803. 82 Могло би се закључити да улога суда, као и „суверена моћ оцене”222испуњености услова за раскид упућују на битан циљ уговорног права којемсе тежи – стабилност уговорних односа и извршавање уговором преузетихобавеза.У овом поглављу анализирали смо само ситуације (разлоге за раскид)у којима раскид изриче суд. О одступањима од судског раскида, теслучајевима када је могуће уговор раскинути изјавом воље223, мимо суда, чаки у француском праву, писаћемо у трећем делу тезе. Изузеци од судскограскида или његове алтернативе, те тенденције реформе (са циљем„модернизовања”) француског уговорног права биће нам од велике помоћи усагледавању централног питања којем је читаво истраживање и посвећено –проблему тзв. неоснованих раскида. IVМОДАЛИТЕТИ ЈЕДНОСТРАНОГ РАСКИДА УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА 1. Два система једностраног раскида уговора због неизвршења – судски и вансудски систем раскидаКао критеријум за сврставање појединих правних система у судскиодносно вансудски систем раскида уговора узима се неопходност судскеинтервенције у поступку остваривања права на раскид, те реализацији самогпрестанка постојања уговора раскидом. 222 J. Bell, S. Boyron, S. Whittaker, Principles of French, USA 1998, стр. 352.223 Уопште о изјави воље у француском праву вид. више код: Chabas J., De la déclaration de volonté en droit civil français, Paris 1931. 83 Међутим, од улоге суда224 у изрицању раскида и остваривањууговорниковог права на раскид, нужно је разликовати улогу коју суд има упоступку контроле ваљаности/основаности раскида. Тачније, не утврђује сеоснованост раскида, већ саме изјаве воље усмерене на раскид, јер у случајуњене неоснованости, до раскида није ни дошло. То је управо задатак суда увансудском систему раскида.225 Чињеница да поверилац може самостално даоцени испуњеност услова за раскид и да предузме мере за његовуреализацију на први поглед указује на то да овај систем у потпуностипрепушта повериоцу улогу судије. Међутим, поверилац, и поред неспорношироких овлашћења, ипак не постаје „судија у својој ствари”. Разлог томе јенакнадни контролни226 поступак ваљаности повериочевих аката. Тајпоступак се не мора сматрати само као средство заштите у рукама дужника,већ га може покренути и поверилац. Отуда се може рећи да „захтев правнесигурности није угрожен, како у погледу повериоца коме ништа не стоји напуту да од суда захтева утврђујућу одлуку којом ће се констатовати раскид,тако ни у погледу дужника који се раскиду увек може супротставити судскимпутем”.227Дакле, у случају спора о основаности раскидне изјаве, накнаднипоступак ће бити покренут из разлога испитивања ваљаности (основаности)дате изјаве. Такође, „последице раскида уговора, међу којима је најважнијареституција, не спроводе се аутоматски” већ ће „поверилац морати да 225 Вид. решење Вишег трговинског суда, Пж. 1933/2008 (3) од 3. априла 2008. године, PropisSoft. У образложењу одлуке суд наводи да се по ЗОО уговор раскида изјавом воље уговорнестране, а не судском одлуком. Уколико би, пак, друга уговорна страна оспорила дејствоизјаве о раскиду, може се тражити, тужбом за утврђење, да суд утврди да је уговор раскинут.226 Према ЗОО, уговор се због неиспуњења раскида изјавом воље. Евентуални судскипоступак до којег би дошло имао би значај контролног поступка, а не поступка са циљемизрицања раскида одлуком суда. Отуда, одлука суда у контролном поступку немаконститутивно, већ декларативно дејство. Вид. пресуду Привредног апелационог суда, Пж.1542/2012 од 18. априла 2012. године, Paragraflex. Из пресуде произлази да је тужилацтражио од суда да раскине уговор закључен између њега, као инвеститора, и тужених, каосуинвеститора. Суд је нашао да је тужбени захтев неоснован, јер након закључења уговоранису наступиле промењене околности те, у том смислу, ни могућност судског раскидауговора.227 Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 334. 84 покрене парнични поступак у којем се дужник може бранити аргументом дауговор није раскинут, што ће имати карактер прејудицијалног питања.”228 Сдруге стране, одлука суда о неоснованости раскидне изјаве била би такођенеопходна као основ за даље одлучивање о последицама повреде уговоракоју је давалац раскидне изјаве учинио. У једној одлуци Привредногапелационог суда наводи се да ће суд „питање да ли је уговор по изјави једнеод уговорних страна раскинут и да ли је било основа за његов раскид решитикао прејудицијално питање за решавање правних последица раскида уговораодносно за регулисање његових последица”.229Међутим, тај поступак неће некада изостати ни у случају када дужникприхвати повериочеву раскидну изјаву, не позивајући се на њенуневаљаност, а из већ наведеног разлога што последице раскида нећенаступити аутоматски. Питање је, међутим, да ли би тада суд могао само даиспитује да ли је дужнику саопштена изјава о раскиду, те да ли су испуњенипроцедурални услови за раскид, без упуштања у испитивање заснованостиизјаве на ваљаним раскидним разлозима. Разлог је у томе што дужник нијеоспорио основаност раскидне изјаве, па се може сматрати да би се, чак и услучају да изјава није била основана, радило о прихвату раскидне изјаве каопредлога за споразумни раскид. Ипак, за одлучивање о последицама раскидазначајна је и чињеница да ли је реч о споразумном или једностраном раскиду.У том смислу, на суду је увек да, када се постави питање последица изјаве ораскиду, прво утврди да ли је уговор раскинут или не, те на основу тога и дали има места изрицању последица раскида уговора или последица повредеуговора учињене неоснованим покушајем раскида.Некада ће суд најпре поставити питање постојања раскидне изјаве, патек у случају да је одговор потврдан ући у испитивање њене основаности.Тако је у једном спору покренутом по захтеву за предају одређенихиндивидуално одређених ствари, у којем је било спорно, између осталог, и по 228 Михајло Живковић, Поступак остваривања раскида уговора због неизвршења, op. cit., стр.35.229 Из пресуде Привредног апелационог суда, Пж 416/10 од 18. фебруара 2010. године,Paragraf Lex. 85 којем основу се предаја ствари захтева, Привредни апелациони суд сматраода је најпре неопходно утврдити по којем основу се предаја захтева: „Да ли пооснову испуњења уговорне обавезе или као последица раскида уговора?”230Отуда се може закључити, као што Врховни суд Србије и наводи усвојој одлуци, да је „одлука о раскиду уговора садржана у одлуци упоследицама раскида”.231Стога се о последицама како основане, тако и неосноване раскиднеизјаве може одлучивати само на основу претходнo утврђене основаностиодносно неоснованости дате изјаве о раскиду.232Разлике између поменута два система не постоје, дакле, у условиманеопходним за настанак права на раскид (постоје зависно од решењаконкретног правног система, али независно од прихваћеног система/начинараскида), већ у начину остваривања права на раскид, те моћи односнонемоћи повериоца да то право оствари мимо суда.233Предности судског система представљају недостатке вансудског иобрнуто.234 Прво, одлуку о раскиду доноси суд235, независан и непристрасандржавни орган, који испитује садржину тужбеног захтева у вези са 230 Из решења Привредног апелационог суда, Пж 7597/10 од 2. јуна 2011. године, Пословнибиро.231 Из пресуде Врховног суда Србије, Рев. 58/2002 од 13. новембра 2002. године, Paragraf Lex.232 Могуће је направити паралелу са ништавим уговорима, те поставити питање да ли јенеопходна одлука суда којом се утврђује ништавост/раскид уговора? Када су у питањуапсолутно ништави уговори, потврдан одговор се може бранити са доста аргумената; наиме,како ће суд изрећи тражену последицу, уколико изреком није утврдио ништавост? Аналогнопосматрано, да ли суд може досудити, на пример, повраћај датог, по основу правила остицању без основа уколико претходно није утврдио да је основ престао да постоји, односнода су испуњени сви услови за раскид, те да је исти уговор раскинут? Чини се да не може.233 Из те кључне разлике произлази још једна. Она се тиче тренутка престанка постојањауговора. У систему судског раскида, престанак уговора се везује за правноснажност одлуке,док се у нашем праву тај тренутак везује за тренутак пријема дужникове изјаве о раскиду.234 О предностима и манама судског система раскида писали су и наши аутори, поредећи гана тај начин са вансудским системом раскида: Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 329–334; Михајло Живковић, Поступак остваривања раскида уговора због неизвршења, op. cit., стр. 24–26; С. Перовић, Облигационо право, op. cit.,стр. 505 – 507.235 О „Caractères de la résolution judiciaire” видети код: H., L. et J. Mazeaud, op. cit., стр. 1095.Аутори пишу о „факултативности” раскида уговора, како за повериоца, тако и из угла суда. 86 конкретним чињеничним стањем, те на тај начин утврђује постоје ли ваљаниразлози за раскид уговора. Уговорни баланс поремећен неизвршењем поновоће бити успостављен управо судском интервенцијом.236 Насупрот томе, усистему вансудског раскида, поверилац је тај који утврђује да ли има основаза раскид, дакле, не суд, а затим и раскида уговор изјавом воље, поново мимосуда.237 Такво решење пружа повериоцу бројне могућности за злоупотребу,односно ставља дужника у незавидан положај. Поверилац може настојати даизађе из уговорног односа, који можда више не одговара његовиминтересима (на пример, продавац који је нашао бољег потенцијалног купца),правдајући то неизвршењем обавезе друге стране. На питање да линеизвршење и самим тим основ за раскид постоји, одговор поново дајеповерилац.Као основну ману судског система многи наводе спорост инеефикасност.238 Прво, поставља се питање да ли би требало фаворизоватибрзину и ефикасност на рачун правне сигурности? Друго, да ли на правомместу тражимо разлог за спорост и неефикасност? Брзина решавања спороваподразумевала би кратке рокове између заказаних рочишта, свођењењиховог одлагања на минимум и такве одредбе процесних закона које бионемогућиле или бар смањиле могућност парничних странака да одуговлачепоступак (правила достављања писмена, на пример). Дужина трајањапарничних поступака зависи од квалитета функционисања мреже судовасваке конкретне државе и не може се наводити као мана судског системараскида, иначе бисмо дошли до апсурдних закључака. Примедба да је такавраскид скупљи од вансудског може се из истих разлога довести у питање.Прво, висина судских такси променљива је, а и разликује се од државе до 236 Више о томе вид. код: C. Atias, Le contrat dans le contentieux judiciaire, op. cit., chapitre 2: „Larésolution judiciaire”.237 На тај начин поверилац избегава мешање суда и сам реагује на дужниково неизвршење.Вид.: Dehaullon C. P., Les remédes de justice privée a l'inexécution du contrat étude comparative,Paris 2008, стр. 321.238 Управо ова мана судског система раскида разлог је због којег и у француском правуједнострани раскид постаје све чешћи изузетак у односу на судски раскид. Вид. нпр.„Réalisme de la jurisprudence: l’urgence”, J. Flour, J. L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., стр. 184. 87 државе. Као примедбе на тај систем наводе се и трошкови адвоката (адвокатније обавезан) и дангуба (дужина рочишта у првом степену мери се уминутима), што не сматрамо манама којима би требало посветити већизначај. Ваља напоменути да и наш систем, који прихвата вансудски раскид,познаје случајеве судског раскида уговора – на пример, уговор о доживотномиздржавању. На крају, неизвесност у исход судског спора не може бити већаод неизвесности са којом се сусреће дужник који у сваком тренутку можеочекивати раскид изјавом воље повериоца.Осим тих, чини се несумњивих предности судског система, у прилог мунајвише иде чињеница да се вансудски раскид најчешће претвори у спор.Како је у питању једнострани раскид, логично је да му се друга страна, унајвећем броју случајева, противи. Да се не противи, уговор би био раскинутспоразумом. Дакле, када једна страна изјавом воље раскине уговор, другастрана има могућност да покрене судски поступак ради контроле ваљаности,то јест основаности спроведеног раскида. Суд тада, али тек пошто је спорнастао и на иницијативу дужника, испитује да ли су били испуњени законскиуслови за раскид и да ли је поверилац поштовао правила која се тичуреализације раскида и онда или констатује да је уговор раскинут илиутврђује да је раскидна изјава била неоснована, те да је уговор остао наснази. Тада ће суд одлучивати о правним последицама, и то у првом случају опоследицама раскида, а у другом, пошто је уговор остао на снази, о правнимпоследицама неосновано изјављене воље усмерене на раскид.Иако постоје очигледне и несумњиве предности судског системараскида уговора, судски систем не би требало установити као апсолутнисистем раскида у једном правном систему. Требало би утврдити у којим би тоситуацијама уговоре требало раскидати судским путем, а у којим, опет,оставити у примени раскид изјавом воље. То из разлога што и вођењепарничних поступака међу уговорницима ствара стање неизвесности, којеможе и потрајати. С друге стране, иако и даље тврдимо да и у системувансудског раскида предмет често заврши на суду који утврђује основаност 88 раскида, чињеница је да би се увођењем чистог судског система повећао бројпарничних поступака, што свакако не може бити циљ. V ОЦЕНА ОСНОВАНОСТИ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА 1. О основаности „раскидне изјаве”Претходни одељак је био посвећен судском и вансудском системураскида, односно сагледавању предности и мана једног и другог начинаостваривања права на раскид. Међутим, очигледно је да у овом раду нашупажњу заокупљују пре свега једнострани раскиди који се реаилизују мимосуда. Први разлог је у томе што управо вансудски систем раскида отварапростор за тзв. неосноване раскиде, а други у томе што наше право припадагрупи правних система у којима се право на раскид због неизвршењаостварује мимо суда.Питање основаности изјаве воље усмерене на раскид ипак може битипредмет разматрања и у систему судског раскида. Суд управо и испитујеоснованост тужбеног захтева, а сам тужбени захтев и садржи изјаву вољеусмерену на раскид уговора. Стога, у судском систему раскида, повредомуговора за страну верну уговору настаје право на тужбу (покретање судскогпоступка), а покретање поступка представља манифестовање воље усмеренена раскид уговора. Супротно томе, повреда уговора у систему вансудскограскида ствара право на раскид уговора, то јест даје могућност страни вернојуговору да му сама учини крај.Међутим, питање основаности раскидне изјаве и његова оцена далекосу компликованији у систему вансудског раскида, те овој теми и посвећујемочитав одељак. У том систему раскида, поверилац процењује конкретну 89 уговорну ситуацију (учињену повреду/обим неизвршења), па на основу тогасам утврђује да ли је стекао право на раскид и коначно, сам, мимо суда,реализује право на раскид и на тај начин излази из уговорног односа. Да ли јењегова оцена била исправна, да ли је заиста стекао право на раскид и да ли јеуговор престао да постоји или је и даље на снази питања су која можемоподвести под проблем „оцене основаности изјаве воље усмерене на раскидуговора због неизвршења”, како смо и насловили овај одељак. 2. Терминолошка непрецизност у области раскида уговораУ литератури о материји раскида уговора срећемо најразличитијетермине. Углавном се говори о основаности раскида. Међутим, у насловуовог одељка користимо израз „основане изјаве воље усмерене на раскид”.Штавише, сам рад носи наслов „Правне последице изјаве воље усмерене нараскид уговора због неизвршења”. У литератури се сматрају синонимимаизрази основани раскид и основана изјава воље, јер се полази од тога да сепод раскидом подразумева управо изјава воље, тачније, да се раскидостварује изјавом воље. Међутим, сматрамо да сам раскид пре свега значикрај једног уговора. Стога, уколико је дошло до раскида, подразумева се да јебио основан, да је било основа, то јест разлога за престанак уговора.Изјављена воља је основана онда када је заснована на раскиднимразлозима. Управо тада она и добија раскидно дејство и доводи до престанкауговорног односа. С друге стране, може бити неоснована, што ће утврдитисуд на захтев стране верне уговору. Тада ће раскидној изјави бити ускраћенораскидно дејство, а уговор ће остати на снази. Због тога се залажемо заупотребу термина основана и неоснована изјава воље, а не основан инеоснован раскид, тако да ћемо у другом делу рада писати о последицамаосноване изјаве воље, а целокупан трећи део посветићемо последицаманеосноване изјаве воље.Када бисмо трећи део тезе насловили „Правне последице неоснованихраскида”, то би значило да се раскид догодио, а да за то није било основа. 90 Ситуација је, међутим, потпуно супротна. У трећем делу бавићемо сепитањем правних последица изјављене воље усмерене на раскид, али уситуацијама када до раскида није ни дошло, управо због тога што је раскиднаизјава била неоснована.Нагласили бисмо још једном да под појмом основа у једностраномраскиду подразумевамо закон. С друге стране, када говоримо о основаностиизјаве воље усмерене на раскид, мислимо на њену заснованост на нормизакона, то јест на ситуацију у којој страна верна уговора изјављује да гараскида у случају неспорног постојања раскидног разлога (услованеопходних за настанак права на раскид), који је садржан у самој нормизакона. Стога је раскидна изјава основана онда када је заснована нараскидним разлозима садржаним у законској норми као основу заједнострани раскид уговора.Испитивање основаности раскидне изјаве у надлежности је суда којиће то утврдити у тзв. контролном (накнадном) судском поступку. Међутим,уколико посматрамо понашање повериоца пре отпочињања судскогконтролног поступка, па и пре тренутка саопштавања раскидне изјаведужнику, могло би се говорити и о још једном виду „контроле”. То је она фазакада сам поверилац испитује (или би бар требало да то чини пре него штопокуша да раскине уговор) да ли су испуњени услови за раскид, а самим тими да ли је он сам стекао право на раскид, те коначно и да ли ће његоваевентуална изјава бити основана.Постоје, дакле, две врсте контроле испуњености услова за раскид:1. законска – претходна контрола, намењена пре свега повериоцу којинамерава да раскине уговор. Спроводи је поверилац испитивањем да липостоје услови за раскид у конкретном случају, који су предвиђениконкретном законском нормом; 91 2. судска – накнадна контрола. Спроводи је суд, у судском контролномпоступку, најчешће239 по захтеву дужника који сматра да се поверилацоглушио о законске одредбе. 3. Изјава воље је основана, а раскид је правичан/неправичанИзјава воље је основана када су испуњени законом прописани условиза раскид. Поставља се питање да ли се судски поступак контроле завршаваоног тренутка када суд утврди да је повериочева изјава заснована нараскидним разлозима или је потребно утврдити и да је раскид до којег једошло био оправдан? Шта уопште значи оправданост раскида?Требало би разликовати разлог од изговора за раскид уговора. Акоповерилац раскида уговор искључиво због неизвршења обавезе другестране, такав раскид је оправдан, то јест правичан.Дешава се, међутим, да након закључења уговора уговорник почне дамисли да је уговор лоша погодба из које би требало побећи.240 То се најчешћедешава због промене стања на тржишту, јер сваки двостранообавезни уговорпочива донекле на законима економије. Тада се неизвршење друге страненаводи само као изговор за раскид уговора, а отвара се питање прикривенихмотива.241 Раскиди не би смели бити иницирани неповољним тржишнимпроменама242, сложиће се сви правници. Јер, неминовно је да закључењемуговора преузимамо и одређен ризик да ће се ствари променити, некада и нанашу штету, у смислу што уговор може постати непрофитабилан за нас.243 239 Кажемо „најчешће” јер није искључено да и поверилац покрене судски контролнипоступак са идејом да суд коначно утврди да има места раскиду уговора. То би, на пример,било у ситуацији када би дужник оспоравао повериочеву раскидну изјаву, а одуговлачио сапокретањем контролног поступка.240 Ј. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, op. cit., стр. 4–5.241 E. Peel, op. cit., стр. 870.242 L. J. Roskill, преузето од Е. Peel, op. cit., стр. 870.243 J. Birds, R. Bradgate, C. Villiers, op. cit., стр. 32. 92 Да ли постоји право на раскид у случају када поверилац наводинеизвршење обавезе дужника само као изговор?1. Прва могућност је да појам основаности раскида, тачнијеоснованости раскидне изјаве, проширимо и захтевом да раскид будеправичан, односно да поверилац раскида уговор без неких прикривенихмотива. Оправдање би се налазило у тежњи очувања стабилности уговорниходноса јер се уговори закључују да би се поштовале уговорне одредбе иизвршавале уговорне обавезе. Тако би се смањио број једностраних раскидауговора јер би појам основаности био проширен још једним условом, а то једа суд у конкретном случају утврди да је неизвршење обавезе једино штомотивише другу страну да одустане од закљученог уговора. У томе је свакакои предност наведеног схватања. Постоји и мана, а то је тежина доказивањапостојања прикривених мотива и чињенице да су они имали одлучујућиутицај на повериоца да уговор раскине.2. Друга могућност је да настанак права на раскид не зависи одевентуалног постојања неких других мотива на страни савесне стране.Оправдање би било у схватању могућности раскида уговора пре свега каосанкције за његову повреду.Правичност раскида не би смела ући у сам појам раскидног разлога, усмислу да условљава право на раскид уговора. То не значи да о неправеднимраскидима не би требало уопште расправљати. Њима нема места у појмуоснованости раскида (раскидне изјаве), али се питање њихове праведности(можемо слободно рећи и оправданости) може поставити у контекстузлоупотребе права. Уколико у конкретном случају постоји разлог за раскид,онда постоји и право на раскид, тако да се то питање може квалификоватиевентуално као злоупотреба тог права.На овом месту би требало поново упозорити на терминолошкунеуједначеност и недоследност. Правни писци ће неретко писати о ситуацијикоја оправдава или не оправдава раскид. Термин оправданост употребљавасе тада у другачијем значењу. Мисли се на то да конкретна ситуација 93 представља или не представља довољан разлог за раскид. Међутим, ми смосе бавили потпуно другим питањем – правим мотивима за раскид уговора, одкојих опет зависи да ли је реализовани (свакако основани) раскид биоправичан или не. 4. Изјава воље је неоснована, а поверилац је савестан/несавестанУ случају да је поверилац покушао да раскине уговор навођењемоколности које нису биле довољне да оправдају примену института раскида,неспорно је да његова изјава није имала раскидно дејство, те да је уговор идаље на снази. Тада ће се поставити питање последица таквог повериочевогпоступка. Наиме, покушај раскида уговора, упркос томе што услови за раскиду конкретном случају нису били испуњени, представља повреду уговора. Услучају неоснованог раскида (неосноване изјаве воље), могуће су двеситуације:1. да је поверилац савестан, то јест да је веровао да су испуњени условиза раскид, те да раскидном изјавом само остварује стечено право да окончауговорни однос;2. да је поверилац несавестан, те да је свесно злоупотребио институтраскида уговора. Поверилац је своју раскидну намеру оправдавао разлозимаза које је био свестан да не представљају ваљан разлог за настанак права нараскид. Самим тим, позивао се на право које није имао.Неспорно је да у оба случаја уговор није раскинут. Разлика, међутим,може настати у оквиру последица неоснованог раскида које ће суд утврдити.Питањем да ли ће повериочева савесност представљати „олакшавајућуоколност” за повериоца бавићемо се у трећем делу овог рада, када будемописали о „Правним последицама неосноване изјаве воље усмерене на раскидуговора због неизвршења”. 94 5. Изјава воље је неоснована, иако раскидни разлози постојеПоверилац може покушати да раскине уговор не наводећи разлоге илинаводећи „лоше разлоге”.244 Под условом да разлози заиста не постоје или сунедовољни за добијање епитета „раскидних разлога”, неспорно је да уговоростаје на снази.Спорно је, међутим, да ли уговор бива раскинут или остаје на снази услучају када разлози за раскид ипак постоје, иако се поверилац не позива нањих (претпоставимо из незнања). Проблем се своди на питање да ли је судовлашћен да у поступку испитивања постојања услова за раскид изађе изваноквира тужбеног захтева. Могућа су два сценарија.1. Уколико би суд био ограничен само на испитивавање оних разлогакоје је дужник навео у тужбеном захтеву, као разлога на које се поверилацпозвао приликом покушаја раскида уговора, доћи ће до закључка да је уговори даље на снази.2. Друга могућност је да се у току поступка утврди да постоје ваљанираскидни разлози иако се поверилац на њих није позвао и да суд може да ихузме у обзир. Тада би се сматрало да је уговор раскинут. Како суд може доћидо сазнања о томе да постоје разлози довољни за настанак права на раскид?а) До тих суд не може доћи по службеној дужности, јер у парничномпоступку нема места примени истражног начела.б) С друге стране, поверилац може у току поступка да сазна да једужник ипак повредио неку уговорну одредбу и то може да истакне у токупоступка. Да ли би суд то требало да узме у обзир? Одговор може да зависи иод тога у којем тренутку је раскидни разлог настао:б1) раскидни разлог је постојао још у тренутку када је раскидна изјавасаопштена дужнику;б2) раскидни разлог је настао након што је раскидна изјава саопштенадужнику. 244 J. Beatson, op. cit., стр. 569; G. Cheshire, C. Fifoot and M. Furmston’s, op. cit., стр. 694. 95 Сматрамо да је логично следеће решење – у првом случају, будући да јенакнадно утврђено да је раскидна изјава била заснована на ваљаном основу,још у тренутку њеног саопштења дужнику, испуњени су услови за раскидуговора. О евентуалној санкцији за такво понашање повериоца биће речи уделу посвећеном последицама раскида (трошкове вођења судског поступка иевентуалну накнаду штете коју је проузроковао дужнику требало би да сносиповерилац). У другом случају, сматрамо да би суд требало да утврди даповериочева изјава није имала раскидно дејство, јер у тренутку када је онасаопштена дужнику, раскидни разлози нису постојали.У литератури је заступљен став да је небитно не само да ли јеповерилац „образложио”245 раскид у тренутку изјављивања воље, него и акоје изнео недовољне разлоге за раскид. Осим тога, ирелевантна је и његовасвест о томе има ли основа за раскид конкретног уговора или не, уколико сенакнадно утврди да је његова раскидна изјава била основана.246 VI ЗЛОУПОТРЕБА ПРАВА НА РАСКИД И ЗЛОУПОТРЕБА ИНСТИТУТА РАСКИДА УГОВОРАЗлоупотреба права, општеприхваћен термин нашег законодавца,праксе и теорије, према Закону о облигационим односима представљавршење права из облигационих односа противно циљу због којег је оно(право) законом установљено или признато.247Међутим, проблем тзв. неоснованих раскида не можемо сместити упоље злоупотребе права јер се не може злоупотребити нешто што не постоји.У тзв. неоснованим раскидима проблем и настаје због покушаја раскидаупркос непостојању права да се то учини. 245 О томе ће бити речи у трећем делу рада.246 H. Beale, Remedies for breach of Contract, London 1980, стр. 110.247 Члан 13 ЗОО. 96 Наиме, законодавац одређује појам раскидног разлога дајући „списак”услова који морају бити испуњени да би повериоцу било признато право нараскид.248 Тек када је повериоцу на основу одредаба закона, а имајући у видуконкретно чињенично стање, признато право на раскид, поставиће сепитање начина на који ће се то право и остварити. Могуће је да ће поверилацстечено право на раскид вршити не ради заштите својих интереса (а тозаконодавац једино има у виду када дозвољава раскид због неизвршења), већвођен неким нелегитимним, за право неприхватљивим мотивима. Тимебисмо неспорно закорачили на поље примене злоупотребе права.249Разликујемо, дакле, непостојање права на раскид у конкретном случајуи постојање права на раскид, које се, међутим, врши абузивно. Даље, у првомслучају, иако нема основа за раскид, уговорник може изјавити да раскидауговор и од тренутка када прими саопштење од другог уговорника може сесматрати ослобођеним уговорног односа. У другом случају, конкретнаситуација подведена је под норму закона у погледу испуњености услова зараскид, али је истовремено учињена повреда једне друге одредбе закона, па ивише – правног начела. У оба случаја неопходна је интервенција суда. Упрвом случају треба санкционисати тзв. неосновани раскид, тачнијенеосновану изјаву воље усмерену на раскид, а у другом абузивни раскид.Стога, у случају тзв. неоснованих раскида говоримо о злоупотребисамог института раскида. Такође, не бисмо смели заборавити и кључнуодлику,250 а истовремено и ману вансудског система раскида, која је погоднотло за настанак појаве познате у уговорном праву као неосновани раскид. 248 Раскид уговора због неизвршења регулисан је чл. 124–132 ЗОО.249 Уколико бисмо ипак, за тренутак, изашли из оквира тзв. неоснованих раскида ипосветили пажњу абузивним раскидима, можда би било занимљиво одговорити на питањекоји би критеријуми били адекватни да се утврди има ли у конкретном случају злоупотребеправа на раскид или не (наравно, само када је у питању тзв. основани раскид јер само тадаправо на раскид постоји, док ситуацију неоснованог раскида дефинишемо као непостојањеправа на раскид). О злоупотреби права на раскид вид.: J. Guyenot, La rupture abusive des contrats à durée indéterminée, La tendance à la stabilité du rapport contractuel , Paris 1960, стр.235–299.250 Поједини аутори описују сликовито вансудски систем раскида, називајући га системом укојем се поступак раскида налази потпуно „у рукама повериоца”. Вид.: Михајло Живковић, Поступак остваривања раскида уговора због неизвршења, op. cit., стр. 37. 97 Наиме, реч је о великој моћи у рукама самог повериоца (он процењујеиспуњеност услова за раскид, а онда исти уговор раскида изјавом воље, безпотребе вођења судског поступка). „Додатне тешкоће” стварају и недовољнопрецизне одредбе закона којима се одређује појам раскидног разлога, што јепосебно опасно у ситуацији када испуњеност услова за раскид испитујеповерилац, а не суд. Та несавршеност правних норми могла би, евентуално,добити значај „олакшавајуће околности”251 за повериоца. Међутим, она неможе бити изговор да се правне норме не примењују, те ће стога,повериочево понашање, квалификовано као тзв. неосновани раскид, свакакобити санкционисано.252Са појавом тзв. неоснованих раскида у ситуацији смо позивања направо које не постоји, те оправдавања свог понашања нормом закона која сена конкретан случај не може применити.На самом крају, истакли бисмо да злоупотреба института раскида излоупотреба права253 на раскид уговора имају и једну заједничку црту. Она сеогледа у чињеници да оба вида понашања уговорника представљајуистовремено и изворе његове одговорности, то јест у оба случаја можемо 251 О повериочевој савесности као олакшавајућој околности приликом утврђивањапоследица тзв. неоснованог раскида, у светлу идеје да „поверилац ипак није судија” вид.више у трећем делу рада.252 Ј. Салма, Одговорност за изигравање права, зборник радова „Recueil des travaux”, бр. 1–3,Нови Сад 1984, стр. 235.253 Више о злоупотреби права вид. код: В. Водинелић, Такозвана злоупотреба права, Београд1997. Уколико би наша пракса остала доследна у примени цитираног члан 13 ЗОО, вандомашаја правне санкције остао би читав низ очигледних злоупотреба јер ЗОО подзлоупотребом подразумева само противциљно вршење права (и то само оних права чији циљје одређен законом – законодавац искључује подзаконске акте и вољу странака). Међутим,на плану злоупотребе права наше право умногоме подсећа на англосаксонски систем, у којемсе судови јављају као ствараоци права. Они полазе од тога да свако противциљно вршењеправа јесте злоупотреба права (и даље смо у оквирима ЗОО), али да свака злоупотреба праваније противциљно вршење права. Појам злоупотребе права далеко је шири од појмапротивциљности! Због тога пракса у санкционисању абузивног вршења права излази изоквира члана 13, јер на тај начин креира право, а не примењује га. Уколико бисмо ипакжелели да избегнемо да пракси дамо значај извора права, онда злоупотреби права (али уоном значењу које му пракса даје!) можемо да дамо својство правног начела, као извораправа, и да тако судове опет вратимо на место тумача права. Најсрећније, а инајједноставније решење било би да изменимо одредбу члана 13 ЗОО и да појму злоупотребеправа дамо оно значење које му даје наша судска пракса. Макар и најопштија одредба –„Забрањен је сваки вид злоупотребе права”, више би одговарала потребама праксе. 98 поставити питање последица које ће произаћи из конкретног актазлоупотребе. Логично је да су последице озбиљније у случају злоупотребеинститута раскида, због тога што тада право на раскид није ни настало.254 Услучају злоупотребе права углавном се као санкција истиче обавеза накнадештете проузроковане абузивним вршењем права.255 254 Том питању, као централном питању нашег истраживања, посвећен је целокупан трећидео рада.255 J. Guyenot, op. cit., стр. 290. 99 ТРЕЋА ГЛАВА СПОРАЗУМНИ РАСКИД УГОВОРА 1. Појам споразумног раскида уговораКао што смо већ истакли у уводном делу рада, код споразумнограскида256 нема законског основа, односно законодавац није тај који пододређеним условима странкама даје право на раскид, већ се право на раскидрађа из самог споразума уговорника. Закон, дакле, не може ограничитислободу уговорника код споразумног раскида и спречити га да изађе изуговора. Уговорниковој вољи и раскидној намери, омеђеним границамаслободе уговарања257, може евентуално бити ускраћено раскидно дејствосамо вољом другог уговорника који намерава да остане у уговорном односујер тада нема споразума, а самим тим ни споразумног раскида, односно 256 Видети: П. Кларић, М. Ведриш, op. cit., стр. 478. Аутори ситуације раскида уговораспоразумом странака називају и „сторнирање уговора”.257 Више о овоме вид.: Перовић С., Аутономија воље и принудни прописи, Будва 2007. 100 уговор остаје на снази. Због тога је основ за овај вид престанка постојањауговора сам споразум, из којег и настаје, а којим се и остварује право наспоразумни раскид.Споразум о раскиду је природан и логичан начин престанка уговора.258Не постоји ништа што би могло спречити уговорнике да споразумно опозовураније закључени уговор, уколико то желе.259 Објашњење налазимо у самомпојму уговора за чији настанак је довољна сагласност воља.260 2. Уговор модификован раскидним условомПод модификацијом подразумевамо уношење у садржину правногпосла састојака путем којих се утиче на дејство правног посла тако што сеодступа од редовног тока ствари.261 Уговарање раскидног услова израз јеслободе уговорника да утичу на опстанак уговором произведених правнихдејстава.262 У случају да се раскидни услов не оствари, дејства произведенауговором остају на снази. Уколико, пак, раскидни услов буде остварен,успоставља се, у погледу произведених дејстава, „онакво стање какво би билода дејства никада није ни било”.263Остваривањем раскидног услова уговор се раскида аутоматски. Несамо што не постоји обавеза уговорника да изјаву о раскиду саопште другојуговорној страни (нити да, у систему судског раскида, воде судски поступак),већ и даље, они уговор не би могли ни да одрже на снази уколико наступи 258 Д. Хибер, Престанак станарског права, магистарски рад, Београд 1982, стр. 303.259 P. S. Atiyah, op. cit., стр. 248.260 “Freedom of contract means freedom to make contracts but also freedom to unmake them.“Criscuoli G., Pugsley D., Italian Law of Contract, Italia 1991, стр. 195.261 В. Водинелић, Грађанско право, Увод у грађанско право и Oпшти део грађанског права, op. cit., стр. 435.262 У члану 74 ставу 1 ЗОО погрешно се наводи да модификација уговора условом значи дањегов опстанак или престанак зависе од неизвесне чињенице, док је ставом 3 истог чланапрописано да уговор престаје испуњењем раскидног услова. Наиме, под уговороммодификованим условом подразумевамо да од испуњења услова зависи настанак илиопстанак дејстава уговора који неспорно постоји од тренутка закључења.263 В. Водинелић, Грађанско право, Увод у грађанско право и Oпшти део грађанског права, op. cit., стр. 437. 101 раскидни услов. Испуњење раскидног услова аутоматски укида сва дејствапроизведена уговором и уговорнике враћа у предуговорно стање.Испуњење раскидног услова утиче на опстанак произведених дејстава,а не самог уговора, што је још један пример одступања од владајућегсхватања да раскидом уговор престаје да постоји као правна чињеница.Да ли у случају испуњења раскидног услова можемо уопште говоритио раскиду уговора? И, уколико можемо, због чега уговори модификованираскидним условом своје место налазе у делу о споразумним раскидима?Питање се намеће из разлога што раскид увек подразумева постојањевоље уговорника. Међутим, иако такве изјаве воље нема у тренутку раскидајер он наступа ipso factо, раскидна воља ипак постоји, а изражена је у видууговарања раскидног услова. Отуда се овде ипак може говорити о раскиду ipso factо. Раскидни услов би могао бити формулисан на следећи начин:„Раскид уговора наступиће по самом праву, у случају да једна од страна неиспуни своју обавезу”264, с тим што је увек пожељно прецизирати о којојповреди уговора је реч.265Неспорно је да је уговарање раскидног услова такве садржинепривилегија за повериоца јер представља својеврстан вид притиска надужника да извршава своје доспеле обавезе. Међутим, поставља се питањешта у случају да поверилац сматра да је раскидни услов испуњен, па да јераскид наступио, а дужник, супротно, да је уговор и даље на снази. Тадабисмо имали ситуацију да се поверилац сматра ослобођеним свих уговорнихобавеза, а да се дужник и даље понаша као уговорна страна. Спор би, дакле,опет завршио на суду, а његова улога би била да испита да ли је раскидниуслов испуњен или не. Одлука суда би била декларативна. 264 P. Canin, op. cit., стр. 83.265 Предмет нашег истраживања су раскиди уговора због неизвршења, па отуда и посебноинтересовање за раскидне услове цитиране садржине. То наравно не значи да странке немогу уговорити зависност опстанка дејстава уговора од неке друге будуће неизвеснеоколности, а не само евентуалне повреде уговора. 102 Закључујемо, дакле, да иако уговарање раскидних услова ограничавамоћ и сужава улогу суда (у систему судског раскида у смислу доношењаконститутивне, а у вансудском систему декларативне одлуке), бројнислучајеви малициозног поступања повериоца чине поступање суданеопходним.266Разлог због којег о раскидном услову пишемо у делу о споразумнимраскидима је у томе што раскидни услов настаје као израз сагласне изјавевоља уговорника. Наиме, уговорници уговарају раскидни услов и тимемодификују уговор. Сагласним изјавама воља утичу на судбину дејстава којанастају из уговора. 2.1 Специфичност схватања раскидног услова/раскидне клаузуле уфранцуском правуФранцуски правници приступају том питању са достаспецифичности,267 можда бисмо чак смели рећи са намером да поједноставепроблем. Наиме, члан 1184 француског Code Civil-a полази од тога да свакидвостранообавезни уговор садржи у себи раскидни услов, те да неизвршењеобавезе од било ког уговорника истовремено представља остварењераскидног услова. Међутим, то би значило да француско право познаје самоаутоматске раскиде уговора, односно да би се у случају неизвршења уговорираскидали по самом праву. Такво тумачење, иако у складу са самим појмом 266 Ibid., стр. 277.267 У смислу члана 1184 Code Civil-а раскидни услов своди се, у крајњем, на појам раскидногразлога. Свако неизвршење које би се могло подвести под појам раскидног разлогапредстављало би, према члану 1184, испуњење раскидног услова. Дакле, францускиправници имају специфично схватање појма раскидног услова јер сматрају да се уговор можераскидати судском одлуком, па чак и изјавом воље (у случају раскидне клаузуле таквесадржине), а да је, упркос томе, и даље реч о раскидном услову. Вид.: К. Доловић, Споразумни раскид уговора, Правни живот, бр. 10, Београд 2012, стр. 787–800. Аутор се у раду бавипојмом раскидног разлога, како једностраног (судског), тако и споразумног (раскиднаклаузула – могућност раскида изјавом воље), анализирајући управо Француски грађанскизаконик и схватања француских правних теоретичара и покушавајући да ипак нађеоправдање за такву специфичност у схватању појма раскидног услова, која у францускомправу неспорно постоји. Иако свестан његове нелогичности, аутор у раду тражи оправдањеза такво решење члана 1184, верујући да је могуће пронаћи објашњење за таквуформулацију поменутог члана. 103 раскидног услова, негирало би судски систем раскида предвиђенфранцуским правом, јер испуњењем раскидног услова не би било местасудском изрицању раскида.Свесни недостатака судског изрицања раскида уговора, францускиправници алтернативу налазе у формулисању раскидних клаузула. Тако они,посматрајући такве раскидне клаузуле из угла свог судског система раскида,проналазе у њима још једну предност на страни повериоца. Примећују дараскидна клаузула, осим притиска на дужника, иде у корист повериоцу изјош једног разлога. Наиме, у случају да дужник не изврши обавезу, раскиднаступа аутоматски, без потребе покретања и вођења судског поступка зараскид268, па се тако избегава ризик да суд одбије као неоснован повериочевзахтев за раскид уговора. 269Дакле, посебну пажњу посвећују управо клаузулама које предвиђају даће у случају наступања ситуације описане у клаузули доћи до аутоматскограскида (фр. la resolution de plein droit). Предност одређивања раскидногразлога сагласним изјавама воља уговорника неспорна је због недовољнеодређености законских норми у дефинисању раскидног разлога. Не само дауговорници могу клаузулом прецизирати у којим тачно ситуацијама ће сесматрати да је уговор раскинут, већ могу предвидети и последице које ћебити изречене уговорнику који је својим понашањем и довео до раскида.Места критици свакако да има. Наиме, уколико се у француском Code Civil-у полази од претпоставке да сваки двостранообавезни уговор нужносадржи раскидни услов, због чега потреба за његовим уговарањем (осимнеспорне предности у прецизирању раскидног разлога)? Тачније, чиме семоже образложити чињеница да постојање раскидног разлога у смислу члана1184 Code Civil-a не доводи до аутоматског раскида, док је циљ његовогизричитог уговарања у форми раскидне клаузуле управо раскидање уговорамимо суда? 268 C. Andre, Le fait du créancier contractuel, thèse, Paris 2000, стр. 247.269 B. Fages, op. cit., стр. 276. 104 Постоји још једна ситуација када би спорни раскид поново могаозавршити на суду, у систему судског раскида. Наиме, клаузула не ограничаваслободу повериоца у избору санкције коју сматра најадекватнијом занеизвршење дужникове обавезе; раскидна клаузула не одузима повериоцуправо да се обрати суду захтевајући одлуку којом би раскид био изречен270.Како је раскидна клаузула формулисана у интересу повериоца (ако се каораскидни разлог предвиди дужниково неизвршење обавезе, што иначефранцуски правници редовно наводе као разлог код ове врсте клаузуле), непостоји ниједан разлог због којег би повериоцу било онемогућено да илиодржи уговор на снази или покрене судски поступак раскида, иако суиспуњени услови за примену клаузуле.Разлози правне сигурности захтевали би, свакако, да поверилац освојој намери да захтева извршење уговора или намери да повери одлуку ораскиду суду, обавести дужника благовремено. На тај начин би дужник имаојош једну шансу да изврши уговор, било одмах, било у току трајањаевентуално започетог судског поступка, односно не би био у заблуди да јеуговор раскинут применом раскидне клаузуле.Судски систем раскида негира претпоставку о постојању раскидногразлога у сваком двоостранообавезном уговору. Такође, о правом раскидномуслову не би се могло говорити чак ни у случају да уговорник, у чију корист јеформулисана клаузула чија примена доводи до аутоматског раскида, имаправо да одржи уговор на снази упркос томе што су наступили услови запримену клаузуле271 (или да упркос клаузули покрене судски поступак сациљем раскида).С друге стране, англосаксонски правници сматрају да би раскид ipso factо (енг. automatic termination) требало да наступи само онда када раскиднаклаузула предвиђа наступање догађаја који је изван контроле уговорника272, 270 Ibid., стр. 276.271Ж. Перић, О поништају уговора због неизвршења, op. cit., стр. 29.272 J. Beatson, op.cit., стр. 527. 105 а супротно, када би се радило о повреди уговора (енг. breach of contract), дораскида би долазило изјавом воље повериоца (енг. termination on notice). 3. Основ споразумног раскида уговора3.1 Раскидна клаузула као основ споразумног раскида уговораДок не наступи ситуација предвиђена раскидном клаузулом, уговорпостоји и производи правно дејсто (уколико не наступи неки други разлог запрестанак уговора или ако уговор не буде извршен).Споразум о раскиду уговора може настати у тренутку закључења самогуговора и тада представља његов саставни део.273 Тренутак настанкаспоразума и тренутак његовог извршења не поклапају се. До извршењаспоразума о раскиду односно до раскида закљученог уговора долази ондакада наступе раскидни разлози предвиђени споразумом о раскиду. Странкеуговарају услове под којима ће уговор бити раскинут, а саставни део самогуговора управо је раскидна клаузула (фр. la clause résolutoire). Услов запримену раскидне клаузуле јесте да она недвосмислено изражава заједничкунамеру странака да у конкретном случају уговор буде раскинут274. Дакле, услучају када постоји раскидна клаузула275, прво настане споразум о раскиду,па тек онда раскидни разлог (друга ствар је то што су разлози унапредпредвиђени клаузулом и чине њену садржину). 273 J. Beatson, op. cit., стр. 527 – „A contract may contain within itself the elements of its owndischarge, in the form of provisions... for its termination in certain circumstances.”274 J. Flour, J. L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., стр. 182.275 О поређењу ситуације када до раскида долази применом раскидне клаузуле са ситуацијомраскида уговора у одсуству такве клаузуле вид.: Munagorri R. E., L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Paris 1996, стр. 138-142. 106 3.1.1 Прави потестативни услов садржан у раскидној клаузули – право на „одустанак”Прво, странке могу предвидети уговором да је за раскид довољнаизјава воље само једне од њих276. Уколико је реч о раскидној клаузули којомсе предвиђа да је за раскид довољна изјава воље једног уговорника, постављасе питање да ли је то и даље споразумни раскид или смо прешли на теренједностраног раскида. Чињеница је да је за раскид неопходна изјава вољеједног уговорника. Даље, раскид ипак зависи од воље само једногуговорника, јер иако је његов основ у споразуму, неопходно је да се једануговорник позове на клаузулу и раскине уговор. Последње из разлога што јераскид право, а не обавеза, тако да и у случају наступања раскидних разлогаиз клаузуле, ималац права на раскид може свом уговорнику да дâ још једнушансу и одржи уговор на снази. Дејства раскида наступају саопштавањемраскидне воље једног уговорника другом. С друге стране, основ за раскид је успоразуму. Обе уговорне стране су у тренутку закључења уговораспоразумно одредиле садржину уговорне клаузуле и услове под којима сеуговор може раскинути изјавом воље само једне стране. Стога, раскид јестеспоразуман, основ лежи у заједничкој вољи оба уговорника, само је за његовуреализацију довољна воља једне стране. У случају једностраних раскидаједна страна раскида уговор противно вољи друге стране. Овде је супротно,друга страна је дала своју сагласност раније, у тренутку формулисањауговорне клаузуле. Једностраност, дакле, постоји само у самој реализацијираскида.Даље, могуће је да као раскидни разлог не буде увек предвиђенаповреда уговора277, већ просто воља једне од уговорних страна да у свакомтренутку напусти уговорни однос. Уговарање клаузуле такве садржинеимало би смисла само у случају тзв. трајних уговора са одређеним трајањем(који, у принципу, престају да постоје протеком одређеног временског 276 Д. Хибер, Престанак станарског права, op. cit., стр. 304.277 J. Beatson, op. cit., стр. 528. 107 периода)278, јер у случају уговора са неодређеним трајањем постоји право наотказ сваког уговорника. Иначе, и за само право на отказ може се рећи данастаје из споразума уговорних страна. Наиме, како је време трајања уговорабитан елемент уговора, а уговори се не могу закључивати са циљем да трајунеограничено дуго, на уговорницима је да одлуче да ли ће време трајањауговора одредити у тренутку закључења или посредно, тако што ћенеодређивањем времена трајања сваки уговорник добити право на отказ279 итако тренутком отказа коначно довршити процес закључења уговора(одредивши му и последњи битан елемент – време трајања), али и учинитикрај постојећем уговорном односу. 280У случају када свака страна задржава право да од закљученог уговораодустане у сваком тренутку необразлажући своју раскидну изјаву, не постојимогућност уговарања раскида по самом закону, већ се раскид остварујеизјавом воље.Клаузула која даје право обема уговорним странама да од уговораодустану у сваком тренутку, по свом нахођењу, садржи чист потестативниуслов.281Када клаузула овакве садржине не би била саставни део спорногуговора, а један од уговорника трајног уговора одређеног трајања282 изјавиода напушта уговорни однос без оправданог разлога, радило би се о ситуацијитзв. неоснованог раскида. 278 O. Litty, Inégalité des parties et durée du contrat, étude de quatre contrats d'adhésion usuels , Рaris1999, стр. 291279 У једном случају пред Ad hoc арбитражом, у којем је пресуђено 16. јануара 2014. године,поставило се питање да ли је у конкретном случају уговор раскинут или је дошло до његовоготказа. Суд је заузео став да услови за раскид нису били испуњени јер је раскидна изјавапримљена „више од три месеца од истека додатног рока”, те је „дужник, овде тужени, кадатакве изјаве дуго није било, оправдано могао да сматра да је на снази основни део изјавеповериоца, тј. да се уговор отказује уз уговорени отказни рок”.280 Д. Хибер, О појму отказа уговора са трајним извршењем, op. cit., стр. 57 и 69.281 О. Станковић, В. Водинелић, op. cit., стр. 186.282 У случају трајних уговора неодређеног трајања неспорно је право обе уговорне стране наотказ, тј. одустанак од уговора у сваком тренутку, без обзира на постојање разлога за то. 108 3.1.2 Неизвршење као раскидни разлог садржан у раскидној клаузулиЗависно од воље самих уговорника, уговор може бити раскинут самомчињеницом наступања раскидног разлога или, пак, наступање раскидногразлога може довести само до настанка права уговору верног уговорника дауговор раскине изјавом воље. У првом случају то би било уговарањераскидног услова, а у другом раскидна клаузула.Раскидни разлог предвиђен раскидном клаузулом који се често наводиу литератури јесте неизвршење обавезе једног уговорника. Уговорници ћетада, најчешће, прецизирати о каквом виду неизвршења је реч, односнонеизвршење којег обима је довољно за примену раскидне клаузуле. Због тогаје циљ раскидне клаузуле да прецизира које се ситуације могу подвести подпојам раскидног разлога, па можда и даље, да предвиди правне последиценаступања описаних ситуација.Уколико би скривљено неизвршење једног уговорника било раскидниразлог садржан у клаузули, требало би приметити да би страна вернауговору имала још једну могућност на располагању. Иако је разлог садржан ураскидној клаузули, у питању је и раскидни разлог предвиђен законом којиверном уговорнику даје могућност једностраног раскида. Предностослањања на раскидну клаузулу, чак и у овом случају, неспорна је због тогашто норме закона које прописују услове неопходне за настанак права нараскид мимо воље другог уговорника (то јест норме које одређују појамраскидног разлога) пате од недовољне одређености и прецизности.Та неодређеност је посебно опасна у вансудском систему раскида јер упракси оставља простор за појаву тзв. неоснованих раскида, који су опет уводу бројне контролне судске поступке. Насупрот томе, формулисањем раскиднеклаузуле уговорници настоје што прецизније да одреде ситуације чијим бинастанком уговор престао да постоји раскидом.У систему судског раскида клаузулом се избегава судски неизвестанпоступак. Отуда можда толико интересовање француских правника запитање раскидних клаузула, и то посебно оних чијом се применом уговорраскида по самом закону. 109 Требало би, међутим, приметити да и у случају када раскидна клаузулапредвиђа повреду уговора као раскидни разлог може бити предвиђено несамо да поверилац може раскинути уговор изјавом воље, већ и да поверилацможе сматрати да је уговор раскинут ако наступи раскидни разлог. Постављасе сада питање у чему би онда била разлика између уговора модификованограскидним условом и уговора који садржи раскидну клаузулу поменутесадржине? Разлика није занемарљива, а налази се у томе што у случају кадапостоји раскидни услов долази до аутоматског раскида у тренутку кадауслов буде испуњен (то јест када наступи раскидни разлог). У другом пакслучају, поверилац има право да сматра уговор раскинутим од тренутка каданаступи раскидни разлог предвиђен клаузулом, али његово право је и даодржи уговор на снази захтевањем извршења, а непозивањем на раскиднуклаузулу. Такву могућност избора у случају раскидног услова поверилац неби имао. Отуда се у случају раскидне клаузуле поменуте садржине можеевентуално говорити о тзв. неправом раскидном услову.283На крају, раскидном клаузулом поменуте садржине проширује се пољепримене института раскида јер раскидни разлог не мора бити озбиљнаповреда уговора која се редовно захтева у случају једностраног раскида(било судског, било вансудског).284 3.2.2 Значај раскидних клаузулаУлогу раскидне клаузуле можемо посматрати у још једном светлу.Наиме, у овом раду се највише бавимо питањем тзв. неоснованих раскида,прецизније – неоснованих изјава воља усмерених на раскид збогнеизвршења. Такве злоупотребе, којима повериоци често прибегавају,могуће су управо из разлога непрецизности и недоречености законскихнорми које уређују питање када поверилац може једнострано да раскинеуговор због неизвршења обавезе друге стране. Управо једно од решења или 283Ж. Перић, О поништају уговора због неизвршења, op. cit., стр. 29.284 Y. M. Laithier, Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract, Comparative Remedies for Breach of Contract, edited by N. Cohen, E. McKendrick, Oxford andPortland 2005, стр. 118. 110 бар начина да се смањи број таквих злоупотреба које чине повериоциналазимо у раскидној клаузули. Наиме, раскидна клаузула би могла дасадржи прецизно дефинисан раскидни разлог, то јест одговор на питањекада ће поверилац имати право да раскине конкретни уговор. Односно, кадаће се сматрати да дужник није уредно извршио своју уговорну обавезу, те даје то довољан разлог за настанак повериочевог права на раскид? Тада не бибило спорно да ли је у конкретном случају дозвољен раскид уговора или не.Уговарање раскидних клаузула такве садржине значајно је не само засистеме судског раскида, јер се избегавају судски поступци а уговор раскидабез одлуке суда, већ и за системе вансудског раскида попут нашег, јер сеизбегавају веома чести и компликовани судски поступци контролеоснованости изјављене воље.С друге стране, клаузула би могла садржати и правне последицераскида. У потпуности и засигурно бисмо избегли судски поступак уколикобисмо се већ у тренутку закључења уговора са другом страном договорилине само о раскидним разлозима, већ и о правним последицама њиховогнаступања. Мешање суда у уговорне односе никада није пожељно. Све и дасуд утврди да је повериочева раскидна изјава воље била неоснована и да јеуговор и даље на снази, да ли је то гаранција да ће се поверилац повиноватисудској одлуци? Вероватно није. Логично је да уколико је неко покушао да сеослободи уговорних стега, тај уговор њему више не одговара и да ће га тешконешто, чак и судска одлука, натерати да и даље остане у спорном уговорномодносу. Посебно у ситуацији када судска одлука буде донета после дужегвременског периода. У том случају, све би се свело на евентуално принудноизвршење и накнаду штете, која би требало да добије, осим одштетног, испецифичан превентивни, па и казнени карактер (о чему ће бити више речи утрећем делу рада). 111 3.2 „Нови уговор” као основ споразумног раскида уговора – прависпоразумни раскидЗа разлику од раскидне клаузуле која настаје у тренутку закључењауговора, који се касније применом клаузуле и раскида, до споразума ораскиду може доћи и након закључења уговора који се раскида. Тада првонастају раскидни разлози, па тек онда споразум о раскиду, за разлику одпретходне ситуације, где прво настане клаузула као споразум о раскиду, патек онда наступе раскидни разлози који доведу до примене клаузуле и самограскида. Када споразум о раскиду настане као нови уговор истих уговорника,тренутак настанка споразума о раскиду и извршења самог споразумапоклапају се. Самим настанком тог споразума, раскида се претходнозакључени уговор истих уговорника285, а споразум је самим тим извршен,односно постигнута је сврха његовог постојања. Према томе, нови ипретходно закључени уговор не могу постојати истовремено; нови уговоруправо има циљ да уништи претходни.286 Док постоји претходни, раскиданема, када настане споразум о раскиду, претходни престаје да постоји, алитиме престаје да производи дејство и споразум о раскиду.Новим уговором уговорници некада могу само имати намеру дараскину претходни, а некада да раскину претходни и истовремено створенови облигационоправни однос. Од тих случајева требало би свакакоразликовати намеру странака да новим споразумом само модификују стариуговор.287 Дакле, проблем може настати онда када је недовољно јасно да лису уговорници постигли споразум о раскиду или нису. Као што смо у одељкупосвећеном раскидној клаузули изнели могућност да спорна клаузулапостане предмет судског спора, било из разлога своје нејасноће илинепрецизности у формулисању, било из разлога повериочеве зле намере,иста могућност постоји и у случају споразумног раскида у форми новогуговора. Наиме, постоји могућност да један уговорник сматра да је дошло до 285 V. Roppo, Trattato di diritto privato, Il Contratto, Milano 2011, стр. 508.286 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 188.287 P. S. Atiyah, op. cit., стр. 249; J. Beatson, op. cit., стр. 521. 112 споразумног раскида, а други да је евентуално дошло само до модификовањастарог уговора или, пак, да су вођени преговори о споразуму о раскиду, алида су безуспешно окончани. Обе ситуације би постале предмет судског спора,а суд би морао да утврди праве намере уговорника, односно да ли је у некомтренутку дошло до споразума о раскиду или није, и ако није, да ли је једна одстрана поступала несавесно. Пред судом би се такође поставило и питањеизрицања евентуалних правних последица понашања уговорника дотренутка коначне судске одлуке. 4. Раскидни разлози за споразумни раскид уговораДо сада смо говорили о основу споразумног раскида, то јест ораскидној клаузули и споразумном раскиду у форми новог уговора. Вишепута је у досадашњем излагању истакнуто и да до примене већ унапредформулисане раскидне клаузуле, у првом случају, односно до настанкаспоразума о раскиду, у другом случају, долази након што наступе раскидниразлози. За разлику од споразумних раскида, ситуација са једностранимраскидима је једноставна јер раскидне разлоге прописује законодавац иуговор је могуће раскинути само у тачно одређеним случајевима прописанимзаконом.Који су разлози за споразумни раскид уговора? У случају раскиднеклаузуле то су они разлози који су предвиђени самом клаузулом, док су услучају раскидног уговора то разлози који су настали након закључењауговора и који су створили намеру обе уговорне стране да изађу из уговорногодноса, односно то су разлози због којих закључени уговор више не одговараинтересима уговорника. Чини се да је ситуација једноставнија у случајураскидног уговора, јер уговорници могу из најразличитијих разлогаспоразумно да одлуче да учине крај претходно закљученом уговору.Раскидни уговор је само уговор и израз слободе уговарања уговорника.Занимљивије је питање који су раскидни разлози садржани у раскиднојклаузули. 113 Ако пођемо од принципа слободе уговарања, одговор би био исти као услучају раскидног уговора. Међутим, будући да уговорници раскидне разлогеунапред предвиђају, питање је које су то ситуације у којима уговорници дајуједан другом слободу да напусте уговор.Бавећи се самом садржином раскидне клаузуле у једном одпретходних одељака, истовремено смо указали на две могућностиформулисања раскидних разлога. Од чињенице да ли је раскидна клаузула укорист повериоца или оба уговорника зависи и њена садржина. Наиме,клаузулом могу да буду предвиђене повреде уговора због којих ће настатиправо за уговору верног уговорника да га раскине или, пак, да сматра да јеуговор раскинут. С друге стране, раскидни разлог може бити у форми чистогпотестативног услова, односно клаузулом може бити дата могућност свакомуговорнику да у сваком тренутку одустане од закљученог уговора.Чини се да англосаксонски правници уносе доста логике у одређивањераскидних разлога. Као што смо већ и поменули, они праве разлику да ли јереч о клаузули (тачније, о уговарању раскидног услова као модификацијеуговора) чијом применом долази до аутоматског раскида или о клаузули којаомогућава раскид изјавом воље. Сматрају да би у првом случају раскидниразлог требало да буде ван контроле уговорника, да би једино такавраскидни разлог оправдавао раскид ipso iure, а да би повреда уговорнеобавезе од једног уговорника давала право невиној страни да раскине уговорједнострано, позивајући се на клаузулу.288 Како би у том другом случајуклаузула увек била формулисана у интересу повериоца, сматрамо да би онимао право избора да ли ће се позвати на уговорну клаузулу или неће, тетиме одржати уговор на снази.Закључујемо да одговор (бар из угла нашег права посматрано) ипаклежи у начелу аутономије воље, то јест члану 10 Закона о облигационимодносима, по којем су „странке у облигационим односима слободне, уграницама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, да своје 288 J. Beatson, op. cit., стр. 527. 114 односе уреде по својој вољи”.289 То значи да је садржина уговоренограскидног услова, односно садржина раскидне клаузуле израз слободне вољеуговорних страна. 289 Члан 10 ЗОО. 115 ЧЕТВРТА ГЛАВА ДЕЈСТВО РАСКИДА УГОВОРА I О ДЕЈСТВУ РАСКИДА УГОВОРА 1. Уводне напоменеИ у пракси, тако и у теоријским расправама постоје дилеме о дејствураскида (посебно двостранообавезних уговора са трајним извршењемпрестација). Нека питања, чини нам се, остају и даље отворена, а појединиодговори подобан предмет нових расправа. И поред тога, вођени осећајемправичности, а изнад свега правне логике, у границама одредаба нашегзакона, покушали смо да створимо један логичан систем који ће битиполазна основа за одговор на питања у вези са појавом званом „дејствораскида”.Како је устаљено схватање да раскидом уговор престаје да постоји каоправна чињеница, сматрали смо да је корисно да објаснимо, пре свега, због 116 чега се уговор уопште сматра правном чињеницом, јер ако раскидом престаједа постоји као чињеница, морао је најпре као чињеница и настати.У престанку постојања уговора раскидом уочили смо управо дејствораскида, а наиме да се баш у престанку постојања уговора и крије одговор напитање шта је дејство раскида.Из тога је произашло и питање како раскид дејствује. Стога смо накониспитивања дејстава раскида (ретроактивно и за убудуће), покушали да ихсагледамо у светлу идеје о престанку постојања уговора као правнечињенице раскидом. Дошли смо до закључка да то, иако владајуће схватање,не може да објасни ситуације када раскид дејствује за убудуће. Већинамогућих објашњења свела би се на сагласност уговорника као евентуалниизвор таквог дејства раскида, било да је реч о преиначењу постојећег или оновом уговору. Свесни чињенице да је то решење, иако на први погледнајлогичније, изложено критикама, изнели смо и друга схватања.Сматрали смо да је занимљиво да испитамо и поделу на уговоре сатрајним и тренутним извршењем престација као скоро општеприхваћеногкритеријума за утврђивање дејства раскида у конкретном случају.Приметили смо да чак и француски правни писци полако одустају од теидеје, свесни њених слабости, а можда бисмо смели рећи и нелогичности.Идеју о немогућности ретроактивног дејства раскида трајних уговораиспитивали смо код појединих уговора који су уређени нашим позитивнимправом (ЗОО, ЗОН).Прва глава другог дела овог рада такође је посвећена раскидимауговора. На први поглед, може зачудити таква систематика рада. Међутим,предмет нашег истраживања су правне последице изјаве воље усмерене нараскид уговора због неизвршења. Дакле, како последице основаних, тако ипоследице неоснованих раскида. Такозваним неоснованим раскидимапосветили смо целокупан трећи део рада. С друге стране, под последицамаоснованих изјава воља подразумевамо последице раскида уговора. Због тогасмо одлучили да последицама основаних изјава воља посветимо прву главу 117 другог дела рада јер сматрамо да су сам раскид и његове последице део једнешире целине – правних последица неизвршења уговора, како смо инасловили други део овог рада.И на крају, прва глава другог дела посвећена је последицама раскида.Нека понављања су била неопходна јер сматрамо да последице зависе оддејства раскида у конкретном случају и произлазе из тог дејства. Дакле, овопоглавље је посвећено дејствима раскида, а прва глава другог делапоследицама раскида. Додирна тачка је у томе што у утврђивању последицасваког конкретног раскида за полазну основу узимамо дејство раскида успорном случају.Решења упоредног права (англосаксонског, немачког и француског)биће детаљно разматрана у делу посвећеном правним последицама основанеизјаве воље усмерене на раскид уговора због неизвршења, то јест првој главидругог дела рада. 2. Престанак постојања уговора као правне чињеницеРаскид уговора представља један од начина његовог престанка. Усрпском праву раскидом престаје да постоји уговор као извор облигационогодноса.290 Раскидом ће уговор бити укинут и као правна чињеница.291Приликом дефинисања правне чињенице правни писци наглашавају да су тооне чињенице за које закон везује настанак, промену или престанак правногодноса.292 Том дефиницијом је обухваћена и изјава воље, односно вољнарадња која спада у људске радње, а самим тим и у правне чињенице.293 Какоје уговор „креација две стране”294 која је настала сагласним изјавама воља 290 Н. Јовановић, op. cit., стр. 91.291 Иако је то владајуће становиште у уговорном праву, указаћемо у овом одељку на појединеситуације које таквим схватањем не могу бити објашњене.292 Д. Стојановић, Увод у грађанско право, Београд 1976, стр. 111.293 Д. Стојановић, О. Антић, Увод у грађанско право, Београд 2004, стр. 299.294 Д. Хибер, Појам битне заблуде при закључењу уговора, докторска дисертација, Београд1991, стр. 206. 118 уговорника, то је и уговор, у основи, једна правна чињеница. Није свакаизјава воље правна чињеница, већ само она којој право даје одређена правнадејства. Дејство које производе правне чињенице, сагласне изјаве воља,односно уговор, огледа се у заснивању, промени или гашењу облигациониходноса. 295На исти начин као што настају, уговори раскидом и престају да постоје,јер раскид није ништа друго до вољна радња манифестована изјавом вољеједног уговорника (једнострани раскид) или сагласност две воље(споразумни раскид).Стога, не само да је уговор правна чињеница јер подразумевасагласност воља, већ и до његовог престанка раскидом доводе правнечињенице, то јест изјављене воље.Досадашња излагања отварају ново питање, а тиме и неопходностутврђивања разлике између две ситуације: прве, када уговор постоји каоправна чињеница, и друге, када каo такав престаје да постоји.Сврха постојања уговора је у очекиваном извршењу. Испуњењемобавеза, остваривањем права која свој извор имају у уговору, гаси сеоблигациони однос. Остварена дејства, међутим, остају пуноважна.296Гашење облигационог односа, дакле, не повлачи са собом и престанакуговора као правне чињенице.У чему се онда огледа смисао постојања једне правне чињенице која непроизводи правна дејства?И поред тога што извршени уговор који постоји и даље у виду правнечињенице не производи правна дејства, он остаје основ који одржава наснази до тада произведена дејства. И даље, он управо пружа трајнообјашњење остварених правних дејстава.297 Постојање уговора као правнечињенице, у крајњем, онемогућава уговорнике да захтевају повраћај датог, 295 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 151.296Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 232.297 Ibid. 119 јер уговор, иако више не постоји као основ обавезивања, наставља да постојикао основ задржавања примљеног. С друге стране, раскидом уговора, гаси сеи облигациони однос између уговорника и уговор као правна чињеница икао основ задржавања. У последњем управо лежи ratio правила restitutio in integrum, односно повраћаја у претходно, предуговорно стање.Престанак постојања уговора као правне чињенице, о чему смо до садаписали, представља дејство раскида. Дејство раскида проналазимо већ усамој дефиницији овог вида престанка уговора: „Раскид уговора је начинпрестанка пуноважног уговора...”298; „...изјава воље која доводи до окончањапуноважног уговора”299; „...разлози који по објективном праву укидају уговоркао правну чињеницу”300; „Раскидом... уговор престаје и сматра се као даникад није био закључен”301; „Остварењем раскида... престаје каузална везаизмеђу уговарача...”.302Другим речима, на питање шта је дејство раскида одговор би биоследећи: раскид дејствује тако што укида уговор као правну чињеницу.Изложили смо шта је то што се подразумева под дејством раскида.Покушаћемо да одговоримо и на друго кључно питање – какво је дејствораскида.Раскид може производити дејство ex tunc или ex nunc. Критеријум теподеле лежи у тренутку од којег раскид почиње утицати на постојањеуговора. 3. Дејство раскида ex tunc/ex nuncПитање од када дејствује раскид уговора на први поглед је сувишно.Наиме, пођемо ли од тога да раскидом уговор престаје да постоји као правна 298 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 486.299 Д. Хибер, О појму отказа уговора са трајним извршењем, op. cit., стр. 64.300 Н. Јовановић, op. cit., стр. 91.301Љ. Милошевић, op. cit., стр. 151.302 О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 444. 120 чињеница, као основ обавезивања и као основ задржавања, то би значило дасе његово дејство простире уназад, све до тренутка закључења. Таквосхватање би подразумевало само ретроактивно дејство раскида, тако дабисмо на питање какво је дејство раскида одговарали да је оно ретроактивно.Ретроактивност би се потпуно уклапала у чињеницу да раскидомуговор престаје да постоји као правна чињеница, јер би се њоме уговарачифактички вратили у предуговорно стање,303 те би се сматрало да уговорникада није ни постојао.304 Ретроактивно дејство се огледа у томе што долазидо једностране или обостране реституције;305 укидају се сва правна дејствакоја је уговор произвео међу уговорницима од момента закључења;306 свакауговорна страна мора вратити другој оно што је од ње примила;307 уговорпрестаје у потпуности, а гасе се све последице које је произвео;308 значи да сучинидбе даване без правног основа;309 дејство раскида тече од настанкауговора.310 Ретроактивност делује „према прошлости – уназад ка моментузакључења”.311Наиме, уговорници улазе у уговорни однос са намером да оствареодређени циљ. Из одређеног разлога њима је у интересу да уговор будепотпуно извршен. Када би у тренутку закључења знали да уговор неће битиизвршен, одустали би од његовог закључења. Управо у овој идеји312 можемонаћи смисао, а и оправдање, ретроактивног дејства раскида. Како уговор није 303 Више о дејству раскида вид.: К. Доловић, О дејству раскида уговора, Правни живот, бр. 10,Београд 2013, стр. 679–691.304 D. O’Sullivan, S. Elliott, R. Zakrzewski, The Law of Rescission, Oxford 2008, стр. 6.305 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 517.306Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 253.307Љ. Милошевић, op. cit., стр. 151.308 Н. Јовановић, op. cit., стр. 96.309 Л. Марковић, Облигационо право, стр. 278.310 А. Алишани, op. cit., 242.311М. Ђурђевић, Уговор о поклону, Београд 2012, стр. 223.312 Подразумева се да не мора увек да буде тако. Некада ће уговорници, упркос томе штоуговор није уредно извршен, имати интерес да се уговор одржи на снази, да се делимичнораскине, да ретроактивност само делимично наступи или пак да раскид има дејство само заубудуће. 121 испунио очекивања уговорних страна, јер из одређених разлога није дошлодо његовог потпуног извршења, као једино логично и исправно решењенамеће се његово укидање односно заузимање става да уговор никада нијени настао. Дејства која је уговор произвео поништавају се, из разлога што онауказују само на делимичност у испуњењу уговора, што, понављамо, није биласврха уласка уговорника у уговорни однос.Такав одговор на питање какво је дејство раскида потпуно је у складуса одговором на питање шта је дејство раскида – да уговор раскидом престаједа постоји и као правна чињеница. Тек када раскидом укинемо уговор и каоправно чињеницу, избрисали смо основ и објашњење за евентуални опстанакдејстава која је уговор произвео. Управо због тога се она поништавају. Отудаидеја о повраћају уговорника у стање које је претходило закључењу уговора,у тзв. предуговорно стање. Дакле, иако раскидни разлог настаје тек наконзакључења уговора, он погађа целокупан период од тренутка настанкауговора.Како ratio ретроактивног дејства раскида лежи у идеји повраћаја упрвобитно правно стање,313 у предуговорно стање, поставља се питање да литакав раскид има стварноправно или облигационоправно дејство.Критеријум би био следећи: уколико би се раскидом уговора по сили законауспостављало првобитно стање, раскид би имао стварноправно, а усупротном, облигационоправно дејство.314 Како раскидом, међутим, уговорпрестаје да постоји, те самим тим и нестаје правни основ за задржавањепримљеног, то као правна последица раскида настаје обавеза уговорника наповраћај свега примљеног на име уговора који више не постоји. Може сезакључити да тек раскидом настаје обавеза на повраћај примљеног, односнотек извршењем те обавезе настале раскидом уговора успоставља сепређашње, то јест стање пре закључења уговора. Дакле, раскид имаоблигационоправно, а не стварноправно дејство. 313 Л. Марковић, Облигационо право, op. cit., стр. 278.314 Ibid. 122 Међутим, право познаје и дејство раскида ex nunc које је тешкообјаснити. Оно се огледа у следећем: дужник се ослобађа испуњења обавезеза убудуће;315 уговарачи се ослобађају обавеза извршења неизвршенихпрестација, док се делимично испуњене престације сматрају пуноважним јеримају правни основ;316 раскид делује од момента раскида па убудуће;317извршене престације између странака остају недирнуте;318 сва правнадејства која је уговор до раскида произвео, све облигације које су њименастале, остају пуноважне;319 свака страна се ослобађа обавеза које нисудоспеле до раскида, а задржава оно што је до раскида примила од другестране и право на намирење до тада доспелих обавеза.320На основу тих дефиниција дејства раскида ex nunc, може се закључитида је дејство ex nunc у супротности са идејом престанка уговора као правнечињенице. Уколико раскид доводи до нестанка уговора и као правнечињенице, значи да раскидом нестаје и сваки траг о постојању ранијезакљученог уговора, односно облигационог односа између уговорника, асамим тим и свих права и обавеза који су свој основ имали у уговору. Раскиддејствује само за убудуће. Њиме нису погођена правна дејства која је уговорпроизвео од тренутка закључења до тренутка раскида. Другим речима,извршене престације остају пуноважне. Намеће се питање како је могуће данакон укидања уговора као правне чињенице остану пуноважне престацијеизвршене на основу уговора који не само да је раскинут, већ се сматра као даније био ни закључен. Професор Константиновић је сматрао да у овомслучају „уговор престаје само што се будућности тиче, а његово постојањеостаје стечено.“321 315 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 487.316 О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 430.317 А. Алишани, op. cit., стр. 254.318Љ. Милошевић, op. cit., стр. 147.319Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 253.320 Н. Јовановић, op. cit., стр. 96.321 М. Константиновић, Облигационо право, према белешкама са предавања МихајлаКонстантиновића. 123 Једно од могућих објашњења било би у споразумном одређивањудејства раскида од уговорника, то јест схватању споразума уговорника каоизвора дејства раскида pro futurо. Чак и тада, добили бисмо само делимичанодговор који би се тицао објашњења порекла овог дејства, али поново небисмо објаснили опстанак дејстава уговора од тренутка његовог настанка дораскида. Значило би, ипак, да раскидом уговор престаје да постојитренутком раскида, али да до тада постоји као основ задржавања свегастеченог, што се поново може објаснити једино вољом, макар прећутном,уговорника. Тако би дејства која је уговор произвео до тренутка раскида својоснов нашла у новом уговору – споразуму о дејству раскида, а не раскинутомуговору.Из тог разлога, сматрамо најисправнијим ставове оних аутора којираскид уговора за убудуће покушавају да објасне вољом уговорних страна.Они, међутим, осим споразумног раскида, наводе и ситуације престанкапостојања уговора вољом једног уговорника, али то образлажу идејом да јечак и страна која трпи раскид у неком претходном тренутку дала пристанак(на пример, идеја отказа322 трајних уговора са неодређеним трајањем).323Сличном логиком вођени су и аутори који сматрају да раскидпредставља „садржинско преиначење уговорног односа који и даљепостоји”.324 На плану ex tunc дејства раскида то би значило да „раскидомнастаје један нови (чудно је помињање „новог уговора” у оквиру идеје опреиначењу постојећег!), посебни, али првенствено уговорни однос”325 који 322 О идеји да право на отказ настаје из споразума уговорних страна писали смо у трећојглави првог дела рада „Споразумни раскид уговора”.О отказу као „тренутку коначног довршавања процеса закључења уговора” вид. код: Д.Хибер, О појму отказа уговора са трајним извршењем, op. cit., стр. 57 и 69.323 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 188 – 189.324 G. (Schluep) Jäggi, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bande I und II, Zurich1983, стр. 254, преузето од С. Стојановић, Раскид уговора као последица доцње у швајцарском праву, Страни правни живот, бр. 132/133, Београд 1986, стр. 109.325 Е. Bucher, Schweizerische Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zurich 1979, стр. 337, преузето одС. Стојановић, op. cit., стр. 109. 124 ствара обавезу на повраћај свега примљеног по основу раскинутог уговора, асамим тим и успостављање „предуговорног стања”326.До сада смо настанак обавезе на повраћај примљеног објашњавалипрестанком постојања уговора као основа задржавања примљеног. Уколиконе би дошло до повраћаја примљеног, то би било правнонеоснованообогаћење. С друге стране, идеја да раскидом настаје нови уговор дајереституцији карактер уговорне обавезе,327 јер она настаје из новог уговора.Покушаћемо сада да идеју о раскиду као новом уговорном односупосматрамо у светлу ex nunc дејства. Наиме, у случају да раскид дејствује pro futuro, остају пуноважна сва дејства која је уговор до тренутка раскидапроизвео. Навели смо већ да ако раскид схватамо као престанак постојањауговора као правне чињенице остаје отворено питање како објаснитиопстанак произведених дејстава уговора, када се сматра да уговор никаданије ни био закључен. Идеја о раскиду као новом уговорном односу даје јошједно објашњење дејства pro futuro: пуноважност произведених дејстава својоснов налази у новом уговору који настаје раскидом. Тај уговор би се схватиокао сагласност уговорника да дејства која је уговор произвео остају на снази,а да се у погледу неизвршених престација уговорници ослобађају својихобавеза преузетих уговором. Касније ћемо видети да ли је то објашњењеправно одрживо.Да ли аутори који у раскиду виде садржинско преиначење уговораили, тачније, нови уговор (јер из њиховог објашњења ипак произлази да ураскиду виде нови уговор, а не преиначење уговора који се раскида) имају увиду једнострани или споразумни раскид? Чини се да је код споразумнограскида такво схватање одрживо. Оно представља у ствари дефиницијуспоразумног раскида, то јест споразума о раскиду којим се уговорницисаглашавају о престанку уговорног односа. С друге стране, једнострани 326 С. Стојановић, op. cit., стр. 109.327 G. (Schluep) Jäggi, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bande I und II, Zurich1983, стр. 253, преузето од С. Стојановић, op. cit., стр. 109. 125 раскид представља изјаву воље само једног уговорника усмерену на раскидуговора. Питање је како изјава воље само једног уговорника може створитинови уговорни однос. Чак и да се раскидом само преиначава постојећиуговор, опет се чини да за његово садржинско преиначење не би биладовољна само изјава воље једног уговорника.Треће могуће објашњење свело би се на довођење у питање владајућегсхватања да раскидом уговор престаје да постоји као правна чињеница. Услучају дејства раскида за убудуће328 неодржив је став да је уговор престао дапостоји као правна чињеница. Од тренутка закључења до тренутка раскидауговора, чини се као да он и даље постоји као чињеница која пружаобјашњење о томе да је некада постојећи уговорни однос оставио трагове увиду извршених (и задржаних) престација уговорника. 4. Однос дејства и последице једностраног раскида уговора због неизвршењаПојам дејства раскида329 не би требало мешати са појмом последицараскида. Иако се на први поглед може учинити да су то појмови истогзначења, чини нам се да има места разликовању та два термина. Може серећи да последице произлазе из дејства раскида. Другим речима, од дејствараскида у конкретном случају зависиће и последице раскида. Стога,различите последице наступају у случају да раскид дејствује ретроактивно,односно у случају да раскид има дејство само за убудуће. 328 Као и у случају делимичне ретроактивности, о чему ћемо писати у првој глави другог деларада.329 Б. Визнер, Коментар Закона о обвезним (облигационим) односима, књига 1 (члан 1157),Загреб 1978, стр. 523, говори о правним учинцима које раскид због неиспуњења уговорнихобавеза повлачи за собом, те наводи да се учинци могу тицати самих уговорника, самогуговора који се раскида, као и трећих лица. Може се закључити да аутор под учинцимараскида подразумева и дејства раскида и последице раскида. Ипак, сматрамо да би учинкекоји доводе до престанка постојања уговора требало називати дејствима (према ауторовоммишљењу, то би био учинак раскида), а учинке који се тичу уговорника и трећих лицапоследицама раскида, које произлазе и зависе од дејства раскида. 126 Када се говори о дејству једностраног раскида уговора, мисли се уствари на дејство које производи изјава330 воље једног уговорника усмеренана раскид уговора. Та изјава воље почиње да производи дејство у тренуткукада буде саопштена другој страни. Тада уговор и престаје да постоји, штопредставља дејство раскида. Тек као друго намеће се питање да ли чињеницапрестанка постојања уговора утиче на уговором већ произведена правнадејства, то јест да ли раскид дејствује ретроактивно или само за убудуће.Правило је да раскид дејствује ретроактивно јер престанком постојањауговора нестаје и правни основ задржавања примљених престација. Како сеузима да уговор никада није ни био закључен, то не могу остати на снази нидејства која је за време свог трајања уговор произвео. Може се рећи да се услучају ретроактивног дејства раскида последице раскида простиру и уназад,на период трајања уговорног односа, али и унапред, на период наконпрестанка постојања уговора.Ако раскид дејствује тако што ствара последице које се простирууназад, то представља само примену правила restitutio in integrum. Применатог правила је опет конкретизација правила о неоснованом обогаћењу.331Наиме, све док постоји пуноважно закључени уговор, као правни основостваривања свих права насталих из уговора, нема места примени правила онеоснованом обогаћењу. Када отпадне правни основ, све примљено пооснову раније постојећег уговора представља обогаћење без основа, те јенужан повраћај у предуговорно стање. Повраћај у пређашње стање остварујесе на следећи начин: прво, без обзира на кривицу за раскид уговора, свакауговорна страна која је потпуно или делимично извршила уговором преузетуобавезу (обавезе) има право на повраћај датог;332друго, свака страна дугуједругој накнаду за користи које је у међувремену имала од онога што је дужна 330 Више о овоме: Ј. Перовић, Изјава о раскиду као услов за раскид уговора због неиспуњења обавезе, Правни живот, бр. 11, Београд 2005, стр. 473.331 Михајло Живковић, Последице раскида уговора, семинарски рад на постдипломскимстудијама, Београд 2006, стр. 5.332 Члан 132 став 2 ЗОО. 127 вратити односно накнадити;333 треће, страна која враћа новац дужна јеплатити затезну камату од дана када је исплату примила. На тај начинимовине уговорника биће враћене у оно стање у којем су се налазиле утренутку закључења уговора, а сами уговорници биће поново упредуговорном имовинском положају.334С друге стране, и у случају ретроактивног дејства раскида, наступајупоследице које се односе на период након раскида уговора. Раскидом уговораобе стране су ослобођене својих обавеза изузев обавезе на накнадуевентуалне штете.335У случају да раскид дејствује ex nunc, наступају само последицепредвиђене управо цитираним чланом. Овде свакако остаје отворено питање(којим смо се већ бавили у претходним излагањима) на којем основу опстајудејства уговора која су произведена у тренуцима која су претходила раскиду.Од дејства раскида уговора требало би разликовати и питање дејстваповреде уговора.336 Наиме, у случају да један уговорник не испуни неку одуговорних обавеза настаје право избора на страни повериоца. Он можеуговор раскинути, али га може и одржати на снази. Дејство повреде уговора(подразумева се да није свако неизвршење обавеза битна повреда уговораодносно не представља свако неизвршење раскидни разлог337) рађа правоизбора на страни повериоца. Ако се поверилац определи за раскид и тосаопшти дужнику, наступа дејство раскида које се огледа у престанкупостојања уговора. 333 Члан 132 став 4 ЗОО.334Михајло Живковић, Последице раскида уговора, op. cit., стр. 5.335 Члан 132 став 1 ЗОО.336 R. Stone, Principles of Contract Law, London 2000, стр. 305.337 G. H. Treitel, An outline of The Law of Contract, op. cit., стр. 268. 128 II ДЕЈСТВО РАСКИДА УГОВОРА СА ТРАЈНИМ И ТРЕНУТНИМ ИЗВРШЕЊЕМ ПРЕСТАЦИЈА 1. Уговори са трајним и тренутним извршењем престацијаУговори са тренутним извршењем престација су уговори код којих сеобавезе састоје из једног акта чињења или пропуштања, па се извршавају уједном моменту.338 Отуда је те уговоре могуће раскинути само пре него штоотпочне њихово извршење, јер се извршење тих уговора не простире увремену. С друге стране, уколико је уговор потпуно извршен, не постоји ratioза његов раскид, јер је суштина раскида увек у тежњи уговорника да сеослободе обавеза насталих уласком у уговорни однос. Извршењем уговорапотпуно престају да постоје уговорне обавезе, иако уговор и даље постоји каоправна чињеница. Истина, раскид је могућ и ако је само једна страна удвостраном уговору обавезу испунилa, као и у случају да један или обауговорника нису своју обавезу испунила онако како је уговорено.Уговори са трајним извршењем престација339 су они код којих сеизвршење обавеза простире у времену, тако да се обавезе обично састоје извише аката чињења или пропуштања340. Раскид тих уговора је могућ и наконотпочињања његовог извршења. Подразумева се да тај уговор може дапрестане да постоји раскидом и пре почетка извршења уговора, односно уфази када уговор још није произвео никаква правна дејства. Извршениуговор се не може раскинути.Велики број аутора се у одговору на питање које смо претходнопоставили  када раскид има, а када нема ретроактивно дејство, позива напоменуту поделу уговора. Цитираћемо само неке од њих: „Питање од ког 338 C. Larroumet, op. cit., стр. 172; С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 211.339 Више о уговорима са трајним извршењем вид.: Porumb O., La Rupture des Contrats à durée indéterminée par volonté unilatérale, Essai d’une théorie générale, Paris 1937; Azéma J., La durée des contrats successifs, Paris 1969.340 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 211; C. Larroumet, op. cit., стр. 172. 129 тренутка делује раскид, решава се различито у зависности од садржинеуговора... код уговора са трајним престацијама, раскид делује ex nunc... кодуговора са тренутним престацијама раскид делује ex tunc”341; „...правило оретроактивном дејству раскида не може да се примени у случају уговора сатрајним престацијама”342; „...код уговора са трајним извршењем није увекмогуће да раскидање делује уназад већ само убудуће (ex nunc)”343; Кодтрајних уговора може бити немогућ повраћај у пређашње стање344.Да ли је одговор на питање када раскид има ретроактивно дејствозаиста толико једноставан, односно да ли се у одговору на то питање можемозадржати само у оквирима поделе на тренутне и трајне уговоре? Ако сеанализирају наводи цитираних аутора, могло би се закључити да раскидуговора по правилу дејствује ретроактивно. Прецизније, раскид дејствујеретроактивно увек када је могуће поништити сва правна дејства која јеуговор произвео од закључења до раскида. У супротном, када то није могуће,раскид делује само за убудуће. Следеће питање које се намеће јесте када би тобило немогуће поништити произведена дејства, односно да ли је дејствораскида трајних уговора могуће само pro futuro. 2. Дејство раскида уговора са трајним извршењем престацијаКао што смо већ поменули у претходном одељку, трајни уговори суони код којих се извршење обавезе простире у времену. Другим речима,обавеза се не извршава тренутно, већ у дужем или краћем временскоминтервалу. Управо на основу тога већина аутора закључује да је повраћај упређашње, предуговорно стање често немогуће јер самим раскидом не могубити неутралисана сва дејства и све последице које су настале закључењем и 341Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 259.342Љ. Милошевић, op. cit., стр. 151.343 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 397.344М. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 632. 130 извршавањем уговора у одређеном периоду времена. У овом поглављу ћемопокушати да утврдимо оправданост тог става.Још једно питање је веома занимљиво. Када би и било могућеостварити повраћај у пређашње стање, да ли би ретроактивност погодилачитав период од тренутка закључења уговора или само период од тренуткапрестанка извршавања уговора до тренутка раскида?345Пођимо од првог питања, а за пример узмимо уговор о доживотномиздржавању. Чланом 194 ставом 1346 Закона о наслеђивању прописано је дасе уговором о доживотном издржавању прималац издржавања обавезује дасе после његове смрти на даваоца издржавања пренесе својина тачноодређених ствари или каква друга права, а да се давалац издржавањаобавезује да га, као накнаду за то, издржава, да се брине о њему до крајањеговог живота и да га после смрти сахрани. У ставу 2 тог члана законодавацпрецизира које су то обавезе даваоца издржавања, у случају да оне нисусадржане у уговору. Наиме, давалац издржавања је обавезан да по закључењууговора обезбеди примаоцу издржавања становање, храну, одећу и обућу,одговарајућу негу у болести и старости, трошкове лечења и давања засвакодневне уобичајене потребе. Очигледно је да су наведене обавезедаваоца издржавања трајног карактера, те да се обавезе обезбеђивањастановања, исхране и слично не могу извршити у једном тренутку, већ сењихово испуњење простире у времену, од тренутка закључења уговора одоживотном издржавању до тренутка смрти примаоца издржавања. С другестране, обавеза коју уговором стиче прималац издржавања према даваоцуиздржавања нема карактер трајности. Последње, међутим, не одузимачитавом уговору карактер уговора са трајним извршењем престација. Наиме,да би један уговор био трајан, довољно је да извршење обавезе бар за једну 345 Овим питањем ћемо се бавити у другом делу рада, у првој глави посвећеној раскидууговора као једној од последица његове повреде. На овом месту га ипак постављамо изразлога сродности са питањем којим се бавимо у овом одељку.346 Закон о наслеђивању, „Службени гласник РС”, бр. 101/2003, у даљем тексту ЗОН. 131 страну буде одложено.347 Тако долазимо до закључка да је уговор одоживотном издржавању уговор са трајним извршењем.Како нас пре свега интересује дејство раскида трајног уговора,посматрано на примеру уговора о доживотном издржавању, то ћемоцитирати и одредбе Закона о наслеђивању (ЗОН) које уређују раскид овогуговора, тачније, дејство и последице раскида тог уговора. Наиме, чланом201 ставом 1 ЗОН-а прописано је да у случају да дође до таквог поремећајамеђусобних односа између уговорника да они постану неподношљиви, свакоод њих може захтевати да суд раскине уговор. Таква одредба инспирисана јеситуацијом у којој би односи међу уговорницима били поремећени у тој мерида се уговор више не би могао извршавати. Законодавац иде и даље, терегулише и питање дејства таквог раскида, односно правних последица којераскидом настају. У случају раскида, стоји у ставу 2 истог члана, прималациздржавања је дужан да дâ накнаду за примљена давања и услуге. Сматрамода је управо цитирана одредба ЗОН-а у супротности са ставовима оних ауторакоји сматрају да раскид таквих, трајних уговора, мора деловати само заубудуће. Обавеза да, у случају раскида, прималац издржавања накнадидаваоцу издржавања сва примљена давања и услуге подсећа на применуправила restitutio in integrum. Обавеза давања издржавања трајала јеодређени временски период, тачније од тренутка закључења уговора дотренутка његовог раскида. Слажемо се са ставом неких аутора да је некаданемогуће у потпуности успоставити предуговорно стање које је постојалопре закључења уговора, али сматрамо да је цитирани став 2 управо покушајда се то претходно стање успостави у што је могуће већој мери. Тиме јесвакако доведено у питање правило да раскид трајних уговора не дејствујеретроактивно.Такође чест пример дејства трајних уговора који се наводи улитератури јесте уговор о закупу. За уговор о закупу могло би се чак рећи ида је „школски пример” на коме се изучава питање дејства трајног уговора. 347 Д. Хибер, О појму отказа уговора са трајним извршењем, op. cit., стр. 52. 132 Чланом 567 ставом 1 ЗОО348 одређен је појам уговора о закупу. У питању јеуговор349 којим се закуподавац обавезује да преда одређену ствар закупцу наупотребу, а овај се обавезује да му за то плаћа одређену закупнину. Да бизакупац могао да оствари право на употребу закупљене ствари, закуподавацму то мора омогућити, односно на њему је обавеза да омогући употребупредмета закупа, која подразумева одржавање ствари за време трајањазакупа.350 Та закуподавчева обавеза, као и обавеза пружања заштите закупцуу случају правних351 и физичких352 недостатака ствари трајног су карактера,јер се извршавају у одређеном временском периоду, а не тренутно. С другестране, закуподавчева обавеза плаћања закупнине,353 као и обавеза чувањаствари354 постоје за све време трајања закупа. Како оба уговорника уговоромстичу обавезе (иако не све) трајног карактера, то се може закључити да јеуговор о закупу, за разлику од уговора о доживотном издржавању, обостранотрајан уговор. Уколико би дошло до раскида овог уговора због неизвршења,на пример због тога што закупац не плаћа закупнину, поставило би сепитање дејства раскида. Неспорно је да би требало утврдити у којем топериоду времена закупац није плаћао закупнину, а користио је предметзакупа. Неопходно би било утврдити корист коју је закупац стекао у периодудок је користио предмет закупа, а за то закуподавцу није плаћао накнаду увиду закупнине. С друге стране, у литератури се сматра скоро неспорним и дадејство раскида таквог трајног уговора делује само pro futuro, што нам сечини неспојивим са претходним. Наиме, уколико би у случају раскидазакупац био обавезан да исплати накнаду, у износу који одговара користикоју је употребом стекао у периоду у којем закупнину није плаћао, онда битакво дејство раскида подсећало на ретроактивност. Слажемо се да се не 349 Више о овоме: С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 654–691.350 Члан 570 став 1 ЗОО.351 Члан 580 ЗОО.352 Члан 573 ЗОО.353 Члан 583 ЗОО.354 Члан 581 ЗОО. 133 могу поништити нити избрисати чињенице да је неко користио предметзакупа одређено време, на пример, живео у закупљеном стану, али то свакаконе значи да раскид не може имати ретроактивно дејство.Дакле, раскидом уговора о закупу настала би обавеза за закуподавцада врати износ примљених закупнина. Закупац би, с друге стране, могао битиобавезан на износ који изражава укупну вредност користи коју је уживао докје користио предмет закупа. Уколико би висина закупнине остала иста, то биуправо био износ који би одговарао висини закупнине. У супротном, ако бисе цене промениле од тренутка закључења до тренутка раскида, а имајући увиду чињеницу да уговор више није на снази, не би се више могле узиматикао релевантне висине закупнина предвиђене уговором, већ тренутневредности на тржишту. Уколико би се десило да су се цене закупа у токутрајања уговорног односа снизиле у односу на тренутак када је уговорзакључен, онда би се могло дешавати да закупци намерно престану саизвршавањем обавеза да би закуподавцима дали разлог за раскид уговоразбог неизвршења. Тада би могли закључити уговор о закупу са другимзакуподавцем под повољнијим условима. С друге стране, накнада на коју бизакупци били обавезани за период коришћења предмета закупа (доспеле, анеисплаћене закупнине) одмеравала би се у односу на тренутне висинезакупнине. У случају потпуне ретроактивности, закупци би били и на„добитку”, јер би се новчано изражена вредност користи коју су остваривалиу току трајања уговора одмеравала по новоформираним ценама на тржишту,те би износила мање по јединици времена од износа који би закуподавац биодужан да врати на име плаћених закупнина.Супротно, ако би се стање на тржишту променило у користзакуподавца, у смислу повећања висине закупа, закуподавац би својимпонашањем могао „да натера” закупца на излазак из уговорног односа, тојест на раскид због неизвршења.Чак и у случају да постоји услов за раскид, то би био неправичанраскид. Ситуација би била следећа: настало је право на раскид уговора,постоје раскидни разлози предвиђени законом, али се уговор не раскида због 134 тога, већ поверилац користи ситуацију да би се ослободио уговора који мувише не одговара (на пример, због промене висине закупнине на тржишту).Друга идеја би била да закупац у случају раскида плаћа накнаду закористи које је уживао у висини закупнине предвиђене уговором. Логика бибила у томе да је то управо износ на који су пристала оба уговорникатренутком стварања уговорног односа. И тада би постојала могућностнесавесног поступања уговорника. Наиме, било закупац било закуподавацмогли би неизвршењем уговора да наведу другу страну на раскид,рачунајући да им је више у интересу раскид уз правне последице негоостанак у закљученом уговору (на пример, већи је износ закупнине коју бизакуподавац добио закључењем новог уговора у односу на износ закупнинакоје би био дужан да врати на име реституције (увећан обавезом плаћањаевентуалне накнаде штете, камате), а умањен износом који би добио од свогпрвобитног закупца на име реституције).Уговор о стипендирању355 је такође пример трајног уговора. Тимуговором стипендиста може преузети обавезу да, након истека рока на којије уговор о стипендирању закључен, ради код даваоца стипендије. У случајураскида уговора, стипендиста би био обавезан да даваоцу врати износепримљених стипендија. Могућа је ситуација да стипендисти више одговарада раскине уговор и врати износ примљених стипендија, на рачунослобађања од обавезе рада за даваоца стипендије и остваривања зараде коддругог послодавца. То би се спречило једино тиме што би стипендиста биообавезан да плати износе веће од износа примљених стипендија, увођењемодређеног механизма утврђивања остварене користи за време трајањауговора о стипендији. 355 У том смислу и: А. Алишани, op. cit., стр. 252. 135 3. Критика поделе на уговоре са трајним и тренутним извршењем престација као критеријума за одређивање дејства раскидаУ претходном поглављу изнели смо сумњу у немогућностретроактивног дејства раскида трајних уговора. Постоје, наиме, појединиставови, можемо слободно рећи и тенденције у прилог ретроактивноститрајних уговора, бар у извесној мери.356Шта би то значило у извесној мери?Ретроактивност „у извесној мери” значило би управо да сам појамретроактивности схватимо мало еластичније. Слажемо се са правнимписцима који сматрају да је илузорно очекивати потпуно брисање једногправног стања створеног извршавањем трајног уговора. Међутим, прво, затиме нема ни потребе, а друго, и поред тога, могуће је спровестиретроактивност у нешто измењенијем облику.Нема сумње, дакле, да се неке настале чињенице не могу избрисати,али ипак је могуће замислити деловање раскида уназад.357 Уговорник који јесвоје право остваривао у одређеном временском периоду (живео у нечијемстану, употребљавао нечију ствар) стекао је одређену корист. Та корист неможе бити враћена у натуралном облику, али то не значи да ће раскид тихуговора деловати само за убудуће. Могуће је утврдити новчани еквивалентостварене користи. Право да захтева тај износ настаће за другог уговорниканакон раскида уговора.Изнето становиште има подршку и у текстовима француских правнихписаца, иако се у француском праву подела на тренутне и трајне уговорередовно узима као критеријум за одређивање дејства раскида. Критикује се,дакле, став који оправдање за одступање од ретроактивности налази утешкоћи реституције и контрареституције у појединим случајевима. Критикасе опет темељи на устаљеној логици: уколико и постоји проблем у погледу 356 G. Marty, P. Raynaud, op. cit., стр. 343.357 Ibid. 136 натуралне реституције, нема разлога не применити као и увек „резервноправило” – новчану реституцију.358У текстовима новијег датума критикује се и начин резоновања судовау ситуацијама када је натурална реституција немогућа, те се све више шириидеја да немогућност натуралне реституције не сме бити разматрана каопрепрека могућности реституције уопште.359 Ако то није препрека кодтренутних уговора, зашто би онда била код трајних уговора?Постоји још један разлог, како су у питању двостранообавезниуговори, који оправдава управо изнете ставове. Наиме, неспорно је да начелоеквиваленције360 мора бити поштовано за време трајања тих уговора. Чинисе, пак, да исто начело мора надживети и сам уговор. Након раскида уговора,неопходна равнотежа се постиже управо ретроактивношћу.361Како се обрачунава новчана вредност користи остварене токомтрајања трајног уговора? Након раскида уговора уговорнике не обавезујевише ниједна уговорна одредба. Нису више обавезујуће (јер више не постоје,а узима се да нису ни постојале) ни одредбе којима је била одређиванавредност појединих престација (на пример, висина закупнине бипредстављала новчани еквивалент користи коју је закупац остваривао ујединици времена). Отуда се користи стечене трајним уговором, у ситуацијикоја изискује новчану реституцију, морају обрачунавати с обзиром натренутно стање на тржишту. На тај начин је отворен простор за злоупотребеуговорника, који би намерним кршењем одредаба уговора и њиховим 358 C. Paulin, La Clause résolutoire, Paris 1996, стр. 99.359 Yves – Marie Serinet, Restitution Following the Destruction of a Contract, Regards comparatistes sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010, стр. 547.360 О начелу еквиваленције и двостраним уговорима вид.: С. Перовић, Начело еквиваленцијеи двострани уговори, Правни живот, бр 5-6, Београд 2004, стр. 7-39.361 Међутим, то не би требало погрешно схватити. Уколико је, на пример, реч о закупу,корист коју је остварио закуподавац изражена у новчаном еквиваленту, не мора одговаративисини уговорене закупнине у одређеној јединици времена. Наиме, раскидом уговорпрестаје да постоји као основ. Иако су стране у тренутку закључења уговора уговорилеодређену висину закупнине, те се може рећи да је управо вредност закупнине и користизражена у новцу коју је остварио закупац, тако не мора бити након раскида. Након раскида,релевантна је висина закупнина на тржишту јер уговор више не постоји, те ни странке вишенису ограничене ранијим договором. 137 игнорисањем покушавали да издејствују „бег” из уговорног односа који имвише не одговара, надајући се да ће друга страна, позивајући се на њиховопонашање као на раскидни разлог, остварити своје стечено право наједнострани одустанак од уговора. Тиме бисмо се нашли на пољу намернихповреда уговора (тзв. cynical breach), из којих учинилац повреде остварујекорист за себе.Стога би се могло закључити да је циљ ретроактивностиуспостављање претходног стања у смислу враћања уговорника у онајимовински положај у којем су се налазили пре закључења уговора, а не„брисање” свих чињеница које чине једно правно стање створено раскинутимтрајним уговором. III ОДНОС ДЕЈСТВА РАСКИДА УГОВОРА И ДЕЈСТВА НИШТАВОСТИ/РУШЉИВОСТИ УГОВОРАНиштав уговор представља једно правно ништа.362 Ништави уговорису непуноважни уговори јер приликом њиховог закључења нису испуњенисви услови за пуноважност. Иако су настали, ништави уговори носе у себиодређени недостатак и управо их он чини непуноважним. Као последицатога, ништави уговори не производе правно дејство.363 И поред тога, ништавуговор постоји. И са тим недостатком, који га и оставља без правних дејстава,ипак постоји. Ништав уговор се не може поништавати. За тим нема потребејер је он ништав већ тренутком настанка. Може се закључити да он постојикао правна чињеница, као доказ о настанку једног уговора, који, међутим, изодређеног разлога није пунoважан. Због озбиљности самог недостатка, такавуговор је погођен најоштријом санкцијом – немогућношћу произвођењаправних дејстава. 362 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 345.363 С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 450. 138 Рушљив уговор je такође непуноважан уговор, јер у тренутку самогнастанка поседује одређени недостатак. Како је тај недостатак блажи уодносу на онај садржан у једном ништавом уговору, јер он вређа самопојединачне, а не и опште интересе, то је овде и санкција блажа. Наиме,непуноважност тим уговорима не ускраћује могућност да производе правнадејста. Рушљив уговор је закључен, он постоји и производи дејства. Заразлику од ништавог уговора који се не може поништити, пошто за тим немапотребе јер је сам по себи ништав, рушљив уговор се може поништити. Тајуговор поништењем престаје да постоји као правна чињеница, а самопоништење се простире и на сва дејства која је уговор произвео. Уколико уодређеном року рушљив уговор не буде поништен, он постаје пуноважан, атаквим се сматра од тренутка самог настанка.У случају раскида, као што смо више пута поменули, уговор престаје дапостоји као правна чињеница. Спорно, међутим, може бити питање дејствараскида, односно да ли раскид делује ретроактивно или за убудуће.Након што смо одвојено посматрали дејства која производе или непроизводе рушљиви односно ништави уговори, као и сам раскид уговора,покушаћемо да утврдимо које су додирне тачке тих правних појава, а шта јето што их раздваја.Да закључимо: прво, ништав уговор постоји као правна чињеница, алине производи правно дејства; друго, рушљив уговор поништењем престаје дапостоји као правна чињеница, а бришу се и сва произведена правна дејства;треће: уговор раскидом престаје да постоји као правна чињеница.Из наведеног произлази да поништењем (рушљивих) и раскидом(пуноважних) уговора престаје да постоји уговор као правна чињеница364,док то није случај са ништавим уговорима који се не могу ни поништити (јерсу већ од тренутка настанка ништави) ни раскинути (јер су непуноважни). 364 Иако ова дефиниција раскида представља владајуће становиште, сматрамо да би се ипакмогла довести у питање. Наиме, могућност дејства раскида за убудуће, те питања делимичнеретроактивности негирају дефиницију раскида у смислу престанка постојања уговора каоправне чињенице, о чему смо већ писали. 139 Ништави уговори постоје. Такав уговор не производи правна дејства, па непостоје ни механизми за његов престанак, јер за тиме нема сврхе. Након штоје закључен, тај уговор наставља да постоји, иако без икаквих дејстава. Онсвојим постојањем сведочи о сагласно изјављеним вољама у једномпретходном тренутку, које међутим нису довеле ни до каквог правног ефектајер су супротне јавном интересу. Међутим, као што за поништени ираскинути уговор365 кажемо да не постоји правни основ (јер уговор каоправна чињеница више не постоји), тако за ништави уговор кажемо да непостоји пуноважни правни основ (иако ништав уговор постоји као правначињеница). Обе ситуације доводе до истих последица, наиме, поставља сепитање примене правила повраћаја свега што је примљено на основупоништеног, раскинутог или ништавог уговора.Пошли смо, дакле, од разлике у дејствима рушљивог, ништавог ираскинутог уговора, а закључили смо да се у сва три питања јавља проблемповраћаја примљеног. Обавеза повраћаја датог код ништавог уговорапроизлази из чињеница да ништав уговор не обавезује странке, те да ниједнастрана нема обавезу да захтева од друге извршење обавезе, нити да другаима обавезу да нешто испуни по уговору. Рушљив уговор, као и пуноважнозакључени уговор (до тренутка раскида), производе правна дејства, која себришу тренутком поништења, односно раскида. Због тога постоји обавеза наповраћај свега примљеног на име поништеног или раскинутог уговора, јерони као правни основ више не постоје. У сва три случаја, дакле, имамо појавуретроактивности, то јест повраћаја у пређашње стање. О проблемунеретроактивног дејства раскида у одређеним ситуацијама већ смо излагали.У сваком случају, ретроактивност се јавља као правило. 365 Вид. М. Ђурђевић, Уговор о поклону, op. cit., стр. 223. У чињеници да ретроактивни раскид(какав је по ЗОО једнострани раскид уговора због неиспуњења) делује „према прошлости”,аутор с правом, проналази разлог због којег се чак и за раскид уговора понекад употребљаватермин „поништај” (вид. Ж. Перић, О поништају уговора због неизвршења, op. cit., стр. 3–49. 140 ДРУГИ ДЕО ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НЕИЗВРШЕЊА УГОВОРА 141 УВОДНЕ НАПОМЕНЕ Правне последице неизвршења (неиспуњења)366 нису ништа друго досанкције за неизвршење обавезе, и то санкције којe погађају дужника. С другестране, из угла повериоца посматрано, последице дужниковог неизвршењасе огледају у правним средствима која су му на располагању. Правна средствасу повериоцу гарантована правним поретком, што је претпоставка застицање конкретних субјективних права повериоца. За разлику од стицањаконкретног права, које је условљено постојањем конкретне правне норме,његово остваривање зависи искључиво од воље повериоца као „повређенестране”.Повредом уговора отварају се за уговорника, чија су очекивањапонашањем друге стране изневерена, два различита питања. Прво је, какоповратити све користи које је на основу уговора дао или учинио свомсауговарачу, а друго питање је како надокнадити штету коју је претрпео збогнеизвршења уговора.367 Први проблем решава се на плану реституције, каопоследице раскида уговора са ретроактивним дејством, а други у оквирунакнаде штете.368 Оба правна средства део су шире целине коју чине правнепоследице неизвршења уговора.369 Поверилац ће често прибећи управо тимправним средствима јер ће га само дужниково неизвршење мотивисати наокончање уговорног односа раскидом, упркос неспорном праву да се захтеваизвршење уговора. 366 О ризицима неизвршења уговорних обавеза вид.: F. Paraiso, Le risqué d’inexécution de l’obligation contractuelle, Marseille 2011.367 G. Samuel, Law of Obligations and Legal remedies, London 2001, стр. 380–381.368 J. Carbonnier, Droit Civil, Les Obligations, Paris 1956, стр. 280.369 Ibid., стр. 381. 142 Навешћемо три основне последице повреде уговора370, односно триосновнa правна средства која су на располагању повериоцу у случају дадужник учини повреду уговора.1. Право на раскид уговора због неизвршења. О појму раскида,теоријским подлогама тог права, раскидним основом и разлозима, као идејствима самог раскида бавили смо се у првом делу овог рада. Последицераскида обрадићемо поново у посебној глави рада да бисмо и на тај начиннаправили границу између правних последица раскида и правних последицаповреде уговора. Како је право на раскид само једна од последицанеизвршења уговора, последице раскида се могу сматрати посреднимпоследицама повреде уговора. То је посебно значајно и за питање тзв.неоснованих раскида. Пошто их квалификујемо као својеврстан вид повредеуговора, у трећем делу рада бавићемо се последицама неизвршења, које суобрађене у овом делу рада, али на примеру конкретног неизвршења/повредеуговора, то јест покушаја раскида уговора без основа.2. Право да захтева извршење уговора.3. Право на накнаду евентуално настале штете услед закашњења уизвршењу или неизвршења (потпуног или делимичног). 370 За последице повреде уговора у енглеском, француском и немачком праву вид.: R. Youngs,English, French and German Comparative Law, London – Sydney 1998, 434-444. 143 ПРВА ГЛАВА ПРАВО НА РАСКИД УГОВОРА ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РAСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА I ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ РАСКИДА УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА ИЗЈАВОМ ВОЉЕ 1. Уводне напоменеУ систему вансудског раскида уговор се раскида изјавом воље, па ћемосе у овом делу рада бавити правним последицама основане изјаве воље 144 усмерене на раскид уговора због неизвршења. Не доводи свака изјава вољеусмерена на раскид до раскида уговора, већ само основана изјава воље.Отуда, када се у трећем делу рада будемо бавили последицама неоснованеизјаве воље, то неће бити последице раскида. Иако на први поглед изгледаправно нелогично, трећи део рада обухватаће управо оне ситуације (којих јесве више у нашој арбитражној и судскојпракси) у којима је уговор и даље на снази, али је неопходно поставитипитање правних последица понашања уговорника након повериочевогнеуспешног покушаја раскида, и то санкционисањем повериочевогнедозвољеног понашања. 2. Правне последице раскида уговора због неизвршења/правне последице неизвршења уговорне обавезе – разграничење и терминолошке напоменеПравне последице раскида уговора не би требало мешати са правнимпоследицама неизвршења уговорне обавезе. Раскид због неизвршења тек јеједна од последица неиспуњења уговорне обавезе. То је право које настаје зауговору верну страну у случају да други уговорник повреди уговор. Наиме,под правним последицама неизвршења подразумевамо правна средства којасу на располагању страни верној уговору. Право на раскид је тек једно одњих. Да ли ће се поверилац чији дужник не испуњава обавезе опредeлити зараскид или за неко друго правно средство, ствар је његовог избора и воље.И на крају, уколико настанак повериочевог права на раскид уговорасхватимо као непосредну последицу дужниковог неизвршења, тада бипоследице самог раскида уговора могле бити посматране као посреднепоследице неизвршења уговора. Јер, свака последица раскида уговора вуклаби своје порекло, имала би свој извор, па и оправдање у повреди уговораучињеној дужниковим понашањем. 145 3. Правне последице раскида уговораРаскид уговора реализује се изјавом воље.371 Међутим, неће свакаизјава воље раскинути уговор. Да би изјава воље довела до краја једногуговорног односа, мора бити основана, те као таква саопштена дужничкојстрани. Тек тренутком пријема такве раскидне изјаве наступа раскид.Основана раскидна изјава довешће до престанка уговора већ тренуткомпријема,372 чак и у случају да је дужник оспорио њену основаност предсудом,373 те да се на одлуку суда о основаности морало чекати. Како јеоснованост довољна да изјави воље дâ раскидно дејство, одлука суда унакнадном контролном поступку само је декларативна. Може се закључитида је последица основане изјаве воље усмерене на раскид уговора управопрестанак постојања конкретног уговора. Све даље последице које ћенаступити услед чињенице престанка постојања уговора зависиће од дејствараскида у спорном случају.Када смо у првом делу рада говорили о дејствима раскида уговора,покушали смо да раздвојимо појам дејства раскида од појма последицераскида. Чини се да се у литератури недовољно пажње посвећује томпојмовном разграничењу, можда због тога што је значај више теоријске негопрактичне природе. Ипак, да бисмо прецизно раздвојити последице 371 Супротно, вид. решење Врховног суда Србије, Рев. 226/2005 од 19. маја 2005. године,Paragraf Lex. У образложењу одлуке наводи се да је „тужени исплатио само део купопродајнецене због чега је, правноснажном пресудом... раскинут уговор о купопродаји (куће уписане уЗКУЛ...) који су странке закључиле”. Наиме, правноснажном пресудом нижестепеног судамогло је бити само утврђено да је уговор раскинут изјавом воље, а никако раскинут.Међутим, чак се ни у одлуци Врховног суда то не примећује, већ се нижестепена пресудаукида из сасвим других разлога.372 Члан 31 став 1 ЗОО.373 Тако је у случају Civ I, 20 février 2001, Bull n° 40, N° 99-15-170, Апелациони суд одбиозахтев тужиоца за накнаду штете услед неосноване раскидне изјаве туженог. Суд је сматраода је тужени стекао право на раскид уговора, јер тужилац није ваљано извршио уговор. Какоје, дакле, раскидна изјава била основана, то не постоји ни повреда уговора од туженог којаби била основ за досуђивање накнаде штете. Стога је суд захтев тужиоца и одбио каонеоснован. Недостатак пак ове пресуде, који је увидео Касациони суд, тицао се недовољногобразложења такве одлуке. Пресуда је, међутим, значајна за француску праксу јер јепотврдила могућност једностраног раскида уговора услед неизвршења, уз право дужника навођење накнадног контролног поступка. Коментар одлуке вид. код: Y. Buffelan-Lanore, V.Larribau-Terneyre, op. cit., стр. 469–470. 146 неизвршења од последица раскида, а након тога последице раскида одпоследица покушаја раскида или тзв. неоснованог раскида, настојаћемо дакористимо правно најисправније и најпрецизније термине.Дејство раскида се огледа у дефиницији раскида, те представљапрестанак постојања уговора као правне чињенице, то јест укидање уговоракао извора права и обавеза за уговорнике.Друго питање би било од када дејствује раскид? На први погледпитање је сувишно, а и правно нелогично, јер уколико пођемо од тога дараскид укида постојање уговора, онда би морао дејствовати све од тренутказакључења. Такво схватање би познавало само ретроактивно дејствораскида, те би на постављено питање одговор био – ex tunc. Међутим, правопознаје и дејство раскида ex nunc које је, као што смо већ писали, веоматешко, можда чак и немогуће, објаснити. Најлогичније објашњење могло бисе наћи у споразумном одређивању дејства раскида, то јест у схватањуспоразума уговорника као извора дејства раскида pro futuro. Али, то би билосамо објашњење порекла тог дејства које поново не би могло објаснитиопстанак произведених дејстава уговора од његовог закључења до раскида.Значило би, дакле, да раскидом уговор престаје да постоји као правначињеница само од тренутка раскида, а да до тада постоји као основзадржавања свега стеченог, што се може објаснити једино вољом уговорника,макар прећутном.С друге стране, појам последица раскида зависи искључиво од дејствараскида. Зато је неопходно најпре утврдити како раскид дејствује у свакомконкретном случају јер последице неће бити исте ако раскид делујеретроактивно и ако делује само за убудуће.374 374 Раскид уговора са дејством ex nunc донекле подсећа на престанак уговора закљученог наодређено време. Наиме, када истекне период на који је уговор закључен, уговор више нествара права ни обавезе за уговорнике, али дејства која је уговор произвео остају. Кодраскида са дејствима за убудуће, уговор се гаси као основ обавезивања, али се произведенадејства не поништавају, већ свака страна задржава све користи стечене од тренутканастанка до тренутка раскида уговора. Разлика је у томе што уговор на одређено времепрестаје да постоји протеком времена на који је закључен, а за престанак уговора раскидомнеопходно је да постоји одговарајући раскидни разлог, у складу са законском нормом. 147 II ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ РЕТРОАКТИВНОГ ДЕЈСТВА РАСКИДА 1. Појам ретроактивног дејства раскидаОправданост, али и тачност строгог одвајања ретроактивног оддејства раскида за убудуће може се довести у питање.375 Иако је циљретроактивног дејства да се успостави стање „као да уговора никада није нибило”, оно нужно обухвата и дејство за убудуће. Без тога, значило би даретроактивност подразумева само дејство раскида уназад. Стога, нећемопогрешити ако кажемо да ретроактивно дејство, иако у свом основномзначењу обухвата дејство ex tunc, подразумева и дејство ex nunc. С другестране, можда је управо изнет концепт ретроактивности у ширем смислу инепотребан, јер како ретроактивност не подразумева само гашењепроизведених дејстава уговора, већ укидање и самог уговора, самим тим сеподразумева да нема више ни уговора као основа за даље остваривање права.Сматрамо, ипак, да првобитно резоновање не само да није нетачно, већ да је,чак напротив, веома значајно, а ево и због чега.Раскидом ab initio право узима да до тада постојећи уговор није никадани настао, те сва права и обавезе створени уговором у тренутку раскидабивају укинути.376 У тренутку раскида, неопходно је утврдити које су обавезеизвршене, а које су остале неизвршене.377 За извршене обавезе нијенајисправније рећи да раскидом бивају поништене, то јест укинуте. То опетне значи да оне нису погођене раскидом. Раскид на њих делује, али другачијеу односу на неизвршене обавезе у вези са којима више не може настати Такође, тренутком протека времена на који је закључен уговор може постати, али самовољом оба уговорника, уговор са неодређеним трајањем. С друге стране, ако наступираскидни разлог, уговор не мора бити раскинут, може наставити да важи, али то зависиискључиво од воље уговору верног уговорника.375 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 383.376 D. O`Sullivan, S. Elliott, R. Zakrzewski, The Law of Rescission, Oxford 2007, стр. 6.377 Ibid. 148 захтев за њиховим извршењем. Питање извршених обавеза решава се наплану реституције.Ретроактивно дејство раскида представља примену правила restitutiо in integrum. Циљ који се настоји тиме постићи јесте повраћај уговорника упрвобитну – предуговорну позицију, или бар у стање најприближније томе(наравно у погледу права и обавеза насталих уговором).378 Ретроактивност,дакле, налаже враћање ствари у претходно стање; све ће поново бити као дауговора није никада ни било.379 Доћи ће до ретроактивног одмотавања свихтрансакција извршених између уговорника од тренутка закључењауговора,380 а с тим и брисања свих последица које је једна правна (уговорна)ситуација произвела.381Раскид са ретроактивним дејством има двоструку функцију. Прво,ослобађа уговорнике уговорних обавеза, док им, с друге стране, намећеобавезе које настају мимо било каквог споразума.382 Уговорници постајумеђусобно одговорни и обавезни на повраћај стечених користи. У супротномби једна страна неосновано претрпела губитке, а друга би се опет, на рачунтога, неосновано обогатила.383 2. Могућност ретроактивностиНакон одређивања појма ретроактивног дејства раскида, намеће сепитање када раскид има ретроактивно дејство.У делу „Дејства раскида” писали смо о подели на уговоре са тренутними трајним извршењем престација, као (чини се) широко прихваћеномкритеријуму за одређивање дејства раскида. Тада смо, након изнетих 378 Ibid., стр. 307.379 B. Starck, Droit Civil, Obligations, Paris 1972, стр. 645.380 D. O’Sullivan, S. Elliott, R. Zakrzewski, op. cit., стр. 314.381 S. Myoung, La Rupture du contrat pour inexécution fautive en droit coréen et français, Paris 1996,стр. 202.382 A. G. Guest, Anson's Law of Contract, Oxford 1984, стр. 571.383 Ibid. 149 дефиницаја тих уговора, узимајући поједине уговоре са трајним извршењемпрестација као тест, покушали да проверимо оправданост тезе да раскид тихуговора не може деловати ретроактивно. Сада ћемо покушати да изведемоодговарајући закључак.Углавном се сматра да ретроактивност не може погодити трајнеуговоре, у том смислу што се закључењем тих уговора ствара одређеноправно стање. То стање, међутим, није могуће поништити актом раскида.384Не може се, сматрају многи правни писци, на те уговоре применити идеја опостраскидном стању које би било идентично предуговорном. Није даклемогуће рећи – „као да уговора никада није ни било”. Јер, трајни уговор је, завреме свог постојања, био не само извор права и обавеза уговорника, већпосредно и различитих животних ситуација које су настајале у том периодувремена. Неко је живео у туђем стану, неко је некога издржавао годинама, анеко је опет био у радном односу одређено време. Не може се, дакле,игнорисати чињеница да су се обе стране у прошлости понашале наодређени начин, и то у оквиру и на основу пуноважног правног односа.385 Несамо да право не може избрисати све трагове које уговор и после раскидаоставља за собом, већ то није ни потребно.Једина неспорна ствар код раскида трајних уговора јесте да се оретроактивности може говорити у случају да уговорници нису ни отпочелиса извршавањем уговорних обавеза или да јесу, али да се у томе није„поодмакло”.386 Разлог је очигледан. Нема потребе за повраћајем упредуговорно стање кад уговорници фактички из њега нису ни изашли.Може се рећи да се у том случају и не поставља питање дејства раскидауназад, већ само за убудуће. 384 Француско право прави чак и терминолошке разлике када су у питању дејства раскида:термин resiliation представља раскид са дејством само за убудуће, док resolution доводи доповраћаја у пређашње стање.385 B. S. Markesinis, W. Lorenz, G. Dannemann, The German Law of Obligations, Vol. I, The Law ofContracts and Restitution: A Comparative Introduction, Oxford 1997, стр. 649.386 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit.,стр. 384. 150 Да ли је, с друге стране, увек могуће вратити се у предуговорно стањенакон раскида трајног уговора? И ако је могуће, да ли ће поновноуспостављено стање бити верна слика претходног? Није ли илузорноочекивати да ће ретроактивност успети да избрише све трагове некадашњегуговорног односа, па чак и код тренутних уговора, за које ипак постоји став укорист ретроактивног дејства раскида?На та и слична питања нема јасног одговора у теорији и пракси. Кадаби нам се и учинило да нека правила ипак постоје, убрзо бисмо схватили дасе и она могу довести у питање.Сматрамо да се сва питања своде на питање да ли ретроактивнодејство постоји само онда када је могуће доћи до буквалног одмотавања свихтрансакција насталих уговором.387 Ствар можемо посматрати малоеластичније, па самим тим отворити простор и могућност за ретроактивности на пољу трајних уговора. 3. Границе ретроактивности388Раскид уговора са ретроактивним дејством не намеће само одређенеобавезе уговорницима (у погледу реституције, пре свега, о чему ћемоговорити у идућем поглављу). Он ствара последице које погађају и лица вануговора. Наиме, раскид, односно његове последице, имају ефекат пре свега науговорнике. Међутим, уколико су сами уговорници засновали одређенеоблигационе односе са трећим лицима, тада ће последице ретроактивнограскида посредно погађати и та трећа лица. Иако посредне, последице полица ван уговора могу бити веома значајне. Поставља се питање опстанкастварних права стечених по основу уговора који је треће лице закључило саједним од уговорника из уговора који ће касније бити раскинут. Да ли ћемосе у одговору приклонити теорији стечених права или правилу да када падне 387 D. O’Sullivan, S. Elliott, R. Zakrzewski, op. cit., стр. 314.388 Више о овоме вид. код: P. Malaurie, L. Aynes, Les biens, Paris 2010, стр. 163–164; О.Станковић, М. Орлић, Стварно право, Београд 2009, стр. 64–75; Р. Ковачевић Куштримовић,М. Лазић, Стварно право, Ниш 2009, стр. 84–97. 151 право преносиоца (у овом случају уговорника из раскинутог уговора), пада иправо прибавиоца (трећег лица)? Да ли је важније доследно применитиправило повраћаја у претходно стање потпуном реституцијом илизаштитити трећа лица? У првом случају, трећа лица би била стално унеизвесности јер би постојала константна могућност губитка стеченог права,на пример својине (или неког другог стварног права), и то из разлога на којетреће лице не може утицати.Одговор би се поново могао наћи у еластичнијем схватању појмаретроактивности. Наиме, као што тврдимо да се може говорити и оретроактивности трајних уговора, исту логику можемо да применимо и овде,како бисмо заштитили права трећих, а опет не науштрб ретроактивногдејства раскида. Наиме, ствар на којој је треће лице стекло право својине,односно само право својине може бити изражено новчаним еквивалентом.Отуда, преносилац који би ствар морао вратити свом уговорнику дуговао битрећем лицу новчану вредност ствари и накнаду евентуално насталештете.389 Друго решење би опет штитило више права трећих и, у случајуњихове савесности, и њихово право својине сматрало би се коначностеченим. Раскид уговора би у том случају погађао само уговорнике, те биједан уговорник био у обавези да другом уместо ствари исплати новчаниеквивалент њене вредности.390Немачко право има другачији поглед на дејство раскида на праватрећих лица, што није чудно, имајући у виду њихов концепт стицања правасвојине. Наиме, с обзиром на апстрактност modusa у односу на titulus, чак инакон престанка постојања уговора као основа, опстанак стеченог права сене доводи у питање. Уколико се, међутим ствар и даље налази у државиниприбавиоца, преносилац је може тражити назад, али не виндицирањем већоблигационом тужбом. Ако је ствар стекло треће лице, преносилац је не можетражити назад ни својинском тужбом (јер власник је треће лице) ни 389 Вид.: С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 519. Другачије би било у случају стицањаоблигационих права. Пошто она настају уговором, раскидом уговора преносилац би поновопостао ималац права.390 Вид.: Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 397. 152 облигационоправном тужбом, јер са трећим није ни у каквом облигациономодносу.Чини се да је ситуација најједноставнија у француском праву, у којемсам уговор преноси право својине својим транслативним дејством, те је ондалогично да „падом” уговора „падају и права пренета њиме”. 4. Престанак постојања уговора као основа задржавања – последице које се тичу прошлости Право на реституцију4.1 Уводне напоменеДо сада смо говорили о појму ретроактивног дејства раскида, о пољупримене у оквиру поделе на трајне и тренутне уговоре, као и о ефектима којеретроактивно дејство производи не само на уговорнике, већ и на лица извануговора. Како се остварује ретроактивност, односно како се поновоуспоставља стање које је претходило уговору? Питање се у ствари своди нато које су последице ретроактивног дејства раскида. Одговор ћемо тражити уоквиру права реституције, којом и успостављамо претходно предуговорностање, а коју истовремено сматрамо и последицом ретроактивног дејствараскида. Како се залажемо за ретроактивност као правило (да ли чак и безизузетака, осим у случају када се уговорници другачије договоре?), ондаможемо слободно рећи, основном последицом раскида уговора, то јестосновном последицом основане изјаве воље усмерене на раскид уговора збогнеизвршења.391 391 Упор. са чланом 41 а став 3 Закона о приватизацији, „Службени гласник РС”, бр. 38/2001,18/2003, 45/2005 и 123/2007 (у даљем тексту: ЗОП). Наиме, поменутим чланом прописано једа „у случају раскида уговора... због неиспуњења од стране купца, купац капитала каонесавесна страна, нема право на повраћај плаћеног износа на име уговорене цене, радизаштите општег интереса”. Из тога произлази да се несавесност уговорника санкционишеодузимањем права на реституцију, а то право настаје на основама примене институтаправнонеоснованог обогаћења, те престанка уговора као основа задржавања свегапримљеног. Поставља се питање да ли чињеница несавесности и заштита општих интересамогу оправдати непостојање права на реституцију. И даље, који су критеријуми за применупоменутих правних стандарда садржаних у цитираној норми? 153 4.2 Појам реституцијеУговор није само правни основ обавезивања, већ и основ задржавања.Отуда престанком постојања уговора као правне чињенице нестаје и правниоснов задржавања свега стеченог по основу уговора. Стога, као последицараскида, настаје право на реституцију, а њоме се поништавају сва дејства којаје уговор произвео. Реституција је неопходна „да би почистила све што јеуговор пролио”.392 Иако смо видели да дословни повраћај некада није могућ,оно чему би требало тежити у том случају јесте повраћај уговорника у онајматеријални положај у којем су се налазили пре закључења уговора (упогледу користи и губитака насталих из уговора). На крају, право и почива наодређеним законима економије, а и често се служи економском логиком.Обавеза на реституцију393 јесте обавеза на повраћај свега394примљеног на основу уговора.395 Последње повлачи са собом и обавезу О појму несавесности у смислу члана 41 а ЗОП вид. Пресуду Спољнотрговинске арбитражепри Привредној комори Србије, Т-14/11 од 13. марта 2013. године: „...законодавац неусловљава задржавање цене речима „ако је купац несавестан”, већ предвиђа да „купацкапитала, као несавесна страна, нема право на повраћај плаћеног износа”...неизвршењемобавезе како гласи и о року он је постао несавестан, изузев ако постоје разлози којиискључују његову одговорност”.О раскиду уговора о продаји капитала писали су: С. Спасић, Накнада штете у случају раскида уговора о продаји друштвеног капитала и у случају повреде права на стицање бесплатних акција субјекта приватизације од стране запослених, Будва 2006, стр. 189-207; М. Маржик, Правна природа, битни елементи, гаранција и раскид уговора о продаји капитала и имовине методом јавног тендера, Право и привреда, бр. 5-8, Београд 2004, стр. 507-519; Б. Чолић, Поништај и раскид уговора о продаји капитала и имовине, Правни живот, бр. 5-6, Београд2005, стр. 83-92.392 B. S. Markesinis, W. Lorenz, G. Dannemann, op. cit., стр. 711.393 Вид. пресуду Врховног суда Србије, Рев. 268/07 од 29. новембра 2007. године, Propis Soft.Суд је заузео став да је реституција законом предвиђено право оне стране која је до раскидауговор извршила делимично или потпуно, без обзира на кривицу за раскид уговора. У другојодлуци, Рев. 1033/06 од 25. маја 2006. године, Propis Soft, Врховни суд Србије сматраирелевантном околност да је тужени добијени новац потрошио одмах на другу продају,односно заузима став да је она без утицаја на одлучивање о обавези туженог у погледувраћања датог након раскида уговора.394 У случају раскида уговора, купац би имао право и на повраћај аванса који је евентуалнодао продавцу, али свакако уз право на камату на износ аванса, и то од момента уплате аванса(вид. Пресуду Вишег привредног суда Србије, Пж. 3034/91 од 15. маја 1991. године, PropisSoft). У последњем случају камата се плаћа као накнада за коришћење новца од странепродавца.395 Члан 132 став 2 ЗОО. 154 плаћања затезне камате396 у случају враћања новца, као и свих користиприбављених од онога што су уговорници дужни да врате.397 Тек са овимпратећим обавезама, које такође спадају у појам реституције у ширем смислу,може се у потпуности покушати398 установити стање које је претходилозакључењу уговора.Отуда је често питање у вези са реституцијом да ли се „исплати”повредити уговор и тиме „поклонити” другој страни право на раскид,имајући у виду чињеницу да ће уговорници бити у обавези да врате свекористи које су уговором стекли? Ово посебно, имајући у виду српско право,по којем могућност раскида једном уговорнику даје у руке управо другиуговорник својом кривицом399 то јест вољом да не извршава више уговор.Има и другачијих ставова o том питању, али ми полазимо од тога да уколикоје уговорник својевољно преузео на себе да изврши одређену обавезу, теуколико је извршење те обавезе и даље могуће, а дужник је не изврши,разлог налазимо у његовој кривици. За разлику од неких других права којане праве стриктно разграничење између немогућности и скривљеног 396 Вид. пресуду Врховног суда Србије, Рев. 2860/05 од 13. априла 2006. године, Propis Soft.Суд у образложењу пресуде наводи да је тужени обавезан на повраћај купопродајне цене сазаконском затезном каматом од дана када је тужиља вршила исплату туженом појединихоброка, па до исплате, што је у складу са одредбама члан 132 ЗОО, односно будући да јеуговор раскинут, страна која је примила новац по основу тог уговора обавезна је да, не самоврати новац, већ и да плати затезну камату од дана примања исплате, независно од кривицестранака за раскид уговора.397 Члан 132 ст. 4 – 5 ЗОО.398 Кажемо намерно „покушати”, јер некада и није могуће „буквално” се вратити у време којепретходи уговору. Међутим, чак и када није могуће поништити све оно што је уговорпроизвео, могуће је вратити уговорника у онај имовински положај у којем је био презакључења уговора.399 У том смислу се и у пресуди Врховног Касационог суда Рев. 1885/10 од 15. септембра2010. године (преузето са сајта Врховног касационог суда: www.vk.sud.rs) наводи да како„...дужник није крив за неиспуњење, то се нису стекли услови ни за једнострани... раскидуговора”. У образложењу пресуде стоји да је „уговор о продаји стана закључен у условимаенормне инфлације која је постојала све до 24.01.1994. године. За то време је било вишеденоминација динара, па се цена због брисања нула угасила тако да је обавеза посталанеизвршива... Купац стана није крив за инфлацију и опадање куповне моћи новца, аповерилац (тужилац) није захтевао у вишегодишњем периоду измену уговора ивалоризацију рата по члану 23 Закона о становању и усклађивање са растом цена на мало. Поуговору дужник није био у обавези да врши валоризацију потраживања, па се кривица занеиспуњење уговора у погледу цене не може приписати дужнику”. 155 неизвршења (нпр. француско), српско право то чини и тиме потпунозаокружује домен раскида уговора због неизвршења.Раскидом уговора настаје нови правни однос између бившихуговорника – тзв. restitutionary relationship of obligation.400 Обавеза извршењауговорних обавеза претвара се у обавезу реституције, док право да се захтеваод другог уговорника извршење обавезе бива замењено правом да се захтеваповраћај датог.Реституција се може схватити и као инструмент социјалне правде401,јер њоме свако добија назад оно што је дао а враћа оно што је примио.Требало би раздвојити основ реституције и последице одговорностиза реституцију – реститутивне мере. 402 4.3 Основ реституцијеОснов реституције представља извор настанка права на реституцију.Требало би, дакле, одговорити на питање када се стиче право на реституцијуи шта оправдава постојање тог права. 4.3.1 Правнонеосновано обогаћење као основ реституцијеИнститут правнонеоснованог обогаћења је у литератури далеко одопштеприхваћеног основа реституције. Право на реституцију настаје, преманеким теоретичарима, из тзв. квазиконтракта, то јест правнонеоснованогобогаћења.403 Право на повраћај остварује се само против оног (бившегуговорника) који се правнонеосновано обогатио404, а стиче га уговорник начији рачун је то учињено (онај који је правнонеосновано осиромашио 400 B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract, A Comparative Treatise,Oxford and Portland, 2006, стр. 432.401M. Malaurie, Les Restitutions en Droit Civil, Paris 1991, стр. 14.402 B. S. Markesinis, W. Lorenz, G. Dannemann, op. cit., стр. 713.403 R. Goff, G. Jones, The Law of Restitution, London 1993, стр. 3.404 G. Virgo, The Principles of the Law of Restitution, Oxford 1999, стр. 6. 156 раскидом уговора). Према мишљењу других, непотребно је, а поврх свега ипогрешно режим реституције заснивати на правнонеоснованомобогаћењу;405 обогаћење се не може генерално сматрати неоснованим, чимсе не заснива на пуноважном уговору.406Мислимо да је одговор „негде на средини”. Могло би се, наиме,говорити о више основа реституције. Када ће се реституција заснивати наједном, а када на другом основу, зависиће од конкретне ситуације у којој ћесе јавити потреба за реституцијом.Правнонеосновано обогаћење представља посебан извор права иобавеза. Када уговор као извор облигационог односа престане да постоји,међу бившим уговорницима може настати један нови правни однос заснованна управо поменутом институту – тзв. restitutionary relationship of obligation”(Markesinis). Правнонеосновано обогаћење јесте основ и оправдањереституције, док се за реституцију може рећи да је последица насталогправнонеоснованог обогаћења, чији је циљ поништавање насталогобогаћења. Отуда се тешко може објаснити један од та два појма безпозивања на други.У савременој литератури се наводе два схватања институтаправнонеоснованог обогаћења. Прво је традиционално и широко прихваћенои заснива се на узајамности обогаћења једне стране и осиромашења друге,односно ситуацији у којој се једна страна обогатила на рачун друге. Може серећи и да је једна страна изгубила оно што је друга добила.407 На планууговора то би значило да све што је један уговорник добио од другог наоснову уговора, као и све користи које је остварио извршавањем обавезадруге стране, остало је без правног основа и представља неоснованообогаћење. С друге стране, имовина његовог сауговорника је умањена, али 405 B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 433.406 B. Markesinis, W. Lorenz, G. Dannemann, op. cit., стр. 711.407 Вид. „Restitution and unjust enrichment”, стр. 16–22. P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford 1989. 157 поново без основа. Пошто је реч о двостранообавезним408 уговорима, услучају да су обе стране пре раскида почеле да извршавају своје обавезе, ондасу обе истовремено раскидом постале и неосновано обогаћене (на рачундругог) и неосновано осиромашене (у корист другог). Стога, као последицатога, оба уговорника би била и имаоци права на реституцију, али и обавезанана реституцију.Друго, ређе навођено схватање у правнонеоснованом обогаћењупоново види оно на шта и сам назив института указује – обогаћење једнестране које није засновано на валидном правном основу. Али, за разлику одпретходног схватања, овде не постоји међузависност између обогаћења једнеи осиромашења друге стране. Осиромашење друге стране се и не доводи упитање, јер обогаћење једног уговорника није засновано на њему, те и недоводи до осиромашења другог. То, међутим, не значи да су се позитивнепромене у имовини једног уговорника догодиле саме од себе и потпунонезависно од уговорне ситуације. Обогаћени је ипак на неки начин„искористио” свог сауговарача.409 На плану раскида уговора то би значилоследећу ситуацију: уговорник је из повреде уговора коју је учинио обезбедиодругој страни право на раскид, а из саме повреде, као и раскида, оствариокорист за себе (ослободивши се претходног уговора, закључио је нови, којиму више одговара). Повреду уговора учинио је видевши у изласку из уговорадобитак.410Другом схватању нећемо посветити више простора јер је настало уанглосаксонском праву, а и другачије је од устаљеног схватања институтаправнонеоснованог обогаћења код нас. Наиме, неспорно је да престанкомпостојања уговора као правне чињенице престаје да постоји и ваљан правниоснов, те да се након тога односи између бивших уговорника успостављају и 408 За двостранообавезне уговоре вид. и: Parisi F., Luppi B., Fon V., Optimal Remedies for Bilateral Contracts, Chicago Journals, Vol. 40, бр. 1, The University of Chicago Press, 2011, стр. 245-271.409 D. Johnston, R. Zimmermann, Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective,Cambridge 2002, стр. 5: „...the defendant has enriched himself by committing a wrong against theclaimant…“.410 Вид.: Polinsky A. M., Risk sharing through Breach of Contract Remedies, The Journal of LegalStudies, Vol. 12, бр. 2, The University of Chicago Press, 1983, стр. 427-444. 158 регулишу институтом неоснованог обогаћења. Тиме се не само поништавајусва дејства произведена уговором, већ и отклања „правнонеосновано инеправедно стање”.Међутим, постоји разлог због којег смо том схватању посветилипажњу. То ће бити видљиво у последњем делу овог рада, али сматрамокорисним да и сада отворимо питање тзв. намерних повреда уговора. Наиме,основно питање којим се бавимо јесу последице неоснованих изјава вољаусмерених на раскид или тзв. неоснованих раскида (енг. wrongful unilateral termination; енг. termination without cause; фр. la resiliation injustifiee). На првипоглед питање нам се може учинити веома јасним, јер ако нема основа, немани раскида. Међутим, тема је много сложенија. Не само да је питањезанимљиво за системе попут нашег, у којима се раскид остварује изјавомвоље, већ тема постаје све актуелнија и у француском праву које, иако и даљене одступа од свог, можемо слободно рећи, конзервативног система судскограскида411, осећа потребу модернизације система раскида. Чини нам се дафранцуске правнике у тим настојањима ипак „кочи”, а пре свега „плаши”,управо могућност појаве већег броја неоснованих раскида. Покушај да сеуговор раскине, уз свест о непостојању раскидног разлога, у конкретномслучају може се схватити и као покушај „бега из неповољног уговора”. Тадапокушај раскида, то јест неоснована изјава усмерена на раскид није ништадруго до повреда уговора. То је чак и „квалификовани” вид повреде, у смислушто не представља неизвршење или неуредно извршење конкретнедуговане престације, већ отворено стављање до знања уговорнику да вишене намеравамо да останемо у уговору и поштујемо га. Такав покушај раскидауправо се може подвести под тзв. cynical breach412, учињен с намеромостварења каквих погодности за себе, остварења добити. Стога, неоснованообогаћење се у том случају може схватити и као потреба повраћаја свегапримљеног по основу, сада већ раскинутог уговора, али и потреба 411 Судски систем раскида присутан је и у италијанском праву. Вид.: F. Galgano, Il Contratto,Italy 2011, стр. 514; E. Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Torino 2011, стр. 393-418.412 A. Burrows, Remedies for torts and breach of contract, Oxford 2004, стр. 407. 159 постављања питања „обогаћења” оствареног услед намерне повреде уговорасмишљене са циљем да други уговорник раскине уговор, а самим тим и дабудемо ослобођени уговора који нам више не одговара. Видећемо у трећемделу, када се будемо детаљније бавили овим питањем, да такав посебан виднеоснованог обогаћења завређује и специфичне санкције за учиниоцаповреде уговора, односно неоснованог раскида, подведемо ли неоснованираскид под ову категорију повреде уговора (restitutional damages уместо compensated damages?).Постоји још један разлог због којег сматрамо да је овакво виђењенеоснованог обогаћења значајно. Наиме, неспорно је да га француско право ууправо наведеном облику не познаје. Међутим, чланом 1371 Catala proposalsуправо се уређују питања повреде уговора с намером остварења добити исанкционисања таквог поступка.Да ли другачијим схватањем неоснованог обогаћења или на другиначин, у савременом праву је неспорна потреба да се раздвоје ситуацијекласичне повреде уговора од „унапред смишљење” повреде с намером да седруга страна испровоцира да раскине уговор. Такву повреду, сматрају правниписци вођени осећајем правичности, требало би посебно санкционисати (усмислу одузимања тако остварене добити), односно другом уговорнику којираскида уговор дати нека посебна правна средства. О њима и детаљније отим правним ситуацијама биће више речи у последњем делу рада. 4.3.2 Право на виндицирање као основ реституцијеШире посматрано, чак и за повраћај у претходно стање остваренвиндицирањем можемо рећи да спада у неосновано обогаћење; на пример,када неко и даље држи ствар, иако више није њен власник. Међутим, када суиспуњени услови за виндицирање, рећи ћемо да је управо то основреституције, те да се повраћај ствари остварује реивиндикационом тужбом.Тек ако не можемо да говоримо о томе, позваћемо се на неоснованообогаћење као оправдање и основ повраћаја у пређашње стање. Однос 160 реивиндикационе и тужбе из правнонеоснованог обогаћења усмерених наповраћај ствари или, када је то немогуће, њене вредности, видљив је већприликом упоређивања српског и немачког права.Уговор представља правни основ стицања права својине. Када онпрестане да постоји, поставља се питање последица које могу наступити. Унеким правним системима, прибавилац и након раскида уговора задржаваправа својине, док у другим долази до могућности виндицирања од странепреносиоца, који поново постаје власник ствари.Разлике се заснивају на различитим системима стицања правасвојине413, као и различитом схватању основа и начина стицања, али највишена односу између titulusa и modusа.414 Када ће право својине прибавиоца„пасти” раскидом уговора, а када ће он остати ималац права својине,зависиће од решења конкретног правног система. 4.4 Модели реституције 4.4.1 Новчана и натурална реституцијаУ француској литератури постоји теоријска подела на „restitutions normales” и „restitutions anormales”.415 У прву групу спадају плодоуживање,зајам, откуп, док реституција као последица раскида уговора спада у овудругу групу. Нас занима само реституција која настаје као последицапрестанка постојања једног уговорног односа и на његовим темељиманастанка новог, квазиуговорног односа, који се заснива на институтуправнонеоснованог обогаћења, а рађа један „реститутивни однос” у којем сусадржана права на реституцију и обавезе реституције бивших уговорника. 413 О преношењу својине у упоредном праву писао је и: В. Круљ, Дејства уговора о купопродаји - Својина, предаја, ризик, цена, Београд 1972, стр. 67-71.414 Више о овоме вид. код: P. Malaurie, L. Aynes, Les biens, op. cit., стр. 163–164; О. Станковић, М.Орлић, op. cit., стр. 64–75; Р. Ковачевић Куштримовић, М. Лазић, Стварно право, op. cit., стр.84–97; А. Гамс, Основи Стварног права, Београд 1980, стр. 194-202; Стојановић Д., Стварноправо, Крагујевац 1998, стр. 147-156; F. Zenati, Les biens, Paris 1988, стр. 136-139.415 M. Malaurie, Les Restitutions en Droit Civil, op. cit., стр. 54 и 57; Yves-Marie Serinet, op. cit., стр.543. 161 Постоје два начина извршења реституције – натурална и новчана.Натурална је правило, а новчана изузетак. Натуралном реституцијом сепоново успоставља предуговорно стање, док се новчаном настоји да сеуговорници бар врате у онај имовински положај у којем су се налазили презакључења уговора. У оба случаја поништавају се дејства произведена одтренутка закључења до тренутка раскида уговора. Сва правила се примењујуи у случају поништења рушљивог уговора, само што је ту ситуација јошједноставнија – реституција се увек примењује, док је у случају раскидауговора она некада, сматрамо неоправдано, резервисана искључиво затренутне уговоре.Постоје, дакле, два модела реституције. У оквиру првог модела,натуралне реституције, можемо разлоковати два подмодела416:1. први се односи на повраћај индивидуално одређене ствари ипредставља повраћај исте ствари која је и добијена по основу уговора;2. други се односи на повраћај ствари одређених по роду, где обавезагласи на повраћај исте врсте ствари, истог квалитета, исте количине...Други модел представља новчану реституција, која има значајизузетка код тренутних уговора, док се код трајних уговора она често намећекао једино решење са циљем успостављања предуговорног стања.Модел реституције зависиће пре свега од природе сваке конкретнепрестације у вези са којом се поставља питање реституције, с једне стране, иод догађаја који су наступали од тренутка предузимања престације, па доокончања уговора раскидом, с друге стране.417Тенденције које запажамо у реформисању немачког и францускогуговорног права иду у правцу што детаљнијег регулисања реституције,посебно њених модела. Насупрот томе, наш ЗОО нема тако развијену мрежуправила у вези са тим питањем. Напротив, реституција се помиње у члану132 Закона који носи назив „Дејства раскида”. 416 Yves-Marie Serinet, op. cit., стр. 547.417 Ibid. 162 То не значи да пракса тумачењем макар најуопштеније норме, имајућиу виду сам ratio реституције, не може развити систем реститутивних мера.Али, из разлога правне сигурности, веће ангажовање законодавца несумњивоби олакшало посао судовима. 4.4.2 Критеријуми за одређивање обима новчане реституцијеПредмет обавезе уговорника може бити одређено давање (предајаствари), чињење или нечињење. Сваком од ових радњи дужника, поверилацстиче одређену корист (на пример, корист од пружених услуга, од употребетуђе ствари, од плодова које ствар даје...). Чак и када је могућа натуралнареституција, она може бити праћена новчаном реституцијом. На пример,дошло је до повраћаја ствари, али се поставља питање стечене користи одупотребе ствари. Такође, може се десити да је ствар у међувремену „добила”или „изгубила” вредност радњама уговорника, па повраћај у пређашње стањенеће бити постигнут само простом реституцијом ствари, јер ће у том случајуједна страна изаћи из уговора обогаћена. То су само неки од случајева укојима се поставља питање на који начин утврдити вредност користи коју јеједан уговорник стекао престацијом друге стране.Полазимо од чињенице да уговор више не постоји. Самим тим, више неваже ни одредбе уговора којима је евентуално и била одређена вредностконкретне престације у новцу. На пример, уговором о закупу била јеодређена висина закупнине. Чињеница да закупац није плаћао закупнинуизвесно време, а користио је предмет закупа, не значи да ће и након раскидауговора дуговати закуподавцу исти износ. Док је уговор био на снази, биле суна снази и све његове одредбе. Могуће је да се вредност уговором остваренихкористи након раскида уговора променила јер је релевантан тренутак заутврђивање вредности извршених престација померен са тренутка настанкауговора на тренутак одлучивања о реституцији. Ако се утврђује вредност 163 ствари или плодова, то се чини у односу на стање ствари и плодова утренутку извршења престације.418Сада се отвара питање којим смо се већ бавили у делу о дејствимараскида. Имајући у виду претходна излагања, повредом уговора се отварамогућност за повериоца да одлучи да ли ће остати у уговору и чекатиизвршење (добровољно или принудно) или одустати од уговора и захтеватиреституцију. Критеријум којим би поверилац требало да буде вођен уодлучивању, имајући у виду начело савесности и поштења, јесте да ли ипоред повреде уговора може остварити циљ због којег је и закључио уговор.Међутим, он може бити вођен и следећом логиком: да ли му више одговараизвршење уговорених престација или накнадно утврђивање њиховевредности? Одговор ће зависити од тога да ли су се прилике на тржиштупромениле у корист повериоца или дужника. Уколико су се промениле укорист дужника, он може, прижељкујући излазак из уговора, повредитиуговорну обавезу управо да би повериоцу даво право на раскид.Поверилац, без обзира на то којим разлозима је био вођен уодлучивању, креће се у „границама дозвољеног и правом и моралом”, јерњегово право на избор настаје повредом учињеном од друге стране. Сасвимје логично, а и оправдано, да ће у ситуацији када друга страна не испуњавадата обећања, изабрати за себе најповољније решење.Када је, пак, у питању понашање дужника, колико год поштовали иекономску страну уговора, он је својим понашањем учинио повреду уговора,а мотивом који га је навео на повреду прекршио је и начело савесности ипоштења. Отуда у страној литератури постоји потреба за санкционисањемтаквих нефер понашања уговорника – у енглеском праву посебним видомнакнаде штете чији би циљ било одузимање користи стечене„изазваним/провоцираним” раскидом, а у француском праву, такође, 418 Овде упућујемо на одредбе члана 1164 Пројекта француског Министарства правде, којимасе то питање веома детаљно и прецизно регулише. Сматрамо да би тим одредбама требалонаћи место у сваком закону или законику којим се уређују облигациони односи. 164 накнадом штете која би имала и казнени419 карактер. Тим питањем ћемо седетаљно бавити у трећем делу рада, будући да ћемо неосноване раскидеквалификовати као повреду уговора и то, некада, као повреду чији је циљдавање другој страни разлога за раскид да би се изашло из неповољногуговорног односа. 4.5 Реститутивне мере у српском и упоредном правуПитање последица одговорности за реституцију тиче се обавезе нареституцију, а самим тим и питања шта и колико може тражити ималацправа на реституцију од обавезаног. Које су то реститутивне мере?Посматраћемо српско, немачко, француско и англосаксонско право. 4.5.1 Српско правоЧлан 132 ЗОО и члан 144 Преднацрта Грађанског законика420регулишу дејства раскида уговора. Став 1 оба члана односи се на дејствораскида pro futuro. Међутим из става 2 оба члана, који предвиђају дејствораскида ex tunc, очигледно је да српско право полази од ретроактивногдејства раскида као правила, јер ретроактивност обухвата дејствапредвиђена и ставом 1 и ставом 2 – укидање уговора и као основазадржавања и као основа обавезивања. У ставу 2 садржана је истовремено ипоследица ретроактивног дејства раскида, то је обострано правореституције. Настанак права реституције у конкретном случају зависиће одтога да ли су уговорне обавезе извршене у периоду времена пре раскидауговора. Уколико није, и не поставља се питање ретроактивности, а самимтим ни реституције, већ раскид има дејство само за убудуће, у смислу што сеобе стране ослобађају обавеза које имају извор у уговору. Ст. 4 и 5 употпуњују 419 О тзв. „Казненој накнади штете” вид.: Д. Николић, Казнена накнада штете, Recueil destravaux, број 1–2, Нови Сад 2003, стр. 143–153.420 Преднацрт Грађанског законика Републике Србије, књига II, Облигациони односи,Београд 2009, http://www.mpravde.gov.rs/cr/articles/zakonodavna-aktivnost/gradjanski-zakonik/, у даљем тексту: Преднацрт. 165 став 1, те тако заједно чине садржину појма реституције. Наиме, уколико бисе извршио повраћај само примљеног по основу уговора, били бисмо и даље устању правнонеоснованог обогаћења. Отуда се морају вратити и све користиостварене од онога што се мора вратити или надокнадити. Аналогно томе,код новчаних облигација, сума новца која је добијена, сада се враћа у износуувећаном обрачунатом законском каматом.421У српском праву, дакле, натурална реституција је правило. Од тога сеполази и у члану 132 ЗОО, којим се прописује да свака страна враћа управооно што је примила. Уколико би било немогуће вратити добијену ствар, не бибила могућа натурална реституција, већ једино новчана. Новчанареституција била би основни модел и у случајевима облигација чињења илинечињења у корист другог уговорника. Уместо повраћаја ствари, реституцијуби чинио повраћај новчане вредности добијене ствари (у првом случају)односно новчане вредности остварених користи (у другом случају). 422 4.5.2 Немачко правоЧлан 346 Немачког грађанског законика обавезује на реституцију обеуговорне стране, као последицу престанка постојања уговора раскидом. Циљдетаљног регулисања те обавезе јесте у спречавању могућности да било којиуговорник изађе из уговора неосновано обогаћен. Члан има три става. Првисадржи обавезу на повраћај примљених ствари и накнада. Уколико јенатурална реституција немогућа, примењује се став 2 истог члана. Обавеза изстава 2 неће настати у случајевима предвиђеним ставом 3.423 Став 3 421 Једина разлика између члана 132 ЗОО и члана 144 Преднацрта јесте у томе што је терминзатезна камата, замењен термином законска камата. Вероватно се хтело нагласити данекада и уговорена камата може бити „затезна”, у смислу што након доспелости наставља датече само једна – или законска или уговорена камата, те уколико је уговорена већа одзаконске, тећи ће само она после доспелости. Други опет сматрају да су термини „законскакамата” и „затезна камата” синоними и да је свако разликовање тих термина непотребно.422 О моделима реституције у српском праву видети: С. Перовић, Облигационо право, op. cit.,стр. 517; Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 396; Б. Визнер, op. cit., стр. 526; Љ. Милошевић, op. cit.,стр. 151; Ж. Ђорђевић, В. Станковић, op. cit., стр. 259.423 Члан 346 Немачког грађанског законика; коментар члана вид. код: B. Markesinis, H.Unberath, A. Johnstone, op. cit., стр. 433. 166 представља одступања од става 2, а став 2 се примењује у случају да нијемогуће применити став 1. Тако да сви ставови имају различита пољапримене.Став 1 је најопштији, јер прописује обавезу натуралне реституције кадгод је то могуће, са циљем успостављања стања најприближнијег оном које јепретходило закључењу уговора. Реституција је тим ставом предвиђена каопоследица раскида, било да он свој основ има у споразуму, било у закону.У случају немогућности натуралне реституције примењује се став 2који прописује обавезу новчане реституције. Сваки уговорник је, у случајунемогућности примене претходног става, обавезан да исплати новчанувредност примљених престација.424 У којим ситуацијама Законик дозвољавановчану реституцију?Ставом 2 тачком 1 прописана је обавеза новчане реституције у случајукада је натурална немогућа, с обзиром на природу онога што је добијеноуговором. На пример, од тренутка закључења уговора до тренутка његовограскида купац је имао прилику да употребљава купљену ствар, а продавацсуму новца добијену на име цене. Повраћај у пређашње стање не остварује сесамо обавезивањем купца на повраћај ствари, а продавца на суму новца. То јепрва обавеза уговорника коју им намеће став 1, јер је ту натуралнареституција могућа. Међутим, друга обавеза, која спада у ширем смислу ујединствену обавезу реституције, јесте обавеза на повраћај користиостварених извршеним престацијама друге стране (у нашем примеру то бибила новчана вредност користи остварене коришћењем купљене ствари иновца добијеног њеном продајом – камата).425Ставом 2 тачком 3 регулише се ситуација немогућности повраћајаствари из разлога што је потрошена, отуђена, оптерећена, обрађена,редизајнирана. Примарна обавеза на повраћај примљене ствари претвара сеу обавезу на повраћај њене вредности. 424 B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 433.425 Ibid. 167 Тачка 3 става 2 обавезује на повраћај вредности ствари изражене уновцу, у случају да је стање ствари погоршано или да је ствар уништена. Неузима се у обзир смањење вредности, то јест погоршање стања ствариизазвано наменском употребом.Ставом 3 прописани су изузеци од натуралне реституције.Тачком 1 става 3 предвиђено је да се неће дуговати накнада завредност примљене престације у случају да се недостатак, на којем сезаснива право на раскид, постојао у тренутку предаје.Тачком 2 прописана је ситуација у којој би поверилац био одговоран заоштећење ствари или би до оштећења дошло и да је ствар остала у његовојдржавини.Уговорник неће бити обавезан на накнаду за оштећење или уништењеуколико је према ствари поступао са пажњом коју поклања својимстварима.426Очигледно је да Немачки грађански законик у великој мери штитистрану која раскида уговор. Логика је несумњиво следећа: нико не раскидауговор зато што то жели, нити право на раскид настаје нашом вољом, већсупротно. Право на раскид рађа се повредом уговора коју је скривила другастрана (овде би требало приметити да, за разлику од нашег права (мада је ито по некима спорно), француско и немачко право не сматрају кривицуопштим условом раскида уговора, односно извршење не мора битискривљено, иако то најчешће јесте.Ризик од случајне пропасти ствари је на страни која је крива за раскид.Па и даље, страна која раскида уговор неће бити дужна да накнади нивредност ствари за чије је уништење сама крива, уколико јер реч о нехатукоји је ближи „неспретности”, то јест ако се према ствари се понашала каошто се понаша према својим стварима.427 426 Члан 346 став 3 тачка 3 Немачког грађанског законика.427 Ibid., стр. 433. 168 Одступа се дакле од начела да ризик од случајне пропасти ствари падана власника. У немачком праву, ризик пада на страну која је проузроковалараскид. 4.5.3 Француско правоФранцуско право полази од ретроактивности као дејства раскидауговора. Основна последица раскида уговора је „успостављање стања као дауговора није ни било”.428 То се постиже, пре свега, реституцијом. Могућностраскида уговора, пре свега споразумног, предвиђена је чланом 1134429француског Code Civil-a,430 док се чланом 1184 регулише право на једностранираскид двостранообавезног уговора због неизвршења. Ипак, тај члан, помишљењу већине француских правних писаца, има у виду тренутне уговоре,будући да је по њиховом мишљењу ретроактивност, која је предвиђена тимчланом, могућа једино у случају тренутних уговора. Француски судовиприхватају да понекад усвајање повериочевог захтева за раскидом уговораможе деловати само pro futuro, у смислу што би обе стране могле задржатикористи остварене престацијама друге стране, иако би биле ослобођенесвојих обавеза за убудуће.431 Питање је једино колико је широко432 тоодступање од ретроактивности, а додали бисмо колико је и оправдано.Наиме, чл. 1183 и 1184 налазе се у одељку који носи назив – „Раскидниуслов” (фр. condition résolutoire). Након дефиниције раскидног услова дате учлану 1183, наводи се, у члану 1184, да сваки двостранообавезни уговорнужно садржи раскидни услов који се састоји у неизвршењу обавезе једне од 428 B. Starck, op. cit., стр. 645.429 У вези са чланом 1134 вид.: R. Tendler, Le rôle de la volonté dans l'execution des contrats, Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du professeur Alfred Rieg, Bruxelles2000, стр. 801.430 P. A. Foriers, Exposé introductif: Acte unilatéral et contrat, constatations et réflexions, P. A. Foriers,I. Durand и други, La volonté unilatéral dans le contrat, Bruxelles 2008, стр. 9.431 S. Whittaker, La résоlution suite a une inexécution contractuelle et ses conséquences: retour sur le droit français a la lumiere de l'avant-projet de reforme, Regards comparatistes sur l'avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010, стр. 219.432 Ibid. 169 страна. Његовим испуњењем настаје право избора за другу страну: или дазахтева извршење од дужника или да се обрати суду и захтева раскидуговора. Ретроактивност, коју смо навели као основно дејство раскида уфранцуском праву, произлази из схватања неизвршења као раскидногуслова. Наступањем неизвршења испуњен је раскидни услов, а то испуњењеделује тако што се поништавају сва произведена дејства и узима као дауговор није ни постојао. О недостацима и недоследностима теоријераскидног услова већ смо писали. Поновићемо само да би доследна применаове теорије довела у питање сам институт раскида, у смислу што биискључила могућност одржавања уговора на снази и поред постојањараскидног разлога, док би на плану реализације довела у питање могућностраскида и изјавом воље и судском одлуком, јер нас та теорија водиаутоматским раскидима. Такође, схватање ове теорије укинуло би могућностнеретроактивног дејста раскида, што такође сматрамо њеним недостатком.На овом месту нас пре свега интересује како француско право видиреституцију као средство за успостављање предуговорног стања.У погледу регулисања реституције постоје разлике између Code Civil-aи пројеката који су рађени последњих година у Француској у оквиру реформеоблигационог права. За разлику од тзв. Avant-projet Catala (у даљем тексту:Пројекат) који читав одељак посвећује реституцији као последици престанкапостојања уговора, не можемо рећи да је то случај и Code civil-a. ПредностПројекта није само у томе што регулише детаљно питање реституције, већшто издваја реституцију као средство ретроактивног дејства поништаја ираскида уговора од осталих области права и изван и унутар облигационогправа у којима се опет поставља питање реституције. Code Civil, с другестране, само у појединим одредбама (на пример, када регулише реституцију,прекомерно оштећење...) помиње реституцију, али не садржи никакве општеодредбе.На одредбама поменутог Пројекта нећемо се дуже задржавати, будућида је то само један од пројеката који су настајали у Француској последњихгодина. Такође, није сигурно ни да ће његове одредбе постати део Code Civil-a. 170 Meђутим, поједине чланове Пројекта веома је корисно поменути, са циљем дасе разјасне одређена питања реституције која су значајна и за наше право.Скренули бисмо пажњу на два, по нама, посебно битна питања у вези сареститутивним захтевом. Прво се тиче тренутка настанка права нареституцију, из чега произлази и питање одлучивања о реститутивномзахтеву, а друго обима реституције.Прво, Пројектом је предвиђено да право на реституцију настаје посамом праву.433 Реституција је једна од последица раскида уговора и настајеаутоматски чином раскида. Не постоји потреба за раздвајањем захтева зараскидом и захтева за реституцијом.434 Отуда се даје могућност суду даразмотри питање реституције и без посебне иницијативе странака, јер сепитање реституције сматра делом захтева за раскидом уговора, будући да јеједна од његових последица.435Друго значајно питање јесте постављање потпуне натуралнереституције као основног правила, уз остављање могућности за мешовитомреституцијом у одређеним ситуацијама (о томе ћемо детаљније говорити упосебном одељку посвећеном питању потпуне и делимичне реституције).436Члан 1163 Пројекта, са својих шест ставова, посвећен је само начинимаостваривања реституције.За разлику од решења реформисаног немачког права, Code civil у члану1647 прописује да је ризик случајне пропасти ствари на купцу, као власникуствари. Исто правило је задржано и у Пројекту. Осим тога, страна која имаобавезу реституције ствари одговорна је и за евентуално погоршање стања исмањење вредности ствари, али у случају повећања вредности ствари – право 433 Члан 1162 Avant-projet Catala.434 Yves-Marie Serinet, op. cit., стр. 546.435 Ibid.436 Чланoм 1162 Пројекта прописaнa је потпунa реципроцнa реституцијa као правило; премачлану 1163–3, у случају немогућности повраћаја целе ствари у стању у којем је добијенопостоји могућности новчане реституције у износу пуне вредности ствари или делимичненатуралне реституције уз додатак новчане до првобитне вредности ствари. 171 на накнаду у висини увећане вредности.437 Када год је могуће, захтеваће сенатурална реституција, у супротном ће се утврђивати вредност примљенихпрестација, те дуговати, односно остваривати право на новчани еквивалент.Страна која врши повраћај примљеног новца вратиће онај бројновчаних јединица који је и примила, уз обавезу плаћања камате438, као штоће свака страна имати право да наплати вредност свих посредних инепосредних користи које је друга страна остварила њеним престацијама 4.5.4 Англосаксонско правоАнглосаксонском праву можда и није место у одељку о последицамаретроактивног дејства раскида, а посебно не у делу о реституцији иреститутивним мерама. Међутим, и поред правила о неретроактивности,англосаксонско право спада у системе „ограничене ретроактивности”. Отудаћемо и о англосаксонском систему расправљати на овом месту.За разлику од српског, немачког и француског права, у common lawсистему раскид уговора нема ретроактивно дејство већ pro futuro.439Међутим, не може се рећи да тај систем уопште не познаје ретроактивносткао дејство раскида. Ретроактивност ипак постоји у нешто измењенијемвиду, те се може говорити о ограниченом дејству ретроактивности440.Раскидом уговора уговорници су ослобођени извршења свих обавезакоје нису доспеле у тренутку раскида, док су и даље дужници неизвршенихобавеза које су доспеле у тренутку раскида; за обавезе извршене пре раскида,по правилу, не постоји обавеза реституције.441 Неизвршавање недоспелих инепостојање обавезе на реституцију примљених престација представљадефиницију дејства раскида pro futuro. С друге стране, обавеза на извршење 437 Чл. 1164–5 и 1164–6 Пројекта.438 Чл. 1163–2, 1164-1 и 1163–1 Пројекта.439 H. Beale, Chitty on Contracts, Vol. I, General Principles, London 2012, стр. 1729.440 G. H. Treitel, The Law of Contract, London 2007, стр. 863.441 Ibid., стр. 864. 172 престација доспелих у тренутку раскида тражи додатно објашњење.Неспорно је да би та обавеза била поништена ретроактивношћу. Међутим,раскид pro futuro оставља у животу сва дејства произведена уговором. Идаље, дејство ex nunc се једино може објаснити идејом да уговор, иакообеснажен, ипак наставља да постоји као доказ некада постојећегоблигационог односа и као чињеница која омогућава да извршенепрестације, као и оне неизвршене а доспеле „надживе раскид”. Не можеморећи да би то објашњење могло послужити и у енглеском праву јер оно неразликује ситуације које доводе и које не доводе до престанка постојањауговора као правне чињенице.Постоје и изузеци од овог правила англосаксонског права јер седругачије и не би говорило о ограниченом виду ретроактивности, већ би онабила потпуно искључена. Ретроактивност није неопходна енглеском правујер оно не познаје моменат укидања уговора као правне чињенице, што јеидејна основа тог дејства раскида. Ограничени вид тог дејства настаје,међутим, из потреба правичности, а развија га судска пракса.То ограничење није специфичност англосаксонског система, већнешто што представља примену начела слободе уговарања. Уговорници се,наиме, могу договорити да и након раскида уговора опстану недоспелеобавезе, а да се у раскиду „изгубе” доспеле а неизвршене обавезе.Друго ограничење ретроактивности јесте у могућности применепојединих одредаба уговора и након његовог раскида, али то, такође, нијетако велико ограничење јер је реч о клаузулама уговора које се не односе науговорене престације442 (на пример, избор меродавног права, арбитражнаклаузула).Наводи се и обавеза на накнаду штете учињене пре раскида уговора. Ообавези на накнаду проузроковане штете не може се, међутим, говорити уоквиру дејства раскида. Обавеза на накнаду штете не настаје као последица 442 J. Cartwright, Contract Law, An Introduction to the English Law of Contract for Civil Lawyers,North America, 2007, стр. 259. 173 раскида уговора, већ као последица неизвршења или неуредног извршењауговорених престација. Отуда је она, уз право на раскид уговора, само једнаод последица повреде уговора, то јест правних средстава која настају изповреде. Обавеза на накнаду штете може настати не само на страниуговорника који је проузроковао раскид, већ се може десити и да је ираскидалац уговора дужник накнаде другој страни. Раскидалац уговора можебити поверилац накнаде штете проузроковане не оном повредом која јеизазвала раскид (што је неспорно), већ неким другим неизвршењем које јенезависно од узрока раскида.443Аутори common law уџбеника не користе поделу на тренутне и трајнеуговоре као критеријум за одређивање дејства раскида уговора, за разликуод става у civil law литератури.На крају једно питање ипак остаје отворено: да ли англосаксонскисистем, имајући у виду такво схватање ретроактивности, ипак захтевапримену права реституције као последице раскида уговора услед повредекоју је учинио један уговорник? Наиме, и поред одређене дозе задирања упрошлост уговора, у период од закључења до раскида, настаје ли некадапотреба за ретроактивношћу у правом смислу те речи, то јест за повраћајемпримљеног по основу уговора, како in natura, тако и за новчаномреституцијом у случају да је натурална немогућа?Постоји, наиме, право на повраћај суме новца исплаћене другој страниу ситуацији када та друга страна није извршила ништа од уговором датихобећања.444Управо смо цитирали водеће ауторе англосаксонског права. Водеће усмислу што се њихова излагања правних института, и поред специфичностии шароликости тог система, приближавају текстовимаевропскоконтиненталних правника. Наиме, у њима постоји одређенасистематичност излагања и полази се од одређених општих правила. 443 О овоме вид. код: G. H. Treitel, The Law of Contract, op. cit., стр. 863; J. Cartwright, op. cit., стр.259.444 Вид.: H. Beale, Chitty on Contracts, 2012, op. cit., стр. 1732. 174 Стварност англосаксонског права, када је у питању реституција каопоследица раскида уговора, нажалост је другачија. Када читамо америчкеправнике, чини нам се да не само да реституција као последица раскидапостоји, него да постоји и читава мрежа правила која су успостављена радиповратка у предуговорно стање. Можда је то једна од области права где ћенам се америчко грађанско право учинити корисним. Насупрот томе, чининам се да се схватање да common law систем не прихвата ретроактивност каодејство раскида заснива пре свега на енглеском праву, које има развијеноправо реституције, али не у оном смислу у којем га имајуевропскоконтенентални правници. Реститутивни захтеви постоје и уенглеском праву у случају повреде уговорних обавеза, али далеко од тога дате захтеве можемо сврстати у последице раскида. Отуда се тиме нећемобавити.Поједини писци о реституцији (у америчком праву) пишу на начинблизак схватању европскоконтиненталних правника. У повреди уговора којаје таквог значаја да оправдава раскид, они виде извор „радикалног избора” заневину страну – да ли ће остати у уговорном односу инсистирајући наизвршењу уговора или ће своја права остварити у квазиуговорном односу,заснованом на правнонеоснованом обогаћењу, путем реституције.445 4.6 Делимична/потпуна реституција као последица делимичне/потпунеретроактивностиОтворили смо могућност ретроактивног дејства у случају раскидатрајног уговора и сада би требало одговорити и на друго постављенопитање. Наиме, да ли ретроактивност увек делује све до тренутка закључењауговора или некада она може бити „делимична”, што значи да нећепокривати целокупан период од тренутка закључења до тренутка раскидауговора, већ период од неког тренутка након закључења уговора, па све до 445 L. D. Smith, Restitution, Great Britain, 2000, стр. 294. 175 његовог раскида? Који би то био тренутак након закључења уговора, од којегби евентуално могло отпочети ретроактивно дејство раскида?Уколико је у одређеном временском периоду након закључењауговора о закупу уговор уредно извршаван од оба уговорника, може сепоставити питање због чека би дејства раскида погодила и тај период у којемсу оба уговорника извршавала своје обавезе. Могло би се и у том случајуговорити о дејству раскида ex tunc, али би њиме био обухваћен период одтренутка када је бар један уговорник престао са уредним извршавањем својеобавезе/обавеза, па све до тренутка престанка уговора раскидом. Другисценарио би био да и у овом случају дође до потпуног повраћаја у пређашњестање, односно све до тренутка настанка самог уговора, те да се утврде свекористи које су уговором стекли сви уговорници, односно да се у складу сатим утврде износи накнаде које сваки уговорник потражује од свогсауговорника, наравно само онда и у оној мери када није могућ повраћај in natura.Да ли би требало применити потпуну или делимичну ретроактивносту конкретном случају, могло би да зависи и од тога да ли је конкретан уговорједнострано или двострано трајан? Односно да ли је трајност у извршењуобавеза само на страни једног (као код уговора о доживотном издржавању)или оба (као код уговора о закупу) уговорника?446 Оба случаја ћемопосматрати у три претпостављене ситуације.У првом случају, када је обавеза једног уговорника трајног, а другогтренутног карактера, посматраћемо одвојено три могућа сценарија. Први јекада ни један ни други уговорник нису отпочели са извршавањем своје(трајне) обавезе, односно нису извршили своју (тренутну) обавезу. Тада се ине поставља питање ретроактивног дејства, јер су уговорници и даље у стањукоје се не разликује од предуговорног, те и нема основа за било каквуреституцију. 446 Д. Хибер, O појму отказа уговора са трајним извршењем, op. cit., стр. 52. 176 Друга ситуација би настала када би само један уговорник извршиоодносно отпочео са извршавањем уговорне обавезе. Тада би, чини се,најлогичније било да раскид дејствује ретроактивно, и то поништивши свадејства која је уговор произвео; уговорник који је отпочео са извршавањемили је извршио обавезу стекао би право на повраћај датог in natura односнона новчани еквивалент учињене користи другом уговорнику.Трећа ситуација би настала када би након закључења уговора обауговорника предузела неке радње са циљем извршења уговора, односно кадаби један извршио своју обавезу тренутног карактера, а други отпочео саизвршавањем своје обавезе трајног карактера. Тада би се могло поставитипитање примене тзв. делимичне реституције у смислу утврђивања стеченихкористи за оба уговорника. Уколико би то било у интересу уговорника, не бисе морала поништавати сва дејства настала закљученим уговором.Када су обавезе оба уговорника трајног карактера, сматрамо да би текимала основа примена делимичне ретроактивности. Како се извршењеобавезе оба уговорника простире у времену, у ситуацији када су обе страненакон закључења уговора отпочеле са извршењем, у случају раскида, моглаби остати на снази дејства која је уговор произвео од тренутка закључења дотренутка када је бар један уговорник престао уредно да извршава својуобавезу (обавезе). Последње свакако само у случају да за то постоји основ усудској одлуци (у систему судског раскида) или споразуму странака.Друга ситуација би била када је један почео да извршава обавезе, адруги није. Овде се чини да је једино логична потпуна применаретроактивности.Трећа ситуација у којој ниједан уговорник није отпочео саизвршавањем обавеза, најједноставнија је, јер се питање реституције,односно ретроактивности, као што смо већ раније истакли, и не поставља. 177 Термин делимична реституција, иако није уобичајен, није ни непознат,посебно у појединим судским одлукама, када је очигледно да је потпунаретроактивност једноставно непотребна.447Чини се ипак да би сам појам делимичне реституције, као и евентуалнапримена тог института, односно ретроактивности која не би погађала читавпериод од закључења до престанка уговора раскидом, била сувишенестабилна категорија. Она би евентуално могла настати као изразсагласности воља уговорних страна.Наиме, код споразумног раскида странке саме својим сагласнимвољама раскидају уговор, а истим споразумом оне могу одредити и дејствокоје ће раскид произвести.С друге стране, код једностраног раскида, којим се и бавимо, раскид јепротиван вољи другог уговорника. Међутим, уколико један уговорник нађеоснов у закону, те изађе из уговорног односа изјавом своје воље, другиуговорник то може да оспорава тако што ће започети парнични поступак,али може и да прихвати такву судбину уговорног односа, видевши да јераскид основан, те да преговара о његовом дејству, односно последицамакоје ће наступити, а које зависе пре свега од поменутог дејства. Тада би сеуговорници могли споразумети о тзв. делимичној ретроактивности.У систему судског раскида, у којем суд не само да утврђује основаностраскида, већ га и изриче, те утврђује правне последице раскида, могуће бибило да у конкретном случају, ако увиди да је то у најбољем интересу обауговорника, утврди одређени вид делимичне ретроактивности. Логика бибила у следећем: зашто би се поништавала сва дејства која је уговорпроизвео, односно због чега би се брисао и онај период у којем су обауговорника извршавала своје обавезе?То свакако не би требало прихватити као правило, већ евентуално каодејство раскида засновано на судској одлуци односно споразуму странака. 447 M. Fabre-Magnan, La rupture du contrat: une occasion manqué de reforme, Regards comparatistes sur l'avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010, стр. 194. 178 Правило би остало и даље исто, а то је да раскид дејствује ретроактивно, и токако код тренутних, што се сматра неспорним, тако и код трајних уговора, унешто свакако другачијем облику, због саме природе и специфичности тихуговора.На основу досадашњих излагања закључујемо да би се ретроактивностмогла квалификовати као основно дејство раскида, а можда и јединооправдано. Некада ће бити ипак нелогично, а можда и непотребноприменити потпуну ретроактивност, те настојати брисати све трагове које јеуговор произвео, посебно у ситуацији када су уговор у једном периодувремена извршавале обе уговорне стране, те су на тај начин билиостваривани обострани интереси. Да ли би чак и тада било обавезнопоништити и тај период, у погледу дејстава, па обавезати уговорнике наповрећај свега примљеног, односно, вредности свега примљеног, чак и у томпериоду времена?448 Сматрамо да не.Ситуација немогућности извршења натуралне реституције употпуности, већ само делимично, када би настала тзв. мешовита реституција,односно натурална уз додатак вредности неизвршене натуралне реституцијеу новчаном еквиваленту,449 имала би са претходним питањем само једнузаједничку црту. Наиме, то би била делимична новчана и делимичнанатурална реституција, али би оне представљале само начин на који би сеостваривала потпуна ретроактивност. 448 Видети случај: Cass civ (1) 16 December 1986, Bull civ I no 301, RTD civ 1987, 750: „...S paid Kthe amount of money necessary for the acquisition of a vehicle, provided that K would give Stransport, but where, by mutual agreement, they decided to break off this arrangement; the Cour decassation confirmed a judgment of the Cour d'appel in which K was ordered to make partialrestitution of the money which she received, which could be interpreted as a partial retroactivetermination of the contract”. Muriel Fabre-Magnan, Termination of Contract: A Missed Opportunity for Reform, Reforming the French Law of Obligations, Comparative reflections on the Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription („the Avant-projet Catala”), Oxford andPortland 2009, стр. 170–171.449 Члан 1163–3 Пројекта француског Министарства правде. 179 5. Престанак уговор као основа обавезивања – последице које се тичу будућностиРаскид уговора увек делује за убудуће, било да има ретроактивно,било pro futuro дејство. Како више не постоји уговор као основ преузетихобавеза, то су уговорници његовим раскидом ослобођени свих обавеза којенису доспеле до тренутка престанка постојања уговора. Због тога,ретроактивно дејство раскида обухвата и дејство pro futurо, тако да свепоследице дејства раскида за убудуће спадају у круг последицаретроактивног раскида. III ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ДЕЈСТВА РАСКИДА PRO FUTURO 1. Појам дејства раскида за убудућеО дејству раскида pro futurо нема потребе посебно говорити. Рекли смода је подела на ретроактивно и дејство раскида за убудуће више теоријскогзначаја. Чак се и тада може довести у питање. Наиме, када би она била такострога, то би значило да се последице ретроактивног дејства простиру самона прошлост, а да уговор наставља да постоји као основ обавезивања убудућности. Управо супротно, ретроактивно дејство раскида поништавањемуговора као основа задржавања, поништава га и као основ даљегобавезивања. Отуда се последице ретроактивности протежу и на будућност.С друге стране, уколико би раскид деловао само за убудуће, поставилоби се и тада питање доспелих а неизвршених обавеза. Јер, уколико се раскиди тада не би бар у одређеној мери тицао прошлости, поверилац би имаоправо да захтева извршење доспелих обавеза. То се коси са схватањем дараскидом уговор престаје да постоји као правна чињеница све од тренутка 180 настанка, али и само дејство раскида за убудуће заснива се на тојнелогичности. 2. Питање доспелих а неизвршених обавеза у тренутку раскидаРетроактивношћу престаје и право повериоца да захтева извршењедоспелих а неизвршених обавеза, јер то право више нема свој основ и узимасе као да уговор никада није ни настао. Како свака обавеза удвостранообавезном уговору има своју каузу у извршењу обавезе другестране, то свакој обавези повериоца одговара одређена обавеза дужника.Као што начело еквиваленције450 узајамних престација постоји завреме трајања уговора, оно мора бити примењено и након његовогпрестанка, али сада у једном квазиуговорном односу насталом, пре свега, наосновама института правнонеоснованог обогаћења.Од неизвршених обавеза, опет је потребно увидети које су доспеле анеизвршене, а које нису још ни доспеле у тренутку раскида. Дужникнедоспеле а неизвршене обавезе не дугује је од тренутка раскида, јер утренутку раскида није био обавезан да је испуни, а тренутак доспећа неће нинаступити, јер уговор у том тренутку неће више постојати.С друге стране, питање је како бисмо проблем доспеле а неизвршенеобавезе могли решавати, имајући у виду да је у тренутку пре раскида дужникбио у обавези да доспелу обавезу испуни, али да се након раскида више неможе захтевати њено испуњење јер не постоји правни основ за то. Такође, неби се смела заборавити ни чињеница да се управо због доспелих анеизвршених обавеза уговори и раскидају.Када се о тим обавезама не би уопште расправљало, дужник таквеобавезе био би фаворизован, па и неосновано обогаћен у односу на 450 Кроз начело еквиваленције, код двостранообавезних уговора, испољава се и начелоправичности. Наиме, сматрамо неправичним везивање стране верне уговору уговором укоме је нарушена еквиваленција вредности узајамних давања неиспуњењем друге стране.Више о томе вид. код: Ј. Перовић, Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, op. cit., стр. 134. 181 уговорника који је своје доспеле обавезе испунио. Може се поставити питањеда ли би, на пример, уговорник који је у року извршио новчану обавезу, биона неки начин правнонеосновано осиромашен, из разлога што је, с другестране, други уговорник, такође дужник доспеле новчане обавезе (из садавећ раскинутог уговора), пропустио да изврши ту обавезу.Питање доспелих неизвршених обавеза не може се расправљати ни наплану реституције, ни на плану последица доцње, а у оба случаја из истогразлога – до извршења није дошло. Међутим, у накнади штете збогнеиспуњења дужник би можда могао пронаћи заштиту својих интереса. IV ОДРЕДБЕ КОЈЕ „ПРЕЖИВЉАВАЈУ” РАСКИД УГОВОРА451 (са посебним освртом на члан 124 Закона о облигационим обавезама) Раскид уговора доводи до престанка његовог постојања. Ретроактивнодејство раскида таквог је интензитета и значаја да поништава сва дејствакоја је уговор икада произвео. Дејство раскида само за убудуће такође нијезанемарљиво јер уговорнике ослобађа извршења преосталих уговорнихобавеза. Како и ретроактивно дејство раскида ослобађа уговорнике свихдаљих извршења, закључујемо да без обзира на дејство раскида уконкретном случају, раскинути уговор не представља више извор обавеза за 451 Вид. „The Survival of Some Contract Terms after resolution”. S. Whittaker, „Termination” for Contractual Non-performance and its Consequances French Law Reviewed in the Light of the Avant- projet de reforme, Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant- projet de reforme du droit des obligations et de la prescription („the Avant-projet Catala”), edited by J.Cartwright, S. Vogenauer, S. Whittaker, Oxford and Portland 2009, стр. 198–200. Аутор сматра дасе то што су поједине одредбе „преживеле” може оправдати таквом намером самихуговорника. 182 своје уговорнике. Његов престанак, без обзира на дејство раскида, значио бистављање ван снаге свих уговорних одредаба.Намећу нам се два питања. Прво, значи ли престанак уговора раскидомистовремено и немогућност настанка било које обавезе за уговорнике, а увези са (сада раскинутим) уговором? Друго, да ли раскид обеснажује баш свеуговорне одредбе или постоји могућност да одређене одредбе ипак„преживе” раскид?Поћи ћемо од првог питања, које нам се чини лакшим, ако ништа другозбог тога што делимичан одговор налазимо у самом члану 124 ЗОО. Наиме,право на раскид настаје као последица повреде уговора. Престанак постојањауговора резултат је остваривања права на раскид. Међутим, то не значи да немогу настати и друге последице учињене повреде, и то на истим основама накојима настаје и поменуто право на раскид. На то нам указује и законодавацчланом 124 ЗОО, којим прописује да поверилац „у сваком случају има правона накнаду штете”. Нажалост, управо ова констатација законодавца, коју битребало схватити у смислу да из неизвршења уговора, осим права на раскидуговора, настаје и право на накнаду штете, предмет је погрешног тумачења.Неретко се констатује да је управо накнада штете последица раскида,452 штосе никако не може прихватити јер би то значило да се накнадом штетесанкционише остваривање права. Због тога се може закључити да обавеза нанакнаду штете, те уговорна одговорност дужника постоји и након престанкапостојања уговора јер услов за примену института накнаде штете лежи уповреди конкретног уговора, те је за његову примену потпуно ирелевантнода ли уговор и даље постоји. Раскид уговора, понављамо, само је остваривањеправа насталог на истим основама као и право на накнаду штете, то јест наосновама учињене повреде. 452 Вид. нпр. Пресуду Привредног апелационог суда, Пж. 7677/ 2011 (2) од 1. марта 2012.године, Paragraf Lex. У њеном образложењу се наводи да „...у поступку за накнаду штетепроузроковане раскидом уговора (?) тужилац мора доказати...” 183 Посветимо се сада питању могућности опстанка појединих уговорниходредаба након престанка уговора раскидом. Разликујемо, међутим, вишеврсте уговорних одредаба.4531. Прве су оне које своју сврху остварују тек у случају раскида.Њиховом применом и долази до раскида – раскидна клаузула. Тачније, оне ине настављају да постоје након раскида, већ самим наступањем раскида и оне„сагоревају”.454 Раскидна клаузула представља основ раскида уговора, чијомприменом он престаје да постоји. Раскидни разлози предвиђени су самомклаузулом, али она може да се примени тек њиховим стварним наступањем.2. Друге одредбе су, пак, оне које се примењују у случају повредеуговора,455 док сам раскид (као само једна од последица повреде уговора) неутиче на њихов опстанак, већ га оне „преживљавају”. У питању је самоистовремено наступање више последица неизвршења/повреде уговора.Једна последица би била остваривање права на раскид, а друга, евентуално,примена клаузуле којом је предвиђена употреба неког од могућих средставакоја би имала улогу било у гаранцији испуњења, било у учвршћивањууговора456. У великом броју ситуација, оне би своју сврху могле остварити, тојест само би се и могле применити у случају неиспуњења уговора; самачињеница да би тада поверилац остварио и право на раскид била би потпуноирелевантна. У том случају бисмо применили исту логику као приликомрасправљања о првом питању. Разлика је, међутим, очигледна: право нанакнаду штете свој извор има у закону, док би право на позивање наевентуалне гаранције испуњења (средства за обезбеђење испуњења уговора 453 Ми ћемо, ипак, на овом месту, упростити поделу, те говорити само о три врсте уговорнихклаузула, које сматрамо значајним због специфичних разлога свог настанка.Уопште о клаузулама уговора које се примењују у случају неизвршења вид.: Wery P.,Dubuisson B., Les clauses applicable en cas d’inexecution des obligations contactuelles, Brisel 2001.454 Термин који у свом уџбенику Облигационо право користи проф. Антић, описујујућитренутак остваривања каузе.455 Више о „Les sanctions conventionnelles – le droit commun des conventions relatives al'inéxécution du contrat” вид. код: P. Delebecque, F. J. Pansier, Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, Sous – section 2, Paris 2010.456 О разлици између банкарске гаранције и уговорне казне вид.: Б. Павићевић, Банкарска гаранција у теорији и пракси, Београд 1999, стр. 76–77 и 109. 184 – банкарска гаранција) или средства за учвршћење уговора457 – уговорнаказна458, потицало из једностраног правног посла (на пример, банкарскагаранција) или споразума странака (на пример, уговорна казна)459.Могло би се закључити да сам уговор ствара један нови правни односизмеђу својих уговорника, који постоји независно од њега самог, и то наконњеговог престанка.4603. Занимљиво је и питање постојања трећих врста клаузула за које семоже рећи да превазилазе „препреку” звану раскид уговора, оне чакрегулишу питање које може настати баш у вези са раскидом уговора, а наиме:ко је надлежан да одлучује у случају спора о основаности раскида? У томслучају се може рећи да је арбитражна клаузула461 као одредба уговора наснази све до коначног окончања спора поводом конкретног питања преднадлежном арбитражом. У случају да се спор води поводом основаностираскидне изјаве, а накнадно се одлуком утврди да је изјава била основана, те 457 О банкарској гаранцији као средству за обезбеђење испуњења уговора и уговорној казникао средству за учвршћење уговора вид.: Ibid.458 Уколико би раскидом уговора „нестајале”, „биле поништене” и све одредбе раскинутуговора, то би значило да се уговорна казна због неиспуњења не би могла наплатити, јер јеуговор раскинут. Поставља се онда питање која је сврха уговарања уговорне казне збогнеиспуњења ако не само неиспуњење које је таквог значаја да представља раскидни разлог.За разлику од тога, сврха уговарања уговорне казне због задоцњења је у притиску надужника да своје обавезе извршава на време, док се питање раскида не поставља јер чак низадоцнело испуњење које је примљено од повериоца не може представљати раскидниразлог. О сврси уговорне казне због неиспуњења, у том смислу, заузима став и арбитражновеће, у образложењу пресуде од 1. априла 2013. године, у спору пред Ad hoc арбитражом.459 О уговорној казни, могућности обавезивања на плаћање уговорне казне због задоцњења уодсуству захтева за испуњење (као и одређивање „мере закашњења” као неопходногелемента за одређивање висине уговорне казне, с обзиром на изостанак испуњења), темогућности обавезивања на њену исплату за будуће задоцњење вид.: Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, op. cit., стр. 341–356.460 Whittaker, „Termination“ for Contractual Non-performance and its Consequances, op. cit., стр.200.461 „...Уговор о арбитражи одређује правну судбину и других аката и фаза кроз којеарбитражни поступак пролази. И сама арбитражна одлука у уској је вези са арбитражнимуговором будући да се њена ваљаност цени у првом реду са становишта постојања ипуноважности уговора о арбитражо.” Ј. Перовић, Уговор о међународној трговинској арбитражи, Београд 2002, стр. 42. Очигледно је, дакле, да сама клаузула постоји све времетрајања арбитражног поступка, што ће значити да је (у случају да се спор води поводомоснованости раскидне изјаве, а одлуком буде утврђено да је она била основана) арбитражнаклаузула опстала и након што је уговор раскидом престао да постоји. 185 уговор раскинут још тренутком пријема изјаве о раскиду, то би значило да јеарбитражна клаузула наставила да постоји и након раскида уговора.У супротном, то би значило и да спор поводом последица, као иутврђивања ништавости једног уговора не би могао бити решен предарбитражом, применом арбитражне клаузуле, јер би и она сама, као читавуговор, била погођена санкцијом ништавости. Одговор је у доктриниаутономије арбитражног споразума, те самосталној судбини ове клаузуле,која је независна од судбине самог уговора.4624. Уговор може садржати и такве одредбе којима се намећу обавезеуговорницима, и то управо након његовог раскида. Оне „преживљавају”раскид уговора, па према томе, не нестају престанком његовог постојања.463Реч је о одређеној врсти ограничавајућих клаузула, на пример, и наконраскида уговора један од уговорника не може одређено време у одређеномподручју обављати одређену врсту посла, управо из разлога „сарадње” садругим уговорником у току трајања уговорног односа.464 462 Више о томе вид.: Г. Кнежевић, В. Павић, Арбитража о АДР, Београд 2009, стр. 70.463 E. Peel, op. cit., стр. 860.464 Вид. нпр. случај Kall – Kwick Printing (UK) Ltd v Rush (1996) FSR 114.https://www.courtsni.gov. uk/en. „...The plaintiff sought to rely on a restraint of trade provisionwhich prevented the defendant from competing for two years within a 10 mile radius of the site offranchise premises”... 186 ДРУГА ГЛАВА ПРАВО ПОВЕРИОЦА ДА ЗАХТЕВА ИЗВРШЕЊЕ I ЗАХТЕВ ЗА ИЗВРШЕЊЕ КАО НАЧИН ОЧУВАЊА УГОВОРНОГ ОДНОСА Право да од дужника захтева извршење обећане престације само јеједно од правних средства која су на располагању дужнику. Друга могућностје одлука повериоца да раскидом оконча уговорни однос. Ова два правнасредства се међусобно искључују. Наравно, поверилац може најпре да захтеваизвршење, па да се након тога ипак, у случају неуспеха, одлучи за раскид. Сдруге стране, једном раскинути уговор не може више „оживети”једностраном вољом повериоца, већ само сагласношћу обе уговорне стране, ато би већ представљало нови уговор. Право на накнаду штете јесте правносредство које је повериоцу увек на располагању, без обзира на то да ли сеодлучи за раскид или очување уговора. Настанак тог права потпуно је 187 независтан од осталих правних средстава која настају као последица повредеуговора.Захтев повериоца за извршењем дугованих престација има супротанциљ у односу на раскид уговора. Захтевањем извршења поверилац се настојиставити у онај положај (финансијски пре свега) који су уговорници и имали увиду закључујући уговор.465 Насупрот томе, раскидом настаје право обестране на реституцију, чији је циљ поништавање свих ефеката произведенихуговором и повраћај уговорника у положај у којем су се налазили презакључења уговора.Да ли поверилац може, у случају дужникове повреде уговора, одмахраскинути уговор или прво мора захтевати испуњење судским путем, па теку случају неуспеха раскинути? Мислимо да у овом случају градацијскипостављених права повериоца и не би било речи о избору. Избор повериоцазначи управо могућност да се одлучи да у уговору остане или да одустане одњега. У супротном се не би радило о опцији, већ о додатном услову занастанак права на раскид. Такође, повреда уговора постоји када дужник ороку не испуни своју обавезу и то је раскидни разлог. Нема логике захтеватиод повериоца да прво дужника покуша судским путем да натера наиспуњење. С друге стране, постоје правила попут остављања дужникунакнадног рока, обавезе повериоца да наведе разлог за раскид итд. Та ислична правила, зависно од конкретног правног система, имају циљ дадужнику пруже неопходну заштиту од евентуалних злоупотреба повериоца,али и да дају још једну „шансу” дужнику који има намеру да изврши дугованепрестације. Такође, евентуално другачије решење давало би несавесномдужнику простор да избегава извршење обавеза. Такође, дужник би такодобијао на времену, у смислу избегавања извршења обавеза, свестан тога даповерилац не може одмах раскинути уговор, већ тек након што дужник не бини по одлуци суда приступио извршењу.466 465 G. H. Treitel, Remedies for breach of contract, op. cit., стр. 43.466 Упор. са ситуацијом права на раскид услед материјалних недостатака где поверилац морапрво захтевати отклањање недостатка (што спада у извршење уговора), посебно из разлога 188 Ово правно средство почива на начелу обавезности извршења уговоракоји за странке представља закон. Ако дужник не испуни уговорну обавезу,тиме је начело pacta sunt servanda угрожено, али не и повређено. Обећањадата уласком у уговорни однос могу бити испуњена и након повреде уговора.Усвајањем повериочевог захтева, суд може дужника обавезати на чињењеили уздржавање од чињења, зависно од природе дуговане обавезе.467Извршење на које је дужник обавезан судском одлуком приближава седобровољном извршењу јер у оба случаја престацију извршава дужник.468Разлика је само у степену принуде јер ће дужник који првобитно не извршисвоју обавезу добровољно бити на то обавезан одлуком суда.469 II ПРАВО ПОВЕРИОЦА НА ИЗВРШЕЊЕ У УПОРЕДНОМ ПРАВУ 1. Немачко правоОбавезивање дужника на извршење обећане престације судскомодлуком у немачком праву је правило.470 У случају неизвршења, тужба заизвршење се јавља као прво и основно правно средство у рукама повериоца,које се може искористити све док је извршење престације могуће, како у што предаја ствари с материјалним недостатком представља неуредно извршење уговорнеобавезе, те разлог за раскид уговора због неизвршења. Вид.: Васиљевић М., Трговинско право,Београд 2011, стр. 102.467 У упоредном праву постоје следећи термини: specific performance – наредба суда којомналаже дужнику да изврши чинидбу онако како је уговорено; mandatory injunction – наредбасуда да дужник отклони повреду своје негативне обавезе и prohibitory injunction – наредбадужнику да се уздржи од радње којом повређује своју уговорну обавезу.468 L. Miller, L'execution forcée en nature des obligations contractuelles: observations de droit compare sur la notion d'execution , Regards comparatistes sur l'avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010, стр. 175.469 Ibid.470 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 51. 189 фактичком, тако и у моралном смислу.471 Немачко право није наклоњенодосуђивању накнаде штете уместо извршења обавезе472 већ, напротив,полази од тога да дужник повериоцу мора испунити тачно оно на шта сеуговором и обавезао.473Чланом 275 Немачког грађанског законика прописане су ситуације укојима дужник може одбити да изврши обећану престацију. Став 1 се односина ситуацију када је извршење немогуће,474 како за повериоца, тако и засвако друго лице. За разлику од става 1, у којем се указује на фактичкунемогућност извршења, у ст. 2 и 3 описују се ситуације у којима је дужниктакође ослобођен извршења, иако је оно фактички могуће, али у литературисе оне сматрају моралном немогућношћу извршења. Морална немогућностне представља немогућност у правом смислу те речи, већ ситуацију када неби било разумно очекивати од дужника да изврши конкретну обевезу.475 Тосе посебно односи на став 3 којим се регулише ситуација када је дугованапрестација такве природе да је може испунити једино поверилац. Ставом 2,пак, дужник се ослобађа обавезе извршења у случају када је напор који онмора уложити да би испунио обавезу у несразмери са интересом повериоцаза њеним извршењем. 2. Француско правоФранцуско право тежи стабилности уговорних односа у далеко већојмери него енглеско право, у којем се накнада штете јавља као основно 471 A. Heldrich, G. M. Rehm, Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code, Comparative Remedies for Breach of Contract, edited by N. Cohen, E. McKendrick, Oxford and Portland 2005, стр. 139.472 Више о поређењу немачког и англосаксонског права вид.: Schwenzer I., The Law of Contracts, Introduction to German Law, edited by Ebke W., Finkin M., Boston 1996, стр. 183.473 B. S. Маrkesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 399.474 О фактичкој, субјективној, моралној и економској немогућности извршења у немачкомправу вид.: R. Zimmermann, The New German Law of Obligations, Historical and Comparative Perspectives, Oxford 2005, стр. 43–49.475 B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 418. 190 правно средство у рукама повериоца чији дужник није испунио своју обавезу.И један и други правни систем заснивају своју праксу на одређеним идејама.Енглеско право полази од тога да је често илузорно присиљаватидужника који је учинио повреду уговора да своје обавезе ипак изврши, кадаон то већ није учинио. Француско право476, пак, полази од тога да уколико сене би инсистирало на обавезивању дужника на извршавање својих уговоромпреузетих обавеза, био би доведен у питање и сам појам уговора; свако биодустајао од уговора уз плаћање накнаде штете. Уговорници би тада остајалиу уговору само док им то одговара, а напуштали би уговорни однос чим биувидели да им се исплати да надокнаде другој страни штету, па да на иметога буду ослобођени уговорних обавеза.Повериочево право да захтева извршење свој основ налази у члану1184 ставу 2 француског Code Civil-a477, који прописује да поверилац може, услучају повреде уговора, захтевати извршење престације од дужника,уколико је то могуће, или раскинути уговор.478У члану 1142 Code Civil-a на први поглед се доводи у питање схватањенакнаде штете у француском праву, као и у члану 1182. Наиме, тај чланпредвиђа да у случају неизвршења обавезе чињења или нечињења настајеобавеза дужника на накнаду штете. То би значило да се накнада штете несматра само једном од последица неизвршења уговорне обавезе већ,напротив, начином извршења уговорне обавезе путем новчаног еквивалента.Обавезивање дужника да повериоцу надокнади штету насталу уследнеизвршења дуговане престације, без права повериоца да захтева извршење,било би могуће само у случају да више није могуће извршити је. На сличанначин се у пракси и тумачи овај члан. Наиме, француска судска пракса члан 476 Више о томе вид.: Laithier Y. M., The Enforcement of Contractual Obligations: A French Perspective, Reforming the French Law of Obligations, Comparative reflections on the Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription (“ Avant-projet Catala”), Oxford and Portland,Oregon 2009, стр. 123-140.477 О члану 1184 вид.: Reflexions sur la Resolution judiciaire des Contrats pour inexecution, Paris1945, стр. 18. 191 1142 тумачи у смислу немогућности суда да обавеже дужника на извршење, услучају када обавезе имају лични карактер.479 И поред тога, аутори пројекатакоји су настајали у Француској последњих година настојали су дапрецизирају тај члан наводећи изузетке од могућности обавезивањадужника на извршење обавезе од стране суда:1. прво, у случају немогућности извршења престације (у српском правустрого је одвојено поље немогућности извршења и института раскида збогнеизвршења, док у француском, као и у немачком праву, постоји могућностраскида и услед немогућности извршења престације од стране дужника);2. друго, у случају када дужникова обавеза има лични карактер.480Тим покушајима реформе у Француској требало је нагласити да се онакнади штете може расправљати једино на плану уговорне одговорности,те да право повериоца да захтева накнаду штете није замена његовом правуда захтева извршење. Та два права постоје независно једно од другог.Накнада штете остаје као једино правно средство у рукама повериоца самоонда када је немогуће обавезати дужника на извршење. Те ситуације су, каошто смо већ нагласили, само изузеци од основног правила да се уговорнеобавезе морају извршавати, ако не добровољно, онда по налогу суда, аконачно у судском извршном поступку.Када су, с друге стране, у питању обавезе нечињења које је дужникпрекршио радњом чињења, суд би налагао дужнику отклањање последицаповреде уговора, односно уздржавање од радњи којима вређа своје уговорнеобавезе, а што је правило у случају неизвршења негативних облигација. Rowan, међутим, отвара једно ново питање. Да ли је оправдано дасудови, као што је то случај у Француској, скоро увек усвајају захтеве за 479 S. Rowan, op. cit., стр. 40.480 Вид.: Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l'avant-projet de réforme du droitdes obligations et de la prescription (15 Jun 2007), http://www. Courdecassation.fr/br_institution_br_br_1/autres_publications_discours_2039/discours_2202/group_travail_10699.html, (47); Ministere de laJustice, Projet de réforme du droit des contrats, July 2008, http//www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_blog8_2_.pdf. 192 извршењем, као и уздржавањем од одређених радњи, те обавезују дужникана извршење обавезе односно уздржавање од њиховог кршења?481 Он сматрада би требало утврдити колико извршење „кошта” дужника, а колико је„корисно” за повериоца, те уколико би трошкови дужника превазишликорист коју остварује поверилац Rowan сматра да би суд требало да одбијеповериочев захтев. Његово мишљење није усамљено. Постоје тенденције дасе ограничи избор повериоца, као и да се суду дају шира овлашћењаприликом одлучивања о повериочевом захтеву за извршење.482 Критеријумикоје би требало имати у виду су лоша намера у којој поверилац поступа, којапредставља и злоупотребу права, и утицај осуде дужника на извршење којеби га економски уништило.483До сада смо говорили о ситуацијама које Французи називају execution en nature, и то директно извршење484 (како га у литератури називају); наоснову судске одлуке, дужник извршава дуговане престације. За разлику одтога, можемо говорити о радњама које на рачун дужника предузимаповерилац на основу одлуке суда (индиректно exécution en nature)485, које сурегулисане чл. 1143 и 1144 Code civil-a. Наиме, чланом 1143 прописано је даповерилац може, на рачун дужника, предузети радње којима отклањапоследице настале дужниковом повредом уговора, док се чланом 1144повериоцу даје могућност да сам, опет на рачун дужника, извршу дугованупрестацију. Као и члан 1142, тако и ова два управо цитирана члана припадајуодељку којим се уређују обавезе чињења и нечињења.Француски правници сматрају, дакле, да је обавезивање дужника наизвршење једина адекватна и логична последица повреде уговора. Усупротном, уколико би се (што је пракса енглеских судова), уместоизвршења, дужник обавезивао на накнаду штете, то би значило да се 481 S. Rowan, op. cit., стр. 46.482 L. Miller, op. cit., стр. 146.483 Ibid.484 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 57.485 Ibid., стр. 57. 193 дужнику даје право да својевољно мења садржину уговора, те коначно, дасваку уговорну обавезу претвара у алтернативну.486 Међутим, као што смо ираније поменули, постоје опречна схватања како у теорији, тако и у пракси. Cour de cassation некада стаје на становиште да је на судовима да одлуче морали дужник у конкретном случају бити обавезан на поштовање уговорниходредби или не.487 И на овом примеру видимо да су разлике измеђуевропскоконтиненталног и англосаксонског права много веће у теорији, доку пракси оне видно бледе. 3. Англосаксонско правоЗа разлику од француских судова који најчешће усвајају повериочевезахтеве за извршење обавезе коју дужник није испунио, пракса енглескихсудова иде у потпуно другачијем смеру488 (када је реч о извршењуненовчаних обавеза). Њихова логика је следећа: ако дужник није добровољноиспунио своју обавезу, зашто би је испунио на основу судске одлуке? Стога је,када су у питању неновчане обавезе, очигледна невољност судова даобавезују дужнике на извршење, чак и када је оно још увек могуће.489То не значи да судови потпуно произвољно одбијају захтевеповерилаца за обавезивањем дужника на извршење (енг. specific performance).490 Одређена правила свакако да постоје.491 У неким случајевима,судови никада неће обавезати дужника на извршење:1. уколико је у конкретном случају досуђивање накнаде штетеадекватна последица; 486 Y. M. Laithier, Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 109.487 Ibid., стр. 111.488 Вид.: Mahoney P. G., Contract Remedies and Options Pricing, The Journal of Legal Studies, Vol. 24,бр. 1, The University of Chicago Press, 1995, 139-163; Bishop W., The choice of Remedy for Breach of Contract, The Journal of Legal Studies, Vol. 14, бр. 2, The University of Chicago Press, стр. 299-320.489 S. Rowan, op. cit., стр. 25.490 Вид.: Mather H., Contract Law and Morality, London 1999, стр. 115.491 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 66. 194 2. ако је дугована престација везана за личност дужника;3. уколико испуњење захтева стални надзор суда;4. у случају доброчиних уговора;5. у случају да је повериочева обавеза таква да ни он не би могао битиосуђен на извршење.492С друге стране, када је у питању негативна обавеза, поверилац има двемогућности. Прва је да се обрати суду са захтевом да обавеже дужника даотклони последице повреде своје обавезе учињене у прошлости – mandatory injunction, а друга да га обавеже да се убудуће уздржи од радњи којимаповређује своју уговорну обавезу нечињења – prohibitory injunction. Заразлику од обавезивања дужника на извршење позитивне обавезе,дискреција суда је далеко ужа у осуди дужника на уздржавање од радњикојима се вређају негативне обавезе.493 И ту, међутим, постоје одређеникритеријуми којима је суд ограничен у одлучивању (адекватност накнадештете као санкције, озбиљност повреде обавезе...).494 III ПРАВО НА ИЗВРШЕЊЕ КАО ПРАВИЛО ИЛИ ИЗУЗЕТАК (упоредноправна анализа) Постоје велике разлике између француског и немачког система, с једнестране, и англосаксонског система, с друге стране. Наиме, у прва два система,обавезивање дужника на извршење дуговане престације сматра се правилом,уз одређене изузетке, док се у англосаксонском праву та врста санкције за 492 J. Cartwright, op. cit., стр. 252; Н. Јовановић, op. cit., стр. 95; Вид.: G. Jones, W. Goodhart, Specific Performance, London 1996.493 S. Rowen, op. cit., стр. 30.494 Ibid. 195 дужниково неиспуњење сматра изузетним правним средством. Разликепочивају на различитом схватању идеје о обавезивању дужника који је већповредио своју уговорну обавезу, а о чему смо писали. Француско правопосебно тежи очувању уговорног односа, те полази од тога да би допуштањедужнику да избегне извршење своје обавезе било у супротности са основнимпостулатима уговорног права. Англосаксонски систем опет полази од тога даје илузорно и беспотребно обавезивати дужника који већ није испунио својуобавезу. Основно правно средство које то право даје повериоцу јесте правона накнаду штете.Оба становишта имају и предности и мане. Чињеница је да не постојиискључивост ни у једном правном систему, тако да су у пракси разликедалеко мање него што се то на први поглед може закључити. И францускисудови у пракси одступају од начела да се уговори увек морају извршавати.Све ближе су становишту да је на суду да процени околности конкретногслучаја и да одлучи о евентуалном обавезивању дужника не само на основукритеријума могућности извршења, већ и целисходности такве одлуке.Енглески судови, опет, полазе од одређених правила, те у оквиру њиходлучују о обавезивању дужника на извршење, тако да је смањена могућностпроизвољности у одлучивању.Исход залагања судова у правцу обавезивања дужника да изврши својууговорну обавезу у крајњем, то јест у извршном поступку увек зависи одсолвентности дужника.С друге стране, давање предности накнади штете у односу наизвршење престације отвара простор за изигравање уговорних обавеза идавање несавесној страни могућности да се увек када је обавеза на накнадуштете за њу повољнија од обавезе извршења определи за неизвршење.Неопходно је повући границу између та два правна средства, штоизгледа да енглеско право не чини, или бар не јасно. Право на накнаду штетеније замена за обавезу извршења. Поверилац има право избора измеђураскида уговора и останка у уговору. У оба случаја има право и на накнаду 196 штете, уколико су испуњени услови за то. Судови не могу без оправданогразлога одбити повериочев захтев за извршење и досудити му уместо тоганакнаду штете. Накнада штете је посебна и само једна од последицанеизвршења, а не замена за другу последицу повреде уговора. Отуда јепотпуно нелогично говорити о адекватности накнаде штете у конкретномслучају те о досуђивању те мере уместо обавезивања дужника на извршење,као што је случај у енглеском праву. Тиме дајемо сваком уговорникумогућност да не испуни обећање495 дато уговором већ да уместо тога самоисплати одштету другој страни. Квалификација накнаде штете као самоједне од последица неизвршења уговора, а не начина извршења уговорнеобавезе путем новчаног еквивалента, усвојена је и у једном од пројекатарађених у оквиру реформе француског права (Avant-projet Catala). Тајпројекат, дакле, недвосмислено раскида са схватањем накнаде штете каоалтернативним видом извршења обећане престације. Свако од тих правнихсредстава има своју функцију, што је још један од разлога због којег једно неможе бити замена за друго. Такође, могућност употребе тих правнихсредстава поверилац стиче у различитим тренуцима. Наиме, право наизвршење је основно право повериоца и он га стиче тренутком закључењауговора; основна функција му је заштита интереса повериоца и очувањеуговорног односа.496 Право на накнаду штете је секундарно право којенастаје тек када дужник учини повреду уговора, а циљ овог института јенадокнада тако настале штете.497Када се, пак, говори о досуђивању накнаде штете уместо извршењаобавезе, има се у виду накнада штете услед неиспуњења обавезе. Тада,поверилац више не може да захтева и извршење јер би у том случају биоправнонеосновано обогаћен. Дужник може да буде обавезан на накнадуштете настале неиспуњењем у случају раскида уговора због неиспуњења, као 495 О последицама неиспуњења обећања у англосаксонском праву вид.: A. Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, Columbia Law Review, Vol. 100, бр. 7, Columbia Law ReviewAssociation, 1970, стр. 1145-1216.496 L. Miller, op. cit., стр. 154.497 Ibid. 197 и у случају немогућности испуњења. Уз дужниково извршење, с друге стране,истовремено може бити досуђена само накнада штете настала задоцњењем уизвршењу.Отворили смо питање истовременог постојања различитих правнихпоследица неиспуњења обавезе. Уколико се поверилац определи за раскидзбог неиспуњења, у том случају нема више право да захтева извршење, али идаље има право да захтева накнаду штету услед неизвршења. Ако се, пак,одлучи да захтева извршење, уговор је и даље на снази, те уз добијенупрестацију поверилац може да захтева и накнаду штете настале задоцњењему испуњењу.Поверилац ће некада захтевати само накнаду штете због неиспуњења,не желећи да губи време и новац на вођење судског поступка ради извршењадужникове обавезе.498 У другим, пак, случајевима, (оскудице робе,изненадних економских промена...) биће му веома битно да од дужникадобије дуговану престацију, а не накнаду штете уместо ње.499 Постоји јошједан разлог због којег ће се поверилац пре определити за извршење него занакнаду штете – институт накнаде штете има своју посебну регулативу, упогледу услова неопходних да би право на штету могло настати и битиостварено.500Уколико је, пак, извршење престације постало немогуће из некогразлога (за који је дужник одговоран), тада је неспорно да се поверилац можезадовољити само накнадом штете, и то оне настале неиспуњењем уговорнеобавезе. Случај немогућности испуњења наше право, за разлику од другихправних система, сматра посебним начином престанка обавезе, те га издвајаиз поља примене института раскида уговора.Судови би требало да обавезују дужнике на извршење уговорнихобавеза јер би се у супротном довела у питање суштина уговора. То је једини 498 K. Zweigert, H. Kotz, op. cit., стр. 173.499 B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 399.500 Ibid. 198 начин заштите уговорних престација. Захтеве би требало одбијати само ондакада је извршење немогуће, било због тога што дужник фактички више неможе да изврши конкретну престацију, било због тзв. моралне немогућности.Чак и у случају усвајања повериочевог захтева, не значи да ће дужникпоступити по судској одлуци. Тада ће поверилац покушати своја праваостварити, то јест пресуду извршити у судском извршном поступку.Међутим, тада може наићи на проблем, чије решење није ни у домену судскемоћи, а то је инсолвентност дужника, те немогућност принудног извршења. Услучају дужникове инсолвентности доведена је у питање и могућностостваривања права на накнаду штете настале неиспуњењем, а топотраживање се у крајњем такође остварује принудним путем. Чини се да ћеповериоцу као једино правно средство често остати могућност реализацијеуговорених средстава обезбеђења извршења уговорне обавезе (на пример,банкарска гаранција). У питању су одредбе уговора о којима смо писали уодељку о одредбама које „преживљавају” раскид. 199 ТРЕЋА ГЛАВА ПРАВО НА НАКНАДУ ШТЕТЕ I УГОВОРНА ОДГОВОРНОСТ 1. Појам уговорне одговорностиОбавеза на накнаду штете проузроковане повредом уговораобухваћена је појмом уговорне одговорности.501 Тиме уговорнаодговорност502 заузима место једне од последица неизвршења, односнонеуредног извршења уговорне обавезе. Једно од правних средстава којеповерилац стиче наступањем конкретне повреде јесте позивање дужника науговорну одговорност. Због тога сматрамо да је погрешно квалификовање 501 H., L. et J. Mazeaud, op. cit., стр. 388; И. Јанковец, Уговорна одговорност, op. cit., стр. 9.502 О уговорној одговорности у европском, упоредном и домаћем праву вид.: Ј. Салма,Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1, Нови Сад 2011, стр. 69–107. 200 накнаде штете као последице раскида уговора.503 Наиме, и право на раскидуговора и право на накнаду штете јесу последице повреде уговора.Поједини аутори, опет, под појмом уговорне одговорностиподразумевају и обавезу да се накнади проузрокована штета другој страни иобавезу плаћања уговорне казне.504Ипак, под појмом уговорне одговорности требало би подразумевати„елегантнији израз за одговорност за штету изазвану повредом било које већзасноване обавезе”.505 Имајући у виду предмет рада, посветићемо пажњусамо повреди оних обавеза које свој основ имају у уговору.506Основно питање је коју штету дужник мора накнадити. Тачније, шта упојму уговорне одговорности представља штетњу радњу?Уговорна одговорност представља штету насталу повредом уговора.Под повредом уговора подразумевају се следеће ситуације:1. задоцњење у извршењу уговорне обавезе:а) одговара дужник који о доспелости није испунио своју обавезу;б) одговара и дужник којем је поверилац дао накнадни примерени рокза испуњење;2. манљиво извршење уговорне обавезе;3. неизвршење уговорне обавезе:а) дужник одговара за штету насталу неиспуњењем уговорне обавезе уситуацији када је извршење могуће;б) дужник одговара за неиспуњење настало услед немогућностииспуњења за које је он одговоран; 503 ICC Case No. 13798/AVH од 27. априла 2006. године.504 И. Јанковец, Имовинска одговорност и њен досег, Београд 1979, стр. 14.505М. Караникић Мирић, Објективна одговорност за штету, Београд 2013, стр. 54.506 О појму уговорне одговорности вид. и код: С. Перовић, Накнада штете у светлу уговорне иделиктне одговорности, Правни живот, бр. 4-5, Београд 1968, стр. 4. 201 в) дужник одговара за неиспуњење и када немогућност испуњења нијескривио, али је она наступила после његовог доласка у доцњу.Међутим, најчешће се говори о штети насталој услед задоцњења илинеиспуњења уговора, што сматрамо адекватним терминима јер обухватајусве видове повреде уговора. При томе, под неиспуњењем подразумевамо ипотпуно и манљиво неиспуњење.Навели смо ситуације које чине појам повреде уговора. Обавезадужника на накнаду штете која је настала као последица њиховог наступањапредставља уговорну одговорност. Да ли се одговара за штету насталу билокојом повредом уговора или само оном која чини раскидни разлог? Сматрамода би одговор требало тражити у полазној хипотези о праву на раскид иправу на накнаду штете као посебним и одвојеним правним средствима урукама повериоца, за чије остваривање се захтева наступање посебних иразличитих услова. Стога, уговорна одговорност постоји и онда када немауслова неопходних за наступање и остваривање права на раскид. Ако би сеизраз повреда уговора употребљавао само као синоним за раскидни разлог,онда би овде било речи о повреди уговора у ширем смислу.Имајући у виду предмет овога рада, термин уговорна одговорносткористићемо у ужем смислу, односно само у ситуацијама када обавеза нанакнаду штете настаје повредом уговора. То напомињемо због тога што сепод уговорном одговорношћу, иначе, не подразумева само обавеза накнадештете настале (потпуним или делимичним) неиспуњењем обавезе изуговора већ и из било ког облигационог односа између повериоца и дужника.Да ли престанком постојања уговора обавеза на накнаду штетенастале повредом истог представља и даље вид уговорне одговорности,будући да уговор више не постоји? Одговор ћемо наћи у појму уговорнеодговорности у ужем смислу, а наиме, битно је да је дошло до неиспуњењаобавезе која свој извор има у уговору, те тиме проузроковања штете заповериоца. Престанак постојања уговора не оспорава чињеницу да јеконкретна обавеза свој извор имала у уговору. 202 И на крају, накнада штете може бити утврђена као једина последицаповреде уговора – тада се она изриче као замена за неизвршење уговорнеобавезе. Насупрот томе, накнада штете може постојати и уз неку другоправно средство које је на располагању повериоцу – раскид уговора илизахтев за извршењем.507 Ако би, након подношења захтева за извршење,дужник одговорио извршењем, поверилац би евентуално могао захтеватинакнаду штете због манљивог извршења или због задоцњења у извршењу.508 2. Услови неопходни за настанак уговорне одговорности дужника/права на накнаду штете повериоцаДа би настала уговорна одговорност дужника, морају бити испуњениодређени услови. Мора постојати:1. уговорна обавеза која није испуњена или није уредно испуњена.Неиспуњење или неуредно/рђаво испуњење представља „уговорнупротивправну радњу”509;2. штета настала као последица повреде уговора коју је претрпелауговору верна страна – последица штетне радње;3. узрочна веза између повреде уговора и штете која је наступила. 510Поставља се питање постојање којих околности, неопходних занаступање уговорне одговорности, се претпоставља, а постојање којих седоказује, као и на коме је терет доказивања. 507 G. Bermann, E. Picard, Introduction to French Law, Kluwer law international, 2008, стр. 235.508 Вид.: В. Горенц, op. cit., стр. 167. Аутор наглашава да повериоцу који се одлучи на захтев заиспуњењем уговора припада накнада због задоцњења у испуњењу, а одлучи ли се, пак, нараскид уговора, припада му накнада штете због неиспуњења обавезе. Могуће је, такође, иодустати од уговора без остваривања права на накнаду штете. Додали бисмо да је могуће изахтевати извршење или пак раскинути уговор, а не остварити стечено право на накнадуштете.509 И. Јанковец, Имовинска одговорност и њен досег, op. cit., стр. 14.510M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 639. 203 Први услов јесте повреда уговора. Ако је уговор повређен потпунимнеиспуњењем уговорне обавезе, на повериоцу је да докаже само да је дужнику односу према њему имао одређену обавезу.511 Како се не може доказиватинешто што не постоји, не може постојати ни обавеза повериоца да доказуједа дужник није испунио своју обавезу, већ ће бити довољна самоповериочева изјава да обавеза није испуњена.512 С друге стране, на дужникује терет доказивања да је своју обавезу испунио.513 Ако се, пак, повредауговора састоји у задоцнелом или неуредном испуњењу, логично је да ћетерет доказивања бити на повериоцу јер је то у његовом интересу.Други услов је наступање штете као последице повреде уговора, атрећи – узрочна веза између прва два услова. Постојање штете, њену врсту ивисину, као и узрочну везу мора доказати поверилац.514 II ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА НАКНАДУ ШТЕТЕ ЗАВИСНО ОД КОНКРЕТНЕ ПОВРЕДЕ УГОВОРА 1. Уводне напоменеОднос накнаде штете са осталим последицама повреде уговора зависипре свега од тога о којем виду накнаде штете је реч. Наиме, накнада штете семоже дуговати због задоцњења у извршењу или због неиспуњења. У ширемсмислу, неиспуњење обухвата и задоцњење и манљиво неизвршење ипотпуно одсуство било каквих аката усмерених на извршење уговорнихобавеза. Међутим, у литератури се обично издваја задоцњење у извршењукао посебан вид неиспуњења. Сви остали видови неиспуњења, како потпуно 511 И. Јанковец, Уговорна одговорност, op. cit.,стр. 25.512 Ibid., стр. 26.513 Ibid.514 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 911. 204 неиспуњење, тако и манљиво испуњење, били би обухваћени појмомнеиспуњења. С друге стране, када је реч о накнади штете због неиспуњења515,требало би разликовати накнаду штете због потпуног неиспуњења инакнаду штете због манљивог испуњења.Дефинисањем појма доцње у извршењу уговорне обавезе и њенимиздвајањем из појма повреде уговора, то јест неиспуњења схваћеног у ширемсмислу, бавили смо се у првом делу рада. Тада смо закључили да одговорностзбог доцње у испуњењу наступа онда када је, након извесног периодадоцњења у извршењу, извршење на крају ипак уследило. С друге стране, каданакон доцње није уследило испуњење, било услед тога што је наступиланемогућност у извршењу обавезе, било из разлога што је уговор престао дапостоји, на пример раскидом, или због тога што је поверилац одбио пријемзадоцнелог испуњења (јер за истим више није имао интерес), у питању јеконачно неиспуњење као вид повреде уговора.Начини одмеравања накнаде штете у случају раскида уговораразликују се зависно од тога о којој повреди уговора је реч, то јест која радњакоја представља повреду уговора је проузроковала штету. Прво, аистовремено и кључно питање је да ли је уговор и даље на снази или јеповерилац због прекршене уговорне дисциплине изгубио интересовање запостојећи уговорни однос, те га је изјавом воље раскинуо.У случају да је уговор раскинут, може се поставити питање да ли је заодабир начина одмеравања штете значајно да ли је раскид имаоретроактивно или само дејство за убудуће (кажемо намерно „само” заубудуће јер и ретроактивни раскид дејствује и на будућност).Ретроактивност има циљ да поништи сва произведена дејства која је уговорпроизвео од тренутка закључења. С друге стране, дејство pro futurо не 515 Вид.: С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 249. Аутор наводи да се не би смелозаборавити да накнада штете због неизвршења није „испуњење уговора у другој форми”.Прво, из разлога што се „накнада штете јавља као последица неизвршења уговора”, а другошто „странке закључују уговоре да би их извршавале, а не да би стекле право на накнадуштете услед њиховог неизвршења”. 205 осујећује права остваривана уговором у периоду од закључења до прекидауговорног односа. 2. Накнада штете због задоцњењa2.1 О појму штете настале услед задоцњења у испуњењуПравни писци се слажу да се под накнадом штете због задоцњењаподразумева штета коју поверилац трпи због дужниковог кашњења уизвршењу. Ту штету чине изгубљена добит, односно трошкови настали каорезултат кашњења у испуњењу и смањење вредности саме престације у токупериода доцње.516 То су дакле губици настали за повериоца у периоду докиспуњење није коначно наступило.517Да би се могао утврдити укупан износ штете коју је поверилацпретрпео, неопходно је да је до испуњења дошло.518 Стога, не само да накнадаштете због задоцњења не искључује испуњење, већ она мора ићи уз 516 R. Zimmerman, Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations,Roma 2002, стр. 25.517 D. Coester-Waltjen, The New Approach to Breach of Contract in German Law, Comparative Remedies for Breach of Contract, edited by N. Cohen, E. Mckendrick, Oxford and Portland 2005, стр.15.518 У спору пред Ad hoc арбитражом (пресуђено 1. априла 2013. године) тужилац је тражиоплаћање уговорне касне због протеклог задоцњења, али за будуће задоцњење, које ће текнаступити. Пред арбитражом се тада отворило питање да ли је правно основан захтев којимсе потражује плаћање уговорне казне за будуће задоцњење. Аналогно томе, интересује насда ли је могуће захтевати накнаду штете због будућег задоцњења? Арбитражно веће језаузело став да је дужников захтев за плаћањем уговорне казне (исто би било и у случајунакнаде штете) за будуће задоцњење, све до тренутка коначног испуњења, правнонеосновано. Коментар одлуке вид. код: Д. Хибер, Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, зборник радова „Развој правног система Србије и хармонизација са правомЕУ”, op. cit., стр. 341–356. 206 испуњење.519 За штету због задоцњења са испуњењем обавезе одговара идужник коме је поверилац дао примерени накнадни рок за испуњење.520У супротном, уколико наступи коначно неиспуњење, дугује се накнадаштете због неиспуњења. Само је питање да ли ће се штета дуговати у видунакнаде штете уместо испуњења (позитивни уговорни интерес) или каонакнада узалудно учињених трошкова због веровања да ће уговор битизакључен и пуноважан (негативни уговорни интерес).Ако се, пак, пође од схватања да се штета одмерава у виду негативногуговорног интереса само уколико уговор није ни закључен или јенепуноважно закључен, онда штета због задоцњења никако не може битиодмерена у смислу негативног уговорног интереса, јер уз њу иде и извршење,а право да захтева извршење поверилац има само на основу пуноважнозакљученог уговора. Наравно, могуће је извршити престацију иако уговорније пуноважан, али смо онда на терену правнонеоснованог обогаћења, теобавезе повраћаја примљеног без основа, а право на накнаду штетеостваривало би се по основу „веровања у ваљаност уговора”, а не збогзадоцњења.Када је у питању накнада штете због задоцњења, чини се да немапотребе говорити о позитивном односно негативном уговорном интересу.Након што уследи испуњење, утврдиће се која је штета настала збогзакаснелог испуњења, а све то под претпоставком да је претходно утврђенода је иста и настала. То је губитак у повериочевој имовини настао услед тогашто дужник своју престацију није испунио у року. У том смислу, будући данакнадом штете повериоца стављамо у онај положај у којем би био да је 519 У спору пред Ad hoc арбитражом (пресуђено 1. априла 2013. године) тужилац је захтеваоуговорну казну због неиспуњења, а не и само испуњење. У конкретном случају, „затражившиплаћање уговорне казне због задоцњења, пре тражења испуњења, поверилац је (вољно)створио услов да њена висина од одредиве постане одређена, определивши тренуткомзахтева, односно, пресуђења меру закашњења која се може узети у обзир.” Вид. коментародлуке код.: Д., Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, op. cit., стр. 341–356.520 Из образложења Пресуде Врховног суда Србије, Рев. 796/98 од 3. марта 1998. године,Propis Soft. 207 обавеза испуњена на време, тај начин одмеравања штете подсећа на применуправила о тзв. позитивном уговорном интересу.Коначно, нагласићемо поново наше схватање појма штете насталеуслед задоцњења у испуњењу, али овог пута цитирањем коментатораНемачког грађанског законика: „...штета настала услед задоцњења уизвршењу јесте штета која је претрпљена упркос томе што је до извршењаконачно дошло”.521 3.2 Накнада штете због задоцњења/накнада штете због неиспуњењаНакнада штете због задоцњења један је од видова накнаде штете којисе надокнађује онда када уговор није раскинут, без обзира на постојећуповреду.522 Само задоцњење представља повреду уговору, али у ситуацијикада поверилац и даље има интереса да прими закаснело испуњење, а уговородржи на снази.Супротно, када би поверилац одбио да прими закаснело испуњење, аиз разлога непостојања интереса за истим, то би било коначно неиспуњењекао повреда уговора (у којем случају би уговор најчешће био раскинут, алимогуће је и да би поверилац у тој ситуацији захтевао само накнаду штетезбог неиспуњења, остављајући уговор на снази).Бавећи се појмом раскидног разлога у смислу ЗОО, још у првом делурада закључили смо да се под раскидним разлогом подразумева самоконачно неиспуњење уговора. Ипак, неретко се одредбе ЗОО тумаче тако штосе под појмом раскидног разлога подразумевају и неиспуњење и задоцњење.Међутим, о задоцњењу као раскидном разлогу може се евентуално говоритиуколико подразумевамо да се раскид догодио због задоцњења у испуњењу,које је, у једном тренутку, „прерасло у коначно неиспуњење”. Отуда јенајбитније када се говори о задоцњењу, разликовати ситуацију када јеповерилац примио задоцнело испуњење (када разлога за раскид нема) од 521 N. Foster, S. Sule, German Legal system and laws, New York 2010, стр. 462.522 И. Јанковец, Уговорна одговорност, op. cit., стр. 217. 208 ситуације када је поверилац одбио задоцнело испуњење (које је тимепретворено у коначно неиспуњење које јесте раскидни разлог). Подразумевасе да се са ситуацијом одбијања задоцнелог испуњења изједначававајуситуације у којима дужник није понудио испуњење, чак ни са закашњењем.Иако ће у ситуацијама коначног неиспуњења поверилац најчешће раскинутиуговор, ипак, он то не мора да учини да би остварио право на накнаду штетезбог неиспуњења.Доцња постоји и док тече накнадни примерени рок,а може се рећи даје његовим истеком (односно пријемом раскидне изјаве од стране дужника,по истеку накнадног рока) наступило коначно неиспуњење. Тада је, међутим,поново у питању коначно неиспуњење као тежи вид повреде уговора оддоцње, те дужник одговара за штету проузроковану не задоцњењем, већконачним неиспуњењем. Међутим, поверилац не мора раскинути уговор чакни уколико дужник не испуни своју обавезу ни истеком накнадног рока. Идаље, поверилац и након истека накнадног рока може примити испуњење оддужника. Тада би се поново радило о задоцњењу као повреди уговора, те бидужник одговарао за накнаду штете насталу задоцњењем. Поверилац,будући да је испуњење примио, не би више могао раскинути уговор јер јепријемом испуњења престао да постоји раскидни разлог.Дакле, закључили смо да поверилац може захтевати само накнадуштете због неиспуњења, остављајући уговор на снази, упркос томе што једужник понудио испуњење. Разлог је једноставан – поверилац нема вишеинтереса да прими понуђено испуњење конкретне обавезе. Поставља сепитање због чега онда није раскинуо уговор? Зашто је довео дужника упозицију да „нуди” испуњење које ће бити одбијено? Да ли му је тиме учинионеке трошкове које би дужник имао право да надокнади накнадом штете?Могуће је да је повериоцу у интересу очување уговора да би дужник испунионеке друге обавезе из уговора, јер уговор је најчешће извор више обавеза.Уговор, дакле, остаје на снази иако је поверилац одбио задоцнело испуњење.Тиме је доцња претворена у тежи облик повреде уговора – коначно 209 неиспуњење, које ће бити санкционисано накнадом штете због неиспуњења(а не задоцњења!). 4. Накнада штете због неиспуњењаНакнада штете због неиспуњења се досуђује у случају:1. немогућности испуњења за коју је одговоран дужник и2. да је испуњење, иако могуће, изостало вољом дужника, било употпуности, било делимично.Ова штета се може надокнадити у виду позитивног уговорногинтереса – тзв. накнада штете уместо испуњења. Уколико једна страна удвостранообавезном уговору не испуни своју обавезу, друга страна имаправо да захтева накнаду штете због испуњења, али под претпоставком да суиспуњени сви услови за уговорну одговорност дужника. Како је један одуслова одговорност дужника за повреду уговора којом је штета ипроузрокована, то значи да поверилац стиче право на накнаду штете услучају када је извршење било могуће, а дужник је ипак прекршио уговорнудисциплину и у случају да је наступила немогућност испуњења за коју једужник одговоран. Накнада штете може бити праћена раскидом уговора,уколико конкретна повреда представља раскидни разлог и под условом,наравно, да поверилац жели да прекине постојећи уговорни однос. С другестране, накнада штете може бити захтевана и у случају када уговор остаје наснази, било због тога што поверилац не жели раскид, било из разлога штоповреда не представља ваљани разлог за раскид. 4.1 Накнада штете због неиспуњења у случају раскида уговора Markesinis полази од тога да раскидом уговора поверилац биваослобођен извршења своје „контрапрестације” или, у случају да ју је извршио, 210 стиче право да тражи повраћај датог (из разлога што наступа обавезареституције као последица раскида уговора).523Самим тим, поверилац не би могао захтевати пуну новчану вредностдужникове престације на име накнаде штете, у ситуацији када ни он дужникуније дао противпрестацију. Markesinis сматра да би се висина накнаде штетесастојала у евентуалној разлици у вредности престација, те би постојалауколико је, рачунато у новцу, поверилац уговорио за себе престацију већевредности од оне коју је уговором обећао дужнику да ће извршити. 4.2 Могућност накнаде штете због неиспуњења у случају када је уговор идаље на сназиВећа је вероватноћа да ће поверилац, у случају да дужник не испунисвоју обавезу, остати у уговору уколико је његова обавеза неновчана, изразлога што ће често желети „да је се отараси”.524 Тада, у ситуацији када јеповерилац испунио своју обавезу, има право захтевати од дужника, на именакнаде штете, пуну новчану вредност дужникове неизвршене престације.Дакле, штета настала услед неиспуњења може се одмеравати само усмислу позитивног уговорног интереса, због тога што он подразумевапостојање пуноважно закљученог уговора. Да би се могло одговарати збогнеиспуњења, неопходно је да постоји пуноважни уговор као основ дуговањаи извор обавезе на конкретно испуњење. У супротном, у случају незакључењаили закључења непуноважног уговора, не постоји повреда уговора у смислунеиспуњења или неуредног испуњења. Стога се и не може одговарати занеиспуњење. Циљ је у том случају или предуговорна одговорност (збогпрекида преговора) или, у случају рушљивости, одговорност за накнадуштете, и то оног уговорника на чијој је страни разлог рушљивости. У случајуништавости дужник накнаде штете био би онај уговорник који је за разлогништавости знао. 523 B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 455.524 Ibid. 211 Оправдање постојања могућности да се потражује накнада штете збогнеиспуњења а да се истовремено уговор одржи на снази налазимо учињеници да је уговор, најчешће, извор више права и обавеза. Отуда можепостојати интерес повериоца да ипак остане у уговору, ради испуњења некихдругих дужникових обавеза, које су му у интересу. Постоји, међутим, ставпојединих аутора, који се може бранити са доста аргумената, да би у томслучају ипак морало доћи до делимичног раскида уговора.525 III НАЧИНИ ОДМЕРАВАЊА НАКНАДЕ ШТЕТЕ 1. Позитивни и негативни уговорни интересЦиљ накнаде уговорне/предуговорне штете јесте обештећењеповериоца. Да би се остварио тај циљ, а будући да је штета настала изповреде уговора/неуспелих преговора/ступања у непуноважни уговорниоднос, неопходно је повериоца довести у онај положај у којем би се налазиода до наведених уговорних ситуација није дошло.526Ако пођемо од претпоставке да се описане ситуације нису ни догодиле,могућа су два сценарија. Један нас води у прошлост, други у будућност. Премапрвом, није ни дошло до започињања преговора, односно закључењанепуноважног уговора, јер то је тренутак који је постојао пре настанка штете.У другом случају, посматрали бисмо један тренутак који је требало данаступи у будућности, али није, због дужниковог понашања које се састојалоу повреди – неиспуњењу или неуредном испуњењу уговорне обавезе. Управоописани могући начини одмеравања накнаде штете у теорији су познати каонегативни и позитивни уговорни интерес. 525 О делимичном раскиду уговора вид.: В. Водинелић, Делимични раскид уговора због делимичног неиспуњења облигације, op. cit., стр. 24–27.526 И. Јанковец, Уговорна одговорност, op. cit., стр. 221. 212 Неспорно је да се о повреди уговора у смислу неизвршења или барнепотпуног/делимичног извршења може говорити само ако постојипуноважно закључен уговор, односно ако је штета одмерена у смислупозитивног уговорног интереса.Позитивни уговорни интерес је губитак настао услед неиспуњења илирђавог испуњења уговорне обавезе.527 Штета се огледа у разлици измеђуимовинског стања у којем би се поверилац налазио да је дужник испуниосвоју обавезу и оног у којем се налази услед тога што дужник то нијеучинио.528 Да би се могло говорити о позитивном уговорном интересу,уговор мора бити закључен и бити пуноважан.529Како је претпоставка за примену позитивног уговорног интереса дауговор постоји и да је пуноважан, то се ова правила не могу применити услучају да уговор није ни закључен или да је закључен али да није пуноважан(било из разлога апсолутне, било релативне ништавости). У том случајупримениће се правила негативног уговорног интереса. Дакле, поверилацможе претрпети штету због тога што уговор није закључен. Она би сесастојала у разлици између имовинског стања у којем би се поверилацналазио да није отпочињао и водио преговоре „који су завршени фијаском” истања у којем се налази у тренутку прекида преговора.530 С друге стране,уколико је уговор закључен али није пуноважан, штета се састоји у разлициизмеђу имовног стања повериоца које је постојало пре закључења уговора итренутка када је поништен рушљиви уговор, односно тренутка када јеутврђено да је закључени уговор ништав.Негативни уговорни интерес назива се у литератури (посебно страној)и алтернативним принципoм531 у односу на позитивни, те се под тим видом 527 Ј. Радишић, op. cit., стр. 203; Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 82.528М. Орлић, Негативни уговорни интерес, Правни живот, бр. 9–10, Београд 1992, стр. 1195.529 Ibid.530 Ibid.531 Вид.: D. Coester-Waltjen, op. cit., стр. 148. Наводи ситуације у којима би било погодноодмеравати штету у смислу негативног уговорног интереса. По овим ауторима овој логици 213 штете подразумевају трошкови и други губици настали због ослањања науговором добијена обећања.532 Иста логика може се приметити и у Немачкомграђанском законику, који негативни уговорни интерес сматраалтернативом позитивног (члан 284). У нашој литератури није прихваћентакав став, односно постоји јасно разграничење између ситуација у којима сештета одмерава у смислу позитивног, односно негативног уговорногинтереса.За разлику од позитивног уговорног интереса, који представљанадокнаду штете због неиспуњења, то јест накнаду штете уместо испуњења,те довођење повериоца у финансијски положај у којем би био да је уговоруредно извршен, негативни уговорни интерес не односи се на накнаду штетеуместо испуњења.533 Разлог је у томе што се на тај начин надокнађујутрошкови закључења и очекивања испуњења уговора, који би свакаконастали чак и да је уговор уредно извршен.534Сматрамо да би, ипак, кључна разлика између позитивног инегативног уговорног интереса била у томе што штета коју поверилац трпизбог „ослањања на уговор” и „веровања у њега” не настаје због тога што једужник учинио повреду уговора (као што је то случај код позитивногуговорног интереса), већ због уласка у непуноважни уговор.535Поједини страни аутори, поред позитивног (енг. expectation interest) инегативног (енг. reliance interest) уговорног интереса, говоре о још једнојврсти интереса који је неопходно заштитити институтом накнаде штете536.То је тзв. restitution interest. Међутим, реституција је само последица раскида би требало прибећи онда када поверилац из дужникове престације ионако не би оствариопрофит, јер иста нема комерцијалну вредност.О „damage to economic interests“ вид.: Ј. Cooke, D. Oughton, The Common Law of Obligations,London 2000, стр. 182.532 Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 83.533 D. Coester-Waltjen, op. cit., стр. 148.534 Ibid.535 R. J. Friel, op. cit., стр. 599.536 Ibid., стр. 83. 214 уговора, тако да је не би требало посматрати у оквиру накнаде штете.Неспорно је да се и њоме штите одређени интереси уговорника, али само ониповређени раскидом уговора, те нестанком основа на којем су се одређенадавања заснивала. То не значи да заштита тзв. реститутивних интереса немадодирних тачака са институтом накнаде штете. Дакле, сасвим је другопитање да ли се реституција може комбиновати са појединим видовиманакнаде штете и којим. Ограничење које увек мора постојати јесте забрананеоснованог обогаћења било којег уговорника.Позитивни уговорни интерес увек „гледа” у будућност. Како је циљставити уговорника у положај у којем би се налазио да је уговор извршен, тозначи да се штета овде одмерава с обзиром на неки тренутак који биевентуално настао, али тек у будућности.С друге стране, негативни уговорни и реститутивни интереси имајуједну заједничку црту. Они посматрају један тренутак у прошлости, а то јетренутак закључења уговора. Реституција подразумева повраћај свегапримљеног те поништај свих дејстава уговора од тренутка његовог настанка,док негативни уговорни интерес обухвата све трошкове око закључењауговора или вођења преговора, трошкове евенуалног испуњења или пријемаиспуњења, као и штету насталу као последица „пропуштених прилика” уследослањања на конкретан уговор.537 Оба интереса штите се на исти начин –„поништавањем” уговора и брисањем свих његових трагова. Основна идеја уоба случаја је „као да уговора никада није ни било”. И поред тога, реституцијаостаје последица раскида као једне правне последице повреде уговора, анегативан уговорни интерес као један од начина одмеравања накнаде штете.Реституција је последица раскида уговора, а раскинути се могу самопуноважно закључени уговори. Насупрот томе, одмеравању штете у смислунегативног уговорног интереса има места управо онда када или немауговора или је он непуноважан. Значи ли то да се реституција и негативниуговорни интерес међусобно искључују? Наравно да не. У случају да је до 537 Ј. Радишић, op. cit., стр. 203. 215 одређених престација дошло на основу уговора који је накнадно поништенуслед рушљивости или чија је ништавост накнадно утврђена, настаће поновообавеза реституције свега примљеног, а услед непостојања пуноважногоснова.У том смислу и члан 124 ЗОО (слично решење може се наћи и у некимдругим грађанским законицима, као што је, на пример, француски Code Civil),уз право на раскид (а тиме и реституцију као последицу раскида), дозвољаваи могућност подношења захтева за накнаду штете која је проузрокованаповредом уговора. Повреду уговора, опет, можемо довести у везу само сапозитивним уговорним интересом због тога што у случају штете која сеодмерава у виду негативног уговорног интереса уговора или нема (јер нијени настао, па самим тим није могло доћи до његове повреде) или је настао,али није пуноважан (у којем случају опет не можемо говорити оповреди/неизвршењу уговора, јер не постоји обавеза на извршење ако јеоснов непуноважан).У српској правној теорији неспорно је да се позитивни уговорниинтерес штити у случају када уговор постоји и када је пуноважан, али једошло до његовог неизвршења или бар неуредног извршења. У супротном,уколико уговор није настао или јесте, али непуноважно, штета се досуђује увиду негативног уговорног интереса. Међутим, насупрот томе, у упоредномправу постоје и одступања од тог правила, које се у нашем праву сматралонеприкосновеним. Нису, дакле, у упоредном праву непознати случајевизаштите негативног уговорног интереса у случају када се штета надокнађујекао „замена” за неизвршену уговорну обавезу, то јест када је у питањунакнада штете уместо неиспуњења.Сматрамо такође да је за повериоца „лакше” доказати постојањепретрпљене штете и њену висину у случају надокнаде негативног уговорногинтереса, јер је лакше утврдити износ „узалудних” трошкова закључењауговора, него износ финансијске користи коју би поверилац имао у случају да 216 је уговор уредно извршен.538 Такође, некада се може десити и да једужникова престација таквог карактера да њеним испуњењем поверилац неби ни остварио било какву корист.Дакле, ако се поверилац у случају повреде уговора (са значајемраскидног разлога) одлучи на раскид, на располагању му је још једно правносредство. Наиме, у случају да је услед дужникове повреде уговора повериоцупричињена и штета, она ће се одмеравати у смислу позитивног уговорногинтереса. Основни циљ који се тим средствима (раскидом и накнадом штете)жели постићи јесте превазилажење ситуације која је настала повредомуговора. То се постиже било довођењем повериоца у онај економски положају којем би се налазио да је друга страна своју обавезу уредно извршила, билоповраћајем у онај положај у којем се налазио пре уговарања.Уколико се реституцијом настојимо вратити у предуговорно стање, аодмеравањем штете у виду позитивног уговорног интереса се, пак, везујемоза тренутак у будућности (који би наступио да је дужник уредно испунио свесвоје обавезе), не остварујемо ли међусобно супротстављене циљеве? Наиме,истовремено тежимо „враћању” повериоца у предуговорно стањереституцијом, а накнадом штете, опет, довођењу повериоца у онај положај укојем би био да је дужник извршио своје обавезе. Да ли накнада штете, усмислу позитивног уговорног интереса, уз ретроактивно дејство раскида,омогућава повериоцу да буде правнонеосновано обогаћен? Такав став бимогло да оправда то што све правне последице, то јест сва правна средства урукама повериоца ипак настају из истог чињеничног стања. С друге стране,постојање пуноважног уговора јесте услов за одмеравање штете у смислупозитивног уговорног интереса, али у питању је ипак уговор који јераскинут. У случају позитивног уговорног интереса пошло би се од тога даповериоца треба ставити у положај који би настао тренутком испуњења.Међутим, основ за то не постоји. 538 R. J. Friel, op. cit., стр. 599. 217 Опет, уколико би се штета надокнађивала у смислу узалудногверовања у пуноважност, проблем би био у томе што уговор није имао„проблем” са пуноважношћу, већ је престао да постоји раскидом. А неспорноје да се могу раскинути само пуноважно закључени уговори.Да ли би било могуће дати повериоцу право избора? Евентуални изборбио би заснован на томе шта му је лакше доказати. Увек је лакше доказатиизнос узалудних трошкова, него финансијски положај у случају евентуалногиспуњења. Посебно што се некада дужникова престација и не може изразитиу смислу новчане користи за повериоца.У тражењу одговора на постављена питања ипак би требало поћи одтога да циљеви који се остварују јесу различити, али су различита и правнасредства којима се они остварују. Наиме, реституција настаје као последицараскида, али и правнонеоснованог обогаћења произашлог из раскидауговора. С друге стране, обавезивање на накнаду штете јесте санкционисањедужниковог понашања, те критеријум за одмеравање њене висине мора битиу ономе што је поверилац оправдано очекивао из уговора, али није добио јерје то осујетио управо дужник учињеном повредом уговора.Накнада штете и раскид уговора су потпуно одвојене последице којеимају једну додирну тачку, а то је да настају из истог извора – дужниковогпонашања, то јест повреде уговора коју је учинио дужник. Отуда, не само даразличити услови морају бити испуњени за примену једног односно другогинститута, већ је допуштено и постојање различитих циљева који се њимапостижу.Циљеви који се настоје остварити морају условљавати, али иограничавати употребу појединих правних средстава у рукама повериоца, ау смислу спречавања прибегавања оним правним средствима и у оној мерикоја би имала за циљ пре свега санкционисање дужника, науштрб заштитеповериочевих интереса (што би, ипак, морао бити примарни циљутврђивања појединих правних последица).539 539 A. T. von Mehren, J. R. Gordley, The Civil Law System, America, 1977, стр. 1122. 218 2. Однос позитивне/негативне штете и позитивног/негативног уговорног интересаПод обичном штетом се подразумева умањење имовине повериоцакоје је проузроковано повредом уговора, док се измакла корист односи надобитак који је поверилац могао остварити да је уговор био уредноиспуњен.540 У литератури се обична штета (лат. damnum emergens) назива ипозитивном штетом (енг. positive damage), док се за измаклу корист (лат. lucrum cessans) у литератури користи и израз негативна штета (енг. negative damage).541Позитивну и негативну штету не би требало мешати са позитивним инегативним уговорним интересом. Могуће је само расправљати на тему да лисе у случају надокнаде позитивног односно негативног уговорног интересадосуђује обична штета или (и) изгубљена корист.То питање је најкомпликованије у случају раскида уговора јер се тадаможе расправљати и о томе да ли се у случају раскида дугује позитивни илинегативни уговорни интерес (у претходном поглављу закључили смо да је упитању ипак позитивни уговорни интерес упркос чињеници да раскидомуговор престаје да постоји), а онда даље, да ли се надокнађује само обичнаштета или и изгубљена добит.Чини се да у литератури нема јасног одговара на то питање. Тачније,решења до којих се долази су међусобно супротстављена. Према мишљењуједних аутора, негативна штета (изгубљена добит) увек је елементпозитивног интереса, иако може да буде и елемент негативног интереса.542Други опет сматрају да је изгубљена добит увек елемент позитивног 540 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 265–266.541 B. Nicholas, op. cit., стр. 226.542 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 84. 219 интереса543, док обична штета може бити штета која се надокнађује или увиду позитивног или у виду негативног уговорног интереса.544Правни писци често теже одређеним поделама, правилима,систематизацијама, па смо сведоци најразличитијих, често опречних ставова.Мишљења смо да такве „поделе” и „уопштавања” нису неопходни. Наиме,сваки случај је особен и некада га је тешко и посматрати у оквиру некетеоријске поделе. Отуда је најсигурније да суд у сваком конкретном случају,након што утврди чињенично стање, установи да ли је штета претрпљена,који видови штете постоје, да ли стварна штета или измакла добит илиможда оба вида и, наравно, да ли ћемо штету одмеравати с обзиром наположај у којем се поверилац налазио пре закључења уговора (преотпочињања преговора) или онај положај у којем би се налазио да је уговоруредно извршен.Ипак, да се не би чинило да избегавамо одговор на постављенопитање, изнећемо наше становиште. Сматрамо да и у случају негативног и услучају позитивног уговорног интереса може бити надокнађена и стварнаштета и измакла добит. Подразумева се да се у сваком конкретном случајуштета може одмерити или у виду позитивног или у виду негативногуговорног интереса, односно, захтеви се не могу кумулирати. Таквостановиште ћемо оправдати примерима из упоредноправне литературе.Видели смо да оба наведена становишта полазе од тога да јеизгубљена добит елемент позитивног уговорног интереса. Разлика је само утоме што по једнима она увек мора бити елемент позитивног, а по другимаможе ипак бити и елемент негативног уговорног интереса. Наиме, изгубљенадобит је увек нешто што се очекивало, али што није наступило, а осујећено јеповредом уговора. Дакле, тај очекивани добитак поверилац би остварио самоу случају да је дужник испунио уговорну обавезу. Стављање дужника уекономски положај у којем би био да је уговор извршен јесте позитивни 543 R. J. Friel, op. cit., стр. 599.544 B. Nicholas, op. cit., стр. 226. 220 уговорни интерес. Отуда поједини теоретичари везују изгубљену добит имогућност њеног досуђивања само за позитивни уговорни интерес. Treitelнаводи пример који показује да изгубљена добит може, међутим, бити иелемент негативног уговорног интереса. У случају да закупац откаже уговоро закупу, а штету одмеравамо у смислу негативног уговорног интереса,изгубљена добит би била евентуална добит коју би закуподавац остварио даније закључио уговор са закупцем, већ са другим лицем (под претпоставкомда закупац не откаже тај други уговор). 545 Ми бисмо ипак поставили питањеда ли се у случају раскида пуноважног уговора може говорити о негативномуговорном интересу?Када је у питању стварна штета, штета која је заиста настала у видусмањења имовине повериоца услед дужниковог неиспуњења, чини сенеспорним да она може бити и елемент позитивног и елемент негативногуговорног интереса. Постоји један пример који се помиње у великом бројуфранцуских, као и оним енглеским уџбеницима546 који се баве францускимуговорним правом. Реч је, наиме, о певачу који је, не појавивши се назаказаном концерту, повредио закључени уговор. Организатор је претрпеостварну штету у виду трошкова организовања концерта. Овде је даклестварна штета елемент негативног уговорног интереса, јер надокнадаузалудних трошкова враћа уговорника у положај пре закључења уговора,што је идеја негативног уговорног интереса. Сматрамо ипак данепојављивање на концерту упркос одредбама уговора јесте повредауговора, а да повређен може бити само пуноважно закључени уговор, те да сеу овом случају морало радити о позитивном уговорном интересу.Случај547 у којем упркос закључењу уговора о продаји одређене ствари,продавац не испоручи робу, а купац исту ствар буде приморан да купи повишој цени, претрпевши притом штету у висини разлике уговорене цене ицене по којој је ствар набављена, наводи се у литератури као пример 545 G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract, op. cit., стр. 84.546 Вид.: B. Nicholas, op. cit., стр. 227.547 Вид.: Ibid., стр. 226. 221 позитивног уговорног интереса. Та разлика у ценама представља износстварне штете то јест штете коју је поверилац заиста претрпео.Како је у конкретном случају очигледно, с обзиром на начинодмеравања штете, да је у питању позитивни уговорни интерес, показалисмо да стварна штета и изгубљена добит могу бити елементи и позитивног инегативног уговорног интереса. IV ОСТВАРИВАЊЕ ПРАВА НА НАКНАДУ ШТЕТЕ У УПОРЕДНОМ ПРАВУ 1. Реформисано немачко право„Основни” члан којим се у Немачком грађанском законику уређујенакнада штете јесте члан 280, којим се прописује обавеза дужника данакнади штету повериоцу коју му је проузроковао повредом уговора,548 и тосамо у случају да постоји одговорност дужника за насталу повреду. Истимчланом су прописана и три вида накнаде штете. Први је накнада штете којуповерилац може претрпети услед задоцњења у испуњењу своје обавезе, адруги вид је накнада штете уместо испуњења обавезе. У немачком правупостоји и трећи вид накнаде штете који настаје као последица повредеуговора, али који погађа права и интересе повериоца који су изван уговора.Чланом 281 Немачког грађанског законика прописује се под којимусловом поверилац може поднети захтев за накнаду штете због неиспуњења.Тај члан се односи на ситуације када је извршење могуће, али дужник својуобавезу није извршио уопште или бар не онако како је то предвиђеноуговором. Наиме, поверилац захтев за накнаду штете може поднети тек ондакада дужник ни у једном накнадном датом разумном року не испуни своју 548M. F. Ranieri, op. cit., стр. 950. 222 обавезу онако како то садржина уговора захтева. Дакле, немачко правозахтева од повериоца да пружи још једну шансу дужнику да изврши својуобавезу, пре него што га позове на одговорност захтевом за накнаду штетезбог неиспуњења. Члан 281 се односи на ситуације када је извршење могуће,а дужник не жели да изврши своју обавезу. Постоје и изузеци, ситуације кадаби било излишно остављати рок за извршење (било зато што је очигледно дадужник то не намерава да учини, било због тога што ће штета у свакомслучају наступити). Оног тренутка када поверилац поднесе захтев за накнадуштете због неиспуњења, губи право да захтева извршење уговорне обавезеод дужника.549 Штета која се надокнађује на тај начин јесте штета насталауслед коначног неиспуњења обавезе, а које је наступило подношењемзахтева повериоца за накнаду штете уместо испуњења.550 Тај члан се непримењује у случају када постоји немогућност испуњења, јер у том случајунема сврхе остављати рок за испуњење.551Члан 281 се односи на ситуације када дужник није извршио својуобавезу, иако је то било могуће, а члан 283 на ситуације када је неизвршењебило немогуће, али је за немогућност одговоран дужник. Оба члана полазеод тзв. позитивног уговорног интереса, то јест довођења повериоца у онајположај у којем би се налазио да је дужник уредно извршио уговорнуобавезу. Отуда се тај вид накнаде штете због неиспуњења назива у теоријинакнада штете уместо испуњења, јер она у ствари замењује уговорнуобавезу, те на тај начин, у оној мери у којој се то новцем може учинити,надомешћује неиспуњење. То је и даље штета која настаје због неиспуњења,али с обзиром на начин на који се одмерава и циљ који се њеномнадокнадом жели постићи она је у ствари штета уместо испуњења.Насупрот томе, законодавац се у члану 284 опредељује за негативниуговорни интерес као начин одмеравања накнаде штете, то јест довођење 549 Члан 281 став 4 Немачког грађанског законика.550 S. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnstone, op. cit., стр. 453.551 Члан 283 Немачког грађанског законика. 223 повериоца у онај имовински положај у којем се налазио пре него што јеуговор закључен.У Немачком грађанском законику доцња дужника и одговорностдужника због задоцњења регулисани су чл. 280 став 2 и 286. За разлику одсрпског права које прихвата појам доцње у објективном смислу, која наступанеиспуњењем обавезе у року предвиђеном за испуњење552, немачко правоза наступање доцње захтева два услова непозната српском праву. Осимсхватања доцње у субјективном смислу, немачко право за њено наступањезахтева од повериоца да упути опомену дужнику.553 Постоје, ипак, ситуацијеу којима ни немачко право не захтева опомињање дужника као услов занаступање доцње.554С друге стране, у српском праву опомена није услов за наступањедоцње. Међутим, и у српском праву у случају да рок за испуњење нијеодређен, поверилац мора дати дужнику „опомену“.555 Али то није вишеопомена као услов за наступање доцње, већ опомена као знак да је обавезадоспела и да ју је дужник дужан испунити.И у немачком праву, у члану 271 Немачког грађанског законика, услучају да није предвиђен рок извршења, поверилац извршење може одмахзахтевати. У том случају опомена, и у немачком и у српском праву, има пресвега значај позива на извршење. „Опоменом” се, дакле, дужнику мораставити до знања да се од њега очекује извршење.556 Тек у другом плану, а услучају да дужник „не реагује” на опомену, опомена има значај услованаступања доцње, а самим тим и њених последица.Ипак, опасно би било да се не уочи кључна разлика између улоге којуопомена има у нашем и немачком праву. У немачком праву она се даје 552 Члан 324 став 1 ЗОО.553 Члан 287 Немачког грађанског законика.554 Више о овоме вид.: N. Foster, S. Sule, op. cit., стр. 466–468.555 Члан 324 став 2 ЗОО.556 Rowan, op. cit., стр. 132. 224 дужнику након доспелости, као услов за наступање доцње.557 У српскомправу, пак, њен циљ је да позове дужника на извршење (као један од условакоји представља почетак процедуре раскида уговора).Довољан број чланова којима је регулисан институт накнаде штетедаје јасну слику и о односу појединих видова накнаде штете. Наиме, да би сезахтевала накнада штете због задоцњења, неопходно је наступање доцње,што је опет условљено давањем опомене дужнику. Да би поверилацзахтевао накнаду штете због неиспуњења, коначно неиспуњење моранаступити, а то се постиже неиспуњењем обавезе ни у додатном року датомдужнику.558 У нашем праву додатни примерени рок мора бити дат дужникусамо у случају да поверилац жели да раскине уговор, док се тај рок незахтева када је у питању подношење захтева за накнадом штете збогнеиспуњења. Отуда настаје питање – како ћемо знати када поверилац може,у случају доцње дужника, захтевати накнаду штете због неиспуњења,односно када поверилац може констатовати да је наступило коначнонеиспуњење. Једна могућност је, као у немачком праву, давањем додатногрока за извршење (као у случају раскида уговора), а друга је у проценитренутка у коме поверилац више нема интереса за пријем задоцнелепрестације. Други поменути случај свакако је несигурнији и могао би битиразлог спорења између повериоца и дужника.Због тога би, када је у питању наше право, за тренутак наступањаконачног неиспуњења (те могућност остваривања права на накнаду штетезбог неиспуњења) требало узети тренутак одбијања пријема задоцнелогиспуњења (јер за истим поверилац више нема интереса) или тренутакпротека накнадног рока (у којем поново није дошло до извршења), и то безобзира на то да ли је поверилац раскинуо уговор или не. 557 Да би се се сматрало да је доцња наступила, неопходно је да је обавеза доспела а нијеизвршена, као и да је дужник примио опомену од повериоца. Вид.: R. Zimmermann, The NewGerman Law of Obligations, op.cit., стр. 56.558 N. Foster, S. Sule, op. cit., стр. 467. 225 Чини се да немачко право штити дужника559 више него српско. Прво,доцња наступа тек давањем опомене, а коначно неиспуњење текнеуспешним протеком додатног разумног рока. Добра страна таквогрешења јесте јасно разграничење та два вида захтева за накнадом, односнопрецизирање временског тренутка од којег се може захтевати накнадаштете због неиспуњења. У случају немогућности испуњења, то је неспорно,али у случају да је испуњење могуће, то може представљати проблем. 2. Француско одштетно правоФранцуски Code Civil је далеко сиромашнији у броју одредабапосвећених регулисању уговорне одговорности, гледано у односу на немачкоправо. У члану 1147 Француског грађанског законика560 разликују се двавида повреде уговора: кашњење у извршењу и неизвршење.Француско право познаје два вида накнаде штете, а као последицудва вида повреде уговора које Code Civil разликује. Логика је у следећем:обавеза дужника није само да изврши обавезу, већ и да то учини упредвиђеном року.561 Први је les dommages – interest compensatoires, која седосуђује у случају да је штета проузрокована неизвршењем, било потпуним,било делимичним. Други вид накнаде штете, les dommages – interest moratoires има циљ да санкционише дужниково кашњење у извршењу.562Да би се остварило право на накнаду штете, чланом 1146, који је,рекло би се, заједнички за оба вида накнаде штете, повериоцу се као условнамеће обавеза да обавести дужника о обавези извршења (осим у изузетнимситуацијама). Постоје ипак и другачија мишљења. Наиме, у случају les dommages – interest compensatoires, сматра се да је тај вид опомене дужнику 559 R. Zimmermann, The New German Law of Obligations, op. cit., стр. 53. 560 За француско право вид. и: Јовичић К., Уговорна одговорност код уговора о продаји робе у француском праву, Увод у право Француске, Београд 2013, стр. 257-272.561 G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 287.562 P. Canin, op. cit., стр. 79. 226 користан за доказивање неизвршења уговора, али да то свакако није условза досуђивање накнаде штете, јер право на накнаду настаје по самом правучињеницом проузроковања штете неизвршењем; с друге стране, опомена јенеопходна када је питању les dommages – interest moratoires, јер истеком рокане наступа по сили права одговорност дужника за кашњење, већ јенеопходно да поверилац претходно опомене дужника.563 V ОДНОС ПОЈЕДИНИХ ВИДОВА НАКНАДЕ ШТЕТЕ СА ДРУГИМ ПОСЛЕДИЦАМА ПОВРЕДЕ УГОВОРА Већ смо писали о томе да свако правно средство има своју функцију.Такође, могућност да та правна средства употреби поверилац стиче уразличитим тренуцима.Наиме, право на извршење је основно право повериоца и он га стичетренутком закључења уговора; основна функција му је заштита интересаповериоца и очување уговорног односа.564 Стога, ово право повериоцапостоји само док постоји и уговор као извор обавезе чије извршењеповерилац захтева. Раскидом престаје да постоји како уговор, тако и правоповериоца да од дужника захтева извршење.Постоји међутим ситуација када поверилац не може више да захтеваизвршење, иако је уговор и даље на снази. То се дешава онда када је поднетзахтев за накнаду штете због неиспуњења. Притом, овде не мислимо наситуацију када је испуњење немогуће, а за шта је одговоран дужник, јер се утој ситуацији подразумева да је право да се захтева извршење престало уследнемогућности извршења. Мислимо, наиме, на случај када је извршењемогуће, али је изостало вољом дужника. Питање је само како утврдити да је 563 B. Fages, op. cit., стр. 293.564 L. Miller, op. cit.154. 227 наступило коначно неиспуњење, те да се може захтевати накнада штетеуместо испуњења, упркос томе што је уговор и даље на снази. Немачкиграђански законик то регулише тако што дужнику даје накнадни рок заизвршење чије се безуспешно окончање узима као тренутак наступањаконачног неиспуњења. Веома слично, можда чак и исто решење, има наш ЗОО(али не у одељку о накнади штете, већ у оквиру одредаба којим регулишераскид уговора), када регулише настанак и остваривање права на раскид(протеком накнадног рока датог дужнику, који овај поново није искористио,поверилац може раскинути уговор, односно захтевати право на накнадуштете због неиспуњења). Из тога произлази да тренутком испуњења ипоследњег услова за раскид уговора, то јест протеком накнадног рока у којемпоново није дошло до испуњења, поверилац може раскинути уговор. Какораскидом уговор престаје да постоји, неспорно је да поверилац има право ина накнаду штете насталу коначним неиспуњењем. Међутим, коначнонеиспуњење не наступа само у случају раскида уговора. Наиме, поверилацможе оставити уговор на снази, а поново остварити право на накнаду штетезбог неиспуњења, из разлога што је коначно неиспуњење уследило јоштренутком безуспешног протека накнадног рока, када је поверилац стекаоправо на раскид (без обзира што исто није искористио). Уколико, пак, уследииспуњење након протека накнадног рока, у ситуацији када поверилац уговорније раскинуо, већ је задоцнело испуњење ипак примио, коначнонеиспуњење не постоји, већ само могућност остваривања права на накнадуштете због задоцњења.Право на накнаду штете представља секундарно право које настаје теккада дужник учини повреду уговора. Стога, прво мора настати право наизвршење, на основама чије повреде ће тек настати право на накнадуштете.565 565 N. Foster, S. Sule, op. cit., стр. 454. 228 Прихватањем обавезе, свака уговорна страна има циљ да други испунионо на шта се обавезао, „а не да други то не учини па да одговара за штетукоја одатле потекне”.566Уз дужниково извршење, с друге стране, истовремено може битидосуђена само накнада штете настала задоцњењем у извршењу. Уколико сеповерилац определи да захтева извршење, уговор је и даље на снази, те уздобијену престацију поверилац може захтевати и накнаду штете насталузадоцњењем у испуњењу.Обрнуто, ако наступи извршење, не може се захтевати ни накнадаштете због неиспуњења ни раскид. Евентуално, уколико је испуњењеманљиво или је толико задоцнело да више не задовољава интересеповериоца, може се захтевати накнада штете због неиспуњења, али узобавезу повраћаја свега примљеног.Поверилац ће некада захтевати само накнаду штете због неиспуњења,не желећи да губи време и новац на вођење судског поступка за извршењедужникове обавезе.567 У другим, пак, случајевима, (оскудице робе,изненадних економских промена...) биће му веома битно да од дужникадобије дуговану престацију, а не накнаду штете место ње.568 Постоји јошједан разлог због којег ће се поверилац пре определити за извршење, него занакнаду штете – институт накнаде штете има посебну регулативу, а упогледу испуњености услова да би право на штету настало и могло битиостварено.569Могуће су дакле следеће комбинације:5701. право на извршење уз захтев за накнадом штете због задоцњења;2. раскид уговора уз захтев за накнадом штете због неиспуњења; 566М. Караникић Мирић, op. cit., стр. 51.567 K. Zweigert, H. Kotz, op. cit., стр. 173.568 B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 399.569 Ibid.570 Вид. о овоме и код: Б. Визнер, op. cit., стр. 515. 229 3. раскид уговора без захтева за накнадом штете;4. право на извршење без остваривања права на накнаду штете (збогзадоцњења);5. захтев за накнаду штете због неиспуњења без раскида уговора. VI АНАЛИЗА АДЕКВАТНОСТИ КОРИШЋЕНЕ ТЕРМИНОЛОГИЈЕ У ОБЛАСТИ НАКНАДЕ ШТЕТЕ и закључна разматрања у вези са досадашњим излагањима У области накнаде штете настале повредом уговора велики проблемзадаје и терминологија која се користи. Наиме, некада се самопоједностављено говори о накнади штете због неиспуњења и накнади штетезбог задоцњења. Појам накнаде штете због задоцњења је неспоран. У питањује штета коју поверилац трпи због дужниковог неблаговременог испуњењауговорне обавезе. Тај вид накнаде штете дозвољен је уз извршење, односнозахтев за тим видом накнаде и захтев за извршење обавезе не искључујуједан други. Напротив, да би се утврдио обим настале штете уследзадоцњења, неопходно је да дође до коначног испуњења то јест морамо знатиколико се доцнило.Доцња сама по себи може довести до тога да испуњење више и није уинтересу повериоца, те да овај исто одбије а остане у уговору или га пакраскине. Међутим, и у случају одбијања пријема неблаговременог испуњења,дуговаће се штета због неиспуњења.У упоредном праву присутан је термин накнада штете уместоиспуњења. У суштини у питању је синоним за накнаду штете збогнеиспуњења. Међутим, ипак би требало приметити следеће: израз „накнадаштете уместо испуњења” употребљава се у смислу позитивног уговорног 230 интереса, онда када се накнадом штете поверилац настоји довести уфинансијски положај у којем би био да је уговор извршен. Отуда израз штетауместо испуњења, јер штета као да „мења” испуњење. С друге стране, тајтермин, схваћен на управо описан начин, не би се могао користити уситуацији када се штета одмерава у смислу негативног уговорног интереса.Логично, тада и није циљ ставити повериоца у положај у којем би био да је доиспуњена дошло. Даље, ако прихватимо појмове позитивног и негативногинтереса прихваћене у српској литератури, онда је јасно да се у случајунегативног уговорног интереса не надокнађује штета уместо испуњења,нити је пак штета настала због неиспуњења, већ због незакључења, то јестнепуноважности закључења. Стога, штета се и не трпи због неиспуњења, јерна исто поверилац и нема право јер за то не постоји основ – пуноважнозакључени уговор.Отуда би требало разликовати позитивни уговорни интерес то јестштету уместо испуњења, штету због задоцњења и штету која се одмерава увиду негативног уговорног интереса.Када је у питању штета због неиспуњења, требало би разликовати двеситуације: прву, у којој је дошло до потпуног неиспуњења, и другу, када јеиспуњење непотпуно, манљиво или делимично. У случају делимичногиспуњења поверилац би имао право избора: или да захтева потпуну накнадуштете уместо испуњења уз обавезу на повраћај свега примљеног или дазадржи примљено уз право на накнаду штете која би представљала разлику увредности уговорене и примљене (делимичне или манљиве) дужниковепрестације.571 Одбијање пријема дужникове престације било би оправданосамо онда када би дужниково извршење било таквог карактера (манљивоили непотпуно) да не би могло задовољити интересе повериоца. 571 D. Coester-Waltjen, op. cit., стр. 146. 231 Накнада штете настале повредом уговора досуђује се увек у новцу. Усупротном, режим принудног извршења и уопште права повериоца дазахтева извршење били би само „дуплирани” институтом накнаде штете.572Штету због неиспуњења требало би одмеравати у виду позитивногуговорног интереса, јер тада постоји пуноважни уговор као извор дужниковеобавезе и права повериоца на испуњење. У случају доцње, утврђује се обимштете која је настала због закаснелог испуњења. И тај вид штете захтевао биодмеравање у смислу позитивног уговорног интереса.Негативни уговорни интерес служи за одмеравање накнаде штете услучају предуговорне одговорност, као и штете која је настала због веровањау пуноважност закљученог уговора. Ту се одговара из разлога несавесности(уговорник је знао за разлог који доводи до ништавости уговора) или јеразлог рушљивости био на његовој страни (страна која је у заблуди дугујенакнаду штете другој страни; страна која је преварила другу дугује јојнакнаду тако претрпљене штете). Ту се и не може говорити о повредиуговора у смислу неиспуњења. VII ОСЛОБОЂЕЊЕ ОД ОБАВЕЗЕ НА НАКНАДУ ШТЕТЕ са посебним освртом на српско право 1. Одвојена поља примене института немогућности испуњења и раскида уговора због неиспуњењаОвим питањем улазимо и у поље примене института немогућностииспуњења. Проблем немогућности испуњења има велики значај с обзиром најасну границу која у српском праву постоји између примене института 572 S. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 442. 232 раскида, с једне стране, и неиспуњења, с друге стране. То, ипак, не би требалобуквално схватити. Неспорно је да се не може раскинути уговор збогнеиспуњења обавезе чије је испуњење немогуће, из простог разлога што јеона престала да постоји тренутком наступања немогућности. Међутим,уговор је најчешће извор више обавеза. Могуће је да услед немогућностииспуњења конкретне обавезе она престане да постоји, али да у истомуговорном односу дужник скриви неизвршење друге обавезе. У случају да сенеиспуњење последње обавезе може квалификовати као повреда уговоратаквог значаја да представља раскидни разлог, уговор би могао битираскинут. Дакле, раскид уговора и институт немогућности испуњења имајуодвојена поља примене, али само када је реч о истој обавези, а не истомуговору као извору различитих обавеза.Управо изнет став опстаје и када су у питању двостранообавезниуговори, то јест уговори који стварају обавезе за обе уговорне стране. Свакаобавеза једног уговорника има основ у извршењу обавезе другог уговорника.Отуда се може говорити о одређеном виду међузависности између обавезауговорних страна у синалагматичним уговорима. У том смислу формулисанису и чл. 137 и 138 ЗОО.573 Наиме, немогућношћу за коју не одговара ниједнастрана, не престаје да постоји само конкретна обавеза чије је испуњењепостало немогуће, већ и обавеза друге стране, јер јој је нестао основ.574 То неугрожава право повериоца да исти уговор раскине у случају да дужник неиспуни или неуредно испуни неку другу обавезу из истог уговора, уколико суиспуњени сви остали услови неопходни за раскид. Стога сматрамо, заразлику од појединих правних писаца, да примена члана 137 не мора нужнодовести до гашења уговорног односа. О томе би се евентуално моглоговорити уколико претпоставимо да је уговор произвео само по једнуобавезу за обе стране, те да применом цитираног члана обе престају дапостоје. 573 О коментарима чл. 137 и 138 вид.: Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 409–410; С. Перовић, Д.Стојановић, op. cit., стр. 439–442 ; Б. Визнер, op. cit., стр. 545–548.574 Вид. коментар члана 137, Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 409. 233 Примећујемо да су одредбе српског ЗОО о обавези дужника данадокнади штету услед повреде уговорне дисциплине „разбацане”. Наиме,неиспуњењем или неуредним испуњењем обавезе, дужник проузрокујештету повериоцу. Чланом 263575, који је иначе повод честих теоријскихрасправа које се састоје у његовим различитим тумачењима, регулише сеослобођење од обавезе накнаде штете проузроковане повериоцудужниковом повредом уговора. Међутим, ради лакшег тумачења, неопходноје овај члан анализирати у вези са чланом 354576 који регулише случајпрестанка обавезе услед немогућности испуњења. Члан 354 би, пак, требалопосматрати као део целине коју, осим поменутог, чине још и чл. 137 и 138ЗОО, којима се такође уређује питање немогућности неиспуњења. Свимпоменутим члановима који се баве питањем немогућности испуњењатребало би супротставити члан 124, у којем се прописује могућностједностраног раскида уговора у случају када дужник своју обавезу нијеизвршио или ју је неуредно извршио, иако је то било могуће. Дакле, упоследњем случају неиспуњење би увек било „вољно”. Ту управо видимооправдање за став да разлог за раскид увек мора бити скривљена повредауговора. Јер, уколико је извршење могуће, а уговорник је предузео све што јебило неопходно да до извршења дође, у складу са одређеним стандардимапонашања, није ни могуће замислити да до испуњења не дође нескривљено.Супротно, уколико је извршење могуће, до неиспуњења ће доћи само уколиконису предузете све неопходне мере у складу са одређеним правилимапонашања у уговорним односима, то јест кривицом дужника. 575 О коментарима члана 263 вид.: Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 913–921; С. Перовић, Д.Стојановић, op. cit., стр. 760–762.576 О коментарима члана 354 вид.: Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 1109–1110; С. Перовић, Д.Стојановић, op. cit., стр. 895–896. 234 2. Немогућност испуњења у смислу члана 354 Закона о облигационим односима (у вези са чл. 137 и 138 Закона о облигационим односима)На први поглед може се учинити да члан 354 ЗОО непотребно садржиуслов „услед околности за које дужник не одговара”. Наиме, ако је испуњењенемогуће, обавеза ће свакако престати да постоји. Потпуно је ирелевантно дали је за немогућност која је наступила одговоран дужник. Питање дужниковеодговорности поставља се у случају да поверилац затражи накнаду штетенастале неиспуњењем обавезе. Тада ће се тек поставити питање да ли једужник одговоран за насталу немогућност, па самим тим и за неиспуњење, уком случају ће бити дужник накнаде штете или ће, пак, доказати постојањеоколности садржаних у члану 263, чиме би био ослобођен обавезе накнадештете јер је до неиспуњења дошло услед немогућности за коју он нијеодговоран. Сматрамо да поједини аутори с правом указују на потребуразграничења ослобођења од oбавезе испуњења, с једне стране, иослобођења од одговорности за неиспуњење те обавезе, то јест повредууговора, с друге стране (јер из неиспуњења може настати обавеза на накнадуштете чак и онда када не постоји више обавеза да се конкретна престацијаиспуни).577 Најједноставније, престанак обавезе на извршење дугованепрестације не значи нужно и непостојање обавезе дужника да повериоцунакнади штету која је настала услед неиспуњења те обавезе. Може сеучинити „чудном” могућност одговорности за накнаду штете насталенеизвршењем обавезе, коју је немогуће извршити. Не би се, међутим, смелозаборавити да је та ситуација проузрокована дужниковим понашањем:наиме, за немогућност извршења одговоран је дужник.Међутим, законодавац је имао у виду нешто друго. Под престанкомобавезе он подразумева не само престанак постојања уговорне обавезе уследнемогућности, већ и непостојање обавезе на накнаду штете услед повредеуговора. Ипак сматрамо да је крајње непрецизно на овом месту 577 S. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., стр. 388. 235 употребљавати термин „престанак”578, а имати у виду и обавезу на накнадуштете, будући да она није ни настала. Како није ни настала, не може сеговорити ни о њеном престанку. С друге стране, обавезу на накнаду штете невидимо ни као обавезу у коју се уговорна обавеза „претворила”, већ само каосанкцију за неизвршење уговорене обавезе, која ће настати за дужника самоуколико су испуњени одређени услови. Јер, како се може нешто што јепрестало да постоји претворити у било шта.Због тога и не видимо разлог да се о те две врсте обавеза расправљазаједно. Тим пре што уговорна обавеза свој извор има у уговору, а обавезанакнаде штете у повреди уговорне обавезе. 3. Околности које искључују уговорну одговорност у смислу члана 263 Закона о облигационим односима/основ уговорне одговорностиЧлан 263 је у тесној вези са чл. 354, 137 и 138 ЗОО, којима се регулишепитање немогућности испуњења. Тачније, члан 354 се и примењује у случајуда су испуњени услови из члана 263, то јест уколико је дужник успео дадокаже да постоје околности предвиђене тим чланом, које би га ослободилеуговорне одговорности. Као што смо већ истакли, чланом 354 регулише сеситуација када је обавеза настала уговором престала услед немогућностииспуњења, а обавеза на накнаду штете није ни настала, јер дужник није биоодговоран за насталу немогућност, иако законодавац за обе обавезе користиизраз „престанак”.Управо из тих разлога, због везе члана 263 са члановима којирегулишу питање немогућности извршења, а пре свега због тога што и сам 578 Супротно, вид. Одлуку Врховног суда Србије, Рев. 102/94 од 20. априла 1994. године,Paragraf Lex. „Како је до немогућности испуњења обавезе дошло кривицом самог дужника,његова обавеза се не гаси, већ се кроз немогућност испуњења претвара у обавезу накнадепотпуне штете...” Не можемо се сложити са цитираним делом наведене пресуде зато штонаступањем немогућности испуњења уговорна обавеза увек престаје да постоји, без обзирана то из којег разлога је наступила немогућност. Обавеза накнаде штете која настаје уследдужникове одговорности за насталу немогућност, друго је питање... 236 члан 263 у основи полази од немогућности и на њу се и односи,579 поменутичлан ЗОО и нема додирних тачака са институтом раскида уговора. Не може сераскинути уговор због неиспуњења обавезе чије је испуњење немогуће, већсамо уколико је испуњење било могуће, али није испуњено дужниковомкривицом. У том случају, дужник не би одговарао за накнаду штете само ондакада не би били испуњени услови за настанак уговорне одговорности.И поред тога, сматрамо да је зарад бољег разумевања и анализеинститута раскида уговора неопходно размотрити оне граничне институтекоји ограничавају поље примене раскида уговора због неизвршења.Други разлог су решења која се могу наћи у упоредном праву, а којадозвољавају раскид уговора и када испуњење није могуће (на пример,француско право). Иако се рад бави пре свега проблемима који настају усрпској судској и арбитражној пракси, сматрамо да је упоредноправнаанализа појединих питања у вези са институтом раскида уговора неопходна.Наиме, чланом 263 прописано је да се „дужник ослобађа одговорностии за штету ако докаже да није могао да испуни своју обавезу...”. Самаформулација „није могао да испуни” указује на немогућност за конкретногдужника, то јест да „он”, није могао да испуни обавезу, а не да се обавеза нијемогла испунити. На то указују и коментатори тог члана.580 Сматрамо да јепитање сувише осетљиво да се смела поткрасти „грешка”. Такође,формулација „није могао” је сасвим јасна. Отуда, сматрамо да је и вољазаконодавца била да пропише субјективну немогућност. Да ли је то билонајадекватније решење, друго је питање. Поједини коментатори тог чланауказују на неопходност примене овог члана само у случају објективненемогућности, наглашавајући да би за случајеве субјективне немогућностииспуњења требало да важи одредба члана 124 ЗОО.581 579 И. Јанковец, Кривица као претпоставка уговорне одговорности, Сто педесет година оддоношења Српског грађанског законика, Београд 1996, op. cit., стр. 300.580 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 915.581 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 590. 237 У даљем тексту члана поново наилазимо на сличну субјективност.582Законодавац у описивању ослобађајућих околности прописује да су, измеђуосталог, то околности које дужник „није могао спречити, отклонити илиизбећи”. Дакле, не стоји да су то околности које се нису могле спречити,избећи или отклонити, већ да то није могао учинити „он”, то јест дужник.Сада је већ неспорно да су редактори тог члана имали у виду конкретногдужника у конкретној спорној ситуацији, његово понашање и могућности упогледу испуњења уговором преузете обавезе.Међутим, неспорно је да је реч о околностима „које су спречиледужника да испуни своју уговорну обавезу, тј. околностима које дужник нијеизазвао својим понашањем, него су наступиле мимо његове воље и мимоњеговог деловања... његово непоступање по обавези из уговора нијепоследица његовог вољног нечињења...”.583 У том смислу посматрано,ослобађајуће околности ипак имају објективни карактер, иако у конкретномслучају спречавају („неизбежне” су и „неотклоњиве”) тачно одређеногуговорника да изврши своје уговорне обавезе.Члан 263 предмет је различитих тумачења. Формулисан је на тај начинда не постоји могућност једноставног одговора на питање када се то дужникослобођа обавезе на накнаду штете. Нетачно је да он одговара по принципусубјективне одговорности, али не би се смело са сигурношћу рећи ни да је упитању објективна одговорност. Одговор је „негде на средини”.Да бисмо разумели сам текст поменутог члана, неопходно је поћи однамере законодавца, те циља који је желео да постигне таквим текстом.Наиме, и сам институт раскида уговора због неизвршења само је једно одправних средстава у рукама уговорника којима се постојање уговора доводиу питање. Данас се и не доводи у питање могућност уговорника да у некомтренутку одустане од уговора. Када су за то испуњени услови, такаводустанак се заснива на субјективном праву уговорника, које је гарантовано 582 Ibid., стр. 916.583 Вид. Пресуду Врховног Касационог суда Рев. 173/11 од 9. фебруара 2012. године; преузетоса сајта Врховног касационог суда: www.vk.sud.rs. 238 опет објективним правом, а сам раскид би представљао остварење тог права.Чак и када не би постојало право повериоца да раскине уговор, он би томогао учинити својевољно, неосновано, дајући тиме другој страни у рукеправо на раскид. Очигледно је да применом различитих института уговорногправа слаби обавезност уговора. Изгледа нам логично да се на тим основамаформирају и правила о одговорности дужника за кршење уговорнедисциплине. Како се одустало од апсолутне обавезности уговора, тако се,чини се, удаљавамо и од идеје да би дужник увек требало да одговара заповреду уговора. На тој основи настају и околности које имају карактерослобађајућих.Међутим, упркос удаљавању од идеје о апсолутној обавезностиуговора, а самим тим и неприхватања става да би дужник увек требало даодговара за штету насталу повредом, постоји оправдање за строжи режимуговорне584 од вануговорне одговорности дужника. Оно лежи у чињеници даризик да из повреде уговора настане штета за другу уговорну странупреузимају сами уговорници својом вољом, чином закључења уговора.585Немогућност мора наступити због околности које су настале послезакључења уговора, чиме законодавац наговештава да немогућност морабити накнадна, што је неспорно, јер би у случају претходне немогућностиуговор био апсолутно ништав. Даље, то морају да буду околности коједужник „није могао спречити, отклонити или избећи”.586 Сматрамо да би реч„или” могла изазвати забуну, у смислу што би се могло закључити да седужник ослобађа одговорности или кад околност није могао спречити, иликад је није могао отклонити, или избећи.587 Суштина је да се он ослобађа 584 Строжи у смислу што у случају штете настале повредом уговора дужник не може битиослобођен одговорности ако докаже да нема његове кривице, за разлику од вануговорнеодговорности код које је управо непостојање кривице ослобађајућа околност.585 И. Јанковец, Кривица као претпоставка уговорне одговорности, op. cit., стр. 303.586 О појму, карактеру и особинама ослобађајућих околности вид.: Б. Благојевић и др., op. cit.,стр. 915–917.587 Тумачење члана 263 у вези са чланом 266 ставом 1 вид. код: Цигој С., Улога каузе у аспектима накнаде уговорне штете, Уговори у међународној продаји робе, Београд 1987, стр.50. 239 обавезе накнаде штете, тачније, ослобађа се одговорности, а обавеза нанакнаду штете и не настаје само онда када он конкретне околности нијемогао ни спречити ни отклонити ни избећи.588 Термин „спречити” тиче сесамог настајања околности која доводи до немогућности испуњења, те би сетада од дужника захтевало да се ангажује да спречи њихово наступање. Акоби дате околности ипак наступиле, дужник би био у обавези да предузмеодређене мере са циљем њиховог отклањања. Како су оне ипак наступиле,законодавац је вероватно имао у виду отклањање њиховог евентуалногдејства на испуњење уговора. И на крају, уколико дужник не би могао ни даспречи њихов настанак ни да „изолује уговор” од њиховог утицаја, последњизадатак који би имао био би да избегне штетно дејсто тих околности уговор,а самим тим и на другу уговорну страну. Ако дужник не би био у могућностида „савлада” те околности ни на једном од три нивоа њиховог настајањаодносно дејства, а те околности су биле таквог карактера и интензитета да суонемогућиле дужника било да уопште изврши уговорну обавезу, било да јеизврши на време, били би испуњени услови из члана 263 и тај члан би могаода се примени.Прво питање које се поставља јесте како дефинисати ово „мешовито”решење на граници између субјективне и објективне одговорности. Док првопитање има пре свега теоријски значај, јер није толико битно да ли ћемоуговорну одговорност сматрати видом пооштрене субјективне одговорностиили блажом варијантом објективне одговорности, далеко је важније како упракси решити питање ослобађајућих околности, то јест који критеријуми суна располагању судовима у квалификовању појединих околности каоослобађајућих, односно којим смерницама судови морају бити вођени уодлучивању да ли је дужник конкретну околност могао спречити, отклонитиили избећи. 588 Вид. Пресуду Врховног суда Србије Рев. 796/98 од 3. марта 1998. године, Propis Soft. Уобразложењу пресуде се наводи да се у конкретном случају, а у смислу члана 263 ЗОО, мораиспитати постојање услова за евентуално ослобађање дужника од одговорности, тј. утицајинфлације, привредног колапса земље и поремећаја у производном процесу туженог... 240 Једино што нам се чини неспорним у вези са чланом 263 јестечињеница да уколико постоји дужникова кривица за насталу немогућностизвршења, нема места примени тог члана. С друге стране, непостојањедужникове кривице није довољно за ослобођење од одговорности у смислучлана 263 јер наш законодавац када жели да укаже на субјективнуодговорност, употреби термин „кривица”.589 С друге стране, не би се смелозакључити ни да је граница одговорности виша сила, то јест да се дужникослобађа одговорности само у случају наступања више силе. Разлог јеочигледан – околности које законодавац описује у члану 263 и даје имкарактер ослобађајућих не могу се подвести под појам више силе. Тачније,слабијег су карактера и интензитета од оних околности које би се подводилепод дефиницију више силе.Појмом више силе доста су се бавили француски правни писци. Уфранцуској литератури виша сила се традиционално дефинише као догађајкоји мора имати три особине: да је непредвидљив, неотклоњив (неодољив,непремостив) и спољни.590 Да би се боље разумео сам појам више силе591 ууговорној материји, требало би поћи од заједничке намере странака, каосуштинског елемента уговорног односа.592 Како је виша сила препрека којустранке нису могле имати у виду, она се и тумачи у вези са садржиномуговора.593 Очигледно је да члан 263 не захтева непредвидљивост594 каоуслов за ослобођење од уговорне одговорности, што нас може навести назакључак да виша сила ипак није граница одговорности, већ да је границапостављена нешто блаже. 589 Члан 154 ЗОО.590M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 643.591 A. Benabent, Droit civil, Les obligations, Paris 2005, стр. 251-260.592M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., стр. 643.593 Ibid.594 Постоје и схватања која такву дефиницију више силе сматрају застарелом, доводећи упитање значење појма непредвидљивост у данашње време, те се питају шта је то што се наданашњем степену развоја друштва не може предвидети. 241 Сада долазимо до најсложенијег питања у вези са овим чланом.Закључили смо да одговорност дужника може постојати и ако нема његовекривице.595 С друге стране, не ослобађа само виша сила дужника ододговорности, већ је граница блаже установљена. Које су то ситуације којенису скривљене од стране дужника, а опет нису ни таквог значаја да улазе упојам више силе? Или, који услов се још захтева, поред непостојања кривице,да би се могао примени чл. 263? Све смо ближи закључку да одговор можедати само судска пракса,596 а узимајући у обзир околности, то јест чињеничностање сваког конкретног случаја.Свесни смо ипак чињенице да се приклањање неком „мешовитом”решењу у крајњем нужно своди на одговор обликован неодређеношћу, те„пребацивање” проблема на судску праксу, да управо она одреди кругоколности које би се могле подвести под појам ослобађајућих.Настојања појединих аутора у правцу прецизнијег одређивања основауговорне одговорности своде се на тумачење члана 263 ЗОО у смислу да„дужник одговара за неиспуњење уговорне обавезе не само ако је крив него и 595 Вид. Пресуду Врховног суда Србије Рев. 2962/97 од 15. септембра 1997. године, Propis Soft.У образложењу се наводи да се „у случају штете проузроковане неизвршењем уговорнеобавезе дужник обавезе не може ослободити одговорности доказујући да није крив, већ семоже ослободити одговорности само у складу са правилом садржаним у члану 263 ЗОО.Дужник обавезе би требало да докаже да су ослобађајуће околности наступиле послезакључења уговора... док се не може ослободити одговорности тврђењем да није крив”.596 У том смислу занимљива је Пресуда Врховног суда Србије Рев. 2962/97 од 15. септембра1997. године, Propis Soft: „...тужени је, као први проглашени купац на аукцији, са тужиоцемзакључио уговор о купопродаји државног капитала методом јавне аукције... На позивтужиоца ни у накнадно остављеном року није уплатио прву рату купопродајне цене...Тужени није испунио обавезу уплате прве рате из разлога што је доживео претње и нападеод стране НН учиниоца које су код туженог изазвале страх за егзистенцију своје породице исебе због чега је одустао од извршења уговора... ЗОО не тражи да ослобађајуће околностиимају карактер више силе. Околности морају бити објективне природе, а то подразумева дастрах који је изазван претњом мора бити оправдан озбиљном опасношћу да је угроженживот, тело и друго значајно добро уговорне стране или трећег лица. У конкретном случајурадило се о оправданом страху који води искључењу одговорности туженог за штету...” Уобразложењу се даље наводи да не постоји одговорност за накнаду штете ни у смислуЗакона о приватизацији, по којем се захтева да дужник буде несавестан, а што у овомпредмету свакако није био случај, а наиме „...тужени се не би могао сматрати несавеснимдужником, јер његово непоступање по обавези из уговора није последица његовог вољногнечињења, већ је реч о нечињењу као резултату одређеног притиска и изазивања страха кодтуженог”. 242 кад није крив, али узрок немогућности испуњења спада у његову сферуактивности”.597У недостатку прецизног одговора на питање које би се то околности,осим више силе, могле сматрати ослобађајућим, поједини аутори, чини се справом, заузимају став о уговорној одговорности као објективнојодговорности.598 597 И. Јанковец, Кривица као претпоставка уговорне одговорности, op. cit., стр. 302.598 Вид.: М. Караникић Мирић, op. cit., стр. 62. 243 ТРЕЋИ ДЕО ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА – такозвани неосновани раскиди 244 ПРВА ГЛАВА ПОЈАМ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА I ПОЈАМ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА 1. Уводне напоменеУ српском праву (као и немачком, енглеском, некада чак ифранцуском) уговор се раскида изјавом воље. Уговорник који сматра да једруга страна повредила уговор, изјавом своје воље може учинити крај (илибар покушати да учини крај) постојећем уговорном односу. 245 Шта значи „повреда уговора” или „неизвршење уговора” схваћено унајширем смислу, покушали смо да објаснимо у једном од претходнихпоглавља. И тада смо закључили, а након анализе законских текстова истања у судској пракси, како у нашој земљи, тако и у упоредном праву, да непостоји нека јасна „формула” чија примена би нам у сваком конкретномслучају дала одговор на питање има ли повреде уговора или не.Некада нас, међутим, не занима само да ли је конкретно понашање илипак уздржавање од одређених радњи уговорника могуће квалификовати каоповреду уговора, већ да ли је конкретна повреда истовремено и раскидниразлог који би другој уговорној страни дао „у руке” могућност једностранограскида уговора. У крајњем ће најчешће суд, вођен одређеним смерницама иуз поштовање одговарајућих критеријума, утврђивати да ли конкретнаситуација представља повреду уговора која би имала значај раскидногразлога.Суд би дакле, имао двоструку улогу. Да би дошао до одговора напитање да ли је повериочева раскидна изјава била основана или не, морао бипрво одговорити на претходно питање, које би се састојало у томе да ли једужник учинио повреду уговора која би се могла квалификовати каораскидни разлог. Међутим, да би суд уопште дошао у могућност дарасправља о тим питањима, морало је прво доћи до спора. Спор би настао увези са ваљаношћу повериочеве процене дужниковог понашања, те тачностиквалификације дужниковог понашања као раскидног разлога. Стога, моћпроцене обима и тежине конкретног неизвршења, у смислу испуњеностиуслова за раскид уговора, првобитно припада повериоцу (у системима којидозвољавају једнострани раскид уговора), па тек у случају спора и суду, унакнадном контролном поступку.Ово питање је посебно значајно због тога што свака повреда уговора,схваћена као један вид неизвршења (непоштовања) уговора, може битиизвор одређених правних последица. Те последице представљају права урукама једног уговорника, с једне стране, а санкционисање понашања другог,с друге стране. 246 Повреда уговора која је, пак, квалификована као раскидни разлог занепосредну последицу има настанак права уговору верног уговорника дараскине уговора, а посредне последице произлазе из раскида уговора.На крају није на одмет поменути и да би се, пођемо ли од тога да правона раскид припада само оном уговорнику који је већ извршио599 (или је барспреман извршити)600 своју обавезу, под неоснованом раскидном изјавоммогле сматрати и раскидне изјаве оних поверилаца чији су дужници заистаучинили повреду уговора неизвршењем (које би се могло квалификовати каораскидни разлог), али је њихова изјава о раскиду ипак остала без дејства, јерони нису стекли право на раскид зато што своје обавезе нити су извршили,нити су на то спремни. 2. Однос основане и неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора због неизвршењаОснована изјава воље саопштена другој уговорној страни, са циљемраскида уговора, производи дејство тренутком пријема. У питању је изјавакоја за основ има такву ситуацију која се може подвести под законски описраскидног разлога, то јест услова које сам законодавац прописује каонеопходне за настанак могућности за уговорну верну страну да од уговораодустане. Основана изјава воље, дакле, представља раскид уговора.Далеко је теже одредити појам неосноване изјаве воље усмерене нараскид уговора. Прво, у питању је термин који се веома ретко среће утекстовима правних писаца. Друго, законодавци тај израз не употребљавају,што је и логично, будући да га је створила судска/арбитражна пракса. Треће,питање неоснованих раскида потпуно је ирелевантно за правнике чији сесистеми права темеље на судском систему раскида. Четврто, требало би 599 В. Горенц, op. cit., стр. 168; видети Пресуду Вишег трговинског суда, Пж 10697/05 (1) од 19.децембра 2005. године, Пословни биро, као и решење Врховног суда Србије Рев. 1/04 од 25.марта 2004. године, Paragraf Lex.600 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 243. 247 скренути пажњу на неуједначеност термина којима се означава ситуацијапокушаја раскида услед наводног „кршења” уговора. Наиме, некада се занеосновани раскид користи израз неправедан/ неправичан раскид. Некадасе, пак, тај исти израз може срести у литератури са потпуно другачијимзначењем, када означава ситуацију основаног, али неправедног раскида. Тадасе мисли да уговорникова изјава воље јесте основана јер постоји раскидниразлог на страни његовог сауговарача, али да први уговорник не раскидауговор из тог, већ неког сасвим другог разлога (нашао је, на пример,повољнију понуду за закључење уговора или су се у међувремену прилике натржишту тако промениле да би сада могао закључити уговор подповољнијим условима него раније). У употреби је и термин мотивисанираскид, који опет сматрамо сувише широким и неодређеним јер, по нашеммишљењу, може да обухвата како основане и неосноване раскидне изјаве,тако и правичне и неправичне раскиде. 3. Однос правних последица основане и неосноване изјаве вољеПојам правних последица насталих из основане изјаве воље усмеренена раскид далеко је по обиму ужи од појма правних последица насталихуслед неосноване изјаве воље усмерене на раскид. Разлог је једноставан. Докоснована изјава воље усмерена на раскид уговора није ништа друго дораскид уговора, неоснованом изјавом воље усмереном на раскид не остварујесе дејство на које је изјава усмерена, али се чини повреда уговора.Тим последицама, како једним, тако и другим, посветили смо другиодељак овога рада. Поменути појмови имају, математички речено, пресек уједној последици – раскиду уговора, тачније последицама раскида. Тај пресекистовремено и исцрпљује појам правних последица основане изјаве воље.Због тога су правне последице раскида истовремено и посредне последиценеосноване изјаве воље, а сам раскид (тачније, право на раскид) једна однепосредних последица неосноване изјаве воље усмерене на раскид.Односно, у последице неосноване изјаве воље спадају последица основане 248 изјаве (раскид уговора, то јест последице раскида), али и друге последице(неефикасност неосноване раскидне изјаве воље, право на извршење,накнада штете, трошкови поступка, евентуално питање затезне камате,уговорне казне, наплате банкарске гаранције...).Требало би напоменути да иако се често говори да је последицаосноване изјаве воље раскид уговора, прецизније је рећи да сама основанаизјава воље усмерена на раскид због неизвршења и саопштена другој странипредставља раскид, те да се и последице те изјаве своде, у ствари, напоследице раскида (престанак постојања уговора, реституција...). 4. Појам неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора због неизвршењаНа основу претходних излагања може се закључити да је однос измеђупоследица основане и последица неосноване изјаве воље неопходнопосматрати истовремено са односом појмова раскидног разлога и повредеуговора. Као што смо писали у другом делу рада, те у вези са тим и излагали опојединим правним последицама – основана изјава воље усмерена на раскидјесте раскид уговора. Последице такве изјаве воље јесу последице раскидауговора. Садржина тог појма, пак, зависи од дејства раскида у конкретномслучају.С друге стране, неоснована изјава воље усмерене на раскид нијераскид. То је само повериочева изјава воље која ће остати без ефекта, јер јојправо неће приписати раскидно дејство. То је, симболично речено, раскидкоји је остао у покушају.Занимљиво је, на овом месту, направити паралелу са непостојећимуговором који се дефинише као „нешто што не постоји”, као уговор који нијени настао него је само остао у покушају. Из тог разлога је и у његовом појмуреч „уговор” потпуно сувишна, јер ако уговора нема, не може се називати 249 непостојећим уговором.601 Слично је и са појмом тзв. неоснованих раскида.Наиме, неосновани раскид указује на ситуацију када до раскида није нидошло, баш из разлога те неоснованости (непостојања услова за раскид).Неуспешан исход је узрокован неоснованошћу. Стога, раскид не постоји,уговор је и даље на снази, уговорници и даље имају обавезу да извршавајусвоје обавезе односно у могућности су да остварују своја права. Раскид је,дакле, остао у покушају. Друго, споран је и супротан израз – „основанираскид”, јер чим је дошло до раскида, то јест престанка постојања уговора, тоје морало уследити „основано”. Отуда у наслову овога рада употребљавамотермине „основане изјаве воље” и „неосноване изјаве воље” усмерене нараскид уговора због неизвршења. Насупрот томе, термине „правични инеправични раскид” сматрамо адекватним, јер описују ситуације у којима дораскида и долази, док атрибути правичан и неправичан указују само на„позадину” раскида, те објашњавају чиме је он био мотивисан. Наравно,некада ћемо, али само из разлога једноставности у изражавању инеоптерећивања текста комликованијим појмовима, употребљавати искраћени термин „неосновани раскиди” (сва неопходна објашњења дали смоу одељку „Терминолошке напомене” са почетка овога рада).Иако, такав покушај раскида, то јест изјава воље повериоца, остајесамо парче папира,602 описано понашање повериоца квалификује се каоповреда уговора. Можемо приметити да је у питању једна веома правноинтересантна ситуација – изјава воље повериоца остаје, због своје 601 О појму непостојећег уговора видети код: Ј. Радишић, op. cit., стр. 171; Л. Карамарковић,Зоран Ивошевић, Облигационо право – предавања, Београд 2010, стр. 42; Р. КовачевићКуштримовић, М. Лазић, Увод у Грађанско право, Ниш 2008, стр. 267; Л. Марковић, Грађанско право – општи део и Стварно право, Београд 1927, стр. 212; H. L. et J. Mazeaud, op. cit., стр. 280;G. Ripert, J. Boulanger, op. cit., стр. 255; R. Cabrillac, op. cit., стр. 82; Л. Карамарковић, Расправе из уговорног, одштетног и процесног права, Београд 2002, стр. 7; М. Орлић, Закључење уговора,Београд 1993, стр. 142; О. Антић, Облигационо право, op. cit., стр. 420; G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract, op. cit., стр. 98; R. Stone, Contract Law, London 2000, стр. 208; S. Cigoj, Obligacijsko pravo, splošni del, Ljubljana 1962, стр. 118–119; B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, Contrat, Paris 1995, стр. 356; Б. Визнер, Грађанско право, Београд 1962, стр. 107-109; З. Рашовић, Грађанско право, књига 1, Подгорица 2006, стр. 265-266; К. Доловић, Непостојећи уговор, Анали Правног факултета у Београду, бр. 2, Београд 2011, стр. 263–267.602 P. Stoffel-Munck, Le controle a posteriori de la résiliation unilatérale, Droit & Patrimoinе, 2004,стр. 74. 250 неоснованости, без дејства, уговор је и даље на снази, али она је (та изјава)ипак узрок одређених санкција које ће бити изречене у виду појединихправних последица. Јер, неоснована изјава, као што смо више пута нагласили,својеврстан је вид повреде уговора.Дакле, долазимо до веома интересантне систуације која за основ имачисту правну логику. У првој фази, један уговорник се позива на то да једруги уговорник учинио повреду уговора, квалификујући је као раскидниразлог. Позивајући се на наводно неизвршење, сматра да је стекао право нараскид уговора, те га остварује (тачније, покушава да оствари) изјавом вољесаопштене другој страни. Како неизвршење није „реално” већ „наводно”, тоона страна која се на неизвршење позивала (ми је називамо поверилац) чинизлоупотребу института раскида уговора, а тиме и својеврсног вида слободекоју јој је законодавац несумњиво дао прописујући да поверилац можераскинути уговор мимо суда. Та злоупотреба института раскида, то јестпонашање повериоца у смислу покушаја неоснованог раскида представљаповреду уговора. Отуда, када будемо говорили о последицама неоснованеизјаве воље, говорићемо о последицама повреде уговора, то јест последицаманеизвршења. Која ће правна последица (правне последице) наћи свој извор унеоснованој раскидној изјави воље, зависиће од више фактора.Прво, битно је понашања самог повериоца, то јест учиниоца покушајараскида. Наиме, питање је да ли је он био савестан или не, то јест свестан тогада нема право на раскид, па упркос томе, то покушава или пак, заиста веруједа је дужниково понашање такво да представља раскидни разлог. Требало биодговорити, пре свега, на питање да ли покушај неоснованог раскидасавесног повериоца може бити основ за остваривање права на накнаду штетеод дужника.Друго питање је у тесној вези са првим, а даје и одговор на првопитање. Тиче се понашања дужника. Какво је то непоштовање уговора, којегобима и значаја, навело повериоца да „помисли/закључи” да је то раскидниразлог? Како се морао понашати дужник у вези са извршењем уговора, дабисмо могли закључити не само да је повериочева изјава без основа, већ и да 251 је он то морао знати? Испитивањем понашања дужника добијамо, дакле,одговор на чак два питања. Прво, да ли је повериочева изјава воље билаоснована, и друго, ако је била неоснована, да ли дужник може остваритиправо на накнаду штете.Треће значајно питање за одређивање евентуалних последицанеосноване раскидне изјаве зависи и од тога јесте у којој је фази извршењасвојих обавеза поверилац покушао да раскине уговор. И то питање се, дакле,односи на понашање учиниоца покушаја раскида. Наиме, питање је у вези саевентуалним правом на раскид које би настало за дужника (као првобитнужртву покушаја раскида, која сада постаје ималац права на раскид), каопоследица повериочевог неоснованог раскида, то јест повреде уговора. Да биправо на раскид настало, али сада као право у рукама дужника, неопходно једа се повериочев покушај изласка из уговора може квалификовати каораскидни разлог. Шта, на пример, у случају да (што ће ретко бити, алитеоријски је свакако могуће) поверилац покуша да раскине уговор тек наконшто је извршио већи део својих обавеза? Тада се дужнику не би смелодозволити да раскине уговор oправдавајући то понашањем повериоца.Четврто, последње питање, иако од великог значаја, јесте питањесамог духа права и правне традиције једног правног система. Тој идеји,будући да је сматрамо веома битном за одређивање круга последицанеосноване изјаве воље усмерене на раскид, посветићемо следеће поглавље –„Уговор као верност датом обећању или економски рационални договор”.Битно је на овом месту поновити (јер смо разјашњење већ дали у„Терминолошким напоменама”) следеће: под појмом „дужник”подразумевамо уговорника који је повредио начело pacta sunt servanda. Кадаје реч о тзв. неоснованим раскидима, онда под дужником подразумевамоуговорника који је наводно повредио уговор (према мишљењу другеуговорне стране). Актера покушаја раскида, то јест уговорника који јепокушао изјавом воље, која није била заснована на раскидном разлогу, дапрекине уговорни однос, зовемо поверилац. 252 4.1 Уговор као верност датом обећању или економски рационалан договорФранцуски правници повреду уговора сматрају моралном грешком, заразлику од англосаксонских колега који полазе од тога да су у основиуговорних односа закони економије. Французи сматрају да неверностуговору представља грех, а „грешника” морамо вратити на „прави пут”603. Сдруге стране, у енглеском праву захтеви економичности засновани насуровој рационалности потискују схватање уговора као закона којем сестранке морају повиновати604 јер су га оне „исписале” обавезујући се једнадругој.Такве претпоставке имају за последицу различите санкције које семогу изрећи у случају повреде уговора у француском, односно у енглескомправу. О томе смо писали у делу рада који је посвећен накнади штете и правуповериоца да захтева извршење уговора. Јасно је, дакле, због чега је основноправно средство у рукама повериоца, у случају да дужник учини повредууговора, право на извршење у француском односно обештећење у енглескомправу. За ситуацију једностраног одустанка од уговора, који је мотивисанпростом калкулацијом односа на тржишту, а не неизвршењем друге стране,англосаксонски правници ће рећи да то јесте неморално, али је економскиоправдано, а поврх свега и добро смишљено.605 Дакле, дошли смо до кључнествари. Како је неосновани раскид повреда уговора коју је учинио поверилац,одабир санкција које ће бити изречене зависиће умногоме и од основнихвредности на којима почива конкретан правни систем. У овом случају,мислимо пре свега на схватање уговора као договора насталог на економскојрачуници, с једне стране, или као сплета обећања које су уговорници једандругоме дали, ослањајући се и уздајући се у верност уговору и лојалност оног 603 P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 75.604 „...Тhe fundamental principle of the binding force of contracts and contractual morality…”.Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription (P. Catala), Introductorycomments of J. Rochfeld, стр. 53.605 P. Stoffel-Munck, op. cit., 75. 253 другог, с друге стране. У првом случају, повреда уговора довешће најчешће дообештећења уговору верне стране, те ће на тај начин неверни уговорникоткупити своју слободу. У другом случају, грешника ћемо вратити на путиспуњења, дајући повериоцу право да то захтева судским путем, јер се јединона тај начин спречава урушавање основних постулата уговорног права. Усупротном, уговори би постали једна крајње нестабилна категорија,привременог карактера, која би била на снази само док се једном одуговорника не би појавила нека „боља прилика”, а повреда уговора учињенанеоснованим покушајем раскида била би бег од обавезе извршавањадугованих престација. Тиме би се право приближавало економији и потпуноудаљавало од захтева које намећу морал и правда као категорије које чинеоснове сваког правног система.Како временом и француско право почиње да допушта, истина и даљесамо у одређеним ситуацијама, једнострани раскид уговора, све више сеговори о новој концепцији уговора која настаје у овом праву. Наиме, ифранцуски правници постају свесни тога да се увођењем могућностиједностраних раскида не мења само систем реализације раскида, већ настајеи „un nouvelle conception du contrat”.606 То је само још један од примера даразлике између англосаксонског и европскоконтиненталног права постајусве блаже.Осећају за правичност наших правника блискија су схватањафранцуских колега. Отуда би и у случају неоснованих раскидних изјавасанкција морала да буде пре свега у виду обавезивања учиниоца покушајараскида да изврши све своје уговором преузете обавезе које није извршио,покушајем одустанка од уговора и веровањем у успех истог. 4.2 Неосновани раскид као једнострана изјава вољеРаскид уговора због неизвршења увек је у основи иницијатива једногуговорника. Иако једнострани одустанак омогућава окончање уговорног 606 Више о томе вид. код: H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit., стр. 277–278. 254 односа мимо суда, основ овог вида раскида ипак је у закону. Законодавац јеједини који може прописати у којој је ситуацији могуће стећи ово право.У судском систему раскида иницијатива за раскид, такође, мора потећиод једног уговорника. Воља уговорника је покретач судског поступка који семоже схватити као манифестација те воље, и то, наравно, само у случају кадаје воља заснована на ваљаном разлогу за раскид. II САВЕСНОСТ УЧИНИОЦА ПОКУШАЈА РАСКИДА 1. Савесност учиниоца покушаја раскида у вези са неодређеношћу појма повреде/неизвршења/непоштовања уговораНеопходно је најпре објаснити шта сматрамо под појмом „савесностиучиниоца покушаја раскида”. Учинилац покушаја раскида јесте поверилацкоји је настојао да раскине уговор због тога што дужник, наводно, нијепоштовао тај уговор. Под савесношћу односно несавесношћу подразумевамоодговор на следеће питање: да ли је поверилац био свестан, односно да ли језнао или морао знати да је његова изјава воље неоснована? Да ли је збиљаверовао да дужниково понашање представља разлог за раскид? Или се нанаводну дужникову повреду уговора позивао само да би тиме оправдао датуизјаву о раскиду?Основна слабост једностраних раскида уговора јесте препуштањеоцене испуњености услова за раскид жртви неизвршења уговора, посебноимајући у виду да се дефинисање раскидних услова у великој мери ослања настандарде и критеријуме који су, опет, одређени на неограничавајућиначин.607 607 A. Bres, La résolution du contrat par dénonciation, Montpellier 2009, стр. 490. 255 Одређивање појма савесности је у тесној вези са одређивањем појманеизвршења уговора. У одељку посвећеном појму неизвршења изнели сморазличита схватања, као и објашњења тог појма присутна у нашем иупоредном праву. Закључак би ипак могао бити само један. Не постојипрецизан критеријум на основу којег би се могло утврдити да ли конкретнопонашање дужника представља повреду и даље, да ли конкретна повредауговора представља раскидни разлог. Може се рећи да је некада„неправедно”, посебно у ситуацијама када би се и судија „замислио” да ликонкретна повреда оправдава раскид, од једног уговорника захтевати да „сасигурношћу” процени има ли услова за раскид или не.Неспорно је да би се о повериочевој несавесности могло говорити услучају када је очигледно да друга страна све своје обавезе уредно извршава,а поверилац се позове на наводно „кршење” уговора, правдајући тиме својураскидну изјаву. Далеко је већи број, међутим, оних спорних ситуација, кадаје дужник делимично извршио своју обавезу (обавезе) или ју је, пак, једновреме извршавао па онда престао. То су ситуације када основаност илинеоснованост ни суд не може без тешкоћа, а често ни са сигурношћуутврдити, већ се, напротив, до одговора долази употребом одређенихкритеријумима (о чему смо већ писали у вези са појмом неизвршењауговора), не би требало на исти начин санкционисати сваки неоснованипокушај раскида.Сматрамо да постоји једно кључно питање у проблематицинеоснованих раскида. Наиме, под неоснованим раскидом подразумевамо,најједноставније речено, један вид понашања повериоца. Оно шторазматрамо јесте питање да ли такво понашање мора бити санкционисано и,ако је потребно, на који начин то учинити. До неоснованог раскида, то јест досамог чина изјаве раскидне воље на основу наводног кршења уговора свогсауговарача долази након једног „мисаоног процеса” самог повериоца.Пођимо од претпоставке да је поверилац савестан и да је након разматрањадужниковог понашања закључио да је тежина дужникове повреде уговоратаквог интензитета да удара у саму суштину уговора и негира сврху његовог 256 постојања. Тиме, поверилац оправдава стицање права на одустанак одуговора, а исто реализује изјавом воље коју саопштава дужнику, сматрајућисебе, од тог тренутка, слободним у односу на уговорни однос. Колико битребало очекивати од повериоца? Да ли би било не само праведно него иреално очекивати од њега да на питање има ли услова за раскид или неодговори на исти начин на који би одговорио суд у накнадном контролномпоступку? Да ли би требало санкционисати повериоца када би на то питањеодговорио другачије него суд? Посебно би требало имати у виду да суд доодговора на питање има ли места раскиду или не долази након слободнеоцене конкретног чињеничног стања. Смернице које судија прати, па икритеријуме које узима у помоћ јесу смернице и критеријуми које је створилата иста судска пракса. Другим речима, законодавац оставља простор за таквудискрецију у одлучивању суда, а посредно и повериоца на кога се овеодредебе закона и односе. Зато је сасвим реално очекивати да ће један судијанекада сматрати да понашање одређеног дужника јесте разлог за раскид, адруги судија да исто то понашање није довољан разлог за раскид. Како онда,у таквим спорним ситуацијама, очекивати од повериоца да увек тачнопроцени да јесте или није имао право да раскине уговор? То би значило дакао критеријум исправности повериочеве оцене поставимо, ништа мање,него оцену (и одлуку) суда у конкретном случају.Чини се да постоји још једна чињеница која знатно отежава положајповериоца. Наиме, као што смо више пута истакли, сам појам неизвршења, апосебно озбиљног неизвршења, како најчешће дефинишемо раскидниразлог, неодређеног је садржаја. И сами стандарди и оквирни појмови којииспуњавају ту садржину пате од исте неодређености.608 Питање је не самоколика је доза мањкавости у извршењу потребна да би се радило о разлогу зараскид, већ се ствар често компликује и захтевом да неизвршење будеозбиљно, а тај епитет ствара додатну дозу непрецизности. Сигурно је, ипак,да је реч о таквом виду мањкавости дужника који повериоца лишава онога 608 A. Bres, op. cit., стр. 490. 257 што је оправдано очекивао од уговора.609 Очигледно је, дакле, да поверилацоцењује нешто за шта је лично заинтересован. Из тог разлога, требаочекивати да у одређеној мери буде и пристрасан када се постави питањекористи које је остварио, односно користи којих је лишен неизвршењемдруге стране. У томе можда можемо наћи оправдање макар једног бројанеоснованих раскидних изјава то јест ситуација када ће поверилац битипосебно „осетљив”, те и посебно „строг” на дужникову мањкавост, јер онапогађа искључиво његове интересе. Очигледно је, дакле, да у чињеници даповерилац постаје судија у својој ствари видимо још једну од слабостиједностраног раскида уговора. Због тога би оправданост повлачења изуговора, ипак, била објективније процењивана из угла ауторитета који ниједео конкретног уговорног односа, јер се таквим положајем обезбеђујенеопходна непристрасност.610Отуда сматрамо да би приликом утврђивања последица неоснованихраскида требало правити разлику између ситуација када је поверилац биосавестан, односно када је поступао несавесно.Последње повезујемо са условима за настанак појединих последицанеизвршења то јест повреде уговора, што неосновани раскид свакако јесте.Несумњиво је да увек постоји право да се захтева да уговорник који јепокушао неосновано да прекине уговорни однос настави да извршава уговор.Актера покушаја раскида свакако би требало обавезати и на накнадутрошкова судског контролног поступка. Међутим, да ли ће друга странастећи право на раскид и на накнаду штете, требало би условити одређенимвидом одговорности учиниоца покушаја раскида. Ипак доводимо у питање дали таква одговорност повериоца постоји и у случају његове савесности.Када говоримо о појму савесности у грађанском праву, увек полазимоод тога да се савесност претпоставља. Пођимо ипак од првог корака који судмора да учини када одлучује. Реч је о накнадном контролном поступку који 609 Ibid., стр. 491.610 T. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, Paris 2007, стр. 381. 258 се води са циљем да се испита основаност саопштене раскидне изјаве. Услучају да суд утврди да на страни дужника није постојао раскидни разлог,констатује се да изјављена воља усмерена на раскид није имала никакводејство, те да је уговор и даље на снази. Међутим, истовремено са томодлуком, суд је утврдио још нешто – иако изјављена воља није ималараскидно дејство, она ипак представља одређену повреду уговора, која јеизвор одређених правних последица. Поједине последице неизвршење, каошто је, на пример, право да се захтева извршење неизвршених обавеза,потпуно су неспорне јер се за њихово изрицање не захтевају никаквидодатни услови. Неспорно је да су, будући да је уговор и даље на снази, наснази и све обавезе које су произашле из закљученог уговора. Сада долазимодо кључног питања. Сматрамо да би за изрицање неких других последицаповреде уговора као неопходан услов требало поставити питање савесности,односно несавесности повериоца који је покушао неосновано да раскинеуговор. Како се савесност претпоставља, увек ће се, дакле, поћи одпретпоставке да је поверилац покушао да раскине уговор, верујући у то да настрани дужника заиста постоји раскидни разлог, односно да је дужникповредио уговор на начин који оправдава раскид уговора вољом повериоца.Та претпоставка је оборива. То значи да би на дужнику, као жртви покушајанеоснованог раскида, био терет доказивања, у смислу да је поверилац знаоили морао знати да раскидни разлог не постоји.Увек је тешко доказати нечију несавесност. Наиме, реч је о томе датврдимо да је неко нешто знао, односно, ако није знао, да је морао битиупознат са тим. То је, међутим, далеко компликованији случај. Мислимо,наравно, на деликатност самог појма раскидног разлога, као вида повредеуговора, а посебно на питање: да ли се конкретно непоштовање уговораможе подвести под појам раскидног разлога у складу са важећом нормомзакона, будући да право на једнострани одустанак од уговора свој основ мораимати у закону? Због тога су тешкоће обарања претпоставке савесности јошвеће. 259 У наредним поглављима, када будемо писали о свакој од последицанеосноване раскидне изјаве посебно, бавићемо се питањима у којим јеситуацијама изрицање којих последица условљено обарањем претпоставкесавесности и из којих разлога, као и које санкције се могу изрећи учиниоцупокушаја неоснованог раскида без обзира на његову савесност. 2. Поверилац ипак није судијаУ овом поглављу нећемо открити ништа ново, већ ћемо самонагласити једно од најспорнијих питања у области неоснованих раскиднихизјава – проблем како један уговорник „оцењује” понашање другог. И вишеод тога. Наиме, поверилац оцењује дужниково понашање, а суд ваљаностповериочеве оцене дужниковог понашања.Ипак, имајући у виду наслов овог поглавља, јасно је да желимо даскренемо пажњу на то да поменути задатак повериоца не би требало,симболично речено, ценити „престрого”. Уговорник, којег ми називамоповерилац, своје понашање заснива на тумачењу законске норме којарегулише питање раскидног разлога. Како је у питању норма, која је редовно(кажемо редовно, мислећи не само на српско него и на упоредно право)прилично непотпуна и поврх свега општа, то је задатак повериоца утоликотежи. Стога, сматрамо да је приликом оцене повериочевог понашања (које сесастоји у покушају раскида на основу оцене дужниковог понашања)неопходно имати у виду ову чињеницу.Закључак би био следећи – уколико је поверилац свесно злоупотребиоинститут раскида уговора, такво понашање мора бити строжесанкционисано. Ако то није свесно урадио, онда би требало имати у виду ставизнет у овом, као и претходном поглављу, а наиме, не би био испуњен условза изрицање баш сваке од могућих последица повреде уговора.Стога, приликом одлучивања, уз остале критеријуме и смернице, судби требало да узме у обзир и ову субјективну страну повериочевог понашања 260 јер ће тек на тај начин моћи ваљано да сагледа учињену повреду уговора и даизрекне адекватне санкције. 3. Да ли француска судска пракса додатно компликује и проширује појам неоснованог раскида?Француски правни систем одувек се узима као пример правногсистема у којем није дозвољена могућност једностраног раскида уговоразбог неизвршења мимо суда. Суд мора раскинути уговор, а након вођењасудског поступка у којем утврђује има ли у конкретном случају раскидногразлога или нема. Зато и не чуди што је овај правни систем временомпостајао све изолованији у упоредном праву.611 На тај начин се спречавамогућност тзв. неоснованих раскида, јер се уговорник који сматра да имаправо на раскид обраћа суду. Иницијатива, дакле, увек мора потећи од самогуговорника који сматра да има места раскиду због понашања његовогсауговорника, али одлукa о томе препушта се суду. Не постоји, дакле, нимогућност да дође до покушаја тзв. неоснованог раскида, јер уговорниковаизјава воље не може, чак ни када је основана, имати раскидно дејство. Алиона је увек, па и у систему судског раскида, неопходна да би сам поступакиспитивања услова за евентуални престанак уговора раскидом и започео.Међутим, очигледне су промене и у француском праву када је у питањуинститут једностраног раскида уговора због неизвршења.612 Чини се да су ифранцуски правници последњих година постали свесни тога да и пореднеспорних предности судског система раскида, сам раскид искључивоодлуком суда постаје донекле „превазиђен”. Упркос томе, француско право идаље остаје верно судском раскиду. Компромис је остварен на тај начин штомогућност једностраног раскида, за сада, добија значај само изузетка уодносу на судски раскид. Француски грађански законик и даље познаје само 611 H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit., стр. 271.612 M. Barberis, La liberté de rompre unilatéralement le contrat, преузето са сајта:http://www.memoireonline.com/. 261 судски раскид уговора. Међутим, судска пракса је добила значај извора правакада је у питању могућност раскида уговора због неизвршења изјавом вољеједног уговорника. Поједини пројекти који су настајали последњих година саидејом реформисања Француског грађанског законика такође су садржалимогућност одступања од правила да се право на раскид може остваритиискључиво у судском поступку.Поћи ћемо од судске праксе. Наиме, пракса француских судова развилаје временом систем вансудског раскида уговора. Та могућност јепредстављала озбиљно одступање од чл. 1184 Code civil-a. Баш из тог разлога,неопходно је било предвидети тачно у којим ситуацијама се може избећисудски поступак раскида. Прва ситуација која је оправдавала овај изузетакјесте када је раскид био хитан; друга, када је конкретан уговорни однос биозаснован на поверењу, које је изгубљено, и најзад, када би поверилац, усупротном, претрпео ненадокнадиве губитке.613Судска пракса је отишла даље у ширењу домена примене институтараскида уговора изјавом воље. Након појединих одлука614 највишег судаФранцуске, потпуно се оправдано могло поставити питање – није лифранцуско право коначно прихватило раскид уговора изјавом воље дајућиму значај алтернативе615 судском раскиду. У пресудама616 се наводи да „la gravite du comportement” једне уговорне стране оправдава раскид уговораизјавом воље друге стране, на свој ризик.617 Дакле, озбиљност у дужниковомпонашању, то јест озбиљност повреде/ непоштовања/ неизвршења уговораоправдава раскид изјавом воље.Присетимо се ипак поглавља у којем смо писали уопште о појмураскидног разлога, те схватању тог појма у француском праву. Најчешће 613 F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Paris 2012, стр. 639.614 Rupture unilatérale du contrat: vers un nouveau pouvoir, Droit & Рatrimoinе, бр. 126, 2004, стр.55; L. Aynes, Le droit de rompre unilatéralement, Droit & Patrimoine, бр. 126, 2004, стр. 64–65.615 L. Aynes, op. cit., стр. 64.616 Cass. 1re civ., 13 oct. 1998; Cass. 1re civ., 20 fevr. 2001; Cass. 1re civ., 28 oct. 2003.617 P. Delebecque, Le droit de rupture unilatéral, Droit & Patrimoine, бр. 126, 2004, стр. 56. 262 објашњење раскидног разлога у француској литератури управо је озбиљностнеизвршења на страни дужника.Као логичан намеће се следећи закључак: сам проблем неоснованихраскида додатно је искомпликован. Шта уколико се поверилац у конкретнојситуацији позвао на право на једнострани раскид у ситуацији која нијеоправдавала одступање од судског раскида? И даље, како уопште оценитикада озбиљност неизвршења захтева судски, а када оправдава раскидизјавом воље. Очигледно је да, осим питања повериочеве оцене постојањауслова за раскид, којим смо се до сада бавили, француска пракса својимновинама уводи поред постојећег још један проблем: како да поверилацоцени да ли конкретна ситуација оправдава вансудски или ипак захтевараскид судском одлуком?С друге стране, дужник је до сада, у систему вансудског раскида, могаода покрене накнадни судски поступак ради утврђивања основаностиизјављене воље усмерене на раскид. Сада дужник суду, у контролномпоступку, може да истакне два захтева: први, чији би циљ био одговор напитање да ли је поверилац уопште могао у конкретној ситуацији покушаватида раскине уговор мимо суда, и други, који би се односио на питањеоснованости раскидне изјаве. О другом захтеву би суд, логично, одлучиваосамо уколико би претходно, решавајући по првом захтеву, утврдио да јеконкретна спорна ситуација оправдавала изузимање раскида из судскенадлежности. Дакле, могућност раскида изјавом воље у конкретном случајујављала би се као претходно питање, од чијег решења би зависио не исхододлучивања о другом захтеву, већ уопште да ли ће се о другом захтеву ирешавати.На тај начин би и сам појам неоснованог раскида био проширен јер бисада подразумевао не само ситуације када је поверилац покушао неоснованода раскине уговор због „наводног” раскидног разлога на страни дужника, већи оне када је покушао да раскине уговор изјавом воље, у ситуацијима када јераскид био у надлежности суда. Истина је да би се у последњем случајурадило о недостатку формалне природе, а не о неоснованости у правом 263 смислу те речи, али чињеница да у оба случаја раскидна изјава остаје бездејства а уговор и даље на снази чини да разграничења тих ситуација имајусамо теоријски значај. Отуда наглашавамо да смо под „проширењем појманеосноване раскидне изјаве” настојали само симболично да укажемо надодатно компликовање тог већ довољно спорног питања уговорног права.Због тога би, можда, у покушају обухватања обе поменуте ситуације требалоупотребити израз „недозвољени раскиди”.Спорно остаје питање да ли у случају неефикасности раскидне изјавекоја је последица њених формалних недостатака, а у ситуацији када су условиза раскид били испуњени, постоји повреда уговора. Наиме, у случајунеоснованих раскидних изјава повреда се састоји у чињеници да је престалоизвршавање обавеза и да је напуштен уговорни однос у ситуацији када за тонису били испуњени услови. У случају пак, када су услови за раскидиспуњени, немамо злоупотребу института раскида, јер право на раскидпостоји. Неопходно је ипак поштовати саму процедуру остваривања тогправа, те отуда могућност да изјава о раскиду остане без дејства. Ту је опетмогуће да након саопштавања изјаве о раскиду, која не би произвелараскидно дејство, услед формалних недостатака, поверилац ипак престане садаљим извршавањем уговора, који је и даље на снази, те тиме учини повредууговора.Један од најкоментарисанијих покушаја реформе Францускогграђанског законика, Avant-projet Catala, уводи могућност раскида изјавомвоље као алтернативу судском раскиду. Раскид уговора изјавом воље, у томПројекту, не представља више изузетак од судског раскида, већ сеуговорнику даје право избора да ли ће своје право на раскид остваритиизјавом воље мимо суда или у судском поступку.618Имајући у виду значај који судска пракса даје једностраном раскидукао изузетку у односу на судски, као и ширину поља његове примене, а усветлу текстова поменутих пројеката новијег датума, чини се да у 618 Члан 1158 Avant-projet Catala. 264 француском праву једнострани раскиди постају ипак алтернативасудским.619 4. Процедурални захтеви које поверилац мора да испуни да би уговор био раскинутПисали смо о основаности раскидне изјаве као предуслову за настанакправа на раскид уговора. Међутим, да би уговор раскидом престао да постоји,неопходно је испунити још неке услове које законодавац прописује. Какосе они не тичу постојања раскидних разлога, у смислу о којем смо до сада отоме писали, те „додатне”620 захтеве за реализацију раскида назвали бисмопроцедуралним.621Чланом 126 ставом 2 ЗОО прописано је да поверилац, уколико жели дараскине уговор, мора оставити дужнику примерен рок за испуњење. Чланом130 ЗОО предвиђено је да је поверилац који због неиспуњења дужниковеобавезе раскида уговор дужан да то саопшти дужнику без одлагања. 619 H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit., стр. 273.620 Вид. Пресуду Привредног апелационог суда, Пж. 1542/2012 од 18. априла 2012. године,Paragraflex. Из образложења пресуде произлази да је у надлежности суда у контролномпоступку, a са циљем утврђивања да ли је дошло до раскида или је уговор и даље на снази, даустанови да ли постоји скривљено неизвршење (као раскидни разлог), с једне стране, азатим и „испуњеност услова за раскид”, с друге стране (сматрамо да је суд под тиме мислиоуправо на испуњеност захтева које ми називамо процедуралним).621 Занимљива је Пресуда Врховног касационог суда од 15. септембра 2010. године, Рев.1885/10, (преузето са сајта Врховног касационог суда: www.vk.sud.rs), којом се утврђује да дораскида није дошло, а у образложењу се наводи како неоснованост раскидне изјаве, изразлога непостојања дужникове кривице, тако и недостатак процедуралних захтева, који сеодноси на то да поверилац није оставио накнадни рок дужнику. Наиме, Веће у образложењупресуде разликује испуњеност услова за настанак права на раскид, с једне стране, и захтевепроцедуре за реализацију самог раскида уговора, с друге стране. Без испуњености обе групеуслова (захтева) не може доћи до престанка уговора раскидом. Могло би се рећи да првагрупа услова, то јест постојање раскидног разлога чини материјални основ за отпочињањепроцедуре раскида уговора због неизвршења. Под тренутком отпочињања процедуреподразума се тренутак давања дужнику образложене опомене уз остављање накнадногпримереног рока за извршење доспелих неизвршених обавеза. 265 Дакле, када су у питању нефиксни уговори, законодавац даје праводужнику да испуни обавезу и после истека рока, а истовремено онемогућаваповериоца да раскине уговор без остављања накнадног рока.622Неопходно је уочити два временска тренутка.623 Прво, тренутакдавања опомене дужнику (уз остављање накнадног рока), а друго, тренутаксаопштавања дужнику изјаве којом се уговор и раскида. 4.1 Опомена уз остављање накнадног рокаОпомена представља још једну шансу која се даје дужнику. Дужникакоји у року624 не испуни своју обавезу, поверилац ће опоменути, и тоостављањем накнадног рока у којем може испунити дуговано. Тиме се даје ипоследња шанса извршењу уговора.Обавеза остављања дужнику накнадног рока за извршење заснива сена више разлога. Прво, тиме се манифестује тежња очувања уговора,625 памакар то било и само тренутно (до истека накнадног рока).626 С друге стране,накнадни рок је у интересу дужника, који на тај начин добија још једну шансуда избегне раскид уговора и његове последице.627 Неспорно је да дужник има 622 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 390.623 S. Whittaker, „Termination” for Contractual Non-performance and its Consequences: French Law Reviewed in the Light of the Avant-projet de reforme, op. cit., стр. 193. Аутор пише о двапроцедурална захтева која постоје ради заштите дужника, садржана у члану 1158 (2) и (3)Пројекта, а предложена од D. Mazeaud-а, у одлуци Cass civ (1) 28 October 2003, RDC 2004, 273.624 Вид. пресуду Привредног суда Хрватске Пж-2757/93 од 11. јануара 1994. У пресуди сенаводи да је обавезе из уговора требало извршити најкасније до 10. маја 1990. године, аликако тужени исте није извршио у потпуности, тужилац га је обавестио дописима од 3, 7. и 8.маја да ће се сматрати да је уговор раскинут уколико не испуни своју обавезу у уговореномроку. Првостепени суд је, погрешно, сматрао да је тим накнадним изјавама тужилац даотуженом „примерени даљњи рок” за испуњење уговора, у којем тужени обавезу нијеиспунио, па је дошло до раскида уговора. Међутим, другостепени суд с правом наводи усвојој одлуци да тужилац наведеним дописима од 3, 7. и 8. маја није могао продужавати роккоји је према његовим властитим наводима био 10. маја 1990. године, односно да је текнакон протека уговореног рока тужилац могао продужити туженом рок за примерено време,уколико је настојао да раскине уговор.625 S. Rowan, op. cit., стр. 92.626 Whittaker, „Termination” for Contractual Non-performance and its Consequances French Law reviewed in the Light of the Avant-projet de reforme, стр. 191.627 S. Rowan, op. cit., стр. 92. 266 право на накнадни контролни поступак, али пре тога он је једино заштићенобавезом повериоца да му остави накнадни рок за извршење.628 Дужникникако не сме бити „изненађен” раскидом, већ на намеру повериоца дауговор раскине мора бити унапред упозорен да би имао времена да извршидуговано и отклони могућност наступања последица неиспуњења.629 Накрају, иако остављање накнадног рока јесте, пре свега, у интересу дужника,не би требало заборавити чињеницу да се и поверилац, закључујући уговор,нада пре свега његовом испуњењу, а не раскиду. Отуда опомена упућенадужнику, схваћена као захтев за извршење у накнадном року, као исаопштење да ће у случају неуспешног протека рока поверилац раскинутиуговор, представља и својеврстан вид притиска на дужника да уговор ипакизврши.630Поставља се питање у којем тренутку поверилац стиче право дараскине уговор? Уколико одредбу члана 126 тумачимо у смислу даповерилац тек истеком накнадног рока изјављује да раскида уговор,631долазимо до закључка да би изјава воље о раскиду која би уследилa преистека накнадног рока632 остала без правног дејства633 а уговор и даље наснази. Стога, право на раскид уговора поверилац не стиче тренуткомнаступања доцње, већ истеком накнадног рока.634Из садржине опомене мора бити јасно шта је то што дужник наводномора да изврши јер, у супротном, нити би изјава о раскиду имала свој 628 Y. M. Laithier, Etude Comparative des sanctions de l’inexecution du contrat, Paris 2004, стр. 281.629 C. Corgas-Bernard, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, Marseille 2006, стр.375.630 А. Bres, op. cit., стр. 493.631 А не начин да поверилац у тренутку давања опомене, те остављања накнадног рокасаопштава дужнику да ће уговор бити раскинут аутоматски уколико ни у накнадном рокудужник не изврши своју обавезу, и то тренутком истека накнадног рока.632 Осим уколико има места примени члана 127 ЗОО.633 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 382.634 M. Fabre-Magnan, Termination of Contract: A Missed Opportunity for Reform, op. cit., 2009, стр.173. 267 материјални основ, нити би била дата уз поштовање законом предвиђеногпоступка.635 4.2 Образложена изјава о раскидуДа би изјава о раскиду тренутком пријема од стране дужника довеладо престанка постојања уговора, она мора бити образложена. Поверилац,наиме, мора саопштити разлог због којег напушта уговорни однос, односнозбог којег сматра да има право да уговор раскине.Тај услов који стављамо пред повериоца иде у прилог дужнику, збогтога што потенцијално смањује број тзв. неоснованих раскида. Оправдано јеверовати да ће повериоци у мањем броју случајева покушавати да раскинууговор, бар у ситуацијама када је очигледно да раскидни разлози не постоје.Стога, образложена изјава о раскиду јесте она која садржи раскидниразлог.636За разлику од ситуације када поверилац није дужнику оставионакнадни рок, а изјавио је да раскида уговор, у којој ситуацији поверилацније још ни стекао право на раскид, случај давања раскидне изјаве безнавођења раскидних разлога спадао би ипак у ситуације када правоповериоца на раскид постоји, али ипак није остварено. Уговор је остао наснази не из разлога што поверилац није имао право да га раскине, већ збогтога што није испунио захтеве процедуре неопходне за остваривање свогправа. Неиспуњење тог процедуралног захтева осујећује раскидно дејствосаопштене изјаве.Наш законодавац не предвиђа изричито да изјава о раскиду морасадржати и раскидне разлоге, иако до таквог закључка можемо доћи 635 Из образложења пресуде Ad hoc арбитраже са седиштем у Београду од 16. јанура 2014.године636 Rowan, op. cit., стр. 78. За разлику од нашег и француског права, англосаксонски правницисматрају да није неопходно наводити разлог због којег се раскида уговор у тренутку давањараскидне изјаве дужнику. Битно је да касније, у евентуалном контролном поступку, будеутврђено да је право на раскид постојало, а самим тим и да је раскидна изјава била основана(заснована на раскидним разлозима). 268 посредно. Наиме, писали смо о опомени коју поверилац оставља дужнику,позивајући га да изврши своје доспеле обавезе, како у супротном не бидошло до раскида уговор. Накнадни рок који му оставља јесте време које течеизмеђу опомене и тренутка раскида уговора.637 Опомињући дужника,поверилац даје још једну шансу извршењу уговора, а самим тим дужникусаопштава и шта то очекује од њега, односно извршење које обавезе(обавеза) захтева.С друге стране, законодавац није одредио дужину накнадног рока, алије ипак епитетом „примерен” чини одредивом, те зависном од околностисваког конкретног случаја. Циљ накнадног рока је да омогући дужнику да„заврши оно што је започео”, а не да тек почне са извршавањем дугованог638,због чега и има карактер „допунског рока”.639 Управо се због тога уодређеним ситуацијама, када дужниково понашање, као и сам обимнеиспуњења у тренутку доспелости чине излишним остављање накнадногрока, уговор може раскинути и без остављања истог.640 Ово је још једанразлог који иде у прилог ставу да опомена мора садржати и навођењеизвршења које се очекује од дужника (јер од тога и зависи дужина накнадногрока који се оставља), а аналогно томе, и да изјава о раскиду садржи разлогза раскид то јест неиспуњење због којег поверилац и раскида уговор.641 637 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 375.638 Отуда накнадни рок има значаја пре свега код трајних уговора јер су управо ту могућеситуације у којима је дужник и пре доспелости почео да извршава обавезе, па у том смислу иима сврхе остваити му и накнадни рок да започето доврши.639 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 251.640 Члан 127 ЗОО.641 У том смислу арбитражно веће у пресуди од 13. марта 2013. године, у случају Т-14/11,наводи да „ни ранија обавештења о неиспуњењу обавеза, ни упозорење пред раскид, па нисам раскид не садрже егзактно објашњење обавеза које купац није извршио... обавештења несадрже позив на извршење конкретне обавезе већ само уопштено позивање на извршење.Позивање на таква обавештења о изјави о раскиду чини да такав раскид не може битипуноважан”. 269 У вези са тим, подразумева се да је за раскид уговора због повреде некењегове одредбе потребно да је тим уговором предвиђена обавеза која јенаводно повређена и на коју се поверилац позива оправдавајући раскид.642Тако је у једној пресуди из наше арбитражне праксе Веће сматрало дадата изјава не представља опомену и да се дати рок од три месеца не можесматрати накнадним роком. То је објашњено тиме што се изјавом нијетражило извршење одређене и спецификоване неизвршене обавезе, док сесадржински посматрано, ни рок од три месеца није могао сматрати додатнимроком за испуњење постојеће, доспеле, неизвршене обавезе дужника, већ је упитању био захтев да се дужник убудуће понаша на одговарајући начин, којиби затим поверилац процењивао.643 4.3 Понашање дужника од тренутка пријема повериочеве опоменеНа основу излагања о процедуралним захтевима које поверилац морада испуни не би ли издејствовао раскид уговора, поставља се питање идужниковог понашања. До ког тренутка се дужник мора успротивитираскиду? С друге стране, питање је и од којег тренутка он то може да учини,као и да ли је довољно супротставити се раскиду вансудски (у том случају бипротивљење раскиду могло уследити и након пријема опомене) или јенеопходно учинити покретањем судског контролног поступка (до чега бимогло доћи тек након пријема раскидне изјаве од повериоца)?Питање је битно из два разлога. Прво, можемо поставити питањедужникове савесности. Дужник би постао несавестан уколико се раскиду неби успротивио у тренутку када је већ био свестан недозвољеностиповериочевог понашања, већ се на то позивао тек касније, сматрајућиповериочево понашање основом из којег би црпео право на раскид уговора инакнаду евентуално настале штете. Међутим, управо би дужникова 642 На тај начин је арбитражно веће у пресуди од 13. марта 2013. године, случају Т-14/11,образложило своју одлуку, након што је утврдило да повреда обавезе не постоји јер онауговором није ни била предвиђена.643 Пресуда Ad hoc арбитраже са седиштем у Београду од 16. јануара 2014. године. 270 несавесност осујетила стицање права на раскид и накнаду штете. Стога је, заутврђивање савесности дужниковог понашања, битно да утврдимо у којемтренутку је дужник био дужан да се успротиви раскиду. Да ли је то тренутакдобијања опомене упућене од стране повериоца или пријем повериочевеизјаве о раскиду?Друго, занима нас како би то требало дужник да се понаша да би сесматрало да његово понашање јесте оспоравање повериочевог настојања дауговор раскине, а не пристанак на раскид? Супротно, када се може сматратида је дужник пристао на раскид? Одговор би се крио у следећем: уколико седужник не би успротивио раскиду онда када је то требало, сматрало би се дана њега пристаје, те да је дошло до споразума о раскиду. Евентуално каснијепротивљење, као и оспоравање повериочевог понашања не би имало значајана раскид који је већ наступио.Очигледно је да је одговор на оба питања (када дужник постајенесавестан, као и када се може сматрати да на раскид пристаје) у тесној везиса питањем којим смо и почели овај одељак: када дужник мора оспоритиповериочеве настојање да уговор раскине? Да ли у тренутку добијањаопомене или тек тренутком пријема раскидне изјаве? Од одговора на топитање зависи и од којег тренутка ћемо сматрати да је дужник несавестан,као и за који тренутак ћемо везивати оцену дужниковог понашања, а усмислу његовог евентуалног пристанка на раскид.Могућа су два одговора на то питање. Прво, можемо поћи од тога да једужнику већ у тренутку опомене, те остављања накнадног рока, стављено дознања да поверилац намерава да раскине уговор. Међутим, ако дужник неоспори могућност раскида тада већ тек након протека накнадног рокаисаопштавања раскидне изјаве, поставља се питање његове савесности.Оправдање може бити у чињеници да тиме што дужника опомене поверилацистовремено захтева извршење уговора, а тиме и шаље поруку да ће управоизостанак захтеваног извршења сматрати раскидним разлогом. Стога,неспорно је да је дужник још у тренутку пријема опомене био свестан оногана чему ће бити заснована повериочева раскидна изјава. Управо чињеница да 271 је дужник то знао (или бар морао знати) може довести у питање његовусавесност. И даље, дужникова несавесност могла би осујетити могућностнаступања одређених последица повериочевог недозвољеног понашања.Наиме, повериочево настојање да раскине уговор због његове наводнеповреде, као што смо већ писали, јесте основ његове одговорности, односнодужник стиче (уколико су испуњени сви неопходни услови) право да захтевараскид уговора и накнаду штете. Међутим, управо дужникова несавесностможе осујетити његово право на раскид уговора и накнаду штете.Дужникова пасивност у тренутку добијања опомене могла би сесматрати и његовим пристанком на раскид. Евентуално накнаднооспоравање повериочеве раскидне изјаве остало би без значаја јер такво„предомишљање” дужника не би могло довести до „оживљавања” једномраскинутог уговора пошто такву могућност уговорно право не познаје.Дужниково накнадно понашање могло би се евентуално сматрати понудомупућеном повериоцу за закључење новог уговора.Проблем је могуће посматрати и из сасвим другог угла, те доћи допотпуно другачијег одговора на исто питање. У тренутку давања опоменеповерилац још увек нема права да уговор раскине. Самим тим, његова изјавао раскиду уследиће (по правилу) увек након протека накнадног рока. Шта бито дужник оспоравао пре истека накнадног рока и пријема изјаве о раскиду?Изјаву о раскиду, те њену основаност свакако не, јер је у том тренутку јошувек не би ни примио.Други разлог који би ишао у прилог таквом становишту видимо мождау томе што је неправедно наметати обавезу дужнику да својим понашањемманифестује своје противљење раскиду, и то одмах у тренутку добијањаопомене, посебно у светлу чињенице да упркос опомињању дужникаповерилац може и одустати од раскида упркос изостајању испуњења унакнадном року. Наиме, иако је опоменуо дужника и оставио му накнаднирок, поверилац не мора истеком накнадног рока (у случају неиспуњења)саопштити да уговор раскида. Можда поверилац и нема раскидну намеру већ 272 његова опомена представља притисак на дужника да изврши своје обавезе,чиме му се ставља у изглед могућност раскида уговора.Чак и када бисмо пошли од тога да се дужникова пасивност у тренуткуопомене може сматрати његовим пристанком на раскид, поставило би сепитање на шта то дужник пристаје када још увек није примио раскиднуизјаву. Да ли се може пристати на опомену, која представља, у суштини,давање последње шансе извршењу уговора?Давањем опомене поверилац поступа у складу са законском одредбом,али га ни тај улазак у „процедуру раскида” не обавезује да уговор заиста ираскине. Тада бисмо дошли у ситуацију да сматрамо дужникову пасивностпристанком на раскид који поверилац можда и не жели, већ само покушавада издејствује извршење уговора.Такође, законодавац ни на једном месту не прописује обавезу дужникада одговори на опомену.644 Да ли бисмо онда његову пасивност смелисанкционисати тако што бисмо је квалификовали као његову несавесност(која би касније онемогућила дужника да оствари право на накнаду штете ираскид уговора) и још даље, као пристанак на раскид уговора?Санкционисали бисмо неиспуњење нечега, што законодавац и не прописујекао дужникову обавезу.И на крају, пођемо ли од значаја који наш законодавац даје ћутању,645нашли бисмо, чини се, још једну потврду идеје о немогућностиквалификовања дужникове пасивности (пропуштања да оспори садржинуповериочеве опомене) као његовог несавесног понашања и пристанка нараскид.Уколико бисмо прихватили ово друго становиште, дужник би, акосумња у основаност примљене раскидне изјаве, морао да је оспори тек наконшто му буде саопштена. Законодавац не наводи рок у којем мора бити 644 У том случају, од дужника бисмо захтевали да оспори садржину опомене, а не самуопомену, јер је право повериоца да опомене дужника који у року није испунио своју обавезунеспорно.645 Члан 41 ЗОО. 273 покренут судски контролни поступак, али пођемо ли од обавезе повериоцада саопшти дужнику изјаву о раскиду „без одлагања”,646 логично би билозахтевати и од дужника да примљену раскидну изјаву оспори „без одлагања”.Уколико дужник то не учини, могло би се сматрати да је пропуштањемпокретања контролног поступка пристао на раскид уговора, те да његовокасније „предомишљање” може само имати значај нове понуде. С другестране, неоспоравање основаности раскидне изјаве у тренутку њеногпријема („без одлагања”647), те сазнања да је она неоснована, свако каснијепозивање на неоснованост те изјаве чини дужника несавесним.Очигледно је да дужниково понашање посматрамо из угла његовесавесности, с једне стране, као и оцене да ли се оно може сматратипристанком на раскид (инициран од повериоца) или не. Критеријумналазимо у тренутку у којем дужник оспорава основаност повериочевограскида. Утврдимо ли да је у конкретном случају дужник „закаснио” саоспоравањем раскида, можемо да закључимо да га то чини несавесним исагласним са раскидом.Међутим, ако утврдимо у конкретном случају да је дужник пристао нараскид, те да је дошло до споразума о раскиду, постаје потпуно ирелевантнопитање дужникове савесности. Наиме, уколико је настао споразум о раскиду,повериочева неоснована раскидна изјава претворена је у понуду за раскид, аодузет јој је епитет повреде уговора. Како нема повреде уговора, не настајеправо дужника нити на раскид (уговор је већ и раскинут) нити на накнадуштете. Због тога је небитно питање његове савесности јер би евентуалнанесавесност осујетила управо право дужника да уговор раскине, узостваривање права на накнаду штете. 646 Члан 130 ЗОО.647 Вид.: С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 257. У коментару члана 130 ЗОО, наглашава седа израз указује на обавезу поштовања одређеног стандарда, као и да ће се ценити премаконкретним околностима и уобичајеним правилима понашања. 274 4.4 Закључна разматрањаЧини се да је истина ипак негде на средини између та двасупротстављена становишта. Сматрамо да би се о евентуалном пристанкудужника на раскид уговора могло говорити једино уколико би пропустио данакон пријема неосноване раскидне изјаве „без одлагања” покренеконтролни судски поступак, а никако из разлога што није оспорио садржинупримљене опомене. То свакако само под претпоставком да се утврди да коддужника постоји animus contrahendi то јест воља да са повериоцем закључиспоразум о раскиду, те да упркос повериочевој неоснованој раскидној изјави„допусти” да до раскида ипак дође, а на начин што ће дату изјаву сматратипонудом за споразумни раскид коју ће, као такву, прихватити.Међутим, ствар је компликованија ако на страни дужника не постоји animus contrahendi, а он се ипак не противи повериочевој раскидној изјави. Утом случају, поверилац ће, након што дужник прими раскидну изјаву,сматрати да је уговор раскинут. Повериочевом ставу у прилог ће ићи и тошто дужник није оспорио примљену изјаву. Како до контролног судскогпоступка неће ни доћи, ни евентуална неоснованост повериочеве раскиднеизјаве неће бити утврђена. И даље, неће наступити ни последицеповериочевог недозвољеног понашања јер је претпоставка за то да судутврди неоснованост дате изјаве. Тек уколико би поверилац покренуо судскипоступак, али из разлога утврђивања последица дужникове наводне повредеуговора, суд би претходно морао утврдити да ли је дужник уопште учиниоповреду уговора, а затим и да ли је поверилац имао право да уговор раскине,те би се на крају суд у одлуци морао изјаснити и на околност основаностираскидне изјаве. Иако би у претпостављеној ситуацији суд утврдио да јеуговор и даље на снази, дужникова несавесност, чини нам се, била бинеспорна. Стога дужник не би стекао право на раскид, као ни право нанакнаду евентуално настале штете, позивајући се на повериочевунеосновану раскидну изјаву. Подразумева се да је дужник несавестан самоонда када је знао (или могао знати) да изјава о раскиду коју је примио нијезаснована на ваљаним раскидним разлозима, те да се поверилац позива на 275 неизвршење које или не постоји, или је недовољног значаја и обима да биоправдало раскид уговора.С друге стране, тренутком пријема опомене, дужнику је познато штаповерилац захтева, а самим тим и да ће управо на неиспуњењу захтеваногповерилац заснивати своју раскидну изјаву. Из тог разлога, могао би сеизвући закључак да би се у случају накнадног оспоравања повериочевограскида од стране дужника, дужник могао сматрати несавесним још одтренутка сазнања (за раскидне разлоге), а то би у овом случају био тренутакпријема опомене.Ретке би биле ситуације када дужник у тренутку пријема опомене неби био свестан њене неоправданости (на пример, садржина опомене јенедовољно јасна), а да касније ипак схвати непостојање разлога за раскид, тепокрене контролни поступак. Уколико би то ипак био случај, дужник биморао оспорити „без одлагања” изјаву о раскиду коју би му поверилацсаопштио.Оправдање за то што се дужнику намеће дужност да оспориоснованост повериочеве раскидне изјаве, а пре тога и опомене648 (увек кадасматра да разлога за раскид нема, то јест у случају опомене да не дугујеповериоцу извршење захтевано опоменом), заснива се на основнимначелима облигационог права, пре свега на начелу савесности и поштења. 649Понашањем у складу са начелом савесности и поштења650 уговорницисмањују и ризик евентуалног наступања штете која може погодити њиховог 648 Претпоставка за оспоравање садржине опомене јесте да дужник буде опоменут наисправан начин. У том смислу, у спору пред арбитражом, у случају Т-14/11, пресуђено 13.марта 2013, тужени је истакао да „опомињање” сматра итекако значајним, имајући у виду даје „погрешним означавањем одредбе која је наводно прекршена туженом онемогућено да сеизјасни о повреди, те да у додатном роки исправи евентуални пропуст”.649 Вид.: члан 1.7 Principles of International Commercial Contracts; члан 1:201 Principles ofEuropean Contract Law.О последицама повреде уговора у европском приватном праву вид.: M. Schmidt-Kessel, Remedies for Breach of Contract in European Private Law – Principles of European Contract Law, R.Schulze, New Features in Contract Law, Munchen 2007.650 Члан 12 ЗОО. 276 сауговорника.651 Стога, иако законодавац ту обавезу не намеће дужнику,ипак је на њему, у духу поменутих начела, да то учини. III НЕОСНОВАНИ РАСКИД КАО ПОВРЕДА УГОВОРА 1. Субјективан или објективан појам повреде уговораНеспорно је да се под повредом уговора подразумева непоштавањеуговорних одредаба, то јест уговорне дисциплине. У појам повреде уговораспада неиспуњење дугованих престација, било у потпуности, било у видунеуредног испуњења. Насупрот појму повреде уговора налазе се правнасредства која су на располагању повериоцу, а настају управо из поменутог breach-а. Да би поверилац могао да употреби поједина средства, морају сеиспунити услови предвиђени посебно за свако од њих. Од карактера иинтензитета сваке поједине повреде уговора зависи и да ли ће она битиоснов за примену правног средства и којег. Такође, једна повреда уговора ћеу једном правном систему бити довољан разлог за раскид, док у другом тонеће бити случај. Због тога је неопходно одвојено посматрати повредууговора и последице те повреде, схваћене у смислу правних средстава урукама повериоца, односно санкција на страни дужника.Да ли повреда уговора јесте синоним за неиспуњење или неуредноиспуњење уговора, без обзира на разлог због којег је до ње дошло? Или се, сдруге стране, о повреди уговора може говорити само онда када је дужникодговоран за њу.У првом случају говорили бисмо о објективном појму повреде уговора.Израз „повреда” користили бисмо као синоним за неиспуњење уговора безобзира на разлог. Сматрамо да је такво резоновање логично јер чим уговор 651 Члан 16 ЗОО. 277 није испуњен, самим тим је дошло и до одређене „повреде” основног начелауговорног права, уговорне дисциплине, а можемо рећи и интересауговорника. Када би се одређена ситуација, на тај начин, квалификовала као„повреда”, поставило би се друго питање – да ли поверилац из те ситуацијеможе црпети неко правно средство? Супротно, да ли је та ситуација извородређених санкција које могу погодити дужника? У прилог таквом ставу идеи чињеница да је та област уговорног права различито регулисана уупоредном праву. На пример, у нашем праву, уколико конкретна повреданије скривљена од једног уговорника, неће бити раскидни разлог. Насупроттоме, у немачком праву неиспуњење не мора бити скривљено да биповерилац могао раскинути уговор.Према другом становишту, које полази од појма повреде усубјективном смислу, повреда уговора постоји само онда када је дужник зању одговоран. Сматрамо да најјачи аргумент против оваквог схватања појмаповреде уговора лежи у следећој чињеницу – на пример, нескривљенонеиспуњење услов је за настанак права на раскид повериоца (у некимправима). Дакле, дошли бисмо до нелогичних ситуација – нема повреде, аима последица повреде. У нашем праву, на пример, прихваћен је објективанпојам доцње, што значи да доцња као вид повреде уговора постоји без обзирана то због чега је до ње дошло. Потпуно друго је питање да ли ће и којепоследице доцње наступити. Такође, у погледу накнаде штете, постојетенденције да се основ за уговорну одговорност посматра строже, дакле да сене заснива само на кривици (видети одредбе Бечке конвенције и српскогЗОО). Због свега тога, сматрамо да то решење као могуће схватање појмаповреде не сме бити прихваћено.Средње решење би могло бити следеће – повреда уговора постоји ондакада уговор није испуњен у свему онако како је гласио, без обзира на разлог,али уз услов да је такво неиспуњење произвело бар неку правну последицу.Ни то решење не може бити прихваћено јер поверилац увек, у случајунеиспуњења, има право да захтева извршење (кад год је оно могуће, усупротном уговорна обавеза престаје, а евентуално настаје обавеза на 278 накнаду штете због/уместо испуњења). Према том схватању, повредеуговора не би било једино онда када би наступила немогућност извршењауслед узрока за који дужник не одговара. У српском праву, тада не бипостојала могућност да се захтева извршење ни накнада штете, нити да сераскине уговор. У немачком праву, на пример, не би постојала могућност дасе захтева извршење ни накнада штете, али се уговор може раскинути иуслед немогућности извршења. То је потпуно супротно нашем праву, у којемразлог за раскид (иако има и другачијих мишљења) мора бити скривљенонеизвршење, а немогућност излази изван оквира примене тог института. Јошједан аргумент против таквог резоновања јесте што би се у том случају„ишло обрнутим редоследом”, и то тако што би се најпре испитивало има лиелемената за усвајање појединих повериочевих захтева, па тек на крају, наоснову тога, разматрало би се да ли је било повреде уговора или не.Сматрамо да повреда уговора постоји увек када је повређено начело pacta sunt servanda, без обзира на то због чега је до тога дошло. Сасвим једруго питање да ли ће из тога настати за повериоца одређено право, то јестда ли ће до извршења (макар принудног) ипак доћи, да ли конкретнаповреда представља раскидни разлог, односно да ли представља штетнурадњу која је проузроковала повериоцу штету коју ће дужник бити обавезанда надокнади.Чини се да исто становиште прихватају и немачки правни писци.Наиме, у духу је реформисаног немачког права да се појам повреде уговорасхвата „објективно, као одсуство испуњења или његовог дела; ...уколико јеповреда скривљена од дужника, то је само основ за накнаду штете”652, али нечини садржину појма повреде. 2. Да ли је неосновани раскид повреда уговора?У тражењу одговора на питање које су то правне последиценеосноване изјаве воље сматрали смо да је неопходно одредити појам 652 S. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnstone, op. cit., стр. 389. 279 неоснованог раскида. Неспорна је констатација да неоснована изјава остајебез раскидног дејства а уговор и даље на снази, али је недовољна заобјашњење тог правног питања.Став да је неосновани раскид један вид повреде уговора узели смо каополазну основу и кључну идеју овога рада. Управо из те претпоставкестварали смо читаву мрежу коју чине последице неоснованих раскида. На тојоснови формирана је и читава структура овога рада. Из тог разлога,покушаћемо да са што више аргумената одбранимо управо изнетостановиште.Како је у питању тема која је врло мало обрађивана у литератури, то сене можемо ни позивати на већи број аутора који подржавају наш став.Цитирајући их, покушали смо ипак да бар посредним путем дођемо доодређеног закључка, чак и у погледу ставова оних аутора који се дотичупитања неоснованих раскида, али не износе чврст став о њиховојквалификацији. Поделили бисмо их у две групе. Прву би чинили они којипишу о потреби санкционисања покушаја неоснованих раскида, тепокушавају да открију најадекватнију „казну” за повериоца. По једнима, то јесудска одлука која би обавезивала на извршење,653 по другима то би биланакнада штете,654 док трећи отварају питање надокнаде трошкова655 судскогконтролног поступка. У другу групу аутора спадали би они који, за разликуод претходно цитираних, ипак покушавају да проблем реше у основи. Наиме,они указују на то да тзв. неосновани раскид јесте један вид неизвршења, којиби довео до настанка права на раскид за другу страну.656Сва решења која нуде поједини аутори недовољна су да објасне појамнеоснованих раскида. Чак би се смело рећи да су и нетачна уколико би се 653 S. Rowan, op. cit., стр. 87.654 P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 77.655M. Fabre-Magnan, Termination of Contract: A Missed Opportunity for Reform, op. cit., стр. 174.656 C. B. Morison, Rescission of contracts, London 1916, стр. 35. Аутор објашњава израз repudiation, обухватајући њиме ситуације одбијања извршења уговора, о чему смо већписали. Он указује на овлашћење уговору верне стране да учини крај уговору. Понављамо,овог аутора цитирамо зато што сматрамо да неосновани покушај раскида представљаманифестовање воље да се уговор више не извршава. 280 свако од њих узимало као правило. Међутим, уколико их посматрамо као деоједне целине, те пођемо од тога да има места примени сваког од њих, алисамо под одређеним условима и у одређеним ситуацијама, онда се не бисмела доводити у питање њихова тачност.Задатак нам је да након што одредимо појам неоснованог раскидаодредимо читав механизам последица које могу настају и услова под којимаје то могуће.Ставови цитираних аутора, иако је сваки појединачно недовољан,имају изузетан значај. Ако се пажљиво размотри сваки од њих, може сеуочити да се они не само уклапају, већ и подржавају нашу полазнупретпоставку о схватању неосноване изјаве воље усмерене на раскид каоповреде уговора. То ће бити потпуно видљиво тек када у нареднимпоглављима изложимо читаву структуру последица неоснованих раскида.Дакле, због чега сматрамо да неоснованом изјавом воље поверилацповређује уговор? Чини нам се да постоје два кључна разлога којаоправдавају ово схватање. Први, који тај проблем посматра из угла начела pacta sunt servanda, и други, који се односи на злоупотребу института раскидауговора.У првом делу рада писали смо о повреди начела pacta sunt servandaнеизвршавањем уговора. Изјавом воље усмереном на раскид уговорасаопштавамо другој страни да сматрамо да смо ослобођени свих уговорнихобавеза, јер је уговор, по нама, престао да постоји. Међутим, како изјава вољеније утемељена на ваљаном разлогу, учинили смо само повреду уговора јер јереч о својеврсном виду неиспуњења уговора. Тиме смо, између осталог,нарушили и један однос поверења који постоји између уговорника.Уколико посматрамо проблем неоснованих раскида у светлустановишта да је пре свега реч о повериочевој злоупотреби института самограскида, чини се да долазимо до истог закључка као у претходном случају.Писали смо већ о томе да насупрот злоупотреби права на раскид, када правона раскид постоји, али ималац овог права ипак бива, у одређеним 281 ситуацијама, осуђен на накнаду штете због тога што своје право остварујепротивно сврси његовог постојања, могуће су ситуације злоупотребеинститута самог раскида. Логика је следећа: ако полазимо од тога да ниједовољно само вршити право већ и поштовати дух самог права,657 тим прећемо санкционисати понашање уговорника који се позива на право које нијени стекао. Управо је то случај са неоснованом изјавом воље усмереном нараскид. Може се рећи да тиме поверилац не само да изиграва норме законакојима је регулисан институт раскида уговора, већ обезвређује и саму идејураскида уговора изјавом воље. Несумњиво је да се тиме, у најмању руку, вршиповреда конкретног уговорног односа, те да учињена злоупотреба институтаједностраног раскида у спорном случају има значај основа уговорнеодговорности. 3. Неосновани раскид као тзв. cynical breachУ претходним излагањима бавили смо се питањем савесности односнонесавесности учиниоца неоснованог раскида. Утврдили смо да повериоцанесавесним чини свест о томе да се позива на право које није стекао. Другимречима, свесна злоупотреба института раскида уговора чини садржину појманесавесности.Сада ћемо отворити једно ново питање: шта се крије иза несавесностиповериоца? Шта мотивише повериоца да се понаша несавесно? Питањепостаје посебно интересантно у светлу повериочеве свести да неоснованомизјавом усмереном на раскид ипак ризикује да буде санкционисаннаступањем правних последица због учињене повреде уговора.Повредом уговора уговорник може остварити и добит.658 То се можедесити у ситуацији када закључење новог уговора, које нам доноси профит,представља истовремено и непоштовање одредаба претходно закљученогуговора. Очигледно је да се ради о намерно учињеној повреди. Теорија о тзв. 657 J. Guyenot, op. cit., стр. 270.658 A. Burrows, op. cit., стр. 395. 282 cynical breach,659 неопходности санкционисања изрицањем „специфичних”последица, настаје у вези са познатим случајем Attorney-General v. Blake. Спорсе водио у вези са тим да ли је Blake, закључивши уговор о издавању својеаутобиографије, повредио обавезу о необјављивању информација до којих једошао док је радио за Secret Service. У пресуди у случају Blake наведено је даморају бити испуњени одређени услови да би се могле изрећи последице којесе у одређеној мери разликују од уобичајених у случају повреде уговора, и то:да је учињена намерна повреда уговора, да је та повреда омогућилауговорнику да уђе у неки други, за њега више профитабилан уговор и дауласком у тај нови уговорни однос више неће моћи да изврши своје обавезепреузете закључењем првог уговора660 јер управо чин закључења новогуговора представља повреду претходног уговора661.Повреда уговора, била намерна или не, свакако не увек и не у свимправним системима, може бити основ за другу уговорну страну да раскинеуговор. Отуда, уговорник који чини повреду уговора може бити мотивисантиме да дајући другој страни разлог за раскид уговора буде коначноослобођен конкретног уговора, да би тако евентуално могао да уђе у други,за њега профитабилнији уговорни однос.Појам намерне повреде уговора је неспоран. У питању је повреда изкоје уговорник црпи за себе одређену корист. Као што смо већ поменули такорист се састоји у неиспуњењу уговором преузетих обавеза, могућностидаљег преговарања на основу тога, а у крајњем и уговарања.Да ли теорија о тзв. циничним повредама може бити корисна и услучају неоснованих раскидних изјава? Несавестан уговорник који покушавада раскине уговор иако свестан чињенице да друга уговорна страна 659 „Many breaches of contract are made for commercial reasons and it is difficult to draw the linebetween ‘innocent’ breach, for which there whould only be compensation and ‘cynical breach’...”.Вид.: J. O'Sullivan, J. Hilliard, The Law of Contract, Oxford 2012, стр. 456.660 Из пресуде Attorney-General v. Blake, преузето из A. Burrows, op. cit., стр. 402.661 Тако је у пресуди из наше арбитражне праксе Т 7/09-05, арбитражно веће заузело став даје закључивањем и извршењем уговора о продаји опреме истовремено повређена одредбауговора о продаји друштвеног капитала. 283 извршава своје уговорне обавезе, таквим својим понашањем свесно даједругој страни право да раскине уговор.У односу на случај Blake, у којем чињеница закључења новог уговорапредставља намерну повреду претходног, покушали смо да проширимо пољепримене теорије тзв. cynical breach-а. Сматрамо да се под циничнимповредама сматра свака повреда уговора која је мотивисана остварењемодређене користи. Та ће се корист неретко састојати управо у ослобођењу одуговора, те закључивању другог. Дакле, ситуација када се повреда једногуговора састоји у чину закључења другог уговора био би само један одслучајева на које би могла да се примени ова теорија.Да ли би било неопходно за тзв. намерне662 повреде уговораустановити посебан систем санкција?663 Није чудно што је ова теоријанастала баш у енглеском праву, у којем је правило да је редовна правнапоследица која се изриче у случају неизвршења накнада штете (compensatory damages). Како изрицање тог вида накнаде штете омогућава уговорнику дасе, у великом броју случајева, ослободи уговора самим обештећењем другогуговорника, очигледно је да је начело стабилности уговорних односа узначајној мери пољуљано у енглеском праву и да редован вид накнаде штетеније увек адекватан.664 Отуда, можда, идеја увођења једне нове последице(gain-based relief)665 која се може изрицати у случају намерних повредауговора, односно накнаде штете која би имала казнени карактер. Одмеравалаби се на начин што би се учиниоцу повреде уговора одузимала корист666 662 „...those who seek „in good faith not to breach their contracts” can rest easy that they will not besubject to punitive damages if they do breach. The lack of certainty over what constitutes „goodfaith” in the commercial sphere makes it extremely difficult for someone to be sure in advance thatthey will not be subject to punitive damages.” J. O’Sullivan, J. Hilliard, op. cit., стр. 456.663 Вид. „Measures that are not strictly compensatory”. H. Beale, Chitty on Contracts, 2012, op. cit.,стр. 1793.664 J. O’Sullivan, Reflection on the role of restitutionary damages to protect contractual expectations, Unjustified Enrichment, Cambridge 2002, стр. 327 и 333; S. Rowan, op. cit., стр. 161.665 S. Rowan, op. cit., стр. 160.666 „…damages based not on the plaintiff's loss but on the defendant's gain.” J. O’Sullivan, op. cit., стр.328. 284 стечена на тај начин и што би се та иста корист на име накнаде штетенадокнађивала другом уговорнику. Burrows посматра проблем намерних повреда уговора и из другог угла.Иако је идеја да се уговорни однос заштити таквим системом санкција којиће на одређени начин обесмислити намерне повреде уговора јер ће њиховимучиниоцима одузети тако стечене користи, из истих санкција корист можеимати уговору верна страна. Такав вид накнаде штете може мотивисати иуговору верну страну да учињену повреду искористи као раскидни разлог теучиниоца повреде ослободи уговора, а истовремено оствари право на тај виднакнаде. То ће се десити у случају када уговору верна страна увиди да јој јевише у интересу да оствари право на овај вид накнаде штете него да захтеваиспуњење од друге уговорне стране.667 4. Неосновани раскид као раскидни разлогНеспорно је да неоснованом изјавом воље усмереном на раскидуговора због неизвршења поверилац чини повреду уговора. Повреда уговорасе састоји у неизвршењу, престанку извршавања уговорених обавеза.Поверилац ће се, по правилу, од тренутка саопштавања раскидне изјавеуслед „наводног” дужниковог неиспуњења сматрати ослобођеним обавезакоје свој извор имају у уговору. Међутим, како је у питању изјава која ћеостати без дејства, а уговор, самим тим, и даље на снази, повериочевопонашања се квалификује као непоштовање уговора.Тачније, претпоставка је да ће се поверилац сматрати ослобођенимуговорних обавеза од тренутка када је друга страна примила његову изјаву ораскиду јер би тада, у случају да је изјава била основана, за тај тренутак ибило везано дејство раскида.668 667 A. Burrows, op. cit., стр. 400.668 A. Bres, op. cit., стр. 497. 285 Дакле, чињеница да је поверилац изјавио да раскида уговор, а дараскидни разлог на дужничкој страни није постојао његову раскидну изјавучини неоснованом и даје јој карактер повреде, то јест одређеног виданеизвршења уговора.Друго је питање природе саме повреде/неизвршења/непоштовањауговора. Она зависи од понашања самог повериоца у периоду који јепретходио његовом покушају да раскине уговор. Наиме, неспорно је да јеповреда учињена (имајући у виду дужниково понашање које не представљараскидни разлог). Али, о којем виду повреде је реч, прецизније о неизвршењукојег обима и значаја је реч, зависи од понашања повериоца. Битно је у којемје тренутку након закључења уговора, а у току његовог извршења, поверилацизјавио да раскида уговора. Да ли је то учинио након што је извршио скоросве своје обавезе или у ситуацији када није ни отпочео са извршавањемуговора или, пак, након што је делимично извршио све или неке од обавеза?Из питања које смо поставили, очигледно је да нас поимањенеоснованог раскида као раскидног разлога подсећа на одраз у огледалу. Упрвој фази, поверилац покушава да раскине уговор, да би га убрзо затим, већна другом кораку, дужник „напао” његовим оружјем. Поверилац се позива нараскидни разлог који не постоји јер се дужниково понашање, према оценисуда, тако не може окарактерисати. Повериочево понашање, међутим, постајеправи раскидни разлог из којег дужник стиче право на раскид уговора.Дужник неће стећи право на раскид ако је поверилац покушаонеосновано да раскине уговор након што је извршио већи део својих обавеза,односно уколико је само незнатан део669 остао неизвршен. Као што смо већрекли, то је ређа појава у пракси.Далеко су спорније ситуације када поверилац делимично изврши својеобавезе, те након тога покуша неосновано да раскине уговор. Уколико седужник позове на раскидни разлог, те изјави да сада он раскида уговор, 669 Члан 131 ЗОО; вид. и одлуку Врховног суда Србије Рев. 5023/97 од 21. јануара 1998.године, Пословни биро. 286 поново можемо завршити на суду, у судском контролном поступку који бипокренуо поверилац са циљем да докаже да је он покушао раскинути уговор,иако неосновано, да је та изјава остала без дејства, а уговор и даље на снази,али да се упркос томе његово свеукупно понашање од тренутка закључењауговора не може квалификовати као раскидни услов због тога што је знатандео својих обавеза испунио.Поново се, дакле, враћамо на проблем схватања појма неиспуњења, тојест неизвршења, те неопходан обим неиспуњења који је довољан да оправдараскид уговора.Некада се ствар неће решити у једном једином накнадном судскомконтролном поступку већ се може ући у зачарани круг, када ће свакиуговорник, позивајући се на неизвршење оног другог, покушавати дараскине уговор изјавом воље, а други започињати судски поступак (односноподносити противтужбени захтев) позивајући се на неоснованост изјаве свогсауговорника, те непостојање разлога за раскид.Стога, неоснована изјава воље усмерена на раскид може бити схваћенакао раскидни разлог.670 Кажемо намерно „може”, јер то не би требалосхватити као правило. Наиме, иако говоримо о неоснованој изјави воље каоевентуалном раскидном разлогу, приликом оцене да ли у конкретномслучају из неоснованог раскида друга страна може стећи право на раскид, непосматрамо само конкретну изјаву воље. Када би било тако, онда би свакаизјава воље самим тим што је неоснована била раскидни разлог. Проблем је,међутим, далеко комплекснији. Оцењује се понашање уговорника који јепокушао неосновано да раскине уговор, и то од тренутка закључења дотренутка покушаја раскида, а у погледу тога да ли је извршио уговором 670 Иако је реч о раскиду уговора о раду, сматрамо да је занимљиво да на овом местунаведемо решење Закона о раду Републике Хрватске, у вези са остваривањем права радникана раскид. Наиме, „претпоставка за допуштеност судског раскида јест утврђење суда даотказ послодавца није допуштен, тј. да отказ није имао основу у закону”. Односно, „ако се,дакле, утврди да је... отказ допуштен, радник нема право на судски раскид уговора о раду, пани на накнаду штете”. Очигледно је дакле да законодавац раскидни разлог, када је у питањуправо на раскид радника, тражи у недозвољеном понашању послодавца тј. недопуштеномотказу од стране послодавца; Радни односи у Републици Хрватској, уредник ЖељкоПоточњак, аутори: И. Црнић, М. Дика и други, Загреб 2007, стр. 293. 287 преузете обавезе или није. Другим речима, битно је у којем тренутку јеповерилац покушао неосновано да раскине уговор. Нема сумње да ће његованеоснована изјава увек остати без дејства, а уговор на снази, али остајеотворено питање да ли је његово понашање такво да може добити епитетраскидног разлога.И на крају, чак и уколико би дужник одлучио да не оствари своје правона раскид, неоснована изјава воље повериоца, у контексту његовогцелокупног понашања, представљала би и даље раскидни разлог. Стеченоправо на раскид, колико год то на први поглед изгледало нелогично, не можебити трајног карактера. Након покушаја раскида, поверилац може да наставида извршава обавезе. Због тога се, у неком каснијем тренутку, дужник не бимогао позивати на постојање раскидног разлога, под претпоставком да јеповерилац сада већ извршио знатан део својих обавеза, те да се његовопонашање не може више квалификовати као раскидни услов.Дакле, уколико је након одлуке суда о неоснованости дате раскиднеизјаве поверилац наставио да извршава уговор, ни дужник се више не можепозивати на њену неоснованост јер неоснована изјава воље има значајповреде уговора само у смислу што је схватамо као неоправдано одбијањедаљег повиновања уговору.671 Када након судске одлуке поверилац наставида се понаша у складу са начелом pacta sunt servanda, некадашња неоснованараскидна изјава постаје ирелевантна. Друго је питање правних последица,као што је обавеза на накнаду штете због доцње у извршењу (на пример докје покушавао неосновано да раскине уговор, поверилац није ни извршаваообавезе), евентуалне камате у случају новчаних облигација... 671 S. Rowan, op. cit., стр. 74. У англосаксонским правним текстовима употребљава се термин renunciation, у значењу изричитог или прећутног манифесовања намере да се престане саизвршавањем уговора; својеврсни вид одбијања даљег извршења. 288 5. Неосновани раскид као разлог за „преурањени” раскид (аnticipatory breach)Осим што могу да учине повреду уговора (actual breach), уговорницимогу да створе ситуацију која још увек не представља повреду, али на основукоје се њено наступање може очекивати (anticipatory breach).672 Они то чинеиспољавањем намере673 да више не буду обавезани уговором.674У ситуацији очигледне намере једног уговорника да не извршава својеуговорне обавезе, и наш законодавац675 сматра да нема потребе чекати даповреда уговора заиста и наступи676, то јест да протекне рок на који је уговорзакључен, већ се и сама тзв. „преурањена повреда уговора”, „повреда којапрети”, „која се очекује”, може сматрати довољним разлогом за раскидуговора.677Поставља се питање како сигурно утврдити да ће дужниково одбијањеизвршења пре доспелости заиста и резултирати повредом уговора, односнода се он неће предомислити, па ипак своје обавезе извршити. Францускоправо не познаје могућност раскида уговора пре доспелости баш из наведногразлога. Француски правници сматрају да би уговору требало пружити свемогућности да буде извршен; дужника не треба лишавати права да сепредомисли, а повериоце наде у дужниково извршење.678Међутим, управо из тог разлога и наш законодавац захтева„очигледност” да испуњење неће наступити. То би значило да је раскид пре 672 P. Gillies, Concise Contract Law, Sydney 1988, стр. 222.673 Вид.: M. Whincup, Contract Law and Practice, the English System and Continental Comparisons,Boston 1996, стр. 288-289.674 R. Stone, The Modern Law of Contract, USA, 2013, стр. 454.675 Члан 128 ЗОО.676 Право на раскид настаје због очигледности да до испуњења неће доћи, иако повредауговора још увек није наступила, а из разлога што обавеза још увек није ни доспела. Стогаможемо говорити о наводној повреди уговора. Вид.: Карапетов А. Г., Расторжение нарушенного договора, Москва 2007, стр. 570.677 P. Gillies, op. cit., стр. 223.678 Више о овоме вид.: „No anticipatory breach in French law”, S. Rowen, op. cit., стр. 92–93. 289 доспелости могућ, али само онда када дужник јасно показује своју намеру дане изврши уговор. Чак и да се дужник предомисли у својој намери да неизврши уговор, ту намеру више неће моћи да оствари, а из разлога што ћеуговор већ бити раскинут.Одредбом члана 128 ЗОО предвиђена је могућност раскида уговора прерока. Како је основни услов за настанак права на раскид уговора чињеницада конкретна обавеза (или обавезе) нису испуњене у року предвиђеном заиспуњење, јасно је да та одредба представља значајан изузетак у односу напоменуто правило.Претпоставка настанка права на раскид свакако је постојањераскидног разлога, што је увек одређени вид повреде уговора, то јестнеиспуњења. Појам раскидног разлога, по правилу, обухвата неиспуњење ороку, али управо цитирани члан отвара могућност да у специфичнимситуацијама и неиспуњење пре доспелости има значај раскидног разлога.Како је у питању значајно одступање од правила, оправдање мора постојати,и то у озбиљности саме повреде уговора која добија значај раскидногразлога.Члан 128 ЗОО под раскидним разлогом подразумева „очигледност даједна страна неће испунити своју обавезу из уговора”.Да ли је довољно очигледно да уговорник не намерава да изврши својууговорну обавезу (обавезе) ако изјави вољу да раскида уговор? Чини се дајесте. Како је у питању неоснована изјава воље усмерена на раскид, неспорноје не само да је изражена намера да се раскине уговор, већ и да је уговорниксвојим понашањем угрозио начело pacta sunt servanda, те учинио повредууговора. А како неиспуњење или чак неуредно испуњење конкретне обавеземоже имати значај раскидног разлога, логично је да се тако можеквалификовати и потпуно игнорисање постојећег уговора, односно слањепоруке другој уговорној страни да се не намерава остати у конкретномуговорном односу. 290 Како је сада већ неспорно да неоснована изјава воље има значајповреде уговора, а некада чак и раскидног разлога, поставља се питање да лиу закључку можемо отићи и даље, те на ситуације неоснованих раскидапримењивати и члан 128 ЗОО? Да ли је оправдано покушају неоснованограскида дати значај оног неиспуњења које има такву тежину да чак не морани наступити доспелост дуговане обавезе као услов настанка права нараскид друге стране? Због своје озбиљности, дакле, поједине ситуацијеоправдавају блаже услове за стицање епитета раскидног услова.Читаво излагање води само једном закључку: да је из неоснованеизјаве воље усмерене на раскид уговора због неизвршења очигледно дауговорник неће даље извршавати своје обавезе из уговора.Могло би се поставити још једно питање које је, међутим, вишетеоријског значаја. Да ли би било места примени члана 128 у ситуацији кадаби уговорник покушао неосновано да раскине уговор након што је већи деосвојих уговорних обавеза већ испунио? О томе смо већ писали у претходномпоглављу и одговор тражили на пољу самог појма раскидног услова, те идеједа ни страна верна уговору не може стећи право на раскид по основунеоснованог покушаја раскида свог сауговарача у ситуацији када се његовопонашање у уговору не може квалификовати као повреда са значајемраскидног разлога. Међутим, понављамо да је то питање има пре свегатеоријски, а не толико практични значај јер су ређе ситуације у пракси дастрана која је скоро све своје обавезе испунила „симулира” неизвршењедруге стране како би уговор био раскинут, преузимајући на себе, притом,обавезе на накнаду штете, плаћање трошкова накнадног контролногпоступка...Коментатори члана 128 примећују да уговорник који сматра да јењегово понашање неосновано квалификовано као очигледно изражавањенамере да се одустане од уговора, може покренути судски поступак у којемби била испитана ваљаност раскидне изјаве његовог сауговарача.679 679 Б. Благојевић и др., op. cit., стр. 393. 291 Међутим, када под очигледним непостојањем намере за даље извршавањеуговора имамо покушај неоснованог раскида уговора, нереално је очекиватида ће се учинилац покушаја неоснованог раскида обратити суду истичући дасу нетачне тврдње супротне стране у погледу очигледности даљег одустанкаод уговора. Не само да он то неће негирати, већ му је управо и намера била дадругој страни стави до знања да жели да напусти постојећи уговорни однос.Наравно, кључна разлика је у томе што је први уговорник покушао дараскине уговор позивајући се на постојање услова за то. Међутим, уместотога, он постаје уговорник против којег друга страна истиче право на раскид,али сада уз постојање услова за престанак уговора. Тај услов се налазиуправо у неоснованој изјави воље учиниоца покушаја раскида.Ако имамо у виду и следећи поднаслов (схватање неоснованог раскидакао понуде за споразумни раскид), могао би се извести следећи закључак:уколико је наступила доспелост, а конкретне обавезе нису извршене, уговорсе може једнострано раскинути, ако раскид већ није наступио ipso facto,чињеницом протека времена у случају фиксних уговора.680 Уколикодоспелост још није наступила али је очигледно да до испуњења неће доћи,страна верна уговору има пред собом две могућности: прво, да одбијањеиспуњења схвати као понуду за споразумни раскид и друго, да исто схватикао тзв. anticipatory breach, то јест као разлог за једнострани раскид уговоразбог неизвршења.681Како су предмет нашег интересовања неосновани раскиди, управоизнети закључак можемо применити и на те случајеве, а у смислу што странакоја прима неосновану изјаву воље усмерену на раскид, ту изјаву можесхватити било као понуду за споразумни раскид, било као разлог заједнострани раскид. У оба случаја она то може учинити и пре наступањадоспелости дуговане обавезе. 680 Члан 125 став 1 ЗОО.681 Сличну логику видети: C. B. Morison, op. cit., стр. 85. 292 6. Неосновани раскид као понуда за споразумни раскидПокушаћемо сада да питање тзв. неоснованих раскида посматрамо издругог угла. Решење које ћемо понудити у овом одељку требало би да будесхваћено само као једна идеја којој и не дајемо сувише велики значај, свесничињенице да је мали број случајева у пракси када ће друга уговорна странапристати на покушај свог сауговарача да неосновано раскине уговор.Какву поруку свом сауговарачу шаље уговорник који му саопштавасвоју раскидну намеру? Из угла другог уговорника посматрано, можемопоставити обрнуто питање – какву поруку добијамо уколико нам другауговорна страна саопшти да раскида уговор? За почетак не би требало да насинтересује да ли је раскидна изјава основана или не, јер у сваком случају изараскидне изјаве стоји намера да се изађе из уговорног односа.Једини логичан одговор би био: један уговорник не жели више даостане у уговорном односу и то другом ставља до знања саопштавањемраскидне намере.682 Без обзира на то да ли је раскидна изјава воље основанаили не, те да ли ће добити раскидно дејство или не, неспорно је да раскиднанамера постоји. То је порука коју један уговорник шаље другом. Уговорниккоји прима такву поруку мора бити свестан тога да чак и да се у накнадномсудском поступку утврди да је изјава била неоснована, те да је уговор и даљена снази, а самим тим да се обавезе морају и даље извршавати, може седесити да уговорник који је једном ставио до знања да жели да раскинеуговор настави да игнорише исти. Постоји наравно увек право на извршењедруге стране, које се може остварити и у судском извршном поступку.Отуда, прва могућност која је на располагању уговорнику коме другастрана шаље такву поруку јесте да је схвати као понуду за споразумни раскидуговора. Тако проблем неоснованог раскида решавамо на најједноставнијиначин. Не постављамо питање квалификовања неоснованог раскида као 682 C. B. Morison, op. cit., стр. 85. Моrison цитира поједине судске одлуке, те понашањапојединих уговорника које описује речима: „If you go on and perform your side of the contract Iwill not perform mine”. Иначе, аутор говори о одбијању извршења уговора, о игнорисањупостојећег уговорног односа, али цитирамо га зато што појам неоснованих раскида управо исхватамо на тај начин, а наиме, као манифестовање воље једног уговорника да напустиконкретан уговорни однос. 293 повреде уговора, те даљег испитивања има ли места наступању и којихправних последица таквог понашања једног уговорника. Евентуалнимпристанком на понуду за споразумни раскид, настаје споразум – уговор, тетиме, тренутком сагласности изјављених воља, престаје да постоји ранијезакључени уговор. На тај начин, други уговорник понашању свог сауговарача„одузима” епитет повреде уговора, те нестаје и основ за његовосанкционисање. Прва уговорна страна, дакле, не може неоснованом изјавомвоље раскинути уговор, јер уговор не може престати да постоји вољом једнестране без испуњења одређених услова. Међутим, таквим понашањем свогсауговарача друга страна стиче право да учини крај уговору, тако што ћеизјавом њене воље настати споразум о раскиду.683 Дакле, уговорник,пријемник неосноване раскидне изјаве, на тај начин претвара тзв.неосновани (недозвољени) раскид у споразумни (дозвољени) начинпрестанка уговора.684 Како је уговор престао да постоји сагласним изјавамавоља, потпуно је небитно од које је уговорне стране понуда за раскидпотекла. Из основног дејства раскида, а то је престанак постојања уговора,произлазе даље последице, али то су сада последице раскида уговора, а непоследице његове повреде/неизвршења/непоштовања. Те последице, окојима смо детаљно писали у првој глави другог дела рада, зависе пре свегаод тога да ли раскид дејствује ретроактивно или само за убудуће.685Може се поставити и следеће питање: како се други уговорник морапонашати да би првом ставио до знања да прихвата његову понуду зараскидом? Јер, може се десити и следећа ситуација – први уговорникпогрешно протумачи понашање другог као пристанак на раскид. Тада и даљеостајемо на пољу неоснованих раскида јер потпуно је ирелевантно са 683 C. B. Morison, op. cit., стр. 17.684 M. N. Venturi Zen-Ruffinen, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, Geneva 2007,стр. 457.685 Будући да је реч о споразумном раскиду, правило је да ће раскид дејствовати за убудуће,осим уколико се странке не договоре другачије, што ће се ретко десити у пракси. Последњеиз разлога што споразумни раскиди почивају на логици постојања уговора све док онодговара интересима обе уговорне стране, те би, због тога, било нелогично настојање да сепониште сва дејства која су до тада произведена. 294 становишта права, да ли је један уговорник покушао раскинути уговор безоснова, или је пак учинио понуду за споразумни раскид, па је, иакопозитивног одговора није било, он сматрао да је до споразума дошло. Обаслучаја су истоветна са становишта последица које ће настати и оба случајасу обухваћена појмом неоснованих раскида, то јест неоснованих покушајараскида изјавом воље (разлика би постојала евентуално на планусавесности).Најједноставнија ситуација би била онда када би други уговорникактивним понашањем, и то изричитом изјавом воље, ставио до знања првомуговорнику да прихвата његову понуду.686У том смислу, занимљива је пресуда Привредног апелационог суда687,Пж. 1542/2012 од 18. априла 2012. године. Наиме, тужилац је, насупротодредбама ЗОО, тужбом тражио да се уговор раскине. Суд је заузео став да јетај захтев неоснован због немогућности суда да, у систему вансудскограскида, својом одлуком раскида уговор. Међутим, тужени су у одговору натужбу навели да прихватају раскид уговора и уједно траже противтужбом „даим тужилац накнади до сада уложена средства у реализацији уговора, каопоследицу раскида који су прихватили”. Неспорно је, дакле, да у конкретномслучају постоји намера уговорника да прихвате очигледно неоснованитужбени захтев као понуду за споразумни раскид.Као пристанак на понуду за споразумни раскид требало би схватити иизјаву воље конклудентним радњама.688 На пример, купац продавцу враћапримљену ствар на име уговора и тиме не само да изјављује прећутно вољуда пристаје на раскид, већ прихвата и своју обавезу на реституцију каообавезу раскида. Сличан пример, који бисмо могли подвести под пристанакна споразумни раскид конклудентним радњама, имали бисмо под 686 Више о активном понашању видети код: С. Перовић, Облигационо право, op. cit.,стр. 257.687 Пресуда Привредног апелационог суда687, Пж. 1542/2012 од 18. априла 2012. године,ParagrafLex.688 С. Перовић, Облигационо право, стр. 257–258. 295 претпоставком да из управо цитиране пресуде689 Привредног апелационогсуда произлази да тужени у одговору на тужбу није изричито навео дапристаје на раскид, већ да је само захтевао „накнаду уложених средстава уреализацији уговора”, као последицу раскида.Шта се дешава у случају да поверилац изјави да раскида уговор, алиупркос томе што изјава није заснована на ваљаним разлозима, дужник непокрене судски поступак ради утврђивања њене основаности? Како јенеоснована, изјава дакле не производи раскидно дејство. Међутим, наконсаопштавања своје раскидне намере дужнику, логично је да ће се поверилацсматрати ослобођеним свих уговорних обавеза. То би био примернеизвршавања уговорних обавеза, то јест повреде уговора, будући да јеуговор и даље на снази. Међутим, како дужник не поставља питањепостојања повреде уговора, односно не покреће судски контролни поступак,не пристаје ли он ипак на раскид уговора?Спорно би било питање тумачења дужниковог понашања у ситуацијикада би на повериочеву понуду одговарао ћутањем, то јест пасивнимпонашањем. Да ли се ћутање може схватити као пристанак на споразумнираскид или је, пак, у питању његово одбијање? Сматрамо да би одговор на топитање требало потражити у одредбама ЗОО.Одредбом члана 42 става 1 ЗОО прописано је да ћутање690 понуђеногне значи прихватање понуде. Изузеци од става 1 предвиђени су у нареднимставовима истог члана, у којима се тачно прецизира у којим ситуацијама ћесе ћутање сматрати прихватањем понуде. Закључујемо, дакле, да ћутање, поправилу, не само да се не може схватити као прихват понуде, већ представљапасивно понашање које и нема значај изјаве воље.691 689 Пресуда Привредног апелационог суда, Пж. 1542/2012 од 18. априла 2012. године,ParagrafLex.690 Више о „ћутању” вид.: М. Орлић, Ћутање понуђеног као знак пристајања према ЗОО, АналиПравног факултета у Београду, ½, Београд 2004, стр. 5–54.691 О пасивном понашању вид.: С. Перовић, Облигационо право, op. cit., стр. 258–264. 296 Стога, неоснована изјава воље усмерена на раскид која нијеприхваћена од другог уговорника, остаје без ефекта а конкретан уговор идаље на снази.692У случају да се дужник, који је у првом тренутку на неосновани раскидодговорио ћутањем, након извесног времена „предомисли”, те изјави даприхвата понуду за споразумни раскид уговора, проблем би се решавао напољу дејства неосноване изјаве. Питање би се свело на следеће: да линеоснована изјава и даље има дејство понуде за споразумни раскид, теколико дуго, након што је саопштена другој страни задржава карактерпонуде за споразумни престанак уговора?Сматрамо да би одговор требало тражити у вољи учиниоца понуде. Неби се смело поћи од претпоставке да би он био обавезан својом понудом и унеком каснијем тренутку када је дужник евентуално „пожелео” да ипак изађеиз уговора. Дужниково ћутање, то јест неприхватање понуде за раскид,ставља до знања повериоцу да уговор ипак остаје на снази. Он тада моженаставити да извршава своју уговорну обавезу и да у том испуњавању дође уту фазу да више и нема намеру да раскине уговор. Отуда би се евентуалнанакнадна дужникова изјава да прихвата понуду могла сматрати самоевентуалном новом понудом за споразумни раскид уговора.Требало би, на овом месту већ, констатовати и следеће: неоснованаизјава воље може се схватити, као што смо писали у овом поглављу, каопонуда за споразумни раскид уговора. У питању је раскид уговора који украјњем зависи од пристанка уговору верне стране. С друге стране, наконнеосноване изјаве воље такође може да уследи раскид уговора, али неспоразумни, него једнострани. То ће бити ситуација када неосновану изјавусхватимо не као понуду за споразумни раскид, већ као повреду уговора којасе може квалификовати као раскидни разлог. Тада поново долази до раскидауговора, али једностраног, а не споразумног. На први поглед, може нам сеучинити небитним да ли је дошло до споразумног или једностраног раскида, 692 C. B. Morison, op. cit., стр. 85. 297 те да ли смо неосновану изјаву воље схватили као понуду за споразумнираскид или раскидни разлог као услов за једнострани раскид, посебноимајући у виду да је у оба случаја пресудна улога воље уговорника коме јеупућена неоснована раскидна изјава.Разлика је ипак значајна, а видљива је на плану последица неоснованеизјаве воље. У првом случају, када неосновану изјаву схватимо као понуду заспоразумни раскид, споразумни раскид не представља никакву повредууговора већ нови уговор. Неоснована изјава, такође, није схваћена каоповреда уговора, те не може представљати ни основ за наступање правнихпоследица повреде уговора.У другом случају, неосновану изјаву управо схватамо као повредууговора и чак као повреду која се квалификује као раскидни разлог, те дајеправо другој уговорној страни да уговор једнострано раскине збогнеизвршења. Тада се, међутим, поставља додатно питање, а то је проблемнастанка појединих правних последица неизвршења уговора. Раскидуговора, у виду права које је стекла уговору верна страна, била би само једнаод последица. Осим раскида, постојало би и право на накнаду штете, које бисе могло остварити уз право на раскид уговора. С друге стране, последицанеизвршења би било и право на извршење које настаје за уговору вернустрану, али се оно не би могло остварити јер је контрадикторно праву нараскид.Како ће бити квалификована неоснована изјава, те да ли ће доћи доједностраног или споразумног раскида (као и да ли ће уопште доћи дораскида) зависи од уговорника коме је саопштена раскидна намера. Будућида су разлике у последицама, то ће управо и бити предмет оцене уговорника,која ће га и довести до коначног избора. Како право на накнаду штете, темогућност њене наплате настаје као последица неизвршења уговора, а нераскида уговора, јасно је да та последица (то јест њен одређени облик) можебити изречена уз једнострани раскид, а не и споразумни. То ће, вероватно, упракси, уговорнике опредељивати да се одлуче за једнострани раскид, 298 односно квалификацију неосноване изјаве као раскидног разлога, а непонуде за раскид.У делу о последица неосноване изјаве, писаћемо поново о неоснованојизјави као раскидном разлогу, те објаснити да се не може у свакој ситуацијиполазити од тога и то схватити као правило. Сматрамо да се неоснованаизјава само под одређеним условима може схватити као раскидни разлог.Поменутим условима посветићемо нека од каснијих поглавља овог рада. 299 ДРУГА ГЛАВА ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ УСМЕРЕНЕ НА РАСКИД УГОВОРА ЗБОГ НЕИЗВРШЕЊА I ПОСЛЕДИЦЕ НЕОСНОВАНЕ ИЗЈАВЕ ВОЉЕ 1. Уводне напоменеУместо увода у правом смислу те речи, указаћемо на, по нама, једну однајвећих заблуда које могу да нам се догоде приликом решaвања проблемазваног неосновани раскиди. Погрешна полазна премиса нужно ће насодвести у потпуно супротном смеру. Инспирацију за овај одељак нашли смо унизу текстова (које ћемо цитирати у даљем излагању), чији су ауторинастојали да на „најбезболнији” начин реше ово питање. Међутим, право је,пре свега, систем правила која се морају поштовати, а с друге стране, коликогод то често правницима тешко падало, проблеми се морају решавати у 300 оквиру постојећих правних института, који се опет могу применити самоуколико су испуњени услови прописани за њихову примену. Сведоци смо дасе правници често, чини нам се олако, позивају на поједине институте права,не улазећи у срж проблема и питање има ли заиста услова за применупоједине норме. Иако у основи права јесте правичност, то ипак не значи да сеувек може одлучивати на начин који нам се чини најлогичнијим, тенајправичнијим. Чињенично стање мора подробно да се анализира и да сенакон тога подведе под одговарајуће норме. Логика и правда не смеју намбити изговор за изигравање правних норми, те подривање једног системаправа, већ супротно. Отуда, у случају неосноване изјаве воље о раскидусаопштене другој страни, морамо претходно одговорити на многа питања дабисмо на крају дошли до одговора има ли уговора или не и да бисмо се наконтога определили за одговарајуће санкције.Сматрамо да највећа грешка настаје питањем да ли би суд у случајунеосноване раскидне изјаве требало обавезати повериоца да надокнадинасталу штету или да уговор одржи на снази.693 Следећа грешка јеодређивање критеријума за избор између те две санкције, а у смислу има лиизгледа да ће уговор на даље бити извршаван.Слажемо се, међутим, да су писци текста који цитирамо осетили да сенајвећи проблем неоснованих раскидних изјава крије у чињеници да измеђутренутка саопштавања раскидне изјаве (чак не ни саопштавања, већпријема) и тренутка у којем ће суд одлучити протиче одређени временскипериод. Што је време трајања конкретног временског периода дуже, топравна ситуација која на тај начин настаје постаје компликованија. Наиме, уфази неизвесности, сматрајући се ослобођеним уговора раскидом, поверилацможе да закључи уговор са трећим лицем и да на тај начин доведе у питањеизвршење уговора чији је раскид остао у покушају. Чак ни те ситуације,према нашем мишљењу, не би смеле да добију значај критеријума заодлучивање о појединим санкцијама, а још мање за одлучивање о томе да лиће уговор остати на снази. 693 H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit., стр. 276. 301 Прво, уговор нико не може одржавати на снази осим његовихуговорника, као што га једино они и могу раскинути. Другим речима, уговорће остати на снази уколико је изјава о раскиду била неоснована, као што ће,ако је она била основана, уговор престати да постоји. Суд не може одржаватиуговор на снази својом одлуком, како коначном, тако ни одлуком у видупривремене мере (осим уколико су испуњени услови за ову последњу, о чемућемо касније писати).694 Одржати уговор привремено на снази судскомодлуком, колико год изгледало примамљиво решење, које би док траје фазанеизвесности „терало” уговорнике да извршавају уговорне обавезе, увеликоби олакшало накнадну анализу основаности, а пре свега последица изјаве ораскиду уговора. Могуће је и да се сами уговорници споразумеју да у случајуспора о основаности раскидне изјаве, а до коначне одлуке, наставе саизвршавањем уговора. Такође, у ситуацији када би се након раскидне изјавеоба уговорника понашала на исти начин, било што би извршавали, било штоби се сматрали ослобођеним од уговора, могло би се поставити питањепостојања прећутног споразума. На овом месту истичемо да је основаностизјаве воље једина чињеница која може учинити крај уговору и обрнуто.Стога, у случају основаности, не постоји могућност „оживљавања уговора”након пријема дужникове раскидне изјаве ни судском одлуком нинакнадним понашањем уговорника, које би се тумачило као„предомишљање”. Могуће је да се након изјаве о раскиду уговорник и даљепонаша као да је у уговору. Разлози за то могу бити најразличитији. Могуће једа и сам давалац раскидне изјаве сумња у њену основаност, те остајањем ууговору до коначне судске одлуке смањује тежину, по себе штетнихпоследица које могу наступити. Или му просто у спорној ситуацији, а изодређених разлога, ништа друго и не преостаје.Друго, недопустив је избор појединих последица од стране суда,уколико би за основ имао и најмању дозу произвољности. Ако је датаоснована изјава воље усмерена на раскид, раскид је наступио, уговор јепрестао да постоји, а последице ће зависити од дејства раскида. У супротном, 694 Ibid., стр. 277. 302 уговор је и даље на снази, те се поставља питање није ли неоснованомраскидном изјавом учињена повреда уговора, па уколико јесте, испуњава лиона услове за наступање одговарајућих санкција. Евентуално је могуће да,када конкретно чињенично стање створи могућност за то, право избора будена дужнику, као жртви неосновне раскидне изјаве.Неспорно је, дакле, да ће дужник, у случају пријема неоснованераскидне изјаве имати на располагању различита средства заштите својихинтереса. Међутим, најтеже је питање која су то правна средства, односнокоје санкције ће погодити конкретну недозвољену раскидну изјаву. 2. Последице неосноване изјаве воље усмерене на раскид уговора због неизвршењаНеспорно је да неоснована изјава воље усмерена на раскид доводи доодговорности даваоца изјаве.695 Пошто је очигледно реч о повреди уговора,није спорно ни да је у питању уговорна одговорност. Питање последица којепроизлазе из неоснованих покушаја раскида уговора, којима ће и битисанкционисана повериочева уговорна недисциплина биће предмет нашегинтересовања у наредним одељцима.Наглашавамо да се питање последица повериочевог понашањапоставља само под претпоставком да је у судском контролном поступкуутврђена неоснованост дате изјаве о раскиду. Судски поступак контролепокреће се из разлога дужниковог оспоравања основаности повериочевераскидне изјаве.Проблем неоснованих изјава воље и њихових последица посматрамоиз два угла. Стога је и сама природа неосноване раскидне изјаве, по нашеммишљењу, двојака. Постоје, такође, и два система санкција (последица)таквог повериочевог понашања, који се логично надовезују на поменутудвоструку природу повериочеве изјаве. До тог закључка дошли смо на основу 695 Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., стр. 447. 303 досадашњих излагања заснованих на анализи упоредноправне теорије ипраксе.Прво, поћи ћемо од чињенице да неоснована изјава воље усмерена нараскид уговора нема раскидно дејство. Друго, покушаћемо да утврдимо којепоследице произлазе из претпоставке да је неоснована раскидна изјаваповреда уговора. II НЕОСНОВАНА ИЗЈАВА ВОЉЕ НЕ ДОВОДИ ДО РАСКИДА УГОВОРА 1. Уводне напоменеНакон оспоравања основаности повериочеве раскидне изјаве, упркосвансудском систему раскида, уговорници улазе у судски поступак.Специфичност тог поступка је у томе што суд има само „контролну” улогу.Он, наиме, испитује да ли су испуњени услови за раскид, а зависно од тогаутврђује и да ли је основана раскидна изјава саопштена дужнику. У случају дасуд, након оспоравања повериочеве раскидне изјаве, а окончањемконтролног поступка донесе одлуку којом утврди и потврди да је изјава вољеповериоца усмерена на раскид неоснована, поставиће се питање последицатзв. неоснованог раскида.Прва последица огледала би се у чињеници да раскидна изјава нијепроизвела дејство на које је била усмерена. 1. Неоснована изјава воље усмерена на раскид је изјава воље која остаје без правног дејства. Из тога произлазе две последице. 304 1.1 Није дошло до раскида уговора, па се, самим тим, не може говорити ни о последицама раскида. 696 1.2 Како је уговор као извор права и обавеза и даље на снази, на снази су и обавезе уговорника да извршавају све дуговане престације.Након што суд донесе одлуку којом утврди (и потврди) да јеповериочева изјава без основа, те да до раскида није ни дошло, односно да јеуговор све време на снази, поставља се питање понашања уговорника токомтзв. фазе неизвесности, која траје од тренутка пријема повериочеве раскиднеизјаве до тренутка доношења судске одлуке о основаности саопштенераскидне изјаве. 1. Понашање повериоца током трајања и након тзв. фазе неизвесности1.1 Поверилац испуњава своје обавезе, али са закашњењем1.1.1 Поверилац је, од тренутка саопштавања раскидне изјаве дужнику,верујући у њену основаност, престао да извршава уговорне обавезе, а наконодлуке суда о неоснованости те изјаве наставио је да извршава уговор.Поверилац је, дакле, извршио своје обавезе, али са закашњењем(узрокованим веровањем у успех своје раскидне изјаве). Због тога морајууследити санкције за задоцнелост испуњења.1.1.2 Такође, дужник може одбити да прими понуђено испуњење закоје више, услед задоцњења, нема интереса, иако уговор и даље одржава наснази, надајући се испуњењу неких других обавеза из уговора.1.1.3 Из разлога наведеног у тачки 1.1.2 дужник може и да раскинеуговор, јер у смислу ЗОО и закаснело испуњење може имати значај раскидногразлога. 696 Отуда у ситуацијама неоснованих раскидних изјава нема места захтеву за реституцијом,тј. повраћајем ствари јер је претпоставка реституције престанак уговора, и то раскидом саретроактивним дејством. 305 1.2 Поверилац не испуњава своје обавезе1.2.1 Након судске одлуке, поверилац може и даље одбијати да извршиуговорне обавезе. Неосновано игнорисање уговорних обавеза од странеповериоца може бити повод за један од два сценарија.1.2.1.1 Дужник, као жртва раскида, може да раскине уговор ако суиспуњени услови за то.1.2.1.2 Очигледно је да поверилац неће испунити обавезу, али дужникипак не раскида уговор (на пример, у интересу му је да уговор и даље буде наснази јер се нада да ће поверилац извршити неке друге обавезе настале изуговора).У овом случају (1.2) реч је о коначном неиспуњењу конкретне обавезе,што је поново неопходно санкционисати.Оно што је, пак, заједничко случајевима под 1.1. и 1.2 јесте то што смопошли од претпоставке да поверилац након покушаја раскида није даљеизршавао своје обавезе. Ово из разлога што нам се чини логичним дауговорник који покушава да раскине уговор верује да ће у томе успети, те сеод тог тренутка сматра „уговорно” слободним. 1.3. Поверилац је у року извршио своје обавезеНаравно, могуће је и претпоставити другачије: да је поверилац инакон што је саопштио да раскида уговор наставио са његовимизвршавањем, полазећи од тога да ће на тај начин, у случају неуспеха, избећипоследице типа – затезне камате, уговорне казне због задоцњења, накнадештете због доцње... (задоцњење би се у том случају односило на тренутак одпокушаја раскида до испуњења, након сазнања исхода судског поступка).Стога, уколико је након раскидне изјаве која је остала без дејства поверилацнаставио да извршава своје обавезе, нема право ни на какав „повраћај” јер јеуговор све време био на снази. 306 Описали смо могуће ситуације повериочевог понашања наконпокушаја раскида. С друге стране, за питање његових последица, битно јеиспитати и дужниково понашање након тренутка у којем му је поверилац(без права да то уради, али ипак) саопштио да раскида уговор. Наредниодељак ћемо посветити понашању дужника током трајања и након тзв. фазенеизвесности. 2. Понашање дужника током трајања и након тзв. фазе неизвесности2.1 Дужник је у року извршио своје обавезеПрво, дужник је могао и поред примљене изјаве о раскиду наставитида се понаша као да је уговор на снази, сматрајући повериочеву изјавунеоправданом и верујући у такав исход судског накнадног поступка. 2.2 Дужник (ни)је извршио своје обавезе након доношења судске одлукеС друге стране, могуће је и да је дужник након повериочеве(неосноване) раскидне изјаве, престао да извршава своје обавезе. На такавкорак дужник се могао одлучити, на пример, видевши да се поверилац наконшто му је саопштио да раскида уговор, понаша као да уговор више не постоји.У случају да суд оконча контролни поступак у корист дужника (утврдида раскидна изјава није имала моћ да раскине уговор), поставља се питањепоследица таквог дужниковог понашања, односно потребе да се оносанкционише, било због задоцњења у испуњењу (уколико након одлуке судадужник ипак изврши дуговане престације), било због коначног неиспуњења(у случају да дужник ни након одлуке суда не настави да извршава својеобавезе).У случају да је дужник задоцнио са испуњењем, сматрамо да поверилаципак не би имао право на накнаду штете, а из разлога што је дужник престаода извршава обавезе односно зато што је задоцнио са испуњењем баш због 307 понашања самог повериоца. Такође, дужниково задоцњење у извршењу не бимогло, из истог разлога, имати ни значај раскидног разлога у користповериоца.С друге стране, повериочево недозвољено понашање ипак не биослободило дужника обавеза које је уговором преузео јер је уговор све времена снази. Стога би било места санкционисању дужниковог одбијањаиспуњења које би се наставило и након престанка фазе неизвесности. 3. Улога суда након престанка тзв. фазе неизвесностиО последицама раскидних изјава воље које поверилац није успео даоправда могло би се говорити и из угла поступајућег судије. Претпоставимода се води судски /арбитражни поступак у којем поверилац истиче захтеве зареституцијом и накнадом штете због неиспуњења. У случају неоснованеизјаве, прва последица ће бити та што ће судија одбити захтев зареституцијом.Друга последица односила би се на одлучивање о евентуалномзахтеву повериоца за накнаду штете. У случају да је судија утврдио да јебило раскидног разлога, подразумева се да је, самим тим, било и повредеуговора јер је раскидни разлог уједно и вид неизвршења, то јест повреде.Уколико је та повреда била и узрок штете коју је дужник претрпео, био биусвојен и тужбени захтев за накнаду штете. Међутим, занима нас ситуација укојој је суд утврдио да нема места раскиду. То никако не би аутоматскизначило да нема повреде уговора која би могла бити оправдање усвајањузахтева за накнаду штете. Могуће је да нема повреде која би имала тутежину да се квалификује као раскидни разлог, али да обавезе ипак нисуизвршене у складу са уговорним одредбама, те да је тиме другомуговорнику нанета штета.На крају, сматрамо да би на овом месту било корисно цитирати ауторекоји пишу о „ништавости” раскидне изјаве, наглашавајући на тај начин да 308 њена неоснованост осујећује њено раскидно дејство.697 Покушавајући да штоверније опишу неосноване раскиде поједини правници истичу и даништавост узрокује повраћај у пређашње стање, у тренутак који јепретходио покушају раскида, те да се на тај начин може говорити о„ренесанси уговора”, која би довела до тога да су уговорници принуђени дапоново извршавају своје обавезе.698 Сматрамо да постоји опасност да таквиставови, уколико би се узимали без резерве, буду погрешно тумачени, усмислу да је ипак реч о покушају симболичног, па и сликовитог, објашњењапојма неосновани раскиди. Овде није реч ни о каквом повраћају у пређашњестање у правом смислу те речи, већ о чињеници да је уговор све време наснази. Посебно „опасном” сматрамо употребу речи „поново”, у смислу да сууговорници поново дужни да извршавају уговорне обавезе, из разлога што суони то били дужни да чине све време. Такође, у случају повреде уговоранеоснованим раскидом, нема места „одржавању уговора на снази”699 – уговорје све време на снази. Можемо констатовати само да су након судске одлуке онеоснованости раскида уговорници „начисто” са тим да је уговор на снази, теда обавезе нису престале, већ да ће се, напротив, сада поставити и питањаевентуалног кашњења у њиховом извршавању, накнаде штете, затезнекамате или, пак, уговорне казне, зависно од конкретне ситуације. 697 M. Jaouen, La sanction prononcée par les parties au contrat, Étude sur la justice privée dans les rapports contractuels de droit privé, Paris 2013, стр. 405; C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 386.698 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 386.699M. Jaouen, op. cit., стр. 406. 309 III НЕОСНОВАНА ИЗЈАВА ВОЉЕ ЈЕ ПОВРЕДА УГОВОРА 1. Уводне напоменеСтав да је неоснована изјава воље својеврстан вид повреде уговораизнели смо у одељку под насловом „Да ли је неосновани раскид повредауговора?” Такво становиште смо заузели након испитивања самог појмаповреде уговора, с једне стране, као и појма неосноване изјаве воље усмеренена раскид, с друге стране. На овом месту зато нећемо прибећи непотребномпонављању да не бисмо оптерећивали текст сувишним излагањима, већ ћемопоћи од претпоставке да је неоснована изјава воље обухваћена појмомповреде уговора.У овом одељку настојимо да одговоримо на питање које последицепроизлазе из чињенице да је поверилац својим понашањем повредио уговор.У одговору не бисмо смели да заборавимо да је неоснована раскидна изјаваспецифичан вид повреде уговора, те да се у вези са тим и мора испитиватимогућност изрицања сваке појединачне правне последице неизвршењауговора.О последицама повреде уговора и појединим питањима у вези са тимговорили смо у другом делу овога рада, па ћемо се на овом месту њимабавити само у оној мери у којој могу да имају додирне тачке са неоснованомизјавом воље усмереном на раскид, односно само у оној мери у којој могу дадођу у обзир као евентуалне последице поменуте неосноване изјаве.Пре анализе сваке од могућих последица појединачно указаћемо нациљ који се њима настоји постићи. Већ више пута смо истакли да је настанактзв. фазе неизвесности највећи проблем који ствара појава неоснованихраскидних изјава. Та фаза настаје оспоравањем основаности саопштенераскидне изјаве, те покретањем судског контролног поступка. Наиме, измеђутренутка саопштавања/пријема раскидне изјаве и одлуке суда о њенојоснованости може да прође дуже време. Поједини аутори говоре о томе данакон одлуке суда којом је утврђена неоснованост дате изјаве о раскиду 310 долази до ренесансе, реуспостављања, оживљавања уговора, тачније, они товиде као циљ који се мора испунити.700 Тај циљ се постиже управоизрицањем одговарајућих санкција као последица неосноване раскиднеизјаве.Наше виђење је другачије. Није реч ни о каквој ренесанси уговора; неможе оживљавати уговор који је све време трајања контролног поступка био„жив”. Неки вид „оживљавања” ипак постоји. Ипак, то је више „оживљавање”самог односа међу уговорницима, који је у фази неизвесности, у ишчекивањусудске одлуке, био на неки начин паралисан; уколико су се, што се можеочекивати, оба уговорника понашала као да је уговор заиста и раскинут. Уфази неизвесности, симболично речено, као да је уговор формално био наснази, а фактички раскинут, јер га у том периоду најчешће оба уговорникаигноришу. Након одлуке суда о неоснованости раскида, те констатације да јеуговор све време на снази, уговорници се не могу једноставно вратитиуговору од тренутка судске одлуке, бришући период у којем су игнорисалиуговор. Да би се заиста „све вратило на старо”, као да раскидне изјаве није нибило, неопходно је поставити питање извршења неизвршених а доспелихпрестација, као и евентуалних санкција за задоцњење, или чак коначнонеиспуњење уговора, а све у светлу идеје о неоснованом раскиду као повредиуговвора, те чињенице да је пре свега повериочеве понашање неопходносанкционисати. Што се тиче самог дужника, који је можда престао нековреме да извршава уговор, верујући у основаност раскида повериоца, не битребало заборавити да ће му припасти право да изабере да ли да раскинеуговор или да не оствари евентуално стечено право на раскид и тако одржиуговор на снази. Ако дужник одлучи да уговор одржи на снази, он мора данастави да извршава своје уговорне обавезе, уз евентуално плаћање каматезбог задоцњења, па чак и уколико је доцнио чекајући одлуку суда јер нашеправо прихвата објективни појам доцње. Што се тиче накнаде штете,одговорности (кривице у смислу члана 263 ЗОО) као неопходног услова, немана страни дужника, те зато не може ни настати његова обавеза на накнаду 700 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 387. 311 штете. Уколико је, међутим, дужник знао да поверилац неосновано раскидауговор и да ће то потврдити одлука суда, питање је да ли је дужник остаосавестан. Међутим, сматрамо да поверилац не би могао стећи право нанакнаду штете јер је штета проузрокована управо његовим понашањем.Стога, да би се судска одлука извршила, неопходно је коначнопребродити фазу неизвесности, а то се, као што смо управо описали, постижеутврђивањем одговарајућих правних последица неосноване раскидне изјаве.Овде пре свега мислимо на стицање (и евентуално остварење) права нараскид жртве неоснованог раскида, као и његово право да од повериоца, каоучиниоца повреде уговора, захтева накнаду штете и извршење.Међутим, и поред тога остаје бојазан да ли ће увек бити могуће„превазићи” фазу неизвесности, посебно у ситуацијама покушаја раскидатрајних уговора, у којој је између саопштавања/пријема неосноване раскиднеизјаве и судске одлуке протекло дуже време. Проблем је свакако највећи ондакада се након дуже фазе неизвесности захтева извршење уговора,701 ауговорник од кога се то захтева није више у могућности то да испуни, билоиз разлога фактичке, било правне природе.702 Тада правници, с правом,постављају питање: нисмо ли дошли у ситуацију да истичући ништавостраскидне изјаве, с једне стране, признајемо њене ефекте, с друге стране?703О могућностима изрицања различитих последица неизвршењауговора и неопходних услова за то писали смо уопштено у другом делу рада.Сада ћемо писати о истом, али само из угла неоснованог раскида као повредеуговора и извора поменутих последица. 701 M. N. Venturi Zen-Ruffinen, op. cit., стр. 459. Аутор пише о појединим трајним уговорима ушвајцарском праву и могућности њиховог раскида у оправданим ситуацијама, то јест узпостојање оправданих мотива (разлога). Иако је реч о специфичним уговорима, проблеми окојима аутор пише слични су онима о којима и ми расправљамо на овом месту. Наиме, ауторсматра да уговорна страна која је жртва неоснованог (неоправданог) раскида не може увекостварити право на извршење, иако је неспорно да је сам раскид без оправданих разлогасвојеврстан вид повреде уговора. Наиме, он указује на проблем који настаје када се трајниуговор не извршава дуже време („...longue periode d’inactivite contractuelle…”) и сматра да утим случајевима постаје немогуће поново „активирати” уговорни однос.702 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 387.703 Ibid. 312 2. Право дужника (жртве неоснованог раскида) на раскид уговораПоменули смо више пута да би, према нашем мишљењу, проблемпоследица неоснованих раскида требало решавати у вези са самим појмомовог правног института. Како под неоснованом изјавом воље схватамо изјавукоја представља повреду уговора (као и изјаву којој је ускраћено раскиднодејство, чиме смо посветили претходни одељак), у том правцу настојимопронаћи и правне последице повериочевог понашања.У овом поглављу нећемо изнети ништа ново. Оно ће представљатисинтезу оних поглавља у којима смо писали о неоснованом раскиду каораскидном разлогу, о неоснованом раскиду као понуди за споразумни раскиди уопште о праву на раскид као једној од последица неизвршења уговора,односно односу појмова повреде уговора и раскидног разлога. 2.1 Прећутан одустанак од раскидаУ арбитражној пракси наишли смо на једну интересантнуквалификацију понашања уговорника. У поменутом случају,704 неколикодана након слања изјаве о раскиду, уговорник је наставио да се понаша каода је уговор и даље на снази, у смислу што је подносио захтеве суду,подразумевајући постојање уговора, закључивао друге уговоре, који сутакође подразумевали постојање претходног. Стога је веће оценило да јеуговорников раскид уговора „супротан каснијим радњама и становиштима”.Његово понашање након учињеног раскида окарактерисано је као „прећутанодустанак од уговора”.У члану 130 ЗОО прописује се обавеза повериоца, који збогнеиспуњења дужникове обавезе раскида уговор, да то саопшти дужнику безодлагања. Тренутком у коме изјава о раскиду уговора почиње да производиправно дејство, наши правници сматрају онај у којем дужник прима 704 ICC Case No. 13798/AVH од 27. априла 2006. године. 313 саопштење о раскиду уговора.705 Оправдање за такво тумачење члана 130, а увези са тим и одређивање тренутка престанка уговора налазимо у теоријипријема.706 У члану 31 ЗОО прописано је да је уговор закључен оног часа кадпонудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду. Логично је онда дасе и за одређивање тренутка од када дејствује раскидна изјава воље применитеорија пријема.Стога, уговор престаје да постоји тренутком пријема изјаве о раскиду,те наступају и све последице раскида уговора, јер је раскидном изјавом вољеукинут до тада постојећи основ обавезивања странака. Како је онда могућеда након извесног времена сматрамо да је уговор „оживео”? Да ли је правнодопуштено да чињеница да се поверилац „предомислио” након раскида инаставио да се понаша као да уговор и даље постоји мења значење члана 130ЗОО, који се недвосмислено тумачи у смислу престанка уговора тренуткомпријема изјаве? И на крају, имајући у виду поменуте одредбе ЗОО, да ли нашеправо познаје установу „прећутног одустанка од раскида”? Чини се да јеодговор на сва три питања негативан.Ситуација у којој би се изјава о раскиду могла опозвати била би могућасамо у случају када би евентуални опозив стигао пре или истовремено саизјавом о раскиду.707 Тачније, то би било повлачење раскидне изјаве. Али,сигурно је да о „одустанку од раскида” не може бити говора. Уколико јеповерилац једном раскинуо уговор, питање опозива се и не поставља јер јеуговор у моменту када је дужник примио изјаву о раскиду престао дапостоји.708 Разлог је, дакле, једноставан: раскид производи дејство тренутно,то јест наступа оног тренутка када је раскидна изјава примљена.709 705 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 257; Ј. Перовић, Изјава о раскиду као услов за раскид уговора због неиспуњења обавезе, op. cit., стр. 484.706 Ј. Перовић, Изјава о раскиду као услов за раскид уговора због неиспуњења обавезе, стр. 484.707 Радило би се о аналогној примени чланa 36 ЗОО, којим се регулише ситуација опозивапонуде.708 С. Перовић, Д. Стојановић, op. cit., стр. 253.709 Наравно, само у случају да је раскидна изјава била основана, то јест заснована нараскидним разлозима прописаним законом. 314 Оно што веће у поменутом спору сматра „прећутним одустанком одуговора”, по нама је само евентуална понуда за поновно закључење уговораизмеђу истих уговорника и под истим условима. А сви акти које је, подпретпоставком да уговор и даљег постоји, уговорник предузимао наконраскида, били би акти предузети од неовлашћеног, трећег лица, односнонеуговорника.У истој пресуди се, на крају, наводи и да је у спорном случају уговор идаље на снази, те да се тужбени захтев за утврђењем да је уговор раскинутодбија као неоснован, а да га неоснованим чини управо накнадни „прећутниодустанак”. Нагласили бисмо само да се основаност раскида не можеутврђивати на основу понашања повериоца након раскида, већ искључивопре саме изјаве о раскиду. Оправданост раскида испитује се с обзиром напостојање раскидних разлога (одређеног вида неизвршења/непоштовањауговора) који морају претходити раскидној изјави, јер како би је другачије имогли оправдати. Други разлог због којег се не слажемо са таквим ставом већсмо изнели, а тиче се тумачења члана 130 ЗОО.Уколико је, пак, изјава воље о раскиду била непоткрепљенаоправданим разлозима, она је неоснована, те би уговор остао на снази. Али итада се не би радило о „прећутном одустанку од раскида”, већ о томе да дораскида није ни дошло јер услови за то нису били испуњени.Закључак би био следећи: „прећутни одустанак од раскида” не може дасе догоди вољом једне уговорне стране, већ само сагласношћу воља обауговорника. Отуда, ако и друга страна прихвати позив за „одустанак одраскида”, то ће значити прихватање понуде за закључење новог уговораизмеђу истих уговорника. Како се термин „одустанак” увек везује запостојање раскидне воље само једног уговорника, апсолутно је неадекватанза употребу у управо описаној ситуацији. 315 2.2 Раскид уговора не може бити санкционисанПрема члану 124 ЗОО, „у двостраним уговорима, кад једна страна неиспуни своју обавезу, друга страна може, ако није што друго одређено,захтевати испуњење обавезе или, под условима предвиђеним у идућимчлановима, раскинути уговор простом изјавом, ако раскид уговора ненаступа по самом закону, а у сваком случају има право на накнаду штете”.Из саме формулације цитираног члана несумњиво је да се уговор може,а не мора раскинути. Једино се морају поштовати услови под којима се уговорможе раскинути (што је питање основаности раскида) и начин на који ће сераскид реализовати (што је питање формалних услова за остваривањестеченог права на раскид). Страна верна уговору може имати различитемотиве за остваривање свог права на раскид: извршење које добија може дабуде толико различито од уговореног или је пак толико каснило да више непостоји интерес уговору верне стране да остане у таквом уговорном односу;у другим пак ситуацијама (на пример, када је дужник инсолвентан, па неможе да изврши своје уговорне обавезе ни да надокнади евентуално насталуштету) верни уговорник ће једино раскидом моћи остварити својеинтересе.710О праву на раскид смо писали већ у првим поглављима овог рада.Инспирацију за овај поднаслов нашли смо у једној пресуди из нашеарбитражне праксе у којој се наводи да „према члану 124 ЗОО једина санкцијаза скривљени раскид уговора јесте накнада штете”.Прво питање које постављамо јесте како остваривање било ког праваможе бити санкционисано. Санкционише се неизвршење обавезе, а ненеостваривање права, а још мање има места санкционисању ситуације којапредставља вршење права од стране његовог имаоца. О накнади штете која јенастала на основама остваривања права на раскид могло би се евентуалноговорити само у случају злоупотребе тог права.711 Чини се да то није ratio 710 O. Lando, H. Beale, op. cit., стр. 409.711 О накнади штете као последици абузивног раскида уговора са неодређеним трајањемвид.: J. Guyenot, op. cit., стр. 235–299. 316 члана 124 ЗОО. Формулацијом „...а у сваком случају има право на накнадуштете” законодавац нам само ставља до знања да накнада штете каопоследица повреде уговора може бити изречена како уз раскид уговора, такои уз захтев за извршење истог. Накнада штете, као што смо више путанагласили током овог рада, није санкција за раскид уговора и није последицараскида уговора, већ и право на раскид и право на накнаду штете свој изворимају у неизвршењу уговора. Оба права, дакле, настају из истог чињеничногстања, али се услови за настанак сваког појединачно процењују различито.Такође, иако је основ њиховог постојања исти чињенични скуп, за накнадуштете је довољно да је у извршавању обавеза на било који начин одступљеноод уговора и да је тиме проузрокована штета, док се за настанак права нараскид захтева да је конкретан вид неиспуњења такав да се може сматратираскидним разлогом.У истој пресуди се наводи и да је за питање накнаде штете„релевантно и то чијом је кривицом дошло до престанка уговора”. Уговор,међутим, не престаје нечијом кривицом. Уговор (у конкретном спору)престаје тако што је неко стекао право да учини крај његовом постојањураскидом. Уговор престаје, дакле, остваривањем права на раскид. Друго јепитање узрока из којег настају право на раскид и право на накнаду штете.Због тога је за питање накнаде штете релевантно чијом је кривицом (мибисмо уместо термина кривица користили одговорност, имајући у виду„осетљивост” члана 263 ЗОО када је тај термин у питању) је дошло донеизвршења/повреде/непоштовања уговора, односно ко је проузроковаоситуацију која је постала подлога за настанак, а касније и остваривање правана накнаду штете. За остваривање права на раскид, пак, неопходно јеутврдити постојање раскидног разлога. Да ли ће се раскид састојати ускривљеном неизвршењу или ће бити довољно и нескривљено неизвршење,зависи од решења конкретног правног система. 317 2.3 Када жртва неоснованог раскида стиче право на раскид?На питање из наслова овог поглавља одговорили смо већ у делу рада укојем смо испитивали када се и под којим условима неосновани раскид можесматрати раскидним разлогом. Међутим, ако се сетимо и одељка у којем сморасправљали о томе да ли се неосновани раскид може схватити као понуда заспоразумни раскид, чини се да би питање из нашег поднаслова захтевалопотпунији одговор.Постоје две ситуације у којима жртва неоснованог раскида стиче правона раскид. У првом случају, реч је о стицању права на једнострани раскидуговора, а у другом о споразумном раскиду.Када је у питању прва ситуација, требало би одвојено посматратипонашање повериоца (као даваоца раскидне изјаве) и дужника (као жртвенеоснованог покушаја раскида). Понашање дужника је критеријум заиспитивање основаности повериочеве раскидне изјаве. Аналогно томе,повериочево понашање је критеријум за испитивање евентуалног стицањаправа дужника на раскид као једне од последица неосноване раскидне изјаве.С друге стране, споразум о раскиду је природан и логичан начинпрестанка уговора,712 те не постоји ништа што би могло спречитиуговорнике да споразумно опозову раније закључени уговор, уколико тожеле.713 Због тога се у ситуацијама споразумних одустанака од уговора непоставља питање „понашања” уговорника током његовог трајања.Дакле, уопштено говорећи, сам појам раскидног разлога не би требаловезивати за један тренутак у времену. Раскидни разлог увек представљапонашање уговорника посматрано у одређеном временском периоду. Кадаговоримо о понашању уговорника, мислимо на акте које предузимају,односно пропуштају да предузму од тренутка закључења уговора, радињеговог извршавања. С друге стране, подразумева се да се „пресек”, то јест 712 Д. Хибер, Престанак станарског права, op. cit., стр. 303.713 P. S. Atiyah, op. cit., стр. 248. 318 оцена понашања уговорника прави у једном временском тренутку, али опетимајући у виду одређени период времена.Одговор на питање којим смо и насловили овај одељак своди се напитање постојања раскидног разлога, то јест испитивање да ли се у свакомконкретном случају понашање уговорника може квалификовати каораскидни разлог. Одлука о томе условљена је оценом не само понашањаповериоца, већ и дужника, опет у одређеним временским периодима. Разлогје у томе што нас, као што смо већ писали, поимање неоснованог раскида каораскидног разлога подсећа на одраз у огледалу. Најпре је поверилац тај којинастоји раскинути уговор, да би га убрзо затим, већ на другом кораку,дужник „победио” његовим оружјем. Поверилац се позива на раскидниразлог који не постоји јер се дужниково понашање, према оцени суда, тако неможе окарактерисати. Повериочево понашање, међутим, може постати правираскидни разлог из којег дужник стиче право на раскид.Сада нас занима да ли дужник као жртва неоснованог повериочевогпокушаја раскида може стећи право на раскид. За одговор на то питањенеопходно је испитати понашање повериоца. Међутим, како је претпоставкаиспитивања повериочевог понашања неоснованост његове раскидне изјаве(јер у случају да је његова изјава била основана, уследио би престанакпостојања уговора раскидом, те не би ни било места испитивању његовогпонашања), а њена основаност или неоснованост утврђује се с обзиром напонашање дужника, отуда у овом поглављу инсистирамо на уговорномпонашању оба уговарача.Усмеримо сада пажњу на три временска тренутка:1. тренутак закључења уговора;2. тренутак давања (неосноване) раскидне изјаве од повериоца;3. тренутак у којем се поставља питање дужниковог права да раскинеуговор.За испитивање понашања дужника (као жртве неосноване изјаве ораскиду) битан нам је период од тренутка закључења уговора до тренутка 319 када му је поверилац саопштио изјаву о раскиду уговора. Прво, логично је дасе основаност повериочеве изјаве цени с обзиром на дужниково понашањекоје је претходило датој изјави. Друго, дужникови накнадни поступци сациљем извршавања уговора не могу утицати на основаност претходноизјављене повериочеве раскидне воље. Због тога, у случају да се дужниковопонашање до тренутка повериочеве изјаве о раскиду могло окарактерисатикао раскидни услов, повериочева раскидна изјава учинила би крај уговору,који накнадно не би могао „оживети” услед чињенице што би дужникевентуално испунио своје заостале обавезе. Супротно, у случају да дотренутка покушаја раскида уговора дужниково понашање није испуњавалозахтеве за стицање епитета раскидног услова, те уговор упркос раскиднојизјави повериоца остао на снази, дужниково накнадно извршење тек сада неби утицало на раније дату изјаву о раскиду.Чињеница да је изјава воље повериоца усмерена на раскид уговоразбог неизвршења била неоснована јесте претпоставка за поступакиспитивања да ли су испуњени услови да дужник, као жртва раскида, стекнеправо на раскид. Отуда је неопходно утврдити, као претходно питање, да јеповерилац учинио повреду уговора, а на начин што је, мимо предвиђенихуслова, покушао да раскине постојећи уговор. Другим речима, неопходно једа на страни дужника није постојао раскидни разлог на којем би поверилацзаснивао своје право.Као што смо више пута поновили, требало би раздвојити појмовеповреде уговора и раскидног разлога. Неспорно је да се неоснованом изјавомвоље усмереном на раскид уговора чини повреда уговора. Повреда се, дакле,састоји у неизвршењу, то јест престанку извршавања преузетих обавеза изразлога што ће се поверилац, по правилу, од тренутка саопштавања раскиднеизјаве услед „наводног” дужниковог неиспуњења сматрати ослобођенимсвих обавеза које имају основ у уговору. Због тога чињеница да је поверилацизјавио да раскида уговор а да раскидни разлог на дужничкој страни нијепостојао, његову раскидну изјаву чини неоснованом и даје јој карактерповреде. Све и да је поверилац након саопштавања раскидне изјаве (за коју 320 ће се накнадно установити да је била неоснована) наставио да испуњавауговором преузете обавезе, не бисмо могли говорити о конкретном видунеизвршења уговора с његове стране, али свакако би било оправдано његовопонашање назвати злоупотребом института раскида, покушајем довођењасвог сауговарача у заблуду да је уговор можда раскинут, а у сваком случају тоби била повреда начела савесности и поштења, те једног фер поступања714који је циљ уговорног права. Све то није довољно да би се понашањеповериоца715 квалификовало као раскидни разлог и да би се на основу тогадужнику као жртви неосноване раскидне изјаве дало право на раскид уговор.Разлог је у тананој линији која разграничава појмове повреде уговора ираскидног разлога, који се често преплићу, али који нису синоними;штавише, број ситуација које могу да се подведу под појам раскидног разлогау пракси је далеко мањи од броја оних које ћемо у праву назвати повредомуговора.Насупрот томе, за понашање повериоца, као критеријума утврђивањанастајања дужниковог права на раскид, релевантан нам је како период одтренутка закључења до тренутка давања раскидне изјаве, тако и период одтренутка повериочевог покушаја раскида до тренутка када постављамопитање да ли је дужник стекао право на раскид. Битно је, дакле, у којем јетренутку након закључења уговора, а у току његовог извршавања, поверилацизјавио да раскида уговор. Временски тренутак није битан сам по себи, већкао пресек – да ли је до тада и, ако јесте, у којој мери (у којем обиму)поверилац извршио своје уговорне обавезе? Да ли је покушао да раскинеуговор након што је извршио скоро све своје обавезе или можда у тренуткукада није ни почео да извршава уговор или, пак, након што је делимичноизвршио све или неке од својих обавеза? Дужник неће стећи могућностраскида ако је поверилац покушао неосновано да раскине уговор након штоје извршио већи део својих обавеза, односно уколико је само незнатан део716 714 Вид.: R. Zimmermann, S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cambridge 2000.715 О контроли понашања уговорника вид.: H. Ramparany-Ravololomiarana, Le raisonnable en droit des contrats, thèse, Paris 2009, стр. 401.716 Члан 131 ЗОО. 321 остао неизвршен. Међутим, далеко су спорније ситуације када поверилацделимично изврши своје обавезе, па након тога покуша неосновано дараскине уговор. Уколико би се сада дужник позвао на раскидни разлог, теизјавио да сада он раскида уговор, поново можемо завршити на суду, усудском контролном поступку који би покренуо поверилац да би доказао да,иако је његова раскидна изјава била неоснована, његово свеукупнопонашање у погледу извршавања уговора не може бити квалификовано каораскидни разлог јер је знатан део својих обавеза испунио.Закључак би био следећи: приликом оцене да ли у конкретном случајуиз неоснованог раскида друга страна може стећи право на раскид, непосматрамо само конкретну изјаву воље. Када би било тако, свака изјававоље би, самим тим што је неоснована, била раскидни разлог. Проблем јесложенији јер се мора ценити понашање повериоца, и то не само од тренутказакључења уговора до тренутка покушаја неоснованог раскида, већ и дотренутка у којем се дужник као жртва раскида позива на своје стечено правона раскид. Наиме, могуће да је повериочево понашање до тренутка покушајанеоснованог раскида имало карактер раскидног разлога, али да је наконизјаве о раскиду (што је скоро незамисливо у пракси, али теоријски ипакмогуће, пођемо ли од идеје да поверилац покушава да раскине уговор, али неверујући у успех саопштене изјаве наставља да га извршава, плашећи сеевентуалних последица по њега неповољне судске одлуке) оно изгубило тајкарактер.Дакле, исте критеријуме за којима посежемо у испитивањуоснованости раскидне изјаве повериоца користимо и за одговарање напитање да ли је дужник (као жртва неосноване раскидне изјаве) стекао правона раскид. У оба случаја одговор је у постојању/непостојању раскидногразлога, који у првом случају повериочеву раскидну изјаву чиниоснованом/неоснованом, а у другом дужнику даје (не даје) право на раскидуговора због повериочевог понашања (неизвршења). Другим речима, у обаслучаја утврђујемо постојање основа на којима се може засновати право нараскид. 322 Неспорно је право дужника као жртве неоснованог раскида дапридружи своју раскидну изјаву повериочевој и да на тај начин неоснованојизјави воље усмереној на раскид одузме карактер повреде уговора ипретвори је у прост предлог за споразумним раскидом уговора.717 Идеја је уследећем – без обзира на то да ли је раскидна изјава воље основана или не,као и да ли ће произвести раскидно дејство или не, очигледно је да раскиднанамера постоји. Уговорник који прима такву поруку свестан је тога да семоже десити (чак и када би се накнадно утврдило да је уговор остао на снази,као и обавезе које свој извор имају у том уговору) да уговорник који је једномпослао поруку да намерава да раскине уговор може да настави да гаигнорише. Неоснована изјава воље претвара се у предлог за споразумнираскид, те уместо повреде уговора коју је неопходно санкционисати постаједео споразума о раскиду, а уместо последица повреде уговора могунаступити само последице раскида уговора. Како ће бити квалификовананеоснована раскидна изјава, да ли ће доћи до једностраног или споразумнограскида, зависи од дужника као жртве неоснованог покушаја раскида. Чимеће дужник бити вођен у одлучивању, као и о значају једне или друге његовеодлуке писали смо у одељку „Неосновани раскид као понуда за споразумнираскид”.Према томе, дужник као жртва неоснованог раскида може увекприхватити повериочеву неосновану изјаву воље усмерену на раскид исматрати је предлогом за споразумни раскид, док у случају једностранограскида дужник у одређеним ситуацијама (дакле, не увек!) може да стекнеправо на раскид уговора. 717 То питање је детаљно обрађено у делу о неоснованом раскиду као предлогу заспоразумни раскид. 323 3. Право дужника (жртве неоснованог раскида) на накнаду штете Проблем неоснованих раскидних изјава у последње време све вишезабрињава правнике. Већина њих, покушавајући да реши питања која настајуу вези са појавом тзв. неоснованих раскида, посеже за институтом накнадештете. Разлог је вероватно у томе што ови аутори сматрају да би праведно, аи логично, да у случају да поверилац покуша да „насилно” раскине уговор, топонашање буде санкционисано изрицањем обавезе на накнаду штете. Некиаутори, пак, указују на то да ситуације неоснованих раскидних изјава јесуизвор различитих санкција, од ништавости саме раскидне изјаве дообавезивања на накнаду штете, чиме опет, чини нам се, фаворизују накнадуштете у односу на остале санкције које евентуално могу бити изречене.718Управо из тог разлога, у овом раду смо инсистирали, а надамо се и успели утоме да укажемо на важност квалификације тзв. неоснованих раскида,утврђивања карактеристика, те особености таквог повериочевог понашања,па тек на тим основама испитивања могућности за примену појединихинститута, у циљу заштите дужника, односно, санкционисања повериоца.Осим права да у одређеним ситуацијама раскине уговор, дужник, каострана верна уговору, може стећи право и на накнаду евентуалнопретрпљене штете.719 Сматрамо да постоји оправдање за такав став, и то изнајмање два разлога. Први разлог само осликава целокупан систем којиизлажемо кроз поимање неосноване раскидне изјаве као повреде уговора, теу том смислу, последица које настају услед (бар делимичног, ако не 718 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 386.719 Видети: Ј. Салма, Облигационо право, Нови Сад 2004, стр. 417–418. Аутор једностранераскиде дели на: а) мотивисане и б) немотивисане. Под термином „немотивисаност”обухвата и постојање мотива, али оних који су правно ирелевантни. Аутор даље наводи и да„уговорник који иницира такав раскид требало би да сноси последице тог раскида, апосебно, обавезан је да другој страни накнади насталу штету”. Цитирани аутор под„мотивисаним раскидима” подразумева ситуације у којима је „изјава о раскиду мотивисанапонашањем друге уговорне стране (најчешће противно уговору или несавесно понашање)”. 324 потпуног) неизвршења уговора. Други разлог је више утемењен наразлозима правне логике и идејe правичности, па њему нећемо посветитивећу пажњу. Поменућемо само да би се овде логика заснивала на прављењупаралеле са појавом злоупотребе права. Писали смо већ о томе да, у случајузлоупотребе права на раскид уговора, оштећена страна има право да захтеванакнаду штете. Тим пре, сматрамо да би то право имала у ситуацији када сене би радило о злоупотреби права, већ о злоупотреби самог институтараскида уговора, те позивања на право које у конкретном случају и непостоји, тачније, никада није ни настало.На првом разлогу ћемо се задржати јер је он важан за структуру накојој заснивано целокупан овај рад. Наиме, уговорна одговорност односи сена обавезу накнаде штете која је проузрокована повредом уговора. Повредауговора има значај штетне радње, а указује на конкретну уговорну обавезукоја није испуњена или није уредно испуњена. Да ли неоснована изјава вољеусмерена на раскид уговора испуњава услове нужне за установљењеуговорне одговорности (у ужем смислу)? Другим речима, поставља се питањеда ли жртва неоснованог покушаја раскида стиче (и ако стиче, када) право нанакнаду евентуално претрпљене штете?О неоснованој изјави воље усмереној на раскид уговора већ смо писаликао о повреди уговора, то јест виду његовог неизвршења, а у делу радапосвећеном појму неоснованих раскидних изјава. Праву на накнаду штете,пак, нашли смо место међу последицама неизвршења уговора, у делу у којемсмо се бавили последицама повреде уговора. Остало нам је још да откријемокако жртва неоснованог покушаја раскида постаје ималац права на накнадуштете.Најпре ћемо укратко поновити разлог због којег сматрамо да јенеоснована раскидна изјава повреда уговора, а затим и који вид повреде таизјава представља. На крају, настојаћемо да одговоримо на питање да литаква повреда уговора, настала описаним понашањем повериоца, испуњавауслове за примену института накнаде штете и, уколико испуњава, којег виданакнаде. 325 Чином саопштавања изјаве о раскиду уговора један уговорник тежинапуштању конкретног уговорног односа. Без обзира на мотиве таквеодлуке, очигледно је да давалац раскидне изјаве не намерава више даизвршава уговор и да ће настојати да оправда дату изјаву. Због тога ипокушај неоснованог раскида уговора сматрамо видом „одбијања да се идаље буде обавезан уговором”.720 Пошто је реч о неоснованој раскиднојизјави, управо та неоснованост осујећује раскидно дејство дате изјаве и дајејој карактер повреде уговора. Самом изјавом о раскиду њен давалац поручуједругој страни да не очекује више извршење дугованих престација. Отуда поднеоснованом раскидном изјавом подразумевамо својеврстан виднеизвршења уговора. Обим тог неизвршења, опет, зависи од тренутка у којемје саопштена изјава о раскиду, уколико пођемо од претпоставке да наконтога уговорник више није извршавао своје обавезе. Могуће је, наравно, иаковише теоријски, да давалац раскидне изјаве и након тога настави даизвршава уговор, плашећи се неуспеха у судском контролном поступку, али исанкција којима би могао бити погођен (затезна камата, накнада штете збогкашњења...)721.Друга страна, верна уговору, таквим понашањем свог сауговарачанесумњиво трпи штету. С једне стране, не остварује се сврха уговора, а нисуни испуњена очекивања због којих је уговор закључен, посматрано из углажртве покушаја раскида. С друге стране, исти уговорник је можда имаоодређена „улагања” у уговорни однос. На крају, конкретан уговорни односможда га је „коштао” изгубљених прилика, у смислу ступања у другеуговорне односе који би се можда показали успешнијим. О самом начинуодмеравања накнаде штете већ је било речи у претходним излагањима. 720 C. B. Morison, op. cit., стр. 16.721 О односу затезне камате и накнаде штете вид.: И. Јанковец, Правни аспекти новчанихобавеза, Београд 2003, стр. 149-157; Доловић К., Remedies for breach of sales contract – loss and interest, Национални извештај за Србију, Форум за грађанско право за југоисточну Европу,Скопље 2012, стр. 451-458. 326 Међутим, како је реч о ситуацији када пуноважан уговор постоји, аштета је наступила престанком његовом извршавања, оштећеног требадовести у онај положај у којем би се налазио да је уговор уредно извршен.722Сам облик накнаде штете који ће бити досуђен жртви неоснованогпокушаја раскида зависиће од понашања даваоца раскидне изјаве. Логично јеочекивати да ће поверилац престати да извршава све своје обавезе наконсаопштавања неосноване раскидне изјаве, те да ће суд, у накнадномконтролном поступку, након утврђивања неоснованости изјаве о раскиду,одлучити и о њеним последицама, те досудити накнаду штете збогнеиспуњења (било потпуног, било делимичног) у одређеном обиму.Ако је поверилац након одлуке суда о неоснованости раскидне изјавенаставио да предузима радње са циљем извршења појединих уговорнихобавеза, онда би се накнада штете могла изрећи у виду накнаде штете збогзадоцњења у извршењу. Јер, иначе, сама неоснованост осујећује раскиднодејство изјави о раскиду уговора, те не дира у постојање уговора. Обавезеуговорника и даље постоје, а евентуално кашњење у њиховом испуњењумора бити санкционисано. Оправдање се, дакле, не може наћи у„ишчекивању” одлуке суда о основаности изјаве о раскиду. У случају дауопште не испуни своју обавезу (обавезе) поверилац би био дужник накнадештете због неиспуњења.За разлику од права на извршење уговора, за примену институтанакнаде штете поставља се питање субјективног елемента, то јестодговорности за проузроковану штету.723 Да би давалац неоснованераскидне изјаве био одговаран за штету насталу услед неоснованог покушајараскида, неопходно је да се утврди његова одговорност. Поштујући дух нашегправа, а посебно члана 263 ЗОО (о чему смо већ детаљно писали у делу оправу на накнаду штете), свесно избегавамо употребу термина „кривица” за 722 Y. M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, op. cit., стр. 295.723 Када је у питању право на раскид, постоје различита решења у упоредном праву. Чак и унашој теорији нема јединственог става о овом питању. 327 проузроковану штету и користимо далеко уопштенији термин„одговорност”.Када је, дакле, давалац неосноване изјаве о раскиду одговоран заштету коју је проузроковао своме сауговарачу? Сматрамо да се питањеодговорности у овом случају своди на питање савесности даваоца раскидненеосноване изјаве. Критеријум за оцену повериочеве савесности морао би сетицати његове свести о оправданости, а пре свега дозвољености сопственогпонашања.Под савесношћу односно несавесношћу подразумевамо одговор напитање да ли је поверилац био свестан, односно да ли је знао или мораознати да је његова изјава воље неоснована. Да ли је заиста сматрао дадужниково понашање представља разлог за раскид?Више пута смо истакли, јер сматрамо да се велики део проблема којимсе бавимо управо и заснива на томе, да је питање савесности повериоца утесној вези са самим појмом неизвршења уговора. Утврдили смо, дакле, да непостоји прецизан критеријум на основу којег би се могло утврдити да ликонкретно понашање дужника представља повреду уговора, а нарочито, штоје нама битно, да ли евентуална повреда уговора представља раскидниразлог. Због тога смо заузели став да је неправедно, посебно у онимситуацијама у којима би се и судија могао „замислити” да ли конкретнаповреда оправдава раскид уговора, захтевати од једног уговорника да „безгрешке” процени има ли разлога за раскид или не.Шта значи то да је поверилац био савестан у конкретном случају? Донеоснованог покушаја раскида уговора због сауговорниковог наводногкршења уговорних одредби долази након мисаоног процеса самогповериоца. Може се десити, дакле, да након разматрања дужниковогпонашања поверилац закључи да је тежина повреде уговора коју је учиниодужник таквог интензитета да удара у саму суштину иговора и да негирасврху његовог постојања. Тиме поверилац оправдава своје понашање, 328 тачније, сматра да је стекао могућност да једнострано одустане одзакљученог уговора.Питање је, међутим, далеко сложеније. У којој мери би заиста требалоочекивати да је поверилац способан да оцени чињенично стање у светлупостојеће законске норме? Да ли би било реално, а и праведно, очекивати одњега да на питање има ли услова за раскид или не одговори исто као што биодговорио и суд након контролног поступка? Ако потврдно одговоримо напоследње питање, то би значило да ћемо санкционисати повериоца увек кадањегова процена буде другачија од процене суда у истом случају. Ово посебноу светлу чињенице да суд испитује основаност раскидне изјаве наконслободне оцене конкретног чињеничног стања, те да смернице које судијапрати јесу управо критеријуми које је створила та иста судска пракса.„Кривица” за таква лутања и повериоца и суда лежи ипак, о одређеној мери,на законодавцу.Стога, неопходно је разликовати ситуације у којима је поверилац, каодавалац неосноване изјаве воље усмерене на раскид, био савестан од оних укојима је поступао несавесно. То није значајно за постојање и одређивањесамог појма неосноване раскидне изјаве, али има суштинску важност запоследице неосноване раскидне изјаве, тачније једне од последица – правана накнаду штете. Наиме, у случају повериочеве савесности дужник не самода не би стекао право да раскине уговор, већ ни право на накнаду евентуалнонастале штете. 4. Право дужника (жртве неоснованог раскида) да захтева извршење уговораНеоснована изјава воље усмерена на раскид уговора не доводи дораскида. Неоснованост осујећује било какав утицај који би изјављена вољаевентуално могла да има на постојање уговора. Зато тренутак покушајараскида уговора не доноси промене ни на плану обавеза уговорника. Свенеизвршене обавезе дугују се и након неуспелог покушаја раскида, и то баш 329 из разлога његовог неуспеха. Неприхватљиво је стога у тим ситуацијама,говорити о било каквом виду реституције, јер за примену реституцијенедостаје основни предуслов, а то је раскинут уговор. Разлог због којег ће иправници у таквим ситуацијама често залутати на поље реституције јестеосећај да је ипак реч о ситуацији из које произлазе одређене последице.Наиме, од тренутка неоснованог (а самим тим и неуспелог) покушајараскида, и поред тога што је уговор и даље на снази, настало је ипак једноправно стање. Неоснована раскидна изјава, иако без утицаја на постојањеуговора, оставила је трага на уговорни однос. Какав траг је остављен, зависиод понашања оба уговорника, и то пре свега дужника, уколико пођемо одлогичне претпоставке да је поверилац након изјављивања раскидне вољепрестао да извршава своје обавезе. Створено правно стање изгледа овако:уговор је и даље на снази, али давалац раскидне изјаве вероватно више неизвршава своје обавезе, док дужник или наставља да извршава уговор илипрестаје то да чини. У сваком случају, без обзира на конкретно уговорностање, једно је неспорно – обавезе и даље постоје, а дуговане престације семорају извршавати. Међутим, нема места реституцији већ, као што постојеобавезе, постоји и право да се захтева њихово извршење. Сама чињеница да уодређеном временском периоду један или оба уговорника нису извршавалапоједине или све обавезе биће од значаја на плану последица које произлазеиз конкретног понашања уговорника. Стога, уколико се са извршењемкаснило, дуговаће се евентуално и законска камата, накнада штете збогзадоцњења, уговорна казна724, зависно од особености створеног стања.Дакле, најједноставнији начин за „решавање проблема” неоснованихраскида јесте да се настави са извршавањем уговорних обавеза, након штосуд у својој одлуци утврди неоснованост дате изјаве о раскиду. Право наизвршење чак не бисмо смели ни називати „решавањем проблема” будући даје реч о праву које постоји све док има и уговора (постоје и одступања, алиона нису значајна за овај део излагања). 724 О појму уговорне казне вид.: М. Орлић, Уговорна казна, Правни живот, бр. 5, Београд 1985,стр. 541-547. 330 Право на извршење постоји скоро увек. Питање његовог постојања,међутим, постављамо тек када дође до повреде уговора. Јер, све док обестране уредно извршавају своје обавезе, не постоји потреба за позивањем нато право. Отуда, у случају да једна од страна на било који начин повредиуговорни однос, право на извршење постаје правно средство у рукама страневерне уговору, а има карактер правне последице неизвршења.Постоји разлог због којег посвећујемо толико пажње наизгледнеспорним питањима. Недопустивом сматрамо и саму могућност било каквепроизвољности у изрицању санкција за учињену повреду уговора, посебно,понављамо, када је реч о праву на извршење, било оно добровољно илипринудно. Право на извршење мора остати прво и основно правно средство урукама уговорника – жртве повреде уговора, све док је извршење дугованихпрестација могуће. То праву уговорнику коме је упућена неоснованараскидна изјава не може бити одузето чак ни одлуком суда. Чак нидухпојединих правних система, у смислу фаворизовања економскерационалности не би смео изменити неке од основних постулата уговорногправа, а у смислу давања предности неким правним средствима (мислимо нанакнаду штете, наравно) у односу на право на извршење.Могуће је да уговорник не захтева извршење, већ само накнаду штете.Суштина једног права и јесте у томе што га његов ималац може а не мораостваривати. Ако се уговорник определи за раскид уговора, аутоматскипрестаје његово право да захтева извршење. Али, у сваком случају,остваривање односно неостваривање тог права мора да зависи искључиво одвоље уговорника – жртве неосноване раскидне изјаве.Вођење рачуна о целисходности, те рационалности у конкретномслучају, на које се судови све чешће позивају, не би, међутим, смело да утичена одлучивање о последицама повреде уговора. Неоснована изјава вољеусмерена на раскид јесте својеврстан вид повреде уговора. Од вида и обиманеизвршења уговора које конкретна неоснована изјава представља зависићеи могућност недужног уговорника да активира поједина правна средства.Због тога ће поједине санкције зависити искључиво од објективних мерила, 331 односно конкретног чињеничног стања сагледаног у светлу испуњеностиуслова за употребу поменутих правних средстава. Чак ни суд не би смео дапреузме улогу проценитеља адекватности поједине санкције у конкретномслучају, а још мање адекватности изрицања једне уместо друге санкције, јерје свака последица неизвршења уговора посебно регулисана и мора сепосматрати појединачно. Опредељивање за једно правно средство можеевентуално искључити могућност изрицања друге последице неизвршења(на пример, у случају да се одлучимо за раскид, не можемо више захтеватиизвршење уговора).Инспирацију за досадашње излагање о праву на извршење као једнојод последица повреде уговора нашли смо у текстовима две групетеоретичара. Прву групу чине англосаксонски правници (које смо већцитирали у досадашњим излагањима) који сматрају да је илузорно, а поврхсвега непотребно судским путем обавезивати на испуњење дужника који већније испунио своју обавезу. У тим ситуацијама, они се опредељују за институтнакнаде штете, са идејом да ће уговорник „новцем окајати своје грехе”.725 Световоди једној економској рачуници која се заснива на могућности олакогизигравања уговорних обавеза.Друга група аутора, због чијих смо ставова сматрали да је неопходнода укажемо на место и значај које право на извршење мора имати, јесу оникоји то право испитују у ситуацијама неоснованих раскидних изјава, што је ипоље нашег интересовања. Они, за разлику од претходних, далеко већизначај дају том праву, посебно у светлу неоснованих раскидних изјава, када уобавезивању на извршење конкретног уговорника виде једини начиночувања уговорног односа.726 То је можда и једини начин борбе противпокушаја насилног кидања уговорних веза, односно одвраћања уговорникаод таквог понашања.727 Логика би била у следећем – уколико ће на крају ипакдоћи до извршења, па макар и принудног, уз могућност изрицања и других 725 P. Stoffel-Munck, op. cit., стр. 75.726 S. Rowan, op. cit., стр. 88.727 Ibid. 332 последица неспорне повреде уговора, зашто би се свесно чинила повредеуговора и на тај начин излагало санкцијама?Чак и ова становишта, која указују на предност обавезивања наизвршење у односу на накнаду штете, сматрамо неприхватљивим, јер је, каошто смо више пута истакли, реч о потпуно различитим последицама којесамо имају извор у истом чињеничном склопу, то јест о повреди уговораучињеној неоснованим покушајем раскида уговора. Због тога се о томе неможе расправљати на описани начин.И на крају, писци који фаворизују накнаду штете у односу наизвршење, вођени идејом да је нецелисходно инсистирати на извршењу ондакада дужник то већ није добровољно урадио, заборављају на могућностповериоца да, уколико дужник не изврши престацију ни у року у којем га јесуд обавезао на то својом одлуком, након парничног покрене и извршнипоступак ради принудног намирења потраживања.С друге стране, предност извршења у односу на институт накнадештете је релативна. Наиме, у случају инсолвентности дужника, чак имогућност принудног извршења постаје беспредметна. Тада, пак, постајефактички немогуће остварити и право на накнаду штете проузрокованеповредом уговора.То је још један у низу разлога због којег сматрамо да се о свакојправној последици мора расправљати самостално, а да је оно што их све ипакдоводи у везу само исто чињенично стање које имају за основу. Према нашеммишљењу, о употреби различитих правних средстава истовремено требалоби расправљати у оним ситуацијама када би употреба једног искључиваламогућност употребе другог.Понављамо, не би се смала давати предност једном правном средствуна рачун другог, а на основу критеријума шта је целисходније, оправданије,шта је више у интересу уговорника итд. 333 5. Обавеза на накнаду трошкова судског контролног поступкаКако је на суду односно арбитражи задатак утврђивања основаностиили неоснованости изјаве о раскиду уговора, а након тога и одлучивање оњиховим последицама, то се на крају мора поставити и питање накнадетрошкова судског односно арбитражног поступка. Како је, отуда, накнаднисудски контролни поступак неопходан у ситуацијама спора поводомоснованости раскидне изјаве, то је и одлука о трошковима, то јест обавеза нањихову накнаду, нужна последица повериочеве неосноване изјаве вољеусмерене на раскид уговора због неизвршења.Правило је да се одлука о трошковима парничног поступка доноси собзиром на успех странака у парници.728 Странка која у целини изгубипарницу дужна је да противној страни накнади трошкове.729 Законом опарничном поступку (у даљем тексту: ЗПП) такође предвиђа и да, у случајуделимичног успеха у парници, суд може одредити с обзиром на постигнутиуспех да свака странка сноси своје трошкове или да једна странка накнадидругој сразмеран део трошкова.730У члану 18 Закона о арбитражи731 (у даљем тексту: ЗОА) регулише сепитање накнаде трошкова арбитражног поступка. Законом је предвиђено дастранке саме сносе трошкове арбитражног поступка,732 чији износ утврђујеарбитражни суд,733 поштујући тарифе које утврђује стална арбитражнаинституција.734 728 А. Јакшић, Грађанско процесно право, Београд 2013, стр. 549.729 Члан 153 став 1 Закона о парничном поступку, „Службени гласник РС”, бр. 72/2011,49/2013.730 Члан 153 став 2 ЗПП.731 Закон о арбитражи, „Службени гласник РС”, бр. 46/2006.732 Члан 18 став 1 ЗОА.733 Члан 18 став 2 ЗОА.734 Члан 18 став 4 ЗОА. 334 Општеприхваћени принцип у арбитражном праву је да одлука отрошковима буде условљена исходом спора.735 То би значило да у случајуусвајања тужбеног захтева у целини тужени буде обавезан да тужиоцуисплати укупан износ насталих трошкова поступка.736 Као критеријум приодлучивања у случајевима делимичног усвајања тужбеног захтева, узима сеостварени успех у поступку обрачунат процентуално, ради једноставнијегутврђивања висине трошкова.737У случају неоснованих раскида, те вођења накнадних судскихпоступака поводом испитивања основаности изјављене раскидне изјаве,свакако не би било оправдано да обавеза плаћања трошкова пада на странукоја покреће поступак јер би у том случају дужници често и одустајали одњих, а повериоцу то користили као погодан начин да се ослободе уговора,позивајући се на наводно неизвршење од стране свог уговорника.738 Збогтога би, у случају да суд утврди да је изјава о раскиду била неоснована,обавеза накнаде трошкова поступка била на повериоцу.Сматрамо да су досадашња излагања о последицама неоснованихизјава воље усмерених на раскид уговора због неизвршења пружилаадекватно објашњење дефиниције једностраних раскида која се све чешћецитира, а то је да једнострани раскид представља преузимање иницијативена сопствени ризик.739 735 ICC Case No. 13798/AVH од 27. априла 2006. године.736 Спољнотрговинска арбитража при Привредној комори Србије, Т 7/09-05.737 Спољнотрговинска арбитража при Привредној комори Србије, Т-14/11, пресуђено 13.марта 2013. године; ICC Case No. 13798/A VH.738M. Fabre-Magnan, Termination of Contract, A Missed Opportunity for Reform, op. cit., стр. 174.739 Вид. одлуку Tocqueville c. Clinique des Ormeaux, H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit., стр.275. 335 IV ДА ЛИ ЈЕ МОГУЋЕ СПРЕЧИТИ НАСТАНАК ТАКОЗВАНЕ ФАЗЕ НЕИЗВЕСНОСТИ? Писали смо већ о томе да раскидна изјава коју дужник оспорипокретањем контролног судског поступка нужно ствара тзв. фазунеизвесности. Неизвесност се огледа у томе што међу уговорницима немасагласности о томе да ли је изјавом о раскиду уговор и раскинут, или је, пак,због њене неоснованости учињена повреда уговора. Како су се у тој фази,ишчекујући коначну одлуку суда, обе уговорне стране могле понашати премауговорним обавезама према својој савести, то је њиховим понашањемстворена једна уговорна ситуација, чија ће се ваљаност тек испитивати усветлу одлуке о основаности раскидне изјаве. Коначна одлука суда можечесто указати на то да је неопходно спровести одређене „исправке”, јер шта,на пример, ако је суд утврдио да је раскид наступио, а да је дужник све времеизвршавао обавезе, или још чешћа ситуација, уколико је суд утврдио да јеуговор све време на снази, а да су га обе уговорне стране (или бар једна)игнорисале током читаве фазе неизвесности. Поставље се питање и да ли ћесе баш увек моћи „пребродити” фаза неизвесности или ће она ипак оставититрагове. Питање „трагова” које фаза неизвесности може оставити за собомпостављамо из бојазни да ли ће санкционисање неосноване раскидне изјавебити довољно да се избришу последице свих аката уговорника за које сеиспостави да су били у супротности са накнадно донетом судском одлуком.Управо из тог страха, правници покушавају пронаћи неко „безболније”решење вођени следећом логиком: уколико већ постоји оправдана бојазан даће тзв. фаза неизвесности оставити неизбрисиве трагове, можемо лиспречити њено наступање?При остваривању тог циља не смемо залутати у недозвољено. Наиме,колико год осујећивање настанка ове фазе изгледало примамљиво, не смемозаборавити две кључне ствари. 336 Прво, уколико је изјава о раскиду оправдана, уговор престаје дапостоји тренутком пријема раскидне изјаве.740 То не могу да промене ни судсвојом одлуком ни уговорници својим накнадним понашањем јер„оживљавање” уговора као институт не постоји у праву.Друго, у случају њене неоснованости, узима се као да до раскиднеизјаве није ни дошло; уговор је и даље на снази, а са извршавањем обавеза несамо да се мора наставити после судске одлуке, већ се није смело нипрестајати, те ће се често поставити питање задоцњења у извршењу.Фаза неизвесности се не би смела схватити као фаза ишчекивањаисхода судског поступка. Како се она често управо своди на то да сеповерилац понаша као да уговора више нема, док дужник, препуштен самсеби, процењује и усклађује своје акте са предстојећом одлуком суда, онасуштински и постаје фаза чекања. Судска одлука тако постаје и критеријум заоцену понашања уговорника током ове фазе. Како ће, пак, понашањеуговорника, у великој мери, зависити и од њихове оцене основаности изјавео раскиду и предвиђања исхода контролног поступка, то је коначна судскаодлука истовремено оцена поменуте процене уговорника, а посредно и, каошто смо већ истакли, и њиховог понашања. Зато је најједноставнијеобострано уредно извршавање уговора. Чим се та равнотежа поремети, могунастати уговорне ситуације које захтевају од уговорника и моћ процене,предвиђања, па можда смемо рећи и одређену дозу калкулације.Како је могуће избећи тзв. фазу неизвесности а не повредити основнаначела и норме уговорног права? Када би било могуће зауставити време докне стигне одговор из суда, проблем би био решен. Како то ни теоријски нијемогуће, одговор морамо тражити на другој страни. Међутим, идеју„заустављања времена” не би требало потпуно занемарити. Питање је, ипак,како је сместити у оквире правно дозвољеног, а сачувати њен дух, у комеможда лежи решење. 740 Члан 31 став 1 ЗОО. 337 Питање које се нужно намеће јесте и да ли „зауставити време” у користоснованости или неоснованости изјаве о раскиду, односно да ли привременосуспендовати дејство раскида741 одржавањем уговора на снази све доконачне одлуке суда или, пак, поћи од претпоставке о успеху раскидне изјавесве док суд не одлучи другачије. За коју год варијанту се определили, кључноје питање како „заустављање времена” правно образложити.Одговор ћемо тражити истовремено на два поља: у сагласности вољауговорника и у нормама грађанског процесног права.Проблеми до којих може довести реализација раскида уговора вољомсамо једне стране добро су познати, како теорији, тако и пракси. И самиуговорници би, приликом сачињавања текста уговора, требало даразмишљају о евентуалним непожељним ситуацијама у које могу доћи и данастоје, колико је год то могуће, да их спрече већ самом садржином уговора.Да ли би се могла формулисати таква уговорна клаузула која би, услучају да дужник оспори повериочеву раскидну изјаву, обавезивалауговорнике да се и даље понашају као да до раскидне изјаве није ни дошло,као да је уговор и даље на снази, суспендујући привремено евентуалнораскидно дејство које би та изјава могла имати?742Постижемо ли нешто таквом клаузулом и има ли она, можда, инегативну страну? Чини се да на ово питање не бисмо могли дати јединственодговор, јер он зависи од исхода судског поступка. Уколико би суд утврдио даје изјава о раскиду била неоснована,743 те да је уговор све време на снази,онда би корисност такве клаузуле била очигледна. Наиме, не би сепостављало питање доцње или неиспуњења јер су уговорници све времеиспуњавали уговор. С друге стране, уколико је и поверилац уредно 741 Постоје аутори који предлажу привремено суспендовање дејства раскида као могућерешење проблема који настају на основама неоснованих изјава о раскиду. Видети: H.Capitant, F. Terre, Y. Lequette, op. cit, стр. 277; C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 387–398.742 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 388.743 Како у смислу члан 31 став 1 ЗОО раскид наступа тренутком када уговорник коме је изјаваупућена, прими изјаву, сматрамо да је за испитивање њене основаности релевантан иститренутак – тренутак за који судија везује постојање/непостојање раскидног разлога. 338 испуњавао своје обавезе, не би се постављало питање ни његовеодговорности; нити би својим понашањем давао другој страни право нараскид, нити би друга страна имала право на накнаду штете јер она настајеуслед задоцњења или неиспуњења, до чега опет није дошло, нити би се, накрају, постављало питање извршења јер је оно и уследило. Једина последицаповериочевог понашања била би у неефикасности раскидне изјаве због тогашто неоснована раскидна изјава не представља повреду уговора сама посеби, већ у тачно одређеним околностима, праћена одређеним понашањемдаваоца саме изјаве. У том случају, она би представљала само један покушајбега из уговора, који није произвео никакве последице.Међутим, у случају да суд у контролном поступку утврди да је билоуслова за раскид, били бисмо сведоци проблема које би створила овакваклаузула. Наиме, да нема клаузуле, евентуално игнорисање уговора у токуфазе неизвесности било би накнадно оцењено као оправдано. У овом случајупоставља се питање какво би дејство имала примена клаузуле. Клаузула би,неспорно је, значила суспендовање дејстава раскида до тренутка одлуке суда.Шта се дешава од тренутка када суд одлучи да је до раскида дошло? Сигурноје да дејства раскида не могу остати и даље суспендована. Раскид даклепроизводи дејство, али од када? Уколико пођемо од законског текста,744раскид наступа тренутком пријема изјаве о раскиду и од тог тренутка немавише уговора. То би значило да су све престације које су извршене након тогтренутка, извршене без основа. Тада би нас клаузула довела у проблем којисмо управо њоме и покушавали да решимо, а то је брисање трагова фазенеизвесности.Да ли је могуће да странке споразумно одложе наступање дејставараскида? Наиме, да ли је могуће да уговорници уговором предвиде да услучају да дужник оспорава раскидну изјаву буду суспендована дејствараскида до тренутка одлуке суда, те да се у том периоду настави саизвршавањем уговора, а у случају да суд утврди да је до раскида ипак дошло,да раскид почне производити дејство од тренутка одлуке суда? Тада не 744 Члан 31 став 1 ЗОО. 339 бисмо имали фазу неизвесности јер би уговорници били у обавези (збогклаузуле) да извршавају своје обавезе, а са чиме би престали тренуткомодлуке суда о основаности изјаве о раскиду. Одговор лежи у природи одредбечлана 31 става 1 ЗОО, односно у питању да ли је поменута одредбадиспозитивне или императивне природе. Одредба је јасна – тренуткомпријема изјаве о раскиду, уговор престаје да постоји. Судском одлукомкасније донетом ми само накнадно сазнајемо да је уговор још тада престао дапостоји.Да ли би сагласна изјава воља уговорника могла бити формулисанатако да у случају неспорности изјаве о раскиду, дејство раскида наступиодмах, то јест тренутком пријема, а у случају спора о истом да се тренутакраскида помери на тренутак доношења одлуке о основаности ранијеизјављене воље? То би значило да је сама изјава воље о раскиду дата условно.Сматрамо да би ипак, упркос императивности одредбе члана 31 става1, поменуто решење могло наћи свој основ у сагласној изјави вољауговорника.Ако таква уговорна клаузула не постоји, француски правниципредлажу да се суспензија раскидног дејства постигне брзом судскоминтервенцијом, у скраћеном поступку, то јест одлуком која ће иматипривремени карактер (а за циљ спречавање настанка штетних последица), адо окончања парничног поступка, којим ће бити одлучено у меритуму.745Коначном судском одлуком може бити потврђена одлука, претходно донета ускраћеном поступку, уколико се утврди да је раскидна изјава биланеоснована, а у супротном, раскид би производио дејство од тренуткаманифестовања раскидне воље (према члану 31 ставу 1 ЗОО од тренутка 745 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 389; термин refere на који наилазимо у цитираном текступреводимо као скраћени, убрзани судски поступак у француском праву, сумарни поступак.Ј. Јовановић, С. Тодоровић, Речник правних термина, српско – енглеско – француски, Београд2007, стр. 919. 340 њеног пријема), а из разлога што је раскидно дејство било само привременосуспендовано.746Остаје отворено питање да ли би се нашло места за слично решење и унормама српског грађанског процесног права (посебно у оним којима сепредвиђају услови за доношење привремених мера).747 Нама се чини да немаразлога да одговор не буде потврдан. 746 C. Corgas-Bernard, op. cit., стр. 398.747 Вид.: С. Спасић, Раскид уговора о продаји капитала односно имовине у светлу измена Закона о изменама и допунама Закона о приватизацији, Приватизација и стечај, IIIсаветовање правосуђа „Вршац 2006”, стр. 185–187. Аутор у раду закључује да „у поступку потужби купца субјекта приватизације за утврђење да је уговор на снази не може се одредитипривремена мера којом се Агенцији за приватизацију забрањује пренос акција Акцијскомфонду, као ни привремена мера којом се Агенцији за приватизацију и Акцијском фондузабрањује продаја акција до правноснажног окончања спора”. Аутор наводи и да сепривремена мера, којом би се забранила продаја акција до правноснажног окончања спора заутврђење да је уговор остао на снази, не би могла донети чак ни у случају да купац субјектаприватизације достави доказе таквог значаја који би довели у основану сумњу испуњеностуслова за раскид уговора. Како се текст бави специфичном врстом уговора, аутор у великојмери своје ставове оправдава заштитом општих друштвених интереса и немогућношћузаустављања поступка приватизације (а позива се и на члан закона који предвиђааутоматски раскид), ми остављамо отвореним питање – да ли би ипак у случају раскидауговора, чију основаност дужник оспорава подношењем одговарајућих доказа, било могућедонети привремену меру којом би се забранили конкретни акти располагања повериоца (усмислу одредаба Закона о парничном поступку које се тичу привремених мера), све доправноснажности судке одлуке. 341 ПРИЛОГ ШЕМА САСТАВЉЕНА ОД КЉУЧНИХ ПИТАЊА НА КОЈА МОРАМО ОДГОВОРИТИ ТОКОМ КОНТРОЛНОГ СУДСКОГ ПОСТУПКА 1. Ко иницира судски контролни поступак? Могућа су два одговора:А) поверилац, који настоји да докаже да раскидни разлог постоји и даје његова изјава воље усмерена на раскид основана;Б) дужник, који покреће поступак желећи да суд у поступку контролеоснованости раскида утврди да раскидни разлог не постоји, те да је датаизјава о раскиду неоснована. 2. Какав је исход спроведеног поступка контроле? Могућа су два одговора:А) суд утврђује да је тренутком када поверилац саопшти раскиднуизјаву дужнику наступио раскид, те да од тог тренутка уговор нијепроизводио правна дејства;Б) суд утврђује да нису постојали разлози за раскид, те да изјава вољеповериоца није добила раскидно дејство, то јест уговор је остао на снази иобавезује уговорне стране. 342 3. Треће питање се односи на понашање уговорника у фази ишчекивања окончања поступка контроле основаности изјаве о раскиду. Могуће су различите ситуације:А) током читаве фазе неизвесности обе уговорне стране понашају секао да је уговор на снази;Б) током фазе неизвесности обе уговорне стране понашају се као дауговор не постоји и не извршавају своје уговорне обавезе;В) поверилац, давалац раскида, понаша се као да је уговор раскинут,сматра се ослобођеним свих уговорних обавеза, а дужник, сматрајућиповериочеву изјаву воље неоснованом, понаша се и даље као да уговорпостоји. 4. Четврто питање произлази из другог и трећег питање – које правне последице суд изриче, имајући у виду понашање уговорника у фази неизвесности, али у светлу одлуке о основаности раскидне изјаве. Може настати више ситуација:А1) обе уговорне стране понашале су се као да уговора нема, а суд јенакон спроведеног поступка утврдио да је уговор престао да постојираскидом;А2) обе уговорне стране понашале су се као да уговора нема, а суд јенакон спроведеног поступка утврдио да је уговор и даље на снази;Б1) обе уговорне стране понашале су се као да уговор и даље постоји, асуд је утврдио да је уговор раскинут;Б2) обе уговорне стране понашају се као да уговор и даље постоји, штосуд утврђује својом одлуком;В1) један уговорник се и даље понаша као уговорна страна, док другисматра да уговора нема – суд налази да је уговор раскинут; 343 В2) један уговорник се понаша и даље као уговорна страна, док другисматра да уговора нема – суд налази да је уговор остао на снази.У случају А и Б очигледно је да постоји неки, макар прећутан, споразумуговорника, јер су обе стране заузеле исти став у погледу постојања односнонепостојања уговора. Разлог вероватно лежи у томе што на тај начин обауговорника покушавају да смање ризик од наступања штетних последицафазе неизвесности, те у таквом понашању налазе неки заједнички интерес. Уутврђивању правних последица суд би свакако требало да има у виду ипоменуто евентуално „реуговарање” уговорника. 344 ЗАКЉУЧАК Питање последица изјава воље усмерених на раскид уговора збогнеизвршења сматрамо веома комплексним. Прво, појава неоснованихраскидних изјава представља и даље недовољно истражено поље, а тај појам,посебно њихове последице, немогуће је одредити без улажења у многеинституте уговорног права.Чини се, бар на први поглед, да су основане изјаве воље усмерене нараскид и њихове последице појава која пред судску/арбитражну праксуизлази са мање спорним питањима. Међутим, само испитивање могућностиретроактивног дејства трајних уговора и нужности примене потпунереституције без изузетка довољни су да и последице основаних изјава вољасврстамо у актуелна и увек изнова отварана питања уговорног права.Питањем граница ретроактивности, то јест судбине трећих савеснихлица и њихових стечених права након раскида уговора, улазимо и на пољестварног права. Једно од најспорнијих питања тзв. неоснованих раскидасвакако је превазилажење фазе неизвесности, фазе ишчекивања одлуке судао основаности раскидне изјаве, у којој су могућа најразличитија понашањауговорника; понашања која често остављају неизбрисиве трагове и отварајупитања чији су одговори такође у области стварног права.Како су тзв. неосновани раскиди основно поље нашег интересовања, асва остала питања којима смо се у раду бавили само средства којима смодолазили до одговора на свако појединачно питање из „каталога” питањакоја носи тај институт, то ћемо и закључна излагања посветити проблемузваном неосновани раскиди.Како би судска/арбитражна пракса постала уједначена, неопходно јепретходно квалификовати поједине појаве, дати им правни квалификатив.Тек тада ће бити могуће увидети и које то последице произлазе изконкретних појава. 345 У ради смо настојали да неосноване раскидне изјаве воље сагледамо унајразличитијим светлима. Поредили смо појмове неоснованих и основанихраскидних изјава, као и њихове последице. Испитивали смо услове подкојима се оне могу подвести под неке друге институте, као и специфичноститаквог понашања уговорника.Закључили смо, међутим, да неосновани покушај једног уговорника дараскине уговор због наводног неизвршења од стране другог представљаповреду уговора. Покушали смо да нађемо објашњање за ту тврдњу, и у чистотеоријским оквирима, позивањем на нека од основних начела уговорногправа, и испитивањем понашања конкретног учиниоца такве повредеуговора у најразличитијим претпостављеним ситуацијама.На крају смо увидели да је питање последица неоснованих раскиднихизјава неопходно сагледати из два угла. Прво, у светлу чињенице дапоменуте изјаве не доводе до раскида уговора јер њихова неоснованостосујећује њихово раскидно дејство. Друго, полазећи од тврдње да је тосвојеврстан вид повреде уговора коју је учинио један уговорник, настојалисмо да испитамо особености тако учињене повреде, те у светлу тога имогућност изрицања појединих последица, у виду санкција за учиниоцаповреде, а из угла другог уговорника посматрано, у виду правних средстава.Дакле, могло би се закључити да би саме околности у којима је дата изјава ораскиду обликовале конкретну повреду уговора, а од особености датеповреде зависила би и могућност изрицања појединих санкција.Да бисмо у трећем делу рада изнели у одвојеним главама последицекоје произлазе из квалификовања тзв. неоснованог раскида као повредеуговора, било је неопходно читав други део рада посветити последицамаповреде, неизвршења уговора. Дакле, у трећем делу рада, те последице смопосматрали само у светлу конкретне повреде – неосноване изјаве о раскиду.Механизам правних средства у рукама уговорника верног уговору, асами тим и санкција које би погодиле учиниоца неоснованог покушајараскида неопходан је за стварање јединствене судске/арбитражне праксе. 346 Јединственост праксе, с друге стране, битна је и у смислу превентивнеполитике, те стављања у изглед санкција које су на располагањусудовима/арбитражи, у случају када понашања уговорника ударају у основнетемење уговорног права, претећи да угрозе стабилност уговора као извораоблигације. Тада би поверилац, пре саопштавања изјаве о раскиду, имајући увиду систем санкција у случају такве повреде уговора, пажљивије размотриомогућност раскида, те би се смањио број „импулсивних” раскида. Ипак, немасвака санкција исти значај, посматрано из угла повериоца као учиниоцаповреде уговора. Право на извршење и накнаду штете у рукама дужникасвакако делује „застрашујуће” за повериоца, али је евентуално дужниковоостваривање права на раскид, у смислу евентуалног квалификовањанеуспелог покушаја раскида као раскидног разлога, можда била и „потајнажеља” повериоца.Разлог је у томе што у основи сваког уговорног односа владају изакони економије, те се поверилац неће олако упуштати у неоснованоразвргавање уговора, свестан чињенице да коначна одлука суда неће иматисамо значај констатације да до раскида није дошло, већ ће он бити многодалекосежнији, а тицаће се управо изрицања одређених правних последица,за повериоца – санкција.Највећа опасност тзв. неоснованог раскида јесте стварање фазенеизвесности, фазе ишчекивања одлуке суда. У том периоду, уговорници сепрема уговору односе „према сопственој савести”. Међутим, накнадна одлукасуда биће уједно и оцена њиховог понашања у међувремену, те се оправдањеза изостанак евентуалних санкција не би могло наћи у неизвесности која јевладала због незнања судбине уговора. Привремена мера која свој извор неби могла да нађе у сагласности воља уговорника, могла би бити донета наконзаузимања става суда о њеној целисходности, а имала би задатак „даодржава” уговор на снази до коначне одлуке суда. Овде, наравно, не мислимона буквално одржавање уговора на снази, јер је неспорно да уговор не можебити ни раскинут ни „оживљаван” без воље уговорника, већ на привременумеру којом би суд обавезао уговорника да се до окончања поступка понашају 347 као да је уговор на снази, пре свега у смислу забране располагања, то јестконкретног отуђења.Неспорно је, дакле, да једнострани раскиди имају суштинскинедостатак. Он се огледа у чињеници да се превише овлашћења даје самомповериоцу, који је ипак „само” једна уговорна страна, а друго, још битније,што је у питању уговорна страна којој законодавац даје моћ да оцењујеодређене околности, и то у ствари која се тиче ње саме, те за коју је личнозаинтересована. Мањкавост дужникових извршења може добити на тежини уочима повериоца јер бива лишен користи којима се надао.Упркос томе, осврнемо ли се на режим судског раскида, увидећемо даје тај режим, као правило и једини начин раскида у једном правном систему,апсолутно неприхватљив. Довољно је само замислити његову примену услучају неспорних раскида. То би било ништа друго до неоправданоправљење судских трошкова и оптерећивање судова предметима који усвојој основи и немају спор, јер је раскид могао уследити и мимо суда. С другестране, дуготрајни судски поступци били би могућност „добијања навремену”, са циљем избегавања извршења уговорних обавеза и евентуалнихпоследица које прете.Дакле, раскид изјавом воље нужан је, посебно у данашњим условимасве бројнијих и сложенијих уговорних односа (али уз неопходну свест оопасностима које он носи), па је неопходно створити уједначену праксу утумачењу става да злоупотреба института раскида уговора представљаоснов одговорности. Такође, уколико се пред повериоца већ ставља задатакда испита постојање услова за раскид, онда би требало настојати да му сераскид и олакша утврђивањем критеријума (што би пре свега био задатаксудске и арбитражне праксе) за прецизирање сувише неодређених инеограничавајућих дефиниција раскидног разлога. 348 ЛИТЕРАТУРА Azéma J., La durée des contrats successifs, Paris 1969. Алишани А., Раскид уговора због неизвршења, Приштина 1981. Andre C., Le fait du créancier contractuel, thèse, Paris 2000. Антић О., Облигационо право, Београд 2010. Антић О., Кауза, Правни живот, бр. 10, Београд 2005. Антић О., Правна природа уговорних облигација, Правни живот, бр. 10, Београд2006. Atias C., Le contrat dans le contentieux judiciaire, Paris 2010. Atias C., The French Civil law: an insider’s view, Louisiana 1987. Atiyah P. S., An introduction to the Law of Contract, Oxford 1971. Aynes L. Le droit de romper unilatéralement: fondement et perspectives, Droit &Patrimoine, br. 126/2004. 349 Barberis M., La liberté de rompre unilatéralement le contrat, преузето са сајта:http://www.memoireonline.com/. Barnett R., A Consent Theory of Contract, Columbia Law Review, Vol. 86, бр. 2,Columbia Law Review Association, 1986. Beale H., Chitty on Contracts, Vol. I, General Principles, London 2008. Beale H., Remedies for breach of Contract, London 1980. Beale H., Chitty on Contracts, Vol. I, General Principles, London 2012. Beatson J., Anson’s Law of Contract, Oxford 2002. Bell J., Boyron S., Whittaker S., Principles of French, USA 1998. Benabent A., Droit civil, Les obligations, Paris 2005. Bermann G., Picard E., Introduction to French Law, Kluwer law international,Netherlands 2008. Bianca C. M., Bonell, M. J., Commentary on the International Sales Law the 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987. Birds J., Bradgate R., Villiers C., Termination of Contracts, USA 1995. 350 Birks P., An Introduction to the Law of Restitution, 1989. Bishop W., The choice of remedy for breach of contract, The Journal of Legal Studies,Vol. 14, br. 2, The University of Chicago Press, 1985. Благојевић Б. и др., Коментар Закона о облигационим односима, I, Нови Сад1983. Bres A., La résolution du contrat par dénonciation, Montpellier 2009. Bucher, Schweizerische Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zurich 1979. Burrows A., Remedies for torts and breach of contract, Oxford 2004. Buffelan – Lanore Y., Larribau – Terneyre V., Droit civil, Les obligations, Paris 2012. Васиљевић М., Трговинско право, Београд 2011. Визнер Б., Коментар Закона о обвезним (облигационим) односима, књига 1(члан 1–157), Загреб 1978. Venturi Zen-Ruffinen M. N., La résiliation pour justes motifs des contrats de durée,Geneva 2007. Визнер Б., Грађанско право, Београд 1962. 351 Virgo G., The Principles of the Law of Restitution, Oxford 1999. Водинелић В., Грађанско право, Увод у грађанско право и општи део грађанског права, Београд 2012. Водинелић В., Такозвана злоупотреба права, Београд 1997. Водинелић В., Делимични раскид уговора због делимичног неиспуњења облигације, Правни информатор, бр. 10, Београд 2002. Wery P., Dubuisson B., Les clauses applicable en cas d’inexecution des obligations contactuelles, Brisel 2001. Whincup M. H., Contract Law and Practice, the English System and Continental Comparisons, Boston 1996. Whittaker S., La résоlution suite a une inexecution contractuelle et ses conséquences: retour sur le droit français a la lumiere de l’avant-projet de reforme, Regards comparatistes sur l’avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010. Whittaker S., „Termination” for Contractual Non-performance and its Consequances French Law Reviewed in the Light of the Avant-projet de reforme, Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription („the Avant-projet Catala”), edited by J.Cartwright, S. Vogenauer, S. Whittaker, Oxford and Portland 2009. 352 Gauch (Schluep) Jaggi, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bande Iund II, Zurich 1983. Gabrielli E., Commentario del Codice Civile, Torino 2011. Galgano F., Il contrato, Kluwer, Italia 2011. Гамс А., Основи стварног права, Београд 1980. Genicon T., La résolution du contrat pour inexécution, Paris 2007. Георгијевић Г., Раскид уговора због неизвршења обавезе, семинарски рад напостдипломским студијама, Београд 2003. Gillies P., Concise Contract Law, Sydney 1988. Goff R., Jones G., The Law of Restitution, London 1993. Горенц В., Закон о обвезним односима с коментаром, Загреб 1998. Graziano T. K., Comparative contract law, cases, materials and exercises, GreatBritain 2009. Guyenot J., La rupture abusive des contrats à durée indéterminée, La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Paris 1960. 353 Guest A. G., Anson’s Law of Contract, Oxford 1984. Delebecque P., Pansier F. J., Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, Paris2010. Delebecque P., Le droit de rupture unilatéral, Droit & Patrimoine, бр. 126/2004. Dehaullon C. P., Les remédes de justice privée a l'inexécution du contrat étude comparative, Paris 2008. Доловић К., Непостојећи уговор, Анали Правног факултета у Београду, бр. 2,Београд 2011. Доловић К., Споразумни раскид уговора, Правни живот, бр. 10, Београд 2012. Доловић К., О дејству раскида, Правни живот, бр. 10, Београд 2013. Доловић К., Remedies for breach of sales contract – loss and interest, Националниизвештај за Србију, Форум за грађанско право за југоисточну Европу, Скопље2012. Доловић К., Законски раскид уговора у европском уговорном праву, Harmonius,бр. 1, Београд 2013. Durand P., La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Paris 1960. 354 Ђорђевић М., Обим накнаде штете због повреде уговора у међународној продаји робе, докторска дисертација, Београд 2012. Ђорђевић Ж., Станковић В., Облигационо право, општи део, Београд 1976. Ђурђевић М., Уговор о поклону, Београд 2012. Живковић Милош, Обим сагласности неопходан за закључење уговора,магистарска теза, Београд 2006. Живковић Mихајло, Поступак остваривања раскида уговора због неизвршења,магистарски рад, Београд 2011. Живковић Михајло, Последице раскида уговора, семинарски рад напостдипломским студијама, Београд 2006. Јакшић С., Облигационо право, општи део, Сарајево 1953. Јакшић А., Грађанско процесно право, Београд 2013. Јанковец И., Уговорна одговорност, Београд 1993. Јанковец И., Видови и последице немогућности испуњења уговорне обавезе,Београд 1982. 355 Јанковец И., Правни аспекти новчаних облигација, Београд 2003. Јанковец, И., Кривица као претпоставка уговорне одговорности, Сто педесетгодина од доношења Српског грађанског законика, Београд 1996. Јанковец И., Имовинска одговорност и њен досег, Београд 1979. Jaouen M., La sanction prononcée par les parties au contrat, Étude sur la justice privée dans les rapports contractuels de droit privé, Paris 2013. Jones G., Goodhart W., Specific Performance, London 1996. Јовановић Н., Кључне разлике енглеског и српског уговорног права, Београд2008. Јовичић К., Уговорна одговорност код уговора о продаји робе у француском праву, Увод у право Француске, Београд 2013. Johnston D., Zimmermann R., Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge 2002. Juhart М., Plavšak N., Obligacijski zakonik s komentarjem, Ljubljana 2003. Карамарковић Л., Расправе из уговорног, одштетног и процесног права,Београд 2002. 356 Карамарковић Л., Зоран Ивошевић, Облигационо право – предавања, Београд2010. Караникић Мирић М., Објективна одговорност за штету, Београд 2013. Карапетов А. Г., Расторжение нарушенного договора, Москва 2007. Кларић П., Ведриш М., Грађанско право, Опћи дио, Стварно право, Обвезно и Насљедно право, Загреб 2009. Кнежевић Г., Павић В., Арбитража и АДР, Београд 2009. Ковачевић Куштримовић Р., Лазић М., Стварно право, Ниш 2009. Ковачевић Куштримовић Р., Лазић М., Увод у грађанско право, Ниш 2008. Константиновић М., Облигације и уговори, Скица за Законик о облигацијама иуговорима, „Класици југословенског права”, Београд 1996. Константиновић М., Облигационо право, према белешкама са предавања М.Константиновића. Kroll S., Mistelis L., Viscasillas P., UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),Мunich 2011. Круљ В., Дејства уговора о купопродаји, Београд 1972. 357 Lando O., Beale H., Commision of European Contract Law, Principles of European Contract Law, Kluwer Law Internationals, 2000. Larroumet C., Droit civil, Les Obligations, Le Contrat, tome III, Paris 2003. Laithier Y. M., Comparative Reflection on the French Law of Remedies for Breach of Contract, Comparative Remedies for Breach of Contract, edited by N. Cohen, E.McKendrick, Oxford and Portland 2005. Laithier Y. M., Etude comparative des sanctions de l’inexecution du contrat, Paris2004. Laithier Y. M., The Enforcement of Contractual Obligations: A French Perspective, Reforming the French Law of Obligations, Comparative reflections on the Avant- projet de reforme du droit des obligations et de la prescription (“ Avant-projetCatala”), Oxford and Portland, Oregon 2009. Laude A., La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, Marseille 1992. Leisinger B., Fundamental Breach Considering Non-conformity of the Goods,Munchen 2007. Litty O., Inégalité des parties et durée du contrat, étude de quatre contrats d'adhésion usuels, Рaris 1999. Malaurie P., Aynes L., Les biens, Paris 2010. 358 Malaurie M., Les Restitutions en Droit Civil, Paris 1991. Malaurie P., Aynes L., Stoffel-Munck P., Les Obligations, Paris 2005. Markesinis B. S., Lorenz W., Dannemann G., The German Law of Obligations, vol I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction, Oxford 1997. Марковић Л., Облигационо право, Kласици југословенског права, Београд1997. Марковић Л., Грађанско право – општи део и Стварно право, Београд 1927. Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A., The German Law of Contract, A Comparative Treatise, Oxford and Portland 2006. Mazeaud H., Mazeaud L., Mazeaud J., Leçons de droit civil, Obligations, théorie générale, Paris 1978. Marin R., El desistimiento unilateral, Madrid 1991. Маржик М., Правна природа, битни елементи, гаранција и раскид уговора о продаји капитала и имовине методом јавног тендера, Право и привреда, бр.5–8/2004. Marsh P. D. V., Comparative contract law/England, France, Germany, England 1994. 359 Marty G., Raynaud P., Les Obligations, tome 1, Les sources, Paris 1988. Mather H., Contract Law and Morality, London 1999. Mahoney P. G., Contract Remedies and Options Pricing, The Journal of Legal Studies,Vol. 24, br. 1, The University of Chicago Press, 1995. Melville L. W., Fundamental Breach of Contract, The Modern Law Review, Vol. 19,br. 6, Wiley, 1956. Mehren A. T., Gordley J. R., The Civil Law System, Boston and Toronto 1977. Michida S., Cancellation of Contract, The American Journal of Comparative Law, Vol.27, бр. 2/3, American Society of Comparative Law, 1979. Милутиновић М., Битна повреда уговора према одредбама Бечке конвенције у теорији и пракси, Право и привреда, бр. 5–8/2003. Miller L., L’execution forcée en nature des obligations contractuelles: observations de droit compare sur la notion d’execution, Regards comparatistes sur l’avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010. Милошевић Љ., Облигационо право, Београд 1970. 360 Moreno M. T. A., El desistimiento unilateral en los contratos con condiciones generalеs, Madrid 2000. Morison C. B., Rescission of contracts, London 1916. Munagorri R. E., L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Paris 1996. Myoung S. K., La Rupture du contrat pour inexécution fautive en droit coréen et français, Paris 1996. Николић Д., Казнена накнада штете, зборник радова „Recueil des travaux”, бр.1–2, Нови Сад 2003. Nicholas B., The French law of contract, Oxford 1992. Орлић М., Негативни уговорни интерес, Правни живот, бр. 9–10, Београд1992. Орлић М., Ћутање понуђеног као знак пристајања према ЗОО, Анали Правногфакултета у Београду, бр. ½, Београд 2004. Орлић М., Закључење уговора, Београд 1993. Орлић М., Уговорна казна, Правни живот, бр. 5, Београд 1985. О. Станковић, М. Орлић, Стварно право, Београд 2009. 361 O’Sullivan J., Hilliard J., The Law of Contract, Oxford 2012. O’Sullivan D., Elliott S., Zakrzewski R., The Law of Rescission, Oxford 2008. O’Sullivan J., Reflection on the role of restitutionary damages to protect contractual expectations, Unjustified Enrichment, Cambridge 2002. Павић Д., Дужничка доцња у испуњењу уговорне обавезе, магистарски рад,Београд 1994. Павићевић Б., Банкарска гаранција у теорији и пракси, Београд 1999. Paraiso F., Le risqué d’inexécution de l’obligation contractuelle, Marseille 2011. Parisi F., Luppi B., Fon V., Optimal Remedies for Bilateral Contracts, ChicagoJournals, Vol. 40, бр. 1, The University of Chicago Press, 2011. Paulin C., La Clause résolutoire, Paris 1996. Peel E., The Law of Contract, London 2011. Перић Ж., О уговору о продаји и куповини, Класици југословенског права,Београд 1986. 362 Перић Ж., О поништају уговора због неизвршења, Студија из приватногаправа, Београд 1903. Перовић Ј., Уговор о међународној трговинској арбитражи, Београд 2002. Перовић Ј., Раскид уговора због неиспуњења у међународној продаји робе, докторска дисертација, Београд 2002. Перовић Ј., Изјава о раскиду као услов за раскид уговора због неиспуњења обавезе, Правни живот, бр. 11, Београд 2005. Перовић С., Аутономија воље и принудни прописи, Будва 2007. Перовић С., Облигационо право, Београд 1977. Перовић С., Д. Стојановић, Коментар Закона о облигационим односима,Београд 1995. Перовић С., Накнада штете у светлу уговорне и деликтне одговорности,Правни живот, бр. 4–5, Београд 1968. Перовић С., Начело еквиваленције и двострани уговори, Правни живот, бр. 5–6,Београд 2004. Перовић С., Раскид уговора у робном промету, Уговори у међународној продаји робе, Београд 1987. 363 Перовић С., Извршење уговорних обавеза и одговорност за неизвршење,зборник радова са саветовања правника Будвански правнички дани, Будва2008. Planiol M., Ripert G., Droit civil francais, Contrats civils, Paris 1956. Polinsky A. M., Risk sharing through Breach of Contract Remedies, The Journal ofLegal Studies, Vol. 12, бр. 2, The University of Chicago Press, 1983. Porumb O., La Rupture des Contrats à durée indéterminée par volonté unilatérale, Essai d’une théorie générale, Paris 1937. Преднацрт Грађанског законика Републике Србије, Друга књига,Облигациони односи, преузет са сајта Министарства правде РепубликеСрбије: www.mpravde.gov.rs Projet de reforme du droit des contrats, Ministere de la Justice, 2008, www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_blog8_2_ „Рад на изради Грађанског законика Републике Србије”, Извештај саотвореним питањима, састављен од Комисије за израду Грађанског законика,коју је образовала Влада Републике Србије, Београд 2007. Радишић Ј., Облигационо право, општи део, Београд 2004. Ranieri F., La nouvelle partie générale du droit des obligations, RIDC, 2002/4. 364 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l’avant-projet de reformedu droit des obligations et de la prescription, 2007, преузето са:www.Courdecassation.fr Рашовић, З. Грађанско право, увод, књига 1, Подгорица 2006. Renault-Brahinsky C., Droit des obligations, Paris 2011. Ripert G., J. Boulanger, Traité de Droit civil, Obligations, tome II, D’apres le traité dePlaniol, Paris 1957. Roppo V., Trattato di diritto privato, Il contratto, Milano 2011. Rowan S., Remedies for Breach of Contract, A Comparative Analysis of the Protection of Performance, Oxford 2011. Rupture unilatérale du contrat: vers un nouveau pouvoir, Droit & Patrimoine, бр.126/2004. Sacco R., De Nova G., Trattato di Diritto Civile, Il Contratto, Torino 1993. Салма Ј., Облигационо право, Нови Сад 2004. Салма Ј., Кауза облигационих уговора, Зборник радова Правног факултета уНовом Саду, бр. 2/2006. 365 Салма Ј., Уговорна одговорност – у европском, упоредном и домаћем праву,Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1/2011. Салма Ј., Одговорност за изигравање права, зборник радова „Recueil destravaux”, бр. 1-3/1984. Samuel G., Law of Obligations and Legal remedies, London 2001. Sagues N. M., La rupture unilatérale des contrats, Paris 1937. Сворцан С., Значај кривице дужника при неиспуњењу или неуредном испуњењу обавеза у регулисању раскида уговора због неиспуњења обавеза, Нашазаконитост, бр. 5, Загреб 1988. Serinet Y. М., Restitution Following the Destruction of a Contract, Regards comparatistes sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010. Szladits C., Discharge of Contract by Breach in Civil Law, The American Journal ofComparative Law, Vol. 2, бр. 3, American Society of Comparative Law, 1953. Спасић С., Накнада штете у случају раскида уговора о продаји друштвеног капитала и у случају повреде права на стицање бесплатних акција субјеката приватизације од стране запослених, Будва 2006. Smith L. D., Restitution, Great Britain 2000. 366 Smith S. A., Contract Theory, Oxford 2004. Спасић С., Раскид уговора о продаји капитала односно имовине у светлу измена Закона о изменама и допунама Закона приватизацији, Приватизација и стечај, III саветовање правосуђа, Вршац 2006. Станковић – Водинелић, Увод у грађанско право, Београд 2007. Стојановић Д., Антић О., Увод у грађанско право, Београд 2004. Стојановић С., Раскид уговора као последица доцње у швајцарском праву,Страни правни живот, бр. 132/133, Београд 1986. Стојановић Д., Увод у грађанско право, Београд 1976. Стојановић Д., Стварно право, Крагујевац 1998. Starck B., Droit Civil, Obligations, Paris 1972. Starck B., Roland H., Boyer L., Obligations, Contrat, Paris 1995. Станковић О., М. Орлић, Стварно право, Београд 2009. Stone R., Principles of Contract Law, London 2000. 367 Stone R., The Modern Law of Contract, USA 2013. Stone R., Contract Law, London 2000. Stoffel-Munck P., Le controle a posteriori de la résiliation unilatérale, Droit &Patrimoine, 2004. Shavell S.,Why Breach of Contract May Not Be Immoral Given the Incompleteness of Contract, Vol. 107, бр. 8, The Michigan Law Review Association, 2009. Sharp F. C., The Ethics of Breach of Contract, International Journal of Ethics, Vol. 45,бр. 1, The University of Chicago Press, 1934. Shiffrin S., “Could“ Breach of Contract Be Immoral?, Michigan Law Review, Vol. 107,бр. 8, The Michigan Law Review Association, 2009. Schwenzer I., Commentary on the UN Convention on the International Sale of goods (CISG), Oxford 2010. Schwenzer I., The Law of Contracts, Introduction to German Law, edited by EbkeW., Finkin M., Boston 1996. Schulze R., New Features in Contract Law, Germany 2007. 368 Талон Д., Санкције за неизвршење уговора у француском и енглеском праву,Анали Правног факултета у Београду, Београд 1985. Tendler R., Le rôle de la volonté dans l'execution des contrats, Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du professeur Alfred Rieg, Bruxelles2000. Terre F., Simler P., Lequette Y., Droit civil, Les obligations, Paris 2012. Treitel G. H., Remedies for Breach of Contract, A comparative account, Oxford 1988. Treitel G. H., The Law of Contract, London 2007. Treitel G. H., An outline of The Law of Contract, London 1989. Treitel G. H., Some Problems of Breach of Contract, The Modern Law Review, Vol.30, br. 2, Wiley, 1967. Ћирић А., П., Цветковић Битна повреда у општим изворима међународног привредног уговорног права, Актуелна питања грађанске кодификације, Ниш2008. Fabre-Magnan М., Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, Paris2007. 369 Fabre-Magnan M., La rupture du contrat: une occasion manqué de reforme, Regards comparatistes sur l’avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, Paris 2010. Fabre-Magnan M., Termination of Contrat: A Missed Opportunity for Reform, Reforming the French Law of Obligations, Comparative reflections on the Avant- projet de reforme du droit des obligations et de la prescription („the Avant-projetCatala”), Oxford and Portland, Oregon 2009. Fages B., Droit des obligations, Paris 2007. Farnsworth A., Legal Remedies for Breach of Contract, Columbia Law Review, Vol.100, бр. 7, Columbia Law Review Association, 1970. Flour J., Aubert J. L., Flour Y., Savaux E., Droit civil, Les obligations, Le rapport d’obligation, Paris 2004. Fontaine M., Viney G., Les sanctions de l’ inexécution des obligations contractuelles, Etude de droit comparé, Paris 2001. Foriers P. A., Durant I., Germain J. F. и др., La volonte unilaterale dans le contrat,Bruxelles 2008. Foster N., Sule S., German Legal system and laws, New York 2010. Friel R. J., The Law of Contract, Dublin 2000. 370 Heldrich A., G. M. Rehm, Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code, Comparative Remedies for Breach of Contract, edited by N. Cohen, E.McKendrick, Oxford and Portland 2005. Хибер Д., Павић В., Contractual penalty clauses in recent Serbian arbitration practise, Annals of the Faculty of Law in Belgrade, Belgrade Law Review, 3/2013. Хибер Д., Појам битне заблуде при закључењу уговора, докторска дисертација,Београд 1991. Хибер Д., О појму отказа уговора са трајним извршењем, Правни живот, бр. 3–4, Београд. 1995 Хибер Д., Промена повериоца или новација и застарелост, Анали Правногфакултета у Београду, бр. 2, Београд 2013. Хибер Д., Престанак станарског права, магистарски рад, Београд 1982. Хибер Д., Уговорна казна и будуће задоцњење у испуњењу обавезе, зборникрадова „Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ”,Београд 2013. Cabrillac R., Droit des obligations, Paris 2010. Canin P., Droit civil, Les obligations, Paris 2011. 371 Capitant H., De la cause des obligations, Paris 1927. Capitant H., Terre F., Lequette Y., Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome2, Obligations, Contrats spéciaux, Sûretés, Paris 2008. Carbonnier J., Droit civil, Les obligations, Paris 1956. Carnevali U., Gabrieli E., Tamponi M., Trattato di diritto privato, Il contratto in generale, La risoluzione, Torino 2011. Cartwright J., Contract Law, An Introduction to the English Law of Contract for Civil Lawyers, North America 2007. Cassin R., Reflexions sur la Resolution judiciare des Contrats pour inexecution, Paris1945. Цигој С., Улога каузе у аспектима накнаде уговорне штете, Уговори у међународној продаји робе, Београд 1987. Cigoj S. Obligacijsko pravo, splošni del, Ljubljana 1962. Cooke J., Oughton D., The common law of obligations, London 2000. Cohen N., McKendrick E., Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford andPortland, Oregon 2005. 372 Corgas-Bernard C., La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée,Marseille 2006. Coester-Waltjen D., The New Approach to Breach of Contract in German Law, Comparative Remedies for Breach of Contract, Cohen N., McKendrick E., Oxford andPortland, Oregon 2005. Criscuoli G., Pugsley D., Italian Law of Contract, Italia 1991. Црнић И., Дика М. и др., Радни односи у Републици Хрватској, уредник Ж.Поточњак, Загреб 2007. Chabas J., De la déclaration de volonté en droit civil français, Paris 1931. Chen – Wishart M., Contract Law, Oxford 2012. Cheshire G., Fifoot C.,M. Furmston’s, Law of Contract, Oxford 2006. Чолић Б., Поништај и раскид уговора о продаји капитала и имовине, Правниживот, бр. 5–6, Београд 2005. Youngs R., English, French and German Comparative law, London – Sydney 1998. Zenati F., Les biens, Paris 1988. 373 Zimmermann R., The New German Law of Obligations, Historical and Comparative Perspectives, Oxford 2005. Zimmerman R., The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition,Capetown 2006. Zimmerman R., Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations, Roma 2002. Zimmermann R., Whittaker S., Good Faith in European Contract Law, Cambridge2000. Zimmermann R., Johnston D., Unjustified enrichment: surveying the landscape, Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge 2002. Zweigert K., Kotz H., Introduction to Comparative Law, Vol. II, Oxford 1987. БИОГРАФИЈА Катарина Доловић је рођена 11.10.1984. у Београду, где је завршила основнушколу и Девету београдску гимназију као носилац дипломе “Вук Караџић”.Правни факултет Универзитета у Београду уписала је 2003. године, адипломирала 2007. године са просечном оценом 9,97 и наградом из Фонда“Др Драгољуба Атанацковића” као најбољи студент Правосудног смера.Дипломске академске студије – мастер, грађанскоправни - имовинскоправнисмер, уписала је 2007. године и исте завршила 2008. године са просечномоценом 10,00 одбранивши рад под називом “Улога јавног бележника кодзаложног права на непокретности”.Докторске студије је уписала 2008. године на Правном факултетуУниверзитета у Београду. Током докторских студија положила је испит изпредмета Методи научноистраживачког рада, први усмени докторски испитиз предмета Грађанско право, Међународно приватно право и Арбитражноправо, као и други део усменог докторског испита из предмета Трговинскоправо и Људска права. Израдила је и одбранила семинарски рад поднасловом „Непостојећи уговори“, као и Пројекат докторске дисертације.У звање сарадника у настави на предмету Грађанско право – општи део иСтварно право изабрана је у септембру 2010. године, а у звање асистента уновембру 2011. године. Изводи вежбе и из предмета Облигационо право. НаГрађевинском факултету Универзитета у Београду ангажована је на мастерстудијама у извођењу вежби из предмета Стварно право, на модулуУправљање непокретностима.Од новембра 2008. године до децембра 2009. године волонтирала је уЧетвртом општинском суду у Београду, а од децембра 2009. године билазапослена у Четвртом општинском суду у Београду, односно од јануара 2010. ii до октобра 2010. године у Првом основном суду у Београду на радном местусудијског приправника.Била је ангажована на пројекту под називом “Право СЦГ и међународнесудске институције” при Институту за упоредно право.Говори енглески језик, служи се француским, италијанским и рускимјезиком. iii iv v vi