УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ Вања Бајовић ПРОЦЕСНОПРАВНИ ЗНАЧАЈ ОПШТЕПОЗНАТИХ ЧИЊЕНИЦА И ЧИЊЕНИЦА УТВРЂЕНИХ У ПРАВНОСНАЖНИМ СУДСКИМ ОДЛУКАМА докторска дисертација Београд, 2014 UNIVERSITY OF BELGRADE FACULTY OF LAW Vanja Bajović GENERALLY-KNOWN AND ADJUDICATED (FINAL) FACTS IN CRIMINAL PROCEDURE Doctoral Dissertation Belgrade, 2014 iii Кандидат: мр Вања Бајовић Ментор: проф. др Милан Шкулић Редовни професор Правног факултета Универзитета у Београду Чланови комисије: проф. др Војислав Ђурђић Редовни професор Правног факултета Универзитета у Нишу проф. др Горан Илић Ванредни професор Правног факултета Универзитета у Београду Датум одбране: iv НАСЛОВ: ПРОЦЕСНОПРАВНИ ЗНАЧАЈ ОПШТЕПОЗНАТИХ ЧИЊЕНИЦА И ЧИЊЕНИЦА УТВРЂЕНИХ У ПРАВНОСНАЖНИМ СУДСКИМ ОДЛУКАМА Резиме: Докторска дисертација под називом ''Процесноправни значај општепознатих чињеница и чињеница утврђених у правноснажним судским одлукама'' превасходно се бави чињеничним питањима у кривичном поступку како са аспекта деценијама заступљеног мешовитог модела поступка, тако и са аспекта расправног или страначког модела, прихваћеног Закоником о кривичном поступку Републике Србије из 2011. године. Основни циљ истраживања је да пружи одређене практично примењиве одговоре на питања из наведене ''чињеничне сфере'' која су се и до сада показивала проблематичним у судској пракси, а која захтевају другачије решавање у складу са новоусвојеним процесним моделом. Предмет истраживања је и детаљна обрада института судске констатације односно појма и дејства општепознатих и правноснажно утврђених чињеница у унутрашњем, компаративном и међународном кривичном праву. У том циљу детаљно је анализирана пракса међународних кривичних трибунала за бившу Југославију и Руанду везана за правило 94 Правила о поступку и доказима, која регулише формално примање на знање општепознатих и правноснажно утврђених чињеница. Анализа је показала да су основни проблеми код примене овог института произилазили из неразликовања чињеничног и правног, неконзистентности праксе посебно у погледу честе промене и различитог тумачења критеријума прихватљивости, констатовања правноснажних чињеница и мимо страначке сагласности, пребацивања терета доказивања тј. оспоравања на одбрану, чиме су доведени у питање основни постулати правичног суђења. Ова питања нису могла бити анализирана одвојено од проблематике чињеница уопште и њиховог утврђивања у различитим процесним моделима. Кривични поступак Србије, одувек заснован на истражној максими која је подразумевала доказно активан суд, последњих година доживео је корените реформе преласком на страначки модел у коме сва доказна активнност прелази на странке. Сходно томе, у раду су анализиране старе процесне дилеме, попут разликовања чињеничног и vправног, односа пресуде према оптужби и т. сл, које захтевају другачије одговоре у контексту новоусвојеног процесног модела. Поред тога, детаљно је анализирана и проблематика терета доказивања и претпоставки, досада недовољно разматрана у нашој кривичнопроцесној литератури. У оквиру правнснажно утврђених чињеница обрађено је и начело ne bis in idem, ванредни правни леково и претходно питање. Наведена питања су анализирана како са аспекта унутрашњег права и домаће судске праксе, тако и са компаративно-правног, пре свега англоамеричког аспекта, будући да многа решења сада треба посматрати у другачијем контексту расправног поступка. У великој мери је коришћена и пракса Европског суда за заштиту људских права и основних слобода, имајући у виду његову контролну улогу. Кључне речи: чињенице - адверзијални поступак - мешовити поступак - општепознате чињенице - правноснажне чињенице - судска констатација - међународни кривични Трибунали. Научна област: ПРАВО Ужа научна област: КРИВИЧНО ПРОЦЕСНО ПРАВО УДК: 341.1(043.3) vi TITLE: GENERALLY- KNOWN AND ADJUDICATED (FINAL) FACTS IN CRIMINAL PROCEDURE Summary: Doctoral dissertation about ‘’Generally Known and Adjudicated Facts in Criminal Procedure- Judicial Notice’’, mostly deals with facts and factual issues in criminal procedure, both in terms of mixed and inquisitorial model of procedure, traditionally represented in the countries of continental Europe, and from the perspective of adversarial model, that was introduced in Serbia by the CPC of 2011. Basic purpose of the research was to provide certain, practically implemented answers on these ‘’factual issues’’, that were showed as the most problematic in the practice of the courts, and which require a different answers, in accordance with the newly adopted procedural model. In addition, the subject of research is the institute of judicial notice, related to generally known and adjudicated facts in Serbian, comparative and international criminal law. Regarding this, case-law of the International Criminal Tribunals for former Yugoslavia and Rwanda, related to Rule 94 of the Rules of Procedure and Evidence is matter of detailed analysis. The research showed that the main problems in the application of the Rule 94 emerged from unclear distinction between factual and legal categories, uncertain Tribunal’s jurisprudence that frequently changed and differently interpreted the admissibility requirements, that judicially noticed adjudicated facts without the consent of the parties, what resulted in transfer of the burden of the proof on the defendant, and put under the question the other principles of the fair trial. The issue of judicial notice, adjudicated and generally known facts could not be analyzed separately from the issue of the facts in general and their determination in different procedural models. Serbian criminal procedure traditionally based on the ‘’principle of truth’’ that implies the active judge and passive parties, recently experienced the radical reforms, transferring to the adversarial model where the parties have the ‘’main word’’ in collection and presentation of evidence. Therefore, the old procedural dilemmas like differentiation between facts and law, identity of the indictment and judgment, burden of proof and presumptions, etc, are analyzed through the lens of recently adopted adversarial model, adjusted to Serbian circumstances. In the scope of the vii part that deals with adjudicated or final facts, the matter of particular examination is ne bis in idem rule (or double jeopardy prohibition), extraordinary legal remedies and prejudicial question in criminal procedure. The research is primarily based on case-study method, which sources of data are decisions of Serbian courts, common-law decisions, ICTY and ICTR decisions as well as decisions of European Court of Human Rights. In addition to that, comparative, normative and historical methods of legal research are used as well. The basic purpose of the research is to provide a comprehensive study of the factual issues in criminal procedure, and to serve as some kind of guidance for the courts and legal practice. Key words: facts - adversarial procedure - inquisitorial (mixed) procedure - generally known facts - adjudicated (final) facts - judicial notice - International Criminal Tribunals. Field of study: LAW Specific field of study: CRIMINAL PROCEDURE UDC No. 341.1(043.3) viii САДРЖАЈ УВОДНИ ДЕО 1 1. ПРЕДМЕТ И ЦИЉ ИСТРАЖИВАЊА 2 2. ТЕРМИНОЛОШКА ПРОБЛЕМАТИКА 8 3. СТРУКТУРА РАДА 12 ГЛАВА ПРВА: O ЧИЊЕНИЦАМА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ 17 1. ПОЈАМ ЧИЊЕНИЦА 18 2. ЧИЊЕНИЦЕ КОЈЕ СЕ УТВРЂУЈУ У ПОСТУПКУ 24 3. ВРСТЕ ЧИЊЕНИЦА 32 3.1. Субјективне и објективне чињенице 32 3.2. Позитивне и негативне чињенице 35 3.3. Адјудикативне (пресуђујуће) и легислативне (законске) чињенице 39 4. РАЗЛИКОВАЊЕ ЧИЊЕНИЧНОГ И ПРАВНОГ 42 4.1. Значај разграничења 43 4.2. Различити критеријуми разликовања чињеничног и правног 45 4.3. Практичне последице неразликовања чињеничног и правног 51 4.3.1. Доказивање чињеница и тумачење норме 51 4.3.2. Разликовање умишљаја и намере 53 4.3.3. Одлучивање другостепеног суда у седници већа или на претресу 61 5. ОДНОС ОПТУЖБЕ И ПРЕСУДЕ 64 5.1. Идентитет оптужбе и пресуде у различитим процесним моделима 66 5.2. Теорија ''другог дела'' и теорија ''чињеничних скупова'' 69 5.3. Чињеничне редукције и допуне 72 5.4. Чињеничне модификације 77 ix 5.5. Правна питања и принцип идентитета 84 5.6. Практичне смернице за решавање питања идентитета пресуде и оптужбе 89 6. УТВРЂИВАЊЕ ЧИЊЕНИЦА У СУДСКОМ ПОСТУПКУ 94 6.1. О утврђивању и доказивању чињеница 95 6.2. Кривични и парнични поступак 97 6.3. Адверзијални и мешовити поступак 99 6.4. Приближавање различитих модела 102 7. ТЕРЕТ ДОКАЗИВАЊА 106 7.1. Терет доказивања у адверзијалном кривичном поступку 108 7. 2. Доказни стандарди 112 7.3. Терет доказивања у мешовитом кривичном поступку 116 7.4. Терет доказивања у парничном поступку 121 7.5. Терет доказивања у кривичном поступку по ЗКП/2011 124 7.6. Терет доказивања и in dubio pro reo 130 7.7. Доказна активност суда мимо страначке иницијативе 138 7.8. Тежина тужиочевог ''терета'' у поротном и не-поротном расправном моделу поступка 143 8. ЧИЊЕНИЦЕ КОЈЕ СЕ НЕ ДОКАЗУЈУ 146 8.1. Претпоставке или ''пресумпције'' 148 8.2. Чињенице које се не доказују по ЗКП/2011 156 ГЛАВА ДРУГА: ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ 161 1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ 162 2. ФОРМАЛНО ПРИМАЊЕ НА ЗНАЊЕ ОПШТЕПОЗНАТИХ ЧИЊЕНИЦА У АНГЛОСАКСОНСКОМ ПРАВУ 166 2.1. Појам општепознатих чињеница 168 2.2. Услов размне неоспоривости 170 2.3. Формално примање на знање одлучних чињеница 175 2.4. Пресуђујуће и законске чињенице и формално примање на знање правних правила 176 x2.5. Поступак за формално примање на знање и правно дејство констатованих чињеница 178 3. ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ У ПРАКСИ МЕЂУНАРОДНИХ КРИВИЧНИХ ТРИБУНАЛА 180 3.1. Поступак и услови формалног примања на знање 181 3.1.1. Појам општепознатих чињеница 181 3.1.2. Критеријум релевантности 182 3.1.3. Критеријум разумне неоспоривости 184 3.2. Правно дејство општепознатих чињеница 186 3.3. Правне оцене и обележја кривичног дела као општепознате чињенице 187 4. ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ У НАШЕМ ПРАВУ 194 4.1. Општепознате или ноторне чињенице у различитим процесним контекстима 195 4.2. Процесноправни третман општепознатих чињеница 202 4.3. Прећутно коришћење општепознатих чињеница 212 4.4. Смернице за праксу 213 ГЛАВА ТРЕЋА: ПРАВНОСНАЖНЕ ЧИЊЕНИЦЕ 216 1. УВОДНА РАЗМАТРАЊА 217 2. ПРАВНОСНАЖНОСТ ПРЕСУДЕ И НАЧЕЛО NE BIS IN IDEM 223 2.1. Унутрашње и међународно важење начела ne bis in idem 223 2.2. Начело ne bis in idem у унутрашњем праву 228 2.2.1. Одлуке у погледу којих делује начело ne bis in idem- одређивање појма bis 229 2.2.2. Појам ''истог дела''- проблем дефинисања појма ''idem'' 230 2.3. Начело ne bis in idem у кривичном и прекршајном поступку 234 3. ПРАВНОСНАЖНОСТ ПРЕСУДЕ И ВАНРЕДНИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ 240 3.1. Понављање кривичног поступка 241 xi 3.1.1. Разлози за понављање кривичног поступка 245 3.1.1.1. Засниваност пресуде на лажној исправи или на лажном исказу 246 3.1.1.2. Ако је до пресуде дошло услед кривичног дела јавног тужиоца, судије, судије-поротника или лица које је предузимало доказне радње 249 3.1.1.3. Понављање поступка услед изношења нових чињеница и доказа 252 3.1.1.4. Понављање поступка из разлога што је лицу више пута суђено за исто дело 259 3.1.1.5. Понављање поступка из разлога што је је више лица осуђено за дело које је могло учинити само једно лице или нека од њих 263 3.1.1.6. Понављање поступка у случају осуде за продужено кривично дело и друга дела која по закону обухватају више истоврсних или разноврсних радњи 265 3.1.1.7. Ублажавање кривичне санкције услед нових чињеница и околности 271 3.1.1.8. Претрес одржан у одсуству окривљеног пред другостепеним судом 278 3.2. Суђење у одсусутву 282 3.2.1. Понављање поступка лицу осуђеном у одсуству 288 3.3. Захтев за заштиту законитости 294 4. ПРЕТХОДНО ПИТАЊЕ 298 4.1. Дејство правноснажних кривичних пресуда у другим судским поступцима 302 4.2. Претходно питање у кривичном поступку 307 5. ФОРМАЛНО ПРИМАЊЕ НА ЗНАЊЕ ПРАВНОСНАЖНО УТВРЂЕНИХ ЧИЊЕНИЦА У ПОСТУПКУ ПРЕД МЕЂУНАРОДНИМ КРИВИЧНИМ ТРИБУНАЛИМА 322 5.1. Критеријуми прихватљивости 325 5.1.1. Формулација предложених чињеница 328 5.1.2. ''Разумна неоспоривост'' чињенице 329 5.1.3. Критеријум релевантности 333 5.1.4. Чињенице и правни закључци 334 5.1.5. Да је о чињеници стварно расправљано и да се не заснива на споразумима странака и признању кривице у ранијим поступцима 336 xii 5.1.6. Правноснажност чињенице 338 5.1.7. Чињенице не смеју указивати на кривичну одговорност оптуженог 339 5.2. Дискреционо овлашћење већа 342 5.3. Правно дејство већ пресуђених чињеница које су формално примљене на знање по правилу 94 Б 345 5.4. Дејство пресуда међународних кривичних трибунала у поступцима пред другим судовима 347 5.5. Критика формалног примања на знање већ пресуђених чињеница 350 ЗАКЉУЧАК 355 ЛИТЕРАТУРА 365 ПРАВНИ ИЗВОРИ 372 ИЗВОРИ СУДСКЕ ПРАКСЕ 374 1УВОДНИ ДЕО 21. ПРЕДМЕТ И ЦИЉ ИСТРАЖИВАЊА Прокламовани циљ кривичног поступка - откривање и кажњавање учинилаца кривичног дела, са једне и заштита невиних са друге стране, увек је и свуда био исти, без обзира на време, место, историјске околности, прихваћену идеологију и друштвено-политичке прилике. Иза овог прокламованог и универзално прихватљивог циља крију се и настојања сваке, па и судске власти да обезбеди и одржи поверење јавности у своје одлуке и у свој рад. Стога њене одлуке морају бити исправне, одражавати моралне ставове заједнице и доприносити циљевима кривичноправне заштите. Ефикасна кривичноправна заштита по логици ствари подразумева ефикасно проналажење и кажњавање учинилаца кривичних дела, што опет претпоставља утврђивање онога шта се десило у стварности. Утврђено чињенично стање предуслов је за примену правне норме. Да би правна норма била исправно примењена, а самим тим и кривично право вршило своју заштитну функцију, неопходно је да та чињенична позадина буде адекватно утврђена. У том смислу се са правом истиче да се право рађа из чињеница (Ius ex facto oritur), да су чињенице ''основни појам кривичног поступка'',1 да је ''срж сваког суђења утврђивање чињеница, јер без њега нема примене права'',2 да кривични поступак није ништа друго до ''уметност баратања чињеницама'',3 да ''постоји јасна неравнотежа између теоријске преокупације процесним правилима и практичне реалности у којој доминира утврђивање чињеница''.4 Иако највећи део времена и напора у поступку одлази на прикупљање, изношење, проверавање и оцену доказа који се изводе у циљу утврђивања чињеница, управо су саме чињенице те које задају највише потешкоћа како правној теорији, тако и пракси. Питањима њиховог дефинисања, одређивања које је чињенице неопходно утврдити, терета њиховог 1 М. Грубиша /1980/: Чињенично стање у кривичном поступку, друго допуњено и измењено издање, Информатор, Загреб, стр. 2. 2 В. Ђурђић /2013/: ''Утврђивање чињеница у кривичном поступку'', Правна ријеч, бр. 37, Удружење правника Републике Српске, Бања Лука, 486. 3 W. Twining (ed.) /1983/: Facts in Law, Franz Steiner, Wiesbaden, стр. 14. 4 P. Roberts , R. Zuckerman /2010/: Criminal Evidence, 2nd ed., Oxford University Press, стр. 127. 3доказивања, разликовања чињеничног и правног и сл. процесна теорија је посветила недовољно пажње, што опет доводи до веома неуједначене праксе која се са ''чињеничним проблемима'' свакодневно среће. Иако је прокламовани циљ кривичног поступка свуда исти (кажњавање учинилаца и заштита невиних) различити кривичнопроцесни системи се разликују у погледу начина на који се долази до тог циља. Основне разлике налазе се управо у тој чињеничној сфери: начина на који се долази до чињеничног основа пресуде, чињеница које се утврђују, субјеката који их доказују и сносе моралну и правну одговорност за исправност пресуде. У том погледу традиционално се прави разлика на адверзијални или расправни модел, прихваћен у државама англоамеричког правног подручја и мешовити или истражни модел прихваћен у евроконтиненталном правном кругу. Често се, посебно у англоамеричкој литератури, као кључна разлика између ових модела наводи та да се англоамерички, адверзијални поступак схвата као спор два равноправна субјекта пред непристрасним арбитром (модел спора), док се мешовити, евроконтинентални поступак, који се у англосаксонској литератури углавном означава као инквизиторски, доживљава као модел службене истраге у коме доминира начело утврђивања материјалне истине.5 Модел поступка који тежи ''материјалној истини'' карактерише спровођење једне службене истраге у којој се утврђују све правно релевантне чињенице, доминација суда у доказном поступку, невезаност доказних предлога за одређен рок, могућност изношења нових чињеница у свакој фази поступка, могућност контроле и исправке погрешно утврђених чињеница од стране другостепеног суда и сл. У моделу спора, са друге стране, свака страна прикупља доказе у своју корист, суд је доказно пасиван док странке доминирају доказним поступком, утврђује се само оне чињенице које су међу странкама спорне па је 5 Поделу на Criminal procedure as a dispute and Criminal procedure as a Searching for a Truth први је поставио судија Џ. Френк 1973 године и од тада се редовно среће, посебно у англосаксонској литератури. Види: J. Frank /1973/: Courts on Trial- Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, New Jersey. 4самим тим и већи значај признања кривице и страначке сагласности у погледу одређених чињеница. Са настанком међународних кривичних трибунала и Међународног кривичног суда, све више се говори о настанку трећег ''хибридног или комбинованог модела поступка'' који карактерише службена истрага и адверзијално суђење.6 Кривичнопроцесне реформе спроведене последњих година у државама бивше Југославије и у источноевропским државама припадницама некадашњег совјетског блока, у великој мери их приближавају овом ''хибридном'' моделу партикуларног страначког поступка. За разлику од типичног адверзијалног поступка у коме свака странка прикупља и изводи доказе у своју корист, овај (партикуларно страначки) поступак карактерише службена, тужилачка истрага, у којој се прикупљају докази како на штету тако и у корист окривљеног, одсуство пороте, доказна пасивизација суда и доминација странака у доказном поступку. Законик о кривичном поступку Републике Србије из 2011 године (ЗКП/2011)7 прекида са деценијском доминацијом истражне максиме и наш кривични поступак приближава овом расправном моделу. Наведена реформа актуелизује низ питања из ове чињеничне сфере везане пре свега на круг чињеница које ће се утврђивати и терет њиховог доказивања, разликовање чињеничног и правног, опсег чињеница које не треба доказивати и сл. Основни циљ истраживања је да пружи одређене практично примењиве одговоре на питања из наведене ''чињеничне сфере'' која су се и до сада показивала проблематичним у судској пракси, а која захтевају другачије решавање у складу са новоусвојеним процесним моделом. Основна карактеристика англоамеричког адверзијалног модела из које произилазе многе друге карактеристике, јесте постојање лаичке пороте која самостално одлучује о кривици. Страначки модел поступка у комбинацији са поротним суђењем захтева и јасна правила страначког надметања изражена кроз 6 T. Weigend /2011/: ''Should we Search for Truth and Who Should Do It?'', 36 N.C.J. Int’l L.&Com. Reg. pp. 389-415, J.D. Jackson /1988/: ’’Two Methods of Proof in Criminal Procedure“, The Modern Law Review, Vol. 51, No. 5, Sep., pp. 549-568. 7 ''Службени гласник Републике Србије'', бр. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013 и 45/2013. 5посебна правила о доказивању, која су предмет изучавања посебног ''доказног права'' (Law on Еvidence). Ове одредбе претежно садрже правила о томе које се чињенице доказују, која је странка дужна шта да докаже и по ком доказном стандарду, који се докази смеју користити и правила о њиховом извођењу. У вези с тим, а од посебног значаја за нашу тему је институт тзв. судске констатације (Judicial Notice) који омогућава да се одређене чињенице само констатују и без доказивања и изнесу пред пороту, како би их имала у виду приликом одлучивања. Реч је о чињеницама које се сматрају општепознатим на територији за коју је суд надлежан или се лако могу утврдити увидом у изворе чија се поузданост не доводи у питање, као што су мапе, речници, званични метеролошки извештаји и сл. Иако у свим савременим системима без обзира ком кругу припадали важи правило да се општепознате чињенице не доказују, оне се на различити начин ''уносе'' у доказну грађу у истражном и у расправном моделу. Како у страначком поступку судија сву доказну грађу за одлучивање о кривици по правилу добија од странака, правило је да се странка којој општепозната чињеница иде у прилог и изричито на њу позове, а друга страна се може успротивити њеном ''констатовању'' пре него што се таква чињеница изнесе пред пороту. У истражном моделу, за разлику од тога, изузимање општепознатих чињеница из доказне сфере је искључив прерогатив поступајућег судије који као господар ''доказног поступка'' одређује које ће се чињенице утврђивати и који ће се докази изводити у том циљу. Институт судске констатације преузет је и од стране међународних кривичних трибунала за бившу Југосалавију и Руанду и то у ''проширеном виду'' јер из сфере доказивања поред општепознатих искључују и чињенице које су правноснажно утврђене у неком другом поступку пред Трибуналом. Основни мотив за увођење и експанзију овог института је на пољу ефикасности, будући да се поступци убрзавају елиминисањем потребе за доказивањем великог броја чињеница. Са друге стране, примена овог института у хашкој јуриспруденцији предмет је многих контроверзи, почевши од широког тумачења појма 6''ноторности'' па до пребацивања терета доказивања на окривљеног у случају констатовања правноснажно утврђених чињеница у другим поступцима. Чињенице утврђене правноснажном пресудом сматрају се ''истином'' у смислу res iudicata pro veritate accipitur, али истином која има обавезујуће дејство само у погледу странака у конкретном поступку, у смислу могућности изрицања правне мере или санкције и немогућности поновног вођења поступка ''о истој ствари'' (ne bis in idem). Међутим, правноснажно утврђене чињенице у једном постуку, против једног окривљеног, не могу се користити као доказ у другом поступку против другог окривљеног, будући да би њихово коришћење фактички значило доношење пресуде на основу чињеница које су утврђене у поступку у коме окривљени и није учествовао! Чак и у прецедентним системима, прецедентно дејство имају само правни закључци и тумачења, док се чињеницама никада не даје такав значај. Заснивање пресуде на чињеницама које су утврђене у неком другом поступку значило би кршење основних права оптуженог, пре свега права да му се суди у присуству и да непосредно испитује сведоке на главном претресу и изводи друге доказе. ''Проширено'' дејство правноснажности у поступцима пред међународним кривичним трибуналима правда се тиме што већина предмета дели исту историјску и чињеничну позадину па је непотребно те чињенице изнова утврђивати у сваком новом предмету, против сваког оптуженог. Овакав резон је основан ако се примењује на начин на који је првобитно примењиван у хашкој пракси и по коме је сагласност обе стране била неопходан процесни предуслов за недоказивање чињеница које су правноснажно утврђене у неком другом предмету. Међутим, са порастом броја предмета и све већим бројем правноснажних пресуда врло брзо се одустало од овог услова што је резултирало тиме да се полази од претпоставке тачности чињеница које су правноснажно утврђене у једном предмету, а оптуженом се касније на суђењу дозвољава да их оспорава, што је фактички довело до пребацивања терета доказивања на оптуженог и низа других процесних ''специфичности''. Предмет истраживања је и детаљна обрада појма и дејства општепознатих и правноснажно утврђених чињеница у унутрашњем, компаративном и 7међународном кривичном праву. Један од циљева истраживаља је систематизована студија процесноправног дејства ових чињеница и института ''судске констатације'', досада неразматраног у домаћој литератури. Ова питања не могу се посматрати одвојено од проблематике чињеница уопште и њиховог утврђивања у различитим процесним моделима. Иако се утврђивање чињеница најчешће разматра кроз призму њиховог доказивања и доказних средстава, проблематика самих доказа остаје ван домашаја нашег истраживања, будући да се сам институт судске констатације сматра алтернативним начином доказивања правно релевантних чињеница- општепознате чињенице најчешће служе као доказне чињенице-индиције које доприносе утврђивању одлучних чињеница. Посебан акценат се ставља на промене до којих ће доћи у овој ''чињеничној сфери'' у контексту новог Законика о кривичном поступку претежно заснованог на расправној максими, па је за очекивати ''актуелизацију'' старих процесних дилема као што су разликовање чињеничног и правног, питање идентитета пресуде и оптужбе, питање признања окривљеног и страначке сагласности у погледу одређених чињеница и т. сл. Поред тога, могу се очекивати и нови ''процесне изазове'' са којима ће се пракса суочавати, везани пре свега за проблематику терета доказивања, досада недовољно разматрану у нашој кривичнопроцесној литератури. Циљ истраживања је да, полазећи од анализе постојеће праксе, пружимо одређене практичне смернице за решавање старих и ''новоочекиваних'' процесних дилема везане за ову, вечито спорну чињеничну сферу. Наравно, и након тога ће остати још много отворених питања, али надамо се да ће овај рад, макар и као подстицај за критику, у одређеној мери допринети разјашњењу наведених недоумица, евентуалној изградњи бољих и ''правичнијих'' процесних решења и уједначенијој пракси. 82. ТЕРМИНОЛОШКА ПРОБЛЕМАТИКА Превођење назива страних института који немају ''пандан'' у домаћој пракси увек изазива велике терминолошке недоумице па ни институт Јudicial Noticе није изузетак у том погледу. У Правилима о поступку и доказима Међународног кривичног трибунала за бившу Југославију, овај институт је преведен као ''формално примање на знање'' (правило 94). Реч је о чињеницама које претресно веће и без доказивања ''прима к знању'' и може их користити приликом доношења одлуке. Овај превод је адекватан када се има у виду не-поротни поступак пред Трибуналима у коме исто оно веће које одлучује о кривици одлучује и о томе да ли се одређене чињенице могу сматрати општепознатим и да ли чињенице које су правноснажно утврђене у неком другом поступку испуњавају све услове да се не доказују поново. Међутим, у поротним системима из којих је овај институт и потекао, његова суштина је нешто другачија, будући да је акценат на томе да судија процени да ли се одређене чињенице могу сматрати општепознатима, како би пороти наложио да их има у виду приликом доношења одлуке. Суштина је дакле да се ове чињенице изнесу пред пороту, мимо редовног доказног поступка. У ту сврху, судија их писмено констатује на рочишту које претходи поротном суђењу, заједно са оним чињеницама које нису спорне и касније упознаје поротнике са њиховом садржином. Стога је донекле јаснији буквалан превод овог института као ''судска констатација'' иако је и овај далеко од савршеног, будући да може подразумевати много тога - фактички све оно што судија констатује током поступка, било писмено, било усмено. Из тог разлога на самом почетку неопходно је указати да под тим изразом у овом раду подразумевамо искључиво институт Judicial Noticе, али како је израз који се користи у хашкој јуриспруденцији донекле познатији нашим правницима, паралелно ћемо се служити са оба термина - формално примање на знање и судска констатација користе се као синоними и заправо означавају англо- амерички институт Judicial Noticе. 9Слична је ситуација и са превођењем термина adjudicative facts и legislative facts. Реч је о једној од основних подела чињеница у англоамеричким системима, условљена поделом надлежности на лаичку пороту и професионалног судију. Како порота приликом доношења одлуке о кривици начелно одлучује о чињеницама, настаје проблем подвођена одређених чињеница под уопштене правне категорије као што је ''дрско и безобзирно понашање'', ''ниска побуда'', ''опасно оружје'' и сл., чије је тумачење неопходно да би се утврдило да ли је оптужени крив или не. Препуштање лаичкој, насумице изабраној пороти да од случаја до случаја тумачи наведене појмове довело би до великих неусклађености у пракси, а самим тим и неједнакости оптужених пред законом. Због тога је и уведен појам тзв. legislative facts, како би се професионалном судији омогућило њихово тумачење у складу са дотадашњом праксом. Супротно томе, adjudicative facts представљају чињенице у смислу ''појава у стварности'' које су спорне у конкретном случају. Општепознате чињенице које се судски констатују могу спадати само у ову другу категорију adjudicative facts. У недостатку адекватног домаћег термина, наведене појмове преводићемо као легислативне или законске и адјудикативне или пресуђујуће чињенице. У вези с тим неопходно је дати још једну напомену. Правила поступка и доказивања међународних кривичних трибунала рађена под доминантним америчким утицајем, такође користе термин adjudicated facts када говоре о формалном примању на знање по правилу 94 Б. Међутим, док се у англоамеричкој литератури тај појам односи искључиво на чињенице у смислу појава у стварности, које су предмет спора у конкретном поступку (говори се о адјудикативним чињеницама у садашњем времену- adjudicative facts), по правилима Трибунала овај појам се односи на пресуђене чињенице, оне које су већ утврђене у неком другом поступку (користи се прошло време- adjudicated facts, дакле реч је о ''утврђеним'' појавама у стварности). Стога ћемо код разматрања хашке јуриспруденције користити термин пресуђене или правноснажно утврђене чињенице, иако се и њему могу дати одређене замерке. 10 Термин ''правноснажних'' чињеница са разлогом није уобичајен у нашој литератури јер чињенице као појаве у стварности и не могу постати правноснажне (оне су се десиле или се нису десиле ма шта суд или било ко други мислио о томе), правноснажна може постати само одлука која је на основу њих донета. Коришћење овог термина је оправдано једино имајући у виду околност да се чињенично стање утврђено правноснажном одлуком више не може мењати, али док правноснажна пресуда производи производи правно дејство у смислу стварања или престанка неког правног односа, санкционисања одређеног лица и т. сл., чињенице које су утврђене у том поступку могу се посматрати само у контексту дате одлуке. У том смислу неопходно је разликовати саму одлуку која представља правни закључак суда или неког другог органа, од чињеница утврђених у том другом поступку. Међутим, како се институт формалног примања на знање пред међународним кривичним трибуналима односи на чињенице које су правноснажно утврђене у другим поступцима а не на одлуке у целини, у раду се служимо управо овим термином. Донекле је лакша ситуација са превођењем назива различитих доказних стандарда који се у англоамеричкој литератури редовно спомињу, али их наше право не познаје (clear and convincing evidence, preponderance of evidence, balance of probabilities и т. сл.), будући да у домаћим текстовима наилазимо на буквалне преводе ових стандарда, па их тако преводимо и у овом раду. Проблем је код израза probative burden и evidential burden који се често користе како у англосаксонској тако и у хашкој пракси, а у нашем праву немају одговарајуће пандане. Терет доказивања у домаћем смислу те речи подразумева само evidential burden односно дужност тужиоца да докаже оптужницу, док се probative burden заправо користи да означи терет који странка мора да задовољи како би се одређено питање уопште ''унело у поступак'' односно изнело пред пороту. Тако примера ради, оптужени који намерава да се пред поротом позива на нужну одбрану или алиби, мора претходно пред професионалним судијом да изнесе довољно доказа и задовољи тај probative burden, како би се ова питања даље разматрала на поротном суђењу. У недостатку адекватнијег превода probative burden преводимо као пробациони терет или терет доказивости. 11 Приликом обраде различитих процесних модела суочени смо се проблематиком њиховог неуједначеног означавања. У домаћој литератури се најчешће говори о мешовитом поступку заступљеном у државама евроконтиненталног правног подручја и адверзијалном (или адверзаторном) поступку заступљеном у англоамеричким државама. У англосакоснској литератури се не употребљава термин мешовити поступак, већ се поступак овог типа назива инквизиторским или истражним (inquisitorial procedure), што на континенту опет има негативан призвук. О ''релативности'' ових подела доста је дискутовано,8 а ова релативност посебно долази до изражаја последњих година са усвајањем све већег броја англо-америчких решења у државама евроконтиненталног правног круга и са настанком међународних кривичних трибунала и Међународног кривичног суда чији поступак представља мешавину наведени процесних модела. Будући да нас предмет истраживања ограничава на чињенице и различите начине њиховог утврђивања, акценат је на доминацији истражне максиме изражене кроз начело утврђивања материјалне истине у мешовитом поступку и расправне максиме која доминира у страначком или адверзијалном поступку, па у складу са тим често користимо терминима истражни или мешовити и страначки, расправни или адверзијални (адверзаторни) модел поступка. Таква терминологија омогућава нам да под појам расправног модела обухватимо и парнични поступак, упркос томе што се он не може сврстати под адверзијални поступак у англоамеричком смислу те речи, будући да је поротно суђење једна од основних карактеристика адверзијалног англоамеричког модела. 8 Види примера ради: K. Ambos /2003/: ’’ International Criminal Procedure: ’Adversarial’, ’Inquisitorial’ or Mixed?’’, International Criminal Law Review n. 3, 2-4, C.J.M. Safferling /2001/: Towards and international criminal procedure, Oxford University Press, 6-7., M. Damaska /1986/: Two Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 3. 12 3. СТРУКТУРА РАДА Први део рада посвећен је чињеницама уопште, њиховом одређивању, врстама, разликовању од правних категорија. Чињенице као такве и њихово дефинисање су пре свега предмет филозофских дискусија, али њихово одређивање је од значаја за правни дискурс у мери у којој се закони и правна пракса служе овим појмом. Стога су наша разматрања превасходно окренута чињеницама у праву, њиховим врстама, чињеницама које се сматрају ''правно релевантним'' у различитом процесним моделима итд. Значај разликовања чињеничног и правног добија на значају у расправном моделу поступка у коме су странке те које доказују чињеничне тврдње а суд касније, на утврђено чињенично стање примењује правне норме. Док је на суду искључиво овлашћење тумачења и примене правних норми, на странкама је доказивање чињеница,9 те се стога мора направити јасна разлика између тога шта странке доказују, а шта суд ''тумачи''. У контексту овог разграничења мора се посматрати и доста проблематично питање односа пресуде према оптужби чиме се детаљно бавимо. Након тога се разматрају различити начини утврђивања чињеница у различитим процесним системима, условљени не само различитим схватањима кривичног поступка већ и различитим ''доживљајем'' државе и њене улоге у друштвеној регулативи. Ове разлике се доводе у везу са начелом утврђивања материјалне истине чије је тумачење и домашај и дан данас предмет различитих спорења. У вези са тим полазимо од поставке да је погрешно ово начело везивати за циљ поступка (као истину до које се наводно долази у једном моделу), већ да га треба искључиво везивати за чињеничну сферу, начин или метод утврђивања чињеница, тачније доказну доминацију суда како у поступку утврђивања чињеница тако и у поступку одлучивања које ће се чињенице уопште утврђивати. ЗКП/2011 у потпуности одступа од овог начела и доноси 9 Терет доказивања у кривичном поступку је заправо на тужиоцу, али и одбрана има интерес да докаже чињенице које јој иду у прилог, те само у том смислу овде истичемо да је доказивање чињеница на странкама. 13 својеврсну ''процесну револуцију'' увођењем расправне максиме у кривични поступак. У оваквом моделу питање терета доказивања посебно добија на значају. Неспорно је да је терет доказивања на тужиоцу, али се намећу питања када се сматра да је тај терет испуњен? Kaкo се ослободити овог терета? Да ли је овај терет искључиво на тужиоцу, или се у одређеним ситуацијама може пребацити и на одбрану? Има ли суд простора за интеревенцију суда у случају ''некативности'' странака? Сва ова питања предмет су детаљне анализе, иако је несумљиво да ће многа од њих добити свој коначни одговор тек у правној пракси којој је неопходно дати и одређене смернице. У расправном моделу поступка питање чињеница које не треба доказивати такође добија на значају. Будући да су странке те које доказују своје чињеничне тврдње, мора им се и јасно указати на то шта треба а шта не треба доказивати, како би успеле у својим захтевима. Поред основног правила да се доказују само оне чињенице које су међу странкама спорне, англосаксонска правила доказивања изричито регулишу и процесноправни третман општепознатих чињеница кроз институт формалног примања на знање или судске констатације (енг. Јudicial Notice). И пре доношења ЗКП/2011 који изричито предвиђа да се општепознате чињенице не доказују (чл. 83 ст. 3), теорија је једногласно стајала на становишту да ове чињенице не треба доказивати, али у вези са тим појмом многа питања остају отворена. Шта се сматра општепознатом чињеницом? Ко процењује да ли је реч о општепознатој чињеници? На који начин се оне узимају у обзир приликом доношења одлуке? Да ли је странкама дозвољено да тврде да се не ради о општепознатој чињеници? Да ли је дозвољено доказивање супротног од онога шта се сматра општепознатим? Различити модели поступка дају различите одговоре на ова питања, а разликују се и начини на који се општепознате чињенице уносе у чињеничну грађу. У англосаксонској литератури је питању општепознатих чињеница посвећено много више пажње и њихово ''уношење'' у поступак регулисано је посебним институтом формалног примања на знање или судске констатације (Judicial Notice). Овај институт прихваћен је и од стране међународних 14 кривичних трибунала за бившу Југоставију и Руанду, чија је пракса најбољи показатељ злоупотреба и опасности које концепт ''ноторности'' носи. Стога се у другом делу рада бавимо општепознатим чињеницама и институтом судске констатације, у нашем праву, англо-америчкој пракси и пракси међународних кривичних трибунала. Специфичност судске ''истине'' огледа се у њеној правноснажности, условљеној потребом за правном сигурношћу и окончањем спора. Сврха судског поступка и утврђивања чињеница није проналажење нека ''научне'' истине, већ доношење одговарајуће одлуке којом се решава настали спор и омогућава извршење правне мере или санкције. Трећи, завршни део рада бави се чињеницама утврђеним у правноснажним судским одлукама и најспорнијим питањима у погледу истих. У оквиру овога, предмет посебне анализе је: а) Начело ne bis in idem: Институт правноснажности омогућава пре свега извршење одлуке, и обезбеђује интересе правне сигурности и интересе појединца, кога ''штити'' од поновног суђења за исто дело. Међутим и у теорији и у пракси је спорно шта представља ''исто дело'' и колики су домени ове заштите изражене начелом ne bis in idem. Oво начело намеће низ питања која ће бити размотрена у трећем, завршном делу који се бави правноснажно утврђеним чињеницама. Да ли је појединац заштићен од покретања поступка за исто дело само пред кривичним или и прекршајним и евентуално неким другим казненим судом? Да ли се узима у обзир правни или чињенични идентитет? Да ли се ово начело односи и на одлуке иностраних судова или пак важи само у националним оквирима? Да ли правноснажна одлука баш у сваком случају онемогућава поновно вођење поступка у истој ствари, или су у одређеним изузетним ситуацијама дозвољени и одређени изузеци? Различити систему опет дају различите одговоре на наведена питања, а она ће бити разматрана првенствено кроз призму заштите појединца и његових права. б) Ванредни правни лекови Институт правноснажности не делује апсолутно, остављајући у одређеним ситуацијама могућност ''поновног отварања'' правноснажно 15 окончаних предмета, како због правних тако и због чињеничних неправилности које доводе у питање исправност правноснажне пресуде. Путем ванредних правних лекова оставља се могућност да се ове грешке и недостаци исправе, да се ''правна истина усклади са стварном истином'' тако што ће утврђено чињенично стање бити подвргнуто поновном преиспитивању. Како нас оквир овог истраживања ограничава на чињенице, предмет детаљније анализе је понављање поступка које фактички доводи до новог суђења и поновног утврђивања чињеничног стања и захтев за заштиту законитости у мери у којој индиректно може допринети измени чињеничног стања утврђеног правноснажном пресудом. в) Значај и дејство правноснажних судских одлука у другим поступцима кроз тзв. прејудицијална или претходна питања и значај и дејство чињеница утврђеним у правноснажним судским одлукама у другим поступцима Правноснажна судска одлука донета у неком другом поступку може имати доказни значај јер се може користити као свака друга исправа. Одлуке донете у неком другом поступку или од стране неког другог надлежног органа посебно ће бити од значаја код решавања тзв. претходних или прејудицијалних питања. У вези с тим неопходно је разликовати саму одлуку која представља правни закључак суда или неког другог органа, од чињеница утврђених у том другом поступку вођеног пред другим судом или неким другим надлежним органом. У том смислу, полазимо од претпоставке да се само одлука може сматрати доказом, али да се не могу просто ''преузимати'' чињенице које су у том поступку утврђене. Међутим, у поступцима пред међународним кривичним трибуналима чињеницама које су утврђене у једном поступку дат је третман општепознатих чињеница, односно оне се такође уносе у поступак путем формалног примања на знање. Овај специфичан и доста контроверзан институт биће предмет посебних разматрања у завршном делу истраживања. Наведеним проблемима приступамо првенствено са аспекта унутрашњег права и домаће праксе и то како из перспективе досада преовлађујућег мешовитог модела поступка тј. ЗКП/2001 тако и из перспективе ЗКП/2011 и новоусвојеног расправног модела. Прелазак на овај модел захтева и анализу 16 компаративно-правне, пре свега англоамеричке праксе, будући да многа законска решења сада треба посматрати у другачијем контексту расправног поступка.10 Из истог разлога на одговарајућим местима делимично је анализирана и пракса парничних судова. У раду је у великој мери коришћена и пракса Европског суда за заштиту људских права и основних слобода, имајући у виду не само ''прокламовано'' свеприсутну тежњу ка ''правичнијем'' и ''бољем'' поступку, већ и реалну ''контролну'' улогу Суда у Стразбуру. 10 Одлуке код којих није наведен извор преузете су са електронске правне базе Paragraf Lex. 17 ГЛАВА ПРВА О ЧИЊЕНИЦАМА У КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ 18 1. ПОЈАМ ЧИЊЕНИЦА Покушаји одређивања чињеница ретки су у теорији али је и без њиховог теоријског одређивања свакоме јасно ''о чему је реч'' те да дужност утврђивања чињеница не значи ништа друго до дужност утврђивања онога шта се десило у стварности. Зато се са правом истиче да ''сама чињеница у пракси представља релативно јасан појам који не изазива неке посебне забуне, али у научном, односно чисто теоријском смислу не представља нимало лак предмет дефинисања и скоро да је у доктрини немогуће уочити општеприхваћену дефиницију чињеница''.11 Међу ретким теоретичарима који су се упустили у одређивање овог појма, ставови се разликују у зависности од тога да ли се чињенице одређују независнo од субјекта спознаје или се пак појам чињеница условљава њиховом спознајом. У том смислу се разлика може направити између онтолошког или објективистичког и гносеолошког или објективно- субјективног гледишта. Онтолошко или објективистичко гледиште изједначава чињенице са самом објективном стварношћу па је према томе чињеница нешто што постоји или је постојало, независно од тога шта ми знали о томе. Филозофско поткрепљење овог става налази се у делу Џона Стјуарта Мила који је чињенице дефинисао као околности односно појаве независне од човека као субјекта спознаје.12 И Џефри Маршал заступа ово гледиште и истиче да чињенице као такве постоје у стварности, а не у језику као облику изражавања, те да је неопходно правити разлику између чињеница као објективно постојећих појава и тврдњи о чињеницама као језичким категоријама.13 У правној теорији чињенице су на овај начин дефинисали Б. Познић, З. Јекић и V. Bayer. Ограђујући се на самом почетку да је чињенице немогуће научно дефинисати, Познић истиче да је највише што се може у погледу њих рећи то да је овим појмом обухваћено ''свако збивање или стање (факт) у прошлости или садашњости, које је 11 М. Шкулић /2009/: Кривично процесно право, Правни факултет у Београду, Београд, стр. 182. 12 E. N. Zalta (ed.) /2008/: The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring, доступно на: http://plato.stanford.edu/entries/mill/. 13 G. Marshall /1999/: ‘’Provisional Concepts and Definitions of Fact’’, Law and Philosophy, Vol. 18, No. 5, Laws, М. Facts, and Values, pp. 447-448. 19 конкретно одређено у простору или времену, а за које се по оцени суда везује одређена правна последица.''14 Bayer их дефинише као ''појаве у стварности у којима се састоје услови материјалног кривичног права за примену кривичне санкције у конкретном случају и услови процесног права за вођење кривичног поступка и вршење процесних радњи''15 Сличну дефиницију даје и З. Јекић која их, позивајући се на Bayerа и Хенкела одређује као ''појаве, догађања, радње и било да припадају прошлости или садашњости, стања, и то како спољне чињеница (на пример радња извршења кривичног дела), тако и унутрашње чињенице (стања свести и воље)''.16 По гносеолошком или објективно-субјективном гледишту нема чињеница без њихове спознаје што значи да се акценат ставља на мисаоно-чулне процесе њиховог сазнања. Ово одређење утемељено је на Аристотеловом схватању истине по коме се ''истинитост'' не може приписати стварима и појавама као таквим (не може се рећи ово је истинит камен/човек/потрес), већ само језичким исказима-реченицама, судовима и изјавама о стварима и појавама. Сходно томе, чињенице не би биле све појаве објективне стварности, већ само оне које је човек апстраховао у својој свести. Тако Б. Шешић одређује чињенице као ''мисаоно-чулном делатношћу утврђено објективно-реално постојање извесне ствари, појаве, процеса, дешавања, особине или односа''.17 И у речнику филозофских појмова чињеница се дефинише као ''нешто што је присутно или се већ догодило па је као такво било или јесте предмет опажања, посматрања 14 Б. Познић /2009/: Коментар Закона о парничном поступку, Службени гласник, Београд, стр. 559. 15 V. Bayer /1989/: Југословенско кривично процесно право, књига друга- Право о чињеницама и њиховом утврђивању у кривичном поступку, Загреб, стр. 4. Полазећи од ове дефиниције M. Шкулић прецизира да се услови материјалног кривичног права не односе само на примену кривичне санкције, већ и на сва друга питања материјалног кривичног права, пре свега питање кривичног дела у објективном смислу и кривице. М. Шкулић /2009/: 182-184. Са друге стране, овој дефиницији се основано приговара да се у кривичном поступку утврђују и чињенице које нису услови ни материјалног ни процесног кривичног права, већ служе за доказивање тих услова. Види: В. Ђурђић /2013/: 476. 16 З. Јекић /1998/: Докази и истина у кривичном поступку, Правни факултет, Београд, стр. 29. 17 Исти аутор наводи да ''Ми не можемо констатовати никакву, па ни најпростију чињеницу без или мимо основних фактора сазнајног процес а то су пракса, као чулна датост и теорија као мисаона страна ове делатности.'' Б. Шешић /1962/: Логика и научна методологија, друго издање, Београд, стр. 620. 20 и утврђивања''.18 На објективно-субјективно одређење наилазимо и код К. Маркса који на самом почетку Теза о Фојербаху наводи да је главни недостатак овог писца тај ''што је узимао предмет, стварност само у облику објекта, а не као људску делатност, праксу''.19 На овом одређивању чињеница у правној теорији посебно је инсистирао В. Водинелић који је истицао да се неспозната стварност уопште не може сматрати чињеницом јер се ''о њој не може ништа рећи, не постоји никакво знање о томе''.20 Сходно томе ''факт је гносеолошка категорија, корелативна са спознајом.''21 Критикујући Bayer-ово објективистичко одређење чињеница, Водинелић се позива на марксистички критеријум праксе, истичући да је Bayer занемарио тај спознајни моменат ''изражен кроз јединство чулног и рационалног, теоретског и практичног.''22 По Водинелићу се дакле под појмом ''чињеница'' може сматрати само оно што је спознато, што значи да је њихово постојање условљено спознајним субјектом. Међутим, чини се да је цела ова расправа више последица терминолошких непрецизности, него правог онтолошко-гносеолошког спора у погледу одређивања појма чињеница у правној теорији. Bayer је пошао од Шешићеве дефиниције чињеница и критиковао је његово инсистирање на мисаоно-чулној спознаји, али не зато што је сматрао да чињенице постоје и мимо спознаје (тим питањем се уопште није бавио), већ је истицао да се чињенице не утврђују само сопственом, непосредном, мисаоно-чулном делатношћу, већ да се могу утврђивати и на други начин, примера ради из мисаоно-чулне спознаје другог лица (сведока, вештака и сл.).23 Сходно томе Bayer, као ни већина правних аутора који су се бавили одређивањем чињеница уопште није негирао нити се бавио аспектом спознаје у поступку одређивања чињеница. Изузетак у том 18 F.Kirhner, K. Mihealis (eds.) /2004/: Rečnik filozofskih pojmova, BIGZ, Beograd, 704. 19 К. Маркс /1947/: Тезе о Фојербаху, Загреб, стр. 57-59. 20 В. Водинелић /1992/: ''Проблеми чињеница у доказној теорији кривичног процесног права'', Анали Правног факултета у Београду 5/1992, стр. 373. 21 В. Водинелић /1992/: 371. 22 ''Професор Бајер не прихваћа да се проблеми сазнања свуда, па и у области кривичног поступка могу решавати само полазећи од предметно-практичне делатности као генеричке суштине друштвеног човека, што значи са стајалишта јединства субјекта сазнања и субјекта праксе, а то управо чини нападнута марксистичка дефиниција чињеница.'' В. Водинелић /1974/: ''Проблем негативних чињеница'', Дијалектика бр. 3, година IX, Београд, стр. 85-86. 23 V. Bayer /1989/: 4. 21 погледу је В. Водинелић, који је инсистирао на томе да се оно што није спознато и не може назвати чињеницом, а саме чињенице дефинисао је као ''исечак, део, фрагмент стварности који је човек апстраховао из система свеопће повезаности ствари, одражавајући га у својој свести.''24 Слично становиште у новијој литератури заступа Д. Дракић, који наглашава да је кривични догађај пре свега гносеолошка категорија, да као такав не представља фрагмент објективне стварности који постоји независно од наше спознаје, већ наш исказ о овој стварности који се базира на њеној спознаји.25 Законска употреба појма чињеница нимало не доприноси разјашњењу ове теоријске дилеме. Тако, када ЗКП налаже дужност утврђивања ''свих одлучних чињеница'' одредбу је логичније тумачити у објективистичком смислу, као утврђивање онога шта је постојало или постоји у стварности. Али са друге стране, када закон каже да се утврђују само оне чињенице које су спорне међу странкама нелогично је говорити о спорним појавама у стварности (стварност је таква каква је ма шта ми знали о њој), већ је у том контексту исправније уместо о спорним чињеничним говорити о спорним чињеничним тврдњама. Када закон дозвољава жалбу јер су одлучне чињенице погрешно утврђене, онда се у филозофском смислу уопште не може говорити о чињеницама. Чињеница је нешто што постоји као такво, па ако је погрешно утврђено, и не може се говорити о чињеници већ само о грешци; не може бити ''чињеница'' да је три помножено са четири једнако шеснаест само зато јер смо дошли до погрешног резултата. Имајући то у виду, објективистички појам чињеница чини се логички исправнијим. Чињеница је нешто што постоји у стварности, без обзира на наше знање о томе. Ако током једног дана не погледамо кроз прозор и не видимо да пада киша, то не значи да тог дана киша уопште није падала. Плутон, као планета Сунчевог система није почео да постоји тек 1930. године када је човек постао свестан његовог постојања. Исто тако, ако пропустимо да утврдимо да је 24 В. Водинелић /1974/: 83-84. 25 Д. Дракић /2012/: ''Судско утврђивање чињеница у кривичном поступку-успостављање стварности извршеног дела, Анали Правног факултета у Београду, Година LX, бр. 1/2012. стр. 227. 22 окривљени пре извршења кривичног дела узео знатну количину опијата, не значи да та чињеница не постоји, односно да се није ни десила. Чињенице постоје као појаве у стварности, а задатак сваке сазнајне активности је да открије што више од тог стварног, реалног света како би се донеле исправне одлуке или научни закључци. Кривични поступак такође представља одређену сазнајну активност чији је примаран циљ доношење одговарајуће одлуке, па је и утврђивање чињеница подређено овом примарном циљу. Стога се филозофска расправа о чињеницама као онтолошкој или гносеолошкој категорији мора довести у контекст судског поступка и његових циљева, односно сам појам чињеница не може се посматрати одвојено од сврхе којој то одређивање служи. Посматрано у вези с тим, гносеолошко дефинисање чињеница има своје логичко оправдање јер се чињеничним стањем у процесном смислу сматра само оно чињенично стање за које је суд нашао да постоји у својој пресуди.26 Једино овакво утврђено чињенично стање производи правне последице, стварајући тзв. правну истину. Међутим, инсистирање на искључиво гносеолошком критеријуму (чињеница је само оно што је спознато, односно у судском поступку само оно шта је суд рекао да постоји) прети да одведе у субјективизам, јер на тај начин ''истина постаје оно што суд прогласи истином!'' Кривични догађај не може се сматрати искључиво гносеолошком категоријом, јер се он објективно десио и произвео одређене последице без обзира на наше знање о томе (не значи да се убиство, злостављање, примање мита, отмица није ни десила ако надлежни органи не знају ништа о томе). Сврха кривичног поступка није у томе да се догађај расветли са криминалистичког аспекта нити да се чињенице утврде зарад историјских или научних благодети, већ да се донесе одговарајућа одлука о томе да ли је одређено лице извршило кривично дело, да ли треба да буде санкционисано и коју му санкцију треба изрећи. Предуслов за доношење правилне одлуке, а самим тим и остваривање заштитне функције кривичног права, јесте исправно утврђено чињенично стање које 26 На томе је посебно инсистирао М. Грубиша, критикући Бајерово виђење по коме чињенице утврђују и странке и вештаци. Види: М. Грубиша /1982/: ''Што значи у процесноправном смислу утврдити чињенично стање и ко га утврђује у кривичном поступку?'', Наша Законитост 6/82, стр. 91-110. 23 подразумева максимално приближавање ономе шта се десило у стварности, стварном животном догађају који је и произвео реакцију правосудних органа. Сходно томе, кривични поступак као свака сазнајна дисциплина, тежи утврђивању објективних чињеница како би донета одлука била што правилнија. Али ма колико право претендовало на чињенице у објективном смислу, чињеничним стањем сматраће се на крају оно за шта је суд у својој пресуди нашао да се десило. У том смислу, на самом почетку је неопходно направити разлику између тежњи и крајњег резултата те се у поступку утврђивања чињеница може говорити о чињеницама у објективном смислу (тежња ка откривању појава које су се десиле у стварности), док се правноснажно утврђене чињенице могу посматрати само као објективно-субјективна, гносеолошка категорија. Превелики раскорак између стварног и правноснажно утврђеног чињеничног стања доводи у питање сам легитимитет правосудних органа, па инсистирање на искључиво гносеолошкој дефиницији чињеница (оне појаве које су спознате односно за које је суд нашао да постоје) доводи у питање и саму сврху њиховог правилног утврђивања а самим тим и поступка као таквог. Зашто би се суд уопште трудио да утврђује шта се стварно десило, ако ће се чињеницом ионако сматрати оно шта он каже да се десило? У складу са тим, чињенице у праву не могу се одредити независно од сврхе којој њихово утврђивање служи, а имајући то у виду можемо их дефинисати као појаве у стварности од чијег правилног утврђивања зависи доношење правилне одлуке. Наведена дефиниција по логици ствари намеће питање шта се сматра правилно утврђеним чињеничним стањем и које је чињенице потребно утврдити за доношење ''правилне одлуке'' а одговор на ово питање превасходно зависи од врсте поступка и његових циљева. 24 2. ЧИЊЕНИЦЕ КОЈЕ СЕ УТВРЂУЈУ У ПОСТУПКУ Различити модели поступка дају различите одговоре на питање које је чињенице неопходно утврдити да би се донела правилна одлука. Основна подела прави се на основу доминације истражног или расправног начела. Остављајући овде по страни разлике између наведених начела у погледу начина утврђивања чињеница и формирања чињеничне грађе неопходне за одлучивање, код питања опсега чињеница које ће се утврђивати кључна разлика је у томе што расправна максима заступљена у страначком моделу подразумева недоказивање чињеница које окривљени признаје односно у погледу којих постоји страначка сагласност. За разлику од мешовитог модела поступка који подразумева утврђивање свих оних чињеница које суд сматра релевантним за доношење одлуке, невезано од тога да ли их окривљени признаје или не, расправна максима подразумева да о чињеницама које ће бити предмет доказивања примарно одлучују странке, тако што тужилац подиже оптужницу а окривљени одлучује шта ће оспоравати и да ли ће уопште нешто оспоравати- чињенице које окривљени не оспорава уопште нису предмет доказивања. Међутим и расправна максима дејствује на различите начине у поротном и не-поротном систему. У англосаксонским државама у којима лаичка порота самостално доноси одлуку о кривици опсег чињеница које се утврђују је другачији и шири у поређењу са непоротним расправним моделом у коме професионални судија зна да одвоји правно-релевантно од правно- ирелевантног. Тако примера ради, одбрана може доказивати да је окривљени ''добар комшија и хуманиста'' који никада не би ''ни мрава згазио'', док са друге стране из сфере доказивања може бити изузето питање неурачунљивости ако се ниједна од странака на то не позове, иако је на први поглед јасно да се ради о ментално неуравнотеженој особи. Ни у мешовитом моделу поступка судија није апсолутно слободан у погледу чињеница које ће се утврђивати, јер му ограничења у том смислу поставља тужиочева оптужница и релевантне законске одредбе. 25 Сама иницијатива за одлучивање, захтевање од суда да донесе одређену одлуку, покретање ''механизна судске заштите'', потиче од тужиоца те је у том смислу суд ограничен његовим захтевом, односно оптужницом. За разлику од чистог инквизиторског модела, једна од тековина Француске револуције и касније насталог мешовитог модела кривичног поступка је задатак суда да се креће у чињеничним оквирима оптужнице. Сходно томе, ако тужилац терети окривљеног да је одузео туђу покретну ствар у намери прибављања противправне имовинске користи, суд не може мимо оптужнице утврђивати да је ово одузимање извршено применом силе. Суд је наиме везан чињеничним описом дела а утврђивање чињеница мимо тога косило би се са правом окривљеног да буде упознат са оним шта му се ставља на терет и припреми своју одбрану.27 Даље смернице у погледу чињеница које ће се утврђивати дају одредбе кривичног закона. Тако, ако закон предвиђа кажњавање онога ''ко другога лиши живота'' неопходно је утврдити да је до смрти пасивног субјекта дошло услед радње (или пропуштања) окривљеног, те да се дело може приписати окривљеном у кривицу. Утврђују се наиме оне чињенице које чине обележја кривичног дела, што подразумева како утврђивање општих конститутивних елемената кривичног дела (предвиђеност у закону, противправност и кривицу) и обележја бића конкретног кривичног дела. У том смислу је за постојање кривичног дела крађе неопходно утврдити да се радња окривљеног може подвести под појам одузимања ствари, да се ради о ствари која не припада окривљеном (туђа ствар), да је предмет одузимања ствар која је покретна и да је код учиниоца постојала намера прибављања противправне имовинске користи. Ако се посумња у постојање неког од основа за искључење противправности или кривице (нужна одбрана, крајња нужда, неурачунљивост и т. сл.) неопходно је утврђивати и чињенице које их конституишу, примера ради да ли је постојао напад на окривљеног, да ли је тај напад био противправан, да ли је тај напад био 27 Ипак, у којој мери је суд везан чињеничним наводима оптужнице а колико и у погледу којих чињеница од ње може одступити, доста је спорно како у теорији тако и у пракси. О томе опширније у делу који се бави односом пресуде према оптужби, на стр. 64-93. 26 истовремен и да ли је одбрана окривљеног била неопходно потребна за одбијање таквог напада. На крају, доношење одлуке у кривичном поступку не подразумева само одлучивање о кривици већ и одређивање адекватне санкције, те је у том смислу неопходно утврдити чињенице које утичу на врсту и меру казне, тачније степен кривице, побуде из којих је дело учињено, јачину угрожавања или повреде заштићеног добра, околности под којима је дело учињени, ранији живот учиниоца, његове личне прилике, држање после учињеног кривичног дела, однос према жртви и друге околности које се односе на његову личност (чл. 54 КЗ-а РС).28 Тако се у пракси истиче да ''уколико првостепени суд у изреку пресуде унесе да је окривљени осуђиван, али не унесе којим пресудама је осуђиван, због којих кривичних дела је осуђиван и какве су му санкције изречене, такви недостаци изреку пресуде чине неразумљивом. То су одлучне чињенице које суд мора имати у виду приликом одлучивања о кривичној санкцији.''29 ''Чињенице и околности које су од значаја за одмеравање казне представљају одлучне чињенице и уколико се разлози о тим чињеницама и околностима у знатној мери противуречни тиме је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 368 став 1 тачка 11 ЗКП-а.''30 Све ове чињенице које је неопходно утврдити у циљу доношења одлуке називају се правно релевантне или одлучне чињенице.31 ЗКП/200132 у низу 28 Кривични законик Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 85/2005, 88/2005, 107/2005, 72/2009, 111/2009 и 121/2012 29 Решење Окружног суда у Нишу, Кж. 183/2005 од 10.5.2005. године. 30 Решење Врховног суда Србије, Кж.1 943/2003 од 5.2.2004. године, Билтен Врховног Суда Србије, бр. 1/2004, стр. 24. 31 У закону се не помиње израз ''правно релевантне чињенице'' иако је овај Bayer-ов термин одомаћен у правној теорији. За разлику од већине теоретичара који говоре о правно релевантним чињеницама и правно релевантном чињеничном стању, Грубиша се залагао за коришћење законског термина одлучне чињенице, истичући да и индиције могу бити правно релевантне, јер и њима право придаје неку важност као средству за доказивање одлучних чињеница. Грубишини аргументи су основани, посебно имајући у виду да се понекад под правно релевантним чињеницама сматрају све чињенице које суд утврђује у поступку, невезано од тога да ли се оне утврђују у циљу доношења одлуке или пак у циљу утврђивања оних чињеница које су неопходне за доношење одлуке. Према том тумачењу појам правно релевантних чињеница био би шири од појма одлучних чињеница, јер би поред њих обухватао и чињенице индиције као и контролне чињенице. М. Грубиша /1980/: Чињенично стање у кривичном поступку, 2 издање, Информатор, Загреб, стр. 4-5. 32 Законик о кривичном поступку, Службени лист СРЈ, бр. 70/01 и 68/02 и Службени гласник РС, бр. 58/2004, 85/2005, 115/2005, 49/2007, 72/2009 и 76/2010. 27 одредаба говори о одлучним чињеницама. Тако се, примера ради у чл. 18 ст. 3 наводи да ће суд одлучити у корист окривљеног ''када постоји сумња у погледу одлучних чињеница које чине обележје кривичног дела или од којих зависи примена неке друге одредбе Кривичног законика'', у образложењу оптужнице се између осталог наводе и докази којима се утврђују одлучне чињенице (чл. 266 ст. 1 тачка 6), жалба на пресуду због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања могућа је само у случају да суд неку одлучну чињеницу није утврдио или ју је погрешно утврдио (чл. 370 ст. 1) итд.33 Реч је о чињеницама чије је утврђивање неопходно за примену одређене правне норме, односно чињеницама на које материјално или процесно право надовезује одређене последице (примену кривичне санкције, вођење кривичног поступка и т. сл.).34 У зависности од тога да ли су ''релевантне'' за примену процесне или материјално правне норме, ове чињенице се даље деле на процесно-правно релевантне и материјално правно релевантне чињенице. У прву групу би, примера ради спадале чињенице као што су време или место извршења кривично дела приликом одлучивања о застарелости, надлежности, благовремености оптужнице или приватне тужбе итд., док би у другу групу спадале чињенице садржане у прописима материјалног кривичног права, примера ради чињенице које се односе на елементе општег појма кривичног дела и обележја посебног бића кривичног дела, на опште институте кривичног права (покушај, стицај и сл.), чињенице релевантне за одређивање кривичне санкције, итд.35 Правно релевантне или одлучне чињенице могу се утврђивати непосредно- путем доказа, или посредно- путем других чињеница. Чињенице које служе доказивању или провери одлучних чињеница називају се важне чињенице или чињенице индиције.36 ЗКП/2001 говори о важним чињеницама у одредбама које 33 Види и чланове368 ст. 1., тач. 11, 391 ст. 1, 426, 463 ст. 1 и 2 ЗКП/2001. 34 V. Bayer /1989/: 4-5. 35 Тако и: В. Ђурђић /2013/: 480-481. 36 М. Грубиша, у складу са законском терминологијом, индиције назива ''важним'' чињеницама истичући да оне имају улогу доказног средства и служе утврђивању одлучних чињеница. М. Грубиша /1980/: 6. Б. Марковић их је називао ''основама подозрења'' и дефинисао као ''доказане истините чињенице из којих се може извести закључак да је једна друга чињеница, која има да 28 регулишу предмет37 и радње доказивања.38 За разлику од правно релевантних или одлучних чињеница чије је утврђивање неопходно за доношење одлуке (примену правне норме), важне чињенице-индиције служе као доказно средство. Зато се и каже да ове чињенице имају двоструки карактер: а) оне су чињенице саме по себи, б) оне су и докази за друге правно релевантне чињенице. 39 Поједини аутори поред правно релевантних чињеница и чињеница индиција помињу још и помоћне или контролне чињенице, односно чињенице помоћу којих се проверава веродостојност одређених доказа, односно испитује се правилност одлучних чињеница и чињеница индиција.40 ЗКП/2001 поред одлучних и важних чињеница помиње још и чињенично стање41 и стање ствари42, док се у теорији поред тога одомаћио и израз правно релевантно чињенично стање.43 Чињенично стање или ''правно релевантно чињенично стање'' би представљало скуп свих одлучних или правно релевантних чињеница на којима се непосредно темељи примена закона, док се скуп свих чињеница које се утврђују у поступку (дакле и важних чињеница или се докаже, истинита или неистинита, јер оне прве са овом другом стоје у тесној логичкој вези.'' Б. Марковић /1921/: О доказима у кривичном поступку, друго издање, Београд, стр. 275. 37 По чл. 326 ст. 2 ЗКП/2001: ''Доказивање обухвата све чињенице које суд сматра да су важне за правилно пресуђење. 38 Tако нпр. окривљени може бити суочен са сведоком или другим окривљеним, а сведоци се могу суочити ако се њихови искази не слажу у погледу важних чињеница (чл. 91 и 103 ЗКП/2001), увиђај се предузима када је за утврђивање или разјашњење важне чињенице у поступку потребно непосредно опажање (чл. 110), вештачење се одређује у циљу утврђивања или оцене неке важне чињенице (чл. 113), итд. 39 V. Bayer /1989/: 7, В. Ђурђић /2013/: 481. 40 Тродеобу на правно релевантне чињенице, индиције и помоћне чињенице први је поставио М. Доленц, а прихватају је и V. Bayer, М. Грубиша и В. Ђурђић, с тим да Bayer истиче да је главни део ове тродеобе деоба на правно релевантне чињенице и индиције. Види: V. Bayer /1989/: 8 и М. Грубиша /1980/: 14, В. Ђурђић /2013/: 481-482. 41 Тако се у ЗКП/2001 чињенично стање помиње у одредбама које регулишу измену оптужнице на главном претресу (чл. 341 ст. 1), жалбу због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања (чл. 370) и преиначење пресуде од стране другостепеног суда (чл. 391 ст. 1). 42 О стању ствари се говори у истрази (чл. 257 ст. 1), код садржаја оптужнице (чл. 266 ст. 1 тач. 6), код завршетка доказног поступка (чл. 340 ст. 2), излагању судије известиоца у поступку по жалби (чл. 378 ст. 1). 43 За ауторе који прихватају Bayer-ов појам правно релевантних чињеница, правно релевантно чињенично стање би означавало њихов скуп. З. Јекић иде и корак даље па под чињеничним стањем подразумева скуп свих и правно релевантних (одлучних) и ''правно-ирелевантних'' чињеница које се утврђују у кривичном поступку (З. Јекић /2005/: Кривично процесно право, X издање, Београд, стр. 233). Међутим, саме законске одредбе демантују ову тезу, јер под појмом чињенично стање поводе само скуп одлучних чињеница, док се овај укупан скуп свих чињеница које се утврђују назива стањем ствари. Тако и М. Грубиша /1980/: 4. 29 чињеница-индиција и контролних, тј. помоћних чињеница) назива стањем ствари. Наведена законска терминологија може се довести у везу са прихваћеним моделом поступка у коме је на суду главна одговорност за формирање чињеничног супстрата потребног за одлучивање. У том смислу се коришћени законски назив ''одлучне чињенице'' може лексички повезати са чињеницама чије је утврђивање суду неопходно за доношење одлуке. У складу са тенденцијама јачања расправног начела ЗКП/2011 мења досадашњу законску терминологију и не говори о одлучним44 и важним чињеницама, већ изричито наводи да су предмет доказивања чињенице које чине обележје кривичног дела, од којих зависи примена неке друге одредбе кривичног закона и од којих зависи примена одредаба кривичног поступка (чл. 83 ЗКП/2011). Јасно је да је овде реч само о терминолошким разликама, а да се овако одређене чињенице као предмет доказивања не разликују од досадашњег теоријског дефинисања правно-релевантних или одлучних чињеница. Реч је о чињеницама које је неопходно утврдити у циљу примене одређене материјалноправне или процесноправне одредбе. Основна разлика лежи у томе што ЗКП/2011 поред општепознатих и довољно расправљених чињеница које се ни у досадашњој пракси нису доказивале, изричито елиминше потребу за доказивањем оних чињеница које окривљени признаје на начин који не захтева даље доказивање и у погледу којих постоји сагласност странака, под условом да страначка сагласност није у супротности са другим доказима. Невезано од тога да ли се расправном или истражном начелу даје предност, карактеристика евроконтиненталних непрецедентних система је тежња да се чињенично стање сведе на оне елементе који омогућавају примену законске норме. Било да се чињенице које су предмет утврђивања у поступку називају одлучним или правно-релевантним чињеницама или да се прецизно одређују као што то чини ЗКП/2011, јасно је да се ради само о оним чињеницама чије је утврђивање неопходно зарад примене материјалноправне или процесноправне одредбе. Тако је примера ради у поступку који се води због 44 Изузетак је само чл. 440 ЗКП/2011 који регулише жалбу због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања, и предвиђа да је ова жалба могућа само у случају ако је нека ''одлучна'' чињеница погрешно утрврђена или није утврђена. 30 злоупотребе службеног положаја ирелевантна намера прибављања противправне имовинске користи, будући да се ова намера не налази у елементу бића наведеног кривичног дела. У системима поротног суђења појам чињеница које се утврђују у поступку је далеко шири од чињеница релевантних за примену норме, те се наводи да порота приликом одлучивања има у виду ''пуноћу животне стварности коју је немогуће нормирати. Док је основ континенталних одлука ''замрзнут у вештачком свету законске регулативе'' па се доказује само оно шта је наведено у оптужници и предвиђено материјалноправном одредбом, у системима поротног суђења правно релевантно је оно шта је ближе друштвеној стварности, у којој се преплићу чињенице и вредности.''45 Тако је примера ради, у поступку за убиство који се водио против О. Џ. Симпсонa, један од главних аргумената одбране био је тај да је тужилаштво расистички настројено! У том смислу, одбрана је истицала да је детектив Mark Fuhrman ''подметнуо'' доказе како би, с обзиром да је расиста, окривио познатог црнца. Када је овај детектив пред судом изјавио да није расиста, те да никада није употребио погрдну реч за црнца (nigger), одбрана је захтевала да се као сведок саслуша новинарка која је снимила интервју са Фурманом у коме је он више од 40 пута користио погрдне речи говорећи о црнцима! Током поротног суђења малтене је исто времена посвећено расправи и извођењу доказа о ''расном питању'', као и расправи о околностима конкретног случаја и материјалним доказима који су јасно указивали на кривицу оптуженог, имајући у виду да је основна теза одбране била теза о ''намештању доказа'' из расно мотивисаних разлога.46 45 М. Damaska /1986/: Two Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, р. 29. 46 На крају је порота, састављена од 9 црнаца, 2 белца и 1 хиспаноамериканца нашла да ''окривљени није крив'', упркос томе што је ДНК анализа јасно указивала да је крв окривљеног нађена на месту злочина, да је једна рукавица којом је извршено убиство пронађена на месту злочина а друга у башти окривљеног, да је жртва дела (бивша супруга) и раније у неколико наврата тражила помоћ полиције у страху од окривљеног. ''Сигурност'' тужилаштва у материјалне доказе којим располаже спречавала га је да тражи изузеће поротника афроамеричког порекла, верујући да та чињеница у овако ''јаком'' случају неће бити ни од каквог значаја, што се на крају показало погрешним. О овом случају опширније: J. E. Schuetz /1999/: The O. J. Simpson Trials: Rhetoric, Media, and the Law, Southern Illinois University Press. 31 Имајући у виду да о кривици одлучују обични грађани, правни лаици, на поротном суђења се изводе докази и утврђују многе чињенице које би се у континенталном моделу сматрале правно ирелевантним. Чињенице попут оних да се ''ради о окорелом криминалцу'', ''човеку који не иде у цркву'', или пак ''добром и узорном комшији'', ''савесном и угледном лекару'', ''активисти удружења за заштиту животиња'' и т. сл., често могу бити од пресудног утицаја да порота ''одлучи'' да ли је неко заслужио да буде кажњен или не! Управо због тога, англосаксонски аутори инсистирају на значају ''наративних конструкција''- формилисању и разарди прича у судници, поткрепљених изјавама страначких сведока.47 Примера ради, у поступку за убиство тужилац може инсистирати на тези да је оптужена зла и прорачуната особа која је убила супруга из ниских побуда јер се заљубила у другог човека. У прилог својој ''конструкцији'' може позивати сведоке који ће тврдити да је оптужена ''заљубљиве и флертујуће'' нарави, да је често виђана по сумњивим локалима, да се дружила са сумњивим особама и т. сл. Одбрана са друге стране може инсистирати на тези да је оптужена дуги низ година била злостављана од стране супруга и да је убиство било испровоцирано једним у низу бруталних напада. Сведоци одбране у том смислу могу сведочити да је окривљена ''честита и поштена особа'', да је често била утучена и са видљивим повредама, да је покојни супруг био склон тучама и насиљу и т. сл. У таквом доказном двобоју тешко је установити шта се стварно десило, али на крају крајева то је од споредне важности у поређењу да тежњом да се порота убеди у предочену јој верзију приче. 47 О томе: P. Roberts, R. Zuckerman /2010/: Criminal Evidence, 2nd ed., Oxford University Press, pp. 127-129. 32 3. ВРСТЕ ЧИЊЕНИЦА Чињенице које се утврђују у поступку могу се класификовати на различите начине. Поред поменуте законске поделе на одлучне и важне чињенице, од посебног су значаја поделе на спољашње (објективне) и унутрашење (субјективне) чињенице са једне и позитивне и негативне чињенице са друге стране, док се у англосаксонској литератури прави подела између легислативних (законских) и адјудикативних (пресуђујућих) чињеница. Наведена подела је релевантна за разумевање института формалног примања на знање општепознатих чињеница, као и код проблематике разликовања чињеничног и правног у контексту поротног суђења. 3.1. Субјективне и објективне чињенице У зависности од тога да ли се дешавају у спољном свету или у унутрашњем, психичком животу појединца, чињенице се деле на спољашње или објективне (радња, време, место, начин извршења дела) и унутрашње или субјективне чињенице (мотиви, циљеви, жеље, тежње и т. сл). Велики број правно релевантних чињеница су чињенице унутрашње природе. Реч је о реалним чињеницама из прошлости које су се одиграле у психи оптуженог и које је неопходно утврдити у сваком поједином случају да би се уопште могло говорити о кривичном делу у објективно-субјективном смислу прихваћеном у нашем праву.48 Утврђивање субјективних чињеница је у неким случајевима од пресудног значаја за постојање и квалификацију кривичног дела. Тако, примера ради, убиство извршено из ниских побуда постаје тешко убиство, oд утврђивања 48 О објективном и објективно субјективном појму кривичног дела опширније: З. Стојановић /2005/: Кривично право-општи део, 11 издање, Правна књига, Београд, 95-103, Н. Срзентић, А. Стајић, Љ. Лазаревић /1996/: Кривично право Југославије, Савремена администрација, Београд, стр. 131-139. Наведено одређење подразумева да је кривица саставни елемент кривичног дела, а појам кривице је сложен појам чије утврђивање нужно захтева утврђивање субјективних чињеница везаних за свест и вољу учиниоца. 33 намере зависи правна оцена радње- да ли је сила употребљена у намери да се ствар одузме (разбојништво) или је сила употребљена у намери да се одузета ствар задржи (разбојничка крађа), намера прибављања противправне имовинске користи је у бићу многих кривичних дела против имовине (крађа, превара, прoневера и сл.) па без ове намере нема ни ових кривичних дела. Субјективне чињенице попут намере увек је неопходно доказати када су предвиђене бићем кривичног дела. Ако тужилац не докаже намеру прибављања противправне имовинске користи не може се говорити о крађи, утаји, превари, ако се не докаже намера избегавања плаћања пореза не може се говорити о пореској утаји, доказивање користољубља или других ниских побуда значајно је за постојање тешког убиства, квалификованог облика одузимања малолетног лица и т. сл. Остварење намере није битно за постојање кривичног дела, битно је утврдити само постојање намере, која се не процењује по коначно оствареном резултату већ на основу објективних чињеница. Тако се примера ради, из чињенице да су окривљени прибавили малу имовинску корист не може изводити закључак да је и њихова намера била усмерена на прибављање мале имовинске користи, ако рецимо у кратком временском интервалу обију три објекта и одузму сав новац који су тамо нашли. Намеру је увек неопходно доказивати онда када је она предвиђена као елемент бића кривичног дела. Међутим, у пракси се понекад дешава да судови доносе ослобађајуће пресуде или решења о обустави поступка због ''непостојања намере'' чак и у случајевима када сама намера није предвиђена у бићу дела.49 Тиме долази до повреде закона у корист оптуженог, будући да се суд мимо законског овлашћења упушта у утврђивање чињеница ирелевантних 49 Тако је првостепени суд решењем обуставио поступак против окривљеног због кривичног дела злоупотребе службеног положаја, под образложењем да ''нема основане сумње да је осумњичени поступао у намери да предузећу нанесе штету или себи или другима прибави какву корист''. (Решење Општинског суда у Рашки Квп. 56/04 од 13.10.2004. године). Врховни суд је нашао да је тиме повређен закон у корист оптуженог истакавши следеће : ''Како намера да се себи или другом прибави каква корист или другом нанесе штета није законско обележје кривичног дела злоупотребе службеног положаја, то је првостепени суд разлоге решења о томе да ли постоји основана сумња да се у радњама осумњиченог стичу законска обележја кривичног дела злоупотреба службеног положаја из чл. 242. КЗ РС, као одлучној чињеници, учинио неразумљивим, те је на тај начин учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из чл. 368. ст. 1. тач. 11. ЗКП у корист окривљеног.'' (Пресуда Врховног суда Србије Кзз.8/07 од 28.02.2007. године). 34 за постојање кривичног дела, да би на основу њиховог непостојања извео закључак у корист окривљеног. Субјективне чињенице, попут намера и побуда увек је неопходно доказати када су предвиђене бићем кривичног дела. Ако тужилац не докаже намеру прибављања противправне имовинске користи не може се говорити о крађи, утаји, превари, ако се не докаже намера избегавања плаћања пореза не може се говорити о пореској утаји, доказивање користољубља или других ниских побуда значајно је за постојање тешког убиства, квалификованог облика одузимања малолетног лица и т. сл. Но питање је да ли је субјективне чињенице неопходно утврђивати у сваком поступку или само онда када су изричито предвиђене бићем кривичног дела? Објективно-субјективни појам кривичног дела прихваћен у нашем праву, по коме је кривица саставни елемент кривичног дела, налаже да се у сваком поједином случају утврде чињенице везане за свест и вољу учиниоца, како би се на крају крајева установило да ли му се дело уопште може ''приписати у кривицу''. Психолошко-нормативни концепт кривице подразумева да се у сваком случају мора утврди да ли је учинилац био свестан свог дела, да ли је хтео односно пристао на његово извршење, да ли је олако држао да до дела неће доћи или да ће моћи да спречи његово извршење, јер на основу ових чињеница суд процењује степен кривице код учиниоца. Суд је дакле увек дужан да утврди субјективне чињенице које се односе на интелектуалну (чега је учинилац био свестан) и вољну (шта је хтео/на шта је пристао) компоненту умишљаја. У том смислу се у пракси правилно истиче да ''када је првостепени суд у образложењу пресуде само навео да је окривљена поступала са умишљајем, да је била свесна свог дела и да је хтела наступање забрањене последице, а да је то једино образложење става суда да је окривљена поступала са директним умишљајем - тада у првостепеној пресуди уопште нема разлога о одлучним чињеницама.''50 Да би донео закључак о степену кривице, суд мора да утврди одлучене субјективне чињенице које се односе на свест и вољу учиниоца. Субјективне чињенице најчешће се утврђују индиректним путем- закључивањем из 50 Решење Окружног суда у Ваљеву, Кж. 506/07 од 01.11.2007. године. 35 објективних чињеница као индиција, а могу се утврђивати и откривањем самог субјекта, тј. интроспекцијом, када лице само описује свој унутрашњи живот (нпр. признање) или пак испитивањем субјекта од стране других лица (психијатриско и психолошко испитивање).51 У теорији се са правом упозорава да је ''психичко сазнање двоструко субјективно. Најпре, предмет његов није доступан другим субјектима, те се оно не може проверити. Друго, будући да је сам субјект сазнања такође и његов објект, већа је вероватноћа да ће и само сазнање бити субјективно, нетачно...Отуда и тежња да се употреби какав објективан метод- да се психичке појаве сазнају посредно, преко материјалних појава, преко понашања''.52 Tако се, примера ради, из објективне чињенице да је окривљени пуцао у срце или неки други виталан орган оштећеног може закључити да је постојала намера да се оштећени лиши живота, из чињенице да је код окривљеног који је регистровани наркоман пронађена мања количина наркотика може се закључити да је дрога била намењена личној употреби, из чињенице да је жртва отрована и да је заоставштина припала окривљеном може се закључити да је мотив убиства било користољубље итд. 3.2. Позитивне и негативне чињенице Док позитивне чињенице подразумевају постојање одређених појава у стварности, негативне би, по логици ствари подразумевале њихово непостојање, што намеће питање може ли се уопште говорити о негативним чињеницама? Ако нешто не постоји и не може се назвати чињеницом. У том смислу се истиче да постоје само позитивне чињенице, док негативне чињенице представљају само негацију, непостојање позитивне чињенице.53 Међутим, у судском поступку је понекад неопходно утврдити да се нешто није десило, посебно када 51 Више о томе: Т. Васиљевић /1981/: Систем кривичног процесног права СФРЈ, Савремена администрације, Београд, стр. 295, V. Bayer /1989/: 27. 52 Р. Лукић /1995/: Методологија права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд, стр. 90. 53 Тако Бентам, примера ради наводи да здравље не значи ништа друго до непостојање болести, непостојање кривице негора постојање кривичног дела, тама значи одсуство светлости и тсл. Види: Ј. Bentham /1827/: A Rationale of Judicial Evidence, bk. 10, ch. 10, London, рр. 259-260. На сличан начин негативне чињенице одређују и Б. Марковић /1921/: 91-93 Т. Васиљевић /1981/: 295-296, Б. Познић /2009/: 559. 36 је реч о кривичним делима нечињења. У том смислу тужилац мора доказати да окривљени није пружио помоћ, да није водио рачуна о детету, да није предузео неопходне заштитне мере, да није пријавио кривично дело и т. сл. Б. Марковић истиче да је код ових кривичних дела ''важно доказати да једна чињеница не постоји јер је то непостојање битно обележје кривичног дела и од њега зависи примена правичног закона. Тако нпр. ако је дете угинуло стога што га мати намерно није хранила, то је нехрањење у овом случају важна негативна чињеница''.54 Поред доминантног одређивања негативних чињеница у смислу негације, непостојања позитивних чињеница, у криминалистици је изнето становиште да негативна чињеница не значи само одсуство, него и присуство трагова и предмета који на месту кривичног догађаја, нападном или неком другом објекту, на било ком лицу места не би смели постојати у оквиру, за конкретну ситуацију, уобичајеног или претпостављеног тока ствари.55 Позивајући се на Белкина и Винберга, Водинелић наводи да је одсуство трагова крви око леша или повреда на њему исто толико реалан феномен као и њихово постојање у неком другом случају.56 Овакво одређивање негативних чињеница превасходно има у виду криминалистичку тактику, усмерену на откривање кривичног дела. У том смислу је одсуство неке чињенице (недостатак трагова крви око леша) од значаја исто као и њено присуство, па се виђење негативних чињеница као присуство (или одсуство) предмета и трагова може практично оправдати. То што око леша нема трагова крви може указивати да је лице убијено на неком другом месту, то што на лешу нема повреда може указивати да смрт није била насилна итд. Међутим, то није од велике користи код решавања проблема негативних чињеница у процесном смислу где је основни проблем проблем 54 Б. Марковић /1937/: Уџбеник судског кривичног поступка Краљевине Југославије, Београд, стр. 289., Исто у Б. Марковић /1921/: 114. 55 В. Водинелић негативне чињенице дефинише на овај начин позивајући се на совјетске криминалисте попут Белкина, Зуикова, Медведева и других. В. Водинелић /1974/: ''Проблем негативних чињеница'', Дијалектика број 3, година IX, Београд, стр. 89. 56 В. Водинелић /1974/: 90. 37 њиховог доказивања (треба доказати да нешто не постоји, односно да се нешто није десило). Супротно старом правилу Negativa non sunt probanda, у теорији преовлађује став да и негативна чињеница може бити предмет доказивања.57 Како негативна чињеница негира позитивну, довољно је доказати постојање супротне позитивне чињенице. У том смислу се истиче да ''негативна чињеница која треба да се докаже имплицира позитивну и довољно је да се докаже супротна позитивна чињеница, поред тога што се многе негативне чињенице могу доказивати непосредно'';58 и да се ''негативна чињеница најчешће доказује посредно, логичким извођењем из позитивне чињенице чије постојање је утврђено, али ју је могуће и непосредно доказати.''59 Тако примера ради, ако окривљени тврди да у време извршења кривичног дела ''није био тамо'', довољно је да докаже да је у то време био на неком другом месту (алиби). На тај начин, свака позитивна чињеница добија своју негацију (нешто постоји или не постоји, помоћ је пружена или није пружена, окривљени је био на месту извршења кривичног дела или није, уговор је потписан или није итд). Оно што је проблематично са аспекта кривичног поступка је питање терета доказивања наведених чињеница. У парничној пракси је присутан став да се негативна чињеница не може доказивати, већ да се у том случају терет доказивања пребацује на супротну страну која истиче постојање супротне позитивне чињенице. Примера ради, ако тужилац тврди да купопродајна цена није исплаћена, на туженом је терет доказивања да је ову исплатио у потпуности. ''Парнична страна која тврди да постоје позитивне чињенице које искључују негативне чињенице дужна је да их докаже, јер се негативне чињенице на могу доказивати, по природи ствари...Правилна примена правила о терету доказивања налаже да је парнична страна која тврди да постоје позитивне чињенице које искључују негативне чињенице, дужна да их докаже. Ако тужени тврди да у свом локалу не користи музички или ТВ уређај, не може на њему бити терет 57 Види Б. Познић /2009/: 559, Б. Марковић /1921/: 92-93 Т. Васиљевић /1981/: 295-296. 58 Т. Васиљевић /1981/: 295. 59 Г. П. Илић, М. Мајић, С. Бељански, А. Трешњев /2012/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, стр. 246-247. 38 доказивања да фонограме не користи, већ је на противној страни терет доказивања да тужени фонограме користи, па самим тим да дугује и накнаду.''60 Ово правило је непримењиво у кривичном поступку, јер би фактички значало пребацивање терета доказивања на окривљеног. Примера ради, ако тужилац тврди да окривљени ''није пружио помоћ'' или да оптужена ''није хранила новорођенче'' примена наведеног правила би значила да је на оптуженом сада задатак да докаже да је помоћ пружена, односно да је дете храњено. Међутим кривична дела нечињења никада се не састоје од само једне чињенице, већ од скупа различитих чињеница, како позитивних тако и негативних, које се даље подводе под законска обележја бића тог кривичног дела. Примера ради, код непружања помоћи потребно је доказати: да се оштећени налазио у непосредној опасности за живот (позитивна чињеница), да му окривљени није пружио помоћ (негативна чињеница) да је могао да му пружи помоћ (позитивна чињеница) без опасности по себе и другог (негативна чињеница). Наведене негативне чињенице се доказују на основу позитивних чињеница, па се на крају изводи коначни закључак о постојању кривичног дела. Примера ради, закључак о непружању помоћи лицу које је повређено у саобраћајној несрећи изведен је из чињенице да је окривљени прошао својим возилом након саобраћајне незгоде коју је изазвао, не заустављајући се и не обраћајући пажњу на оштећеног.61 Сходно томе, на основу позитивних чињеница да је окривљени изазвао саобраћајну несрећу и да је након тога прошао својим возилом, није се зауставио нити је обратио пажњу на оштећеног, следи закључак да окривљени није пружио помоћ. Извршење овог кривичног дела може се састојати и у томе ''што је возач после повређивања оштећених остао у свом возилу не излазећи из њега до доласка полиције, пропустио да повређенима укаже помоћ''.62 Овде се дакле из позитивне чињенице да је возач 60 Решење Вишег трговинског суда, Пж. 9818/2008(1) од 30.3.2009. године. 61 Окружни суд у Београду, Кж. Бр. 402/07 од 08. 03. 2007, наведено према: Г.П. Илић и други /2012/: 246. 62 Пресуда Окружног суда у Београду, Кж. 2734/2004 од 4.11.2004, наведено према: Г.П. Илић и други /2012/: 246. 39 седео у свом возилу до доласка полиције извлачи логичан закључак у погледу негативне чињенице да није пружио помоћ оштећенима. Свака негативна чињеница по логици ствари искључује супротну позитивну чињеницу и обратно (помоћ је пружена или није, лице је било тамо или није, киша пада или не пада, итд). Тако се на основу утврђивања одређених позитивних чињеница извлачи и закључак о (не)постојању супротне негативне чињенице. Ако окривљени седи у свом возилу до доласка полиције или се не заустави својим возилом након што је проузроковао саобраћајну незгоду, значи да није пружио помоћ, ако дете умре од глади значи да није храњено, ако је окривљени у време извршења убиства виђен на неком другом месту, значи да он није био непосредан извршилац итд. За разлику од парничног поступка у коме негативне чињенице пребацију доказни терет, у кривичном поступку је исто правило неприменљиво, већ је на тужилаштви увек задатак да докаже постојање свих чињеница, како позитивних тако и негативних. 3.3. Адјудикативне (пресуђујуће) и легислативне (законске) чињенице У англосаксонској литератури се прави разлика између адјудикативних (пресуђујућих) и легислативних (законских) чињеница.63 Док адјудикативне чињенице одговарају појму чињеница у нашој теорији у смислу појава у стварности, односно чињеница које се односе на конкретан случај и дају одговоре на питања ко је шта урадио, где, када, како са којим намерама и сл., легислативне чињенице се дефинишу као ''чињенице које помажу суду да одреди садржај и смисао одређеног правила у циљу његове примене.''64 Наведена подела одраз је поротног суђења и ''строге'' поделе надлежности по којој професионални судија одлучује о праву, а лаичка порота о чињеницама. Међутим доношење одлуке о кривици не подразумева само 63 Ову поделу први је направио професор Дејвис, а данас је прихваћена у већини англо- америчких уџбеницика доказног права и радовима који се баве овом проблематиком. Види: K. C. Davis /1955/; ’’Judicial Notice’’, Columbia Law Review, Vol. 55, No. 7, Nov. pp. 945-984, М.А. Larkin (Update by Cathleen C. Herasimchuk) /1994/: ''Judicial Notice'', Houston Law Review Vol. 30, pp. 193- 239, C. E. Suffling /1977/: ’’Judicial notice’’, Mississippi Law Journal, No. 48, 919- 934. 64 K. C. Davis /1955/: 952. 40 утврђивање чињеница које су се десиле у стварности већ и подвођење тих чињеница под одговарајућу норму, односно тумачење одређених прописа. Примера ради, ако би се поставило питање да ли је окривљени који је прескочио заштитну ограду високу два метра крив за тешку крађу извршену савлађивањем тежих препрека, претходно би се морало проценити да ли се његова радња (прескакање ограде) може подвести под појам савлађивања тежих препрека. Да би донела одлуку у вези с тим да ли је окривљени крив или не порота треба не само да се увери ван разумне сумње да је тужилац доказао чињеничне наводе оптужбе, већ и да процени да ли се тако утврђене чињенице могу подвести под одговарајуће правно правило. Препуштање лаичкој ad hoc изабраној пороти да тумачи законске појмове као што су ''више лица'', ''разуман човек'', ''савлађивање већих препрека'', ''грубо злостављање'', ''опасно средство'' и т. сл., претило би да доведе у питање један од основних постулата прецедентне правичности- да се слични случајеви решавају на сличан начин. Због тога је и уведен појам легислативних или законских чињеница у погледу којих судија професионалац даје инструкције поротницима да ли се понашање окривљеног може подвести под ''дрско и безобзирно понашање'', да ли се ножеви ''скакавац и лептир'' могу сматрати тешким оружјем способним да тело тешко повреди или здравље тешко наруши,65 да ли се два лица могу сврстати под појам више лица итд. Посматрано из перспективе континенталног посматрача, овде се уопште не ради о чињеницама већ о тумачењу правних појмова која су у континенталној пракси у надлежности суда, а неретко највиши судови кроз начелне правне ставове дају смернице у погледу њиховог тумачења. Чини се да је и англосаксонска теорија врло добро свесна да се овде не ради о чињеницама наводећи да се легислативне чињенице налазе ''између чињеница и права'' и подразумевају тумачење воље законодавца и смисла законске норме. Међутим, како је њихово тумачење предуслов доношења одлуке о кривици (а што је у надлежности пороте), требало је на неки начин оправдати судијине интервенције у овој фази поступка у којој се по формаланој подели посла 65 R v. Simpson, 1983, 3 All ER 789; DPP v. Hynde, 1998, 1 All ER 649., наведено према: P. Roberts, R. Zuckerman /2010/: 173-174. 41 расправља о чињеницама. Због тога је и уведен појам легислативних или законских чињеница које омогућавају судији да поротнике упозна са тумачењем смисла и воље закона као и са ранијом праксом. Да се не ради о чињеницама сведочи и прецедентни значај наведених тумачења. У прецедентним системима наиме, чињенице утврђене у једном поступку никада не могу имати прецедентни значај, већ то својство имају само правна тумачења изражена у одлукама. Аналогно томе, док пресуђујуће чињенице које се односе само на конкретан случај не могу имати прецедентно дејство, легислативне чињенице, попут свих других правних тумачења имају прецедентни значај. Примера ради ако би се поставило питање да ли је код окривљеног пронађена одређена количина канабиса, реч је о адјудикативним чињеницама које би тужилаштво морало да докаже пред поротом. Али ако би се поставило начелно питање да ли се канабис може сматрати опојном дрогом, реч је о легислативној чињеници која има прецедентни значај.66 У пракси је понекад тешко направити разлику између ове две врсте чињеница,67 а као основни критеријум разликовања се наводи то да ли је конкретна чињеница релевантна само за тај конкретан случај, или се проширује и на остале случајеве. У првом случају реч је о адјудикативној, док се у другом случају ради о легислативној чињеници. 66 Више о томе: D. J. Turner /1984/: ’’Judicial Notice and Federal Rule of Evidence 201- A Rule Ready for Change’’, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 45, pp. 181- 207. 67 Примера ради у предмету Powell v. Texas, 392 U.S. 514 (1968) поставило се питање уставности кажњавања хроничних алкохоличара због опијања на јавном месту. Суд је формално примио на знање чињеницу да се алкохолизам сматра болешћу јер је ова чињеница општепозната и неспорна у медицинској науци. Наведена чињеница може се сматрати адјудикативном, јер се у конкретном случају одлучивало о томе да ли се може радити о болесној особи. Међутим иста чињеница се може сматрати и легислативном јер се одлучивало и о томе да ли је кажњавање због опијања на јавном месту противо Уставу. Наведено према: D. J. Turner /1984/: 192. 42 4. РАЗЛИКОВАЊЕ ЧИЊЕНИЧНОГ И ПРАВНОГ Разликовање чињеничног и правног спада у компликоване проблеме процесног права. Tеорија се овим питањем недовољно бавила иако практичне потребе налажу прављење ове разлике у сваком случају и ''на сваком кораку''.68 Док на први поглед делује једноставно разграничити чињенице као нешто што се десило у стварности од права као нечега што је прописано нормом, ово разграничење у пракси није нимало једноставно. И теорија је прилично скептична у погледу тога па се често истиче да се чињенична и правна питања уопште и не могу строго разграничити.69 Посебно је у теорији права и правној филозофији присутно мишљење да у праву не постоје ''чисте чињенице'' јер су сви чињенични закључци условљени правом па је чињенично немогуће разликовати од правног.70 Овакав став аргументује се тиме што и чисто чињенични изрази, уношењем у правну сферу мењају своју чињеничну природу, па се тако рецимо појмови малолетно лице, дете, члан породице и т. сл. у кривичноправном смислу разликују од значења тих истих термина у другим гранама права или пак у свакодневном животу. У теорији се чак помиње и трећа категорија мешовитих питања која се налазе између чињеница и права тзв. Questiones Mixtae,71 слично појму легислативних чињеница у англосаксонском праву. 68 У кривичној литератури М. Грубиша се детаљније бавио овом проблематиком, сматрајући да је реч о проблему ''са којим се пракса на сваком кораку, у сваком предмету дневно среће, о питању које спада међу основне проблеме процесног права.'' М. Грубиша /1980/: 143. Остали аутори, иако наглашавају да је разликовање чињениног и правног од ''великог значаја'' не дају никакве конзистентне смернице за прављење ове разлике. У страној литератури је ово питање разматрано углавном у домену правне филозофије и права доказивања. Види: J.D. Jackson, ''Questions of Fact and Questions of Law'' u Twining, William (ur.) /1983/: 85-100, А. Zuckerman /1986/: ‘’Law, Fact or Justice’’, Boston University Law Review, 66, рр. 487-507; L. Morawski /1999/: ’’Law, Fact and Legal Language’’, Law and Philosophy, Vol. 18, No. 5, pp. 461-473. 69 Грубиша цитира ауторе који тврде да је одвајање чињеничног од правног питања неизводиво у највећем броју случајева (Birkmeyer), да чињенична и правна питања често залазе једна у друга тако да их је тешко одвојити једна од других (Neumann), да се између чињеничних и правних питања не може повући оштра граница (Schmidt), итд. М. Грубиша /1980/: 134-135. 70 Види: L. Morawski /1999/: 463; И Дикинсон је тврдио да се чињенична и правна питања не могу раздвојити, јер се пресецају у самом корену. J. Dickinson /1927/: ''Administrative Justice and the Supremacy of Law'', Harvard University Press, p. 55., наведено према: L. Morawski /1999/: 466. 71 Ова питања Огорелица дефинише као питања код којих се не да одвојити питање о делу од питања о праву, код којих се идеја о постојању чињеница не може изразити, а да се не изрекне 43 4.1. Значај разграничења Упркос често изражаваној скепси у погледу могућности раздвајања чињеничног и правног, практично раздвајање ових категорија је неопходно из више разлога: - Суд је везан само за чињенични опис, не и за правну oцену дела дату од стране тужиоца (чл. 351 st. 2 ЗКП/2001 и чл. 420 ст. 2. ЗКП/2011). Начело акузаторности ограничава слободу суда у утврђивању чињеница- суд је дужан да утврди да ли се у стварности десило оно за шта тужилац, својим оптужним актом тврди да се десило. Ограничавање суда оптужницом је пре свега у интересу одбране- да би је оптужени припремио мора знати ''од чега се брани'', шта му се ставља на терет. Правне оцене странака за разлику од тога не обавезују суд. Суд је тај који познаје и тумачи право (Iura novit curia), процењујући да ли одређена чињенична ситуација преставља кршење одређене норме. Оптужба се не сматра прекораченом ако суд другачије реши неко правно питање. Другим речима, суд је ограничен дескриптивним, али не и нормативним предлозима, али да би знао своја ограничења суд мора знати разлику између дескриптивног и нормативног. - Чињенице се доказују и чињенична питања суд решава закључивањем из изведених доказа по принципу слободног судијског уверења. За доношење осуђујуће пресуде, захтева се извесност у погледу чињеница које указују да је окривљени крив, а чињеничне сумње тумаче се у корист окривљеног по принципу in dubio pro reo. Правна питања се, за разлику од тога решавају тумачењем смисла и воље закона, проверава се да ли утврђена чињеница одговара појму садржаном у норми. Док закон оставља могућност да неке чињенице и не буду утврђене (примењује се принцип in dubio pro reo), не постоји могућност да суд не примени право јер није сигуран у садржину и смисао прописа.72 Ако је сам пропис нејасан, судија мора открити његов смисао, одмах и суд о њима. Види: Н. Огорелица, Казнено процесуално право, Загреб, 1899, стр. 603. Наведено према: М. Грубиша /1980/:135. 72 Супротно томе, Ђ. Лазин сматра да се принцип in dubio pro reo односи и на правна питања. Ђ. Лазин /1985/: In dubio pro reo» у кривичном поступку, Научна књига, Београд, 135-141. 44 настојећи да протумачи вољу законодавца. При том, суд није дужан да тумачи право ''у корист окривљеног'', већ ће настојати да пронађе прави смисао законских одредби. - Наведено разликовање од посебног је значаја у страначком поступку у коме доминира расправна максима. Докази се изводе о чињеницама, док судија решава о праву. Право се не доказује јер га судија мора познавати. Стога се мора разграничити шта су чињенице како би странке знале шта је потребно доказивати. Решавање чињеничних питања (да ли ће се нека чињеница уопште утврђивати) зависи од воље странака, док код правних питања суд није везан предлозима у погледу правне оцене дела. - ЗКП/2011 предвиђа да се уводна излагања на главном претресу могу односити само на чињенице које ће бити предмет доказивања, на излагање доказа које ће странка извести и на правна питања о којима ће расправљати (чл. 393 ст. 2). Сходно томе, странке морају знати разлику између чињеничних и правних питања како би припремиле своја уводна излагања. - Питање које се јавља као прејудицијално или претходно у кривичном поступку може бити само правно питање, док чињенични закључци другог суда или надлежног органа никада не могу имати обавезујуће дејство. - Разликовање чињеничног и правног од посебног је значаја у поступку по правним лековима.73 Најпре, странке приликом састављања жалбе морају пронаћи у чему је грешка, да ли у утврђеним чињеницама или у примени права, мора се наиме навести да ли се пресуда побија због чињеничних или због правних мањкавости. Другостепени суд, исправност утврђеног чињеничног стања не испитује по службеној дужности, већ само по приговору странке, док је увек дужан да испита да ли су одређена правна питања погрешно решена (члан 380 ЗКП/2001). ЗКП/2011 елиминише значај ове поделе у жалбеном поступку јер суд увек испитује пресуду само у оквиру жалбених навода 73 Васиљевић наглашава да је деоба материје на чињеничну и правну неопходна у области правних лекова. ''Од те деобе зависи да ли ће доћи до укидања или преиначења одлуке, да ли ће се ствар решавати у седници већа или на претресу, пресуда се ван граница жалбе испитује само у погледу одређених правних питања, жалба због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања се аутоматски проширује само на одлуку о казни, не и на повреду закона, захтев за заштиту законитости може само због правних, а захтев за понављање поступка због чињеничних мањкавости'' Т. Васиљевић /1981/: 560. 45 странака. Начин на који ће другостепени суд одлучивати такође зависи од чињеничних или правних питања. Ако је чињенично питање погрешно решено, другостепени суд га не може решити у седници већа већ мора одржати претрес или вратити предмет првостепеном суду на поновно суђење. Правна грешка, за разлику од тога, може се исправити и у седници већа, преиначењем правноснажне пресуде. - Разлика између чињеничног и правног од значаја је и у поступку по ванредним правним лековима. Док се чињеничне мањкавости отклањају захтевом за понављање поступка, правни недостаци решавају се захтевом за заштиту законитости. - У системима поротног суђења ова разлика додатно добија на значају јер по основној подели порота решава чињенична, а суд решава правна питања. - У системима прецедентног права само правни закључци могу имати прецедентно дејство, не и чињенични. 4.2. Различити критеријуми разграничења чињеничног и правног Ретки аутори који су се упустили у проблем разграничења чињеничног и правног полазе од логичког силогизма као модела правног одлучивања. Силогизам се састоји из горње премисе (premisa maior) коју чини правно правило и доње премисе (premisa minor) коју представља чињенично стање. До закључка односно одлуке долази се тако што се чињенично стање подведе под правну норму, тако што се доња премиса подведе под горњу премису.74 Упркос критикама оваквог начина одлучивања израженим у филозофији права,75 доминација наведеног начина одлучивања видљива је и у образложењима пресуда где се обично истиче да је ''суд утврдио чињенице а, б, ц, д, па је с обзиром на примену члана 1, 2, 3 одлучио као у образложењу пресуде''.76 У наведеном моделу горња премиса (правна норма) представља правно, док доња 74 О томе: Р. Лукић /1995/: Методологија права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд, 241. 75 Х. Перелман /1983/: Право, морал, филозофија, Нолит, Београд, стр. 106. 76 А. Узелац /1997/: Истина у судском поступку, Правни факултет, Загреб, стр. 1-2. 46 премиса (утврђено чињенично стање) представља чињенично питање. Али недоумице настају у погледу тога које елементе обухвата доња а које горња премиса, а посебан проблем настаје код квалификације односно подвођења утврђених чињеница под одговарајуће правне појмове.77 Дилема је наиме у томе да ли се тумачење појмова употребљених у норми (опасно средство, дрско и безобзирно понашање, опасно оруђе, дужна пажња и т. сл.) сматра чињеничним или правним питањем. Метод логичког силогизма би налагао да се ово питање реши у оквиру доње премисе (чињеничног стања) пре него што се она подведе под правно правило. Да би се проценило да ли се ради о тешком убиству, претходно треба проценити да ли се понашање окривљеног може подвести под појам безобзирног насилничког понашања, да би се проценило да ли се ради о насилничком понашању, претходно треба проценити да ли понашање оптуженог може подвести под појам грубог вређања или злостављања другог итд. По једном виђењу које је заступао теоретичар парничног поступка М. Муха, правно питање своди се искључиво на примену правне мере или санкције, док би све остало, односно утврђивање чињеничног стања и подвођење утврђеног чињеничног стања под правно правило представљало чињенично питање.78 Своје виђење илуструје следећим примером: утврђено је да је тужени у последње две године једном приликом ударио своју жену- тужиљу шаком о нос и да ју је другом приликом два пута ошамарио, па су јој остале модрице и расклимао јој се један зуб. То би представљало конкретно утврђено чињенично стање (чињенично питање). Следећи корак је процена да ли се ово конкретно утврђено чињенично стање може подвести под нормативни појам ''поновљеног тешког злостављања''. И то би по Мухи представљало чињенично питање, односно подвођење конкретно утврђеног чињеничног стања 77 О томе: Г. П. Илић /2004/: Границе испитивања првостепене кривичне пресуде, Службени гласник, Београд, стр. 92-94. Разматрајући питање разликовања чињеничног и правног са аспекта проблематике правних лекова, Илић постојећа становишта дели на логичка и телеолошка. Како телеолошка становишта полазе искључиво од сврхе правног лека, она овде нису наведена, јер је настојање да се питање разматрања чињеничног и правног посматра у ширем контексту од проблематике правног лека. 78 М. Муха /1938/: Чињенична утврђења и правна оцена, Напредак, Панчево, 16-21. 47 под ''апстрактни учинак норме''. Тек сама коначна одлука да ли брак због тога треба раставити или не, би по Мухи представљала правно питање. По другом мишљењу које је заступао М. Грубиша, у правној норми нема ничег чињеничног, већ се чињенична сфера завршава искључиво на утврђивању онога шта се десило у стварности. Свака даља активност, односно правна квалификација чињеница, њихово подвођење под правну норму и одређивање санкције, представља решавање правног питања, примену права. Према томе, ''кључ за решење проблема'' је следећи: испитивање конкретних околности из стварног живота је чињенично док сама оцена да ли та конкретна околност одговара неком појму из правне норме представља правно питање.79 У горе наведеном примеру, решавање чињеничног питања било би само утврђивање да ли је и када је тужени ударио тужиљу, док би процена да ли се ради о ''поновљеном тешком злостављању'' и одлука о томе да ли брак треба развести или не представљала правно питање. Прво тумачење је ближе системима поротног суђења у којима начелно постоји строга ''подела послова'' између пороте, која одлучује о кривици и судије који одлучује о казни. Након што порота нађе да је окривљени крив (утврди чињенице), на судији је да одреди и изрекне санкцију (примени право). Међутим, да би порота проценила да ли је неко крив или не, мора и да процени да ли се одређено понашање сматра нарочито дрским или безобзирним понашањем, да ли се одређен мотив сматра ''ниском побудом'', да ли се одређено злостављање може сматрати ''поновљеним злостављањем'' и сл. Реч је о подвођењу одређених чињеница под правне појмове, што видели смо по Мухи преставља чињенично, а по Грубиши правно питање. Имајући у виду начелну поделу да порота решава о чињеницама а судија о праву, произилазило би да је реч о чињеничном питању које порота мора да реши како би одлучила о кривици. Да би окривљеног огласила кривим за ''тешко злостављање'' порота дакле мора да процени да ли се радње које је учинилац извршио могу подвести под овај појам. Порота коју чине правни лаици ангажовани само за тај конкретан случај тешко може знати правно тумачење појмова као што су 79 М. Грубиша /1980/: 161. 48 увредљиво понашање, неморалне сврхе, ниске побуде и т. сл. Ако се пође од чисто животног, свакодневног тумачења ових појмова које је прожето великом дозом субјективизма (док за дубоког верника хуљење Бога може престављати ''тешку увреду'' атеиста му сигурно неће придати такав значај), доводи се у питање правна сигурност у прецедентиним системима изражена и путем захтев да се ''слични случајеви решавају на сличан начин''. Стога се у поротним системима ови појмови подводе под појам законских или легислативних чињеница о којима је било речи. Иако је утврђивање чињеница и доношење одлуке о кривици у надлежности пороте, судија је тај који даје инструкције поротницима у погледу тога шта се сматра ''недозвољеним средством'', ''опасним оружјем'', ''ниском побудом'' и т. сл.80 На тај начин се обезбеђује и јединство праксе у прецедентним моделима, омогућавањем да се исти појмови у различитим случајевима тумаче на исти начин. Пренето на Грубишину и Мухину полемику, произилази да се и у поротном моделу подвођење чињеница под правне појмове пре може сматрати правним, него чињеничним питањем. Адверзијална пракса додуше у неким случајевима даје основа за другачија тумачења што је често предмет оштре критике.81 Наглашавајући да је тумачење правних појмова и општих клаузула правно питање, Судија Холмс је истицао да ''сваки пут када судија каже да је реч о чињеничном питању и препусти га пороти, он тиме признаје своју неспособност да примени право...када је правно питање прилично јасно, судија доноси одлуку, али ако је реч о мало компликованијем питању процењује да је боље да га препусти дванаесторици лаика, изабраних игром случаја, него да ризикује да погреши''.82 Како би се избегле наведене недоумице, као критеријум разликовања чињеничног и правног навођен је и тај што се на чињенично 80 Примера ради, судија је дао инструкције поротницима да се ножеви ''скакавац'' и ''лептир'' могу сматрати оружјем ''способним да тело тешко повреди или здравље тешко наруши'' у смислу Закона о контроли криминалитета. R v. Simpson, 1983, 3 All ER 789; DPP v. Hynde, 1998, 1 All ER 649. Наведено према: Р. Roberts, R. Zuckerman /2010/: 173. 81 Примера ради у предмету Bracegirdle v. Oxley је речено да је питање ''да ли се радило о опасној брзини питање степеновања, а питања степеновања су чињенични закључци о којима одлучује порота. Она наиме процењује да ли се нешто може сматрати ''опасним, дрским, брзим , безобзирним и т. сл.'' Наведено према: Р. Roberts, R. Zuckerman /2010/: 140. 82 Mr. J. Holmes, Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Howe, 1920 стр. 233, наведено према: G. Marshall /1990/: 452. 49 питање може дати само један тачан одговор (чињенице постоје или не постоје, оне су се десиле у стварности онако како су се десиле), док у погледу правних питања, посебно код тумачења генералних клаузула и правних појмова постоји више могућих одговора и тумачења а на судији је да пронађе прави.83 У нашем праву је прихватање Мухиног тумачења по коме се подвођење чињеница под правне појмове сматра чињеничним питањем проблематично из више разлога. У наведеном примеру, тужени који сматра да се његово понашање не може подвести под појам ''поновљеног тешког злостављања'' би по тој логици улагао жалбу због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања, што би опет налагало поновно одржавање претреса ради утврђивања правно релевантних чињеница. Овакво поступање било би нецелисходно, јер зашто би се поново утврђивале чињенице када је недвосмислено утврђено (и то нико не оспорава) да је тужени у последње две године једном приликом ударио своју жену-тужиљу шаком о нос и да ју је другом приликом два пута ошамарио, и расклимао јој један зуб. Овде је чињенично стање правилно утврђено, а спорно је да ли се тако утврђено чињенично стање може подвести под појам ''поновљеног злостављања''. Поред тога, чињенице се утврђују доказима. Закључак да се ради о ''поновном злостављању'' суд не изводи на основу доказа већ закључује имајући у виду законску одредбу и животну стварност да ли се одређено понашање може подвести под овај појам. Ситуација се додатно компликује у кривичном поступку у коме важи начело in dubio pro reo. Ако би се питања тумачења правних појмова сматрала чињеничним питањем, то би значило да би суд сваки пут када није сигуран да ли се одређено понашање може сматрати дрским или безобразним, да ли се одређен начин извршења може сматрати подмуклим начином извршења, да ли се одређена побуда може сматрати ниском побудом и т. сл., требало да такав стандард тумачи у корист окривљеног. Примера ради, утврђено је да је окривљени критичном приликом одвезао оштећену у шуму, и оставио је тамо без одеће. Питање је да ли се остављање оштећеног без одеће може сматрати 83 G. Marshall /1990/: 447-460. 50 ограничењем слободе кретања у смислу кривичног дела противправног лишења слободе. Или, утврђено је да је окривљени критичном приликом провукао руку кроз отворен прозор на аутомобилу и из њега одузео женску торбу. Питање је да ли су овим поступањем остварени елементи кривичног дела тешке крађе, односно да ли се провлачење руке кроз отворен прозор на аутомобилу може сматрати проваљивањем. Ако би се наведена процена сматрала чињеничним питањем, то би значило да је суд у свим овим случајевима дужан да донесе одлуку у корист окривљеног, у смислу доношења ослобађајуће пресуде (први пример- јер нису остварени елементи кривичног дела противправног лишења слободе) односно блаже квалификације дела (други пример- нису остварена обележја тешке, већ обичне крађе). Ако би странка оспоравала наведену квалификацију због чињеничних мањкавости а другостепени суд усвојио такву жалбу, то би опет подразумевало поновно отварање претреса и поновно утврђивање чињеничног стања за чим дефинитивно нема потребе. У наведеним примерима чињенична питања су правилно решена- недвосмислено је утврђено да је окривљени оставио оштећену у шуми, без одеће, односно да је окривљени одузео женску торбу провлачећи руку кроз отворен прозор на аутомобилу. Стога и нема потребе за поновним утврђивањем чињеница. Овде се ради о правним питањима, тачније о судском тумачењу закона. Тумачећи норму, судија процењује да ли откључано возило представља ''затворен простор'', да ли расни пас представља ''покретну ствар'', да ли се глава, зуби или други део тела могу сматрати средством које је ''подобно да тело тешко повреди'' и т. сл. Стога је Грубиша у праву када каже да ''у правној норми нема ништа чињенично, већ су сви елементи правни- и хипотеза и санкција. Сходно томе, закључивање да ли конкретан чињенични догађај одговара апстрактним појмовима садржаним у норми, представља искључиво правно питање''.84 Код решавања ових питања суд не тумачи норму у корист окривљеног, већ проналази решење које највише одговара духу норме. 84 М. Грубиша /1980/: 142. 51 Наведени критеријум по коме је чињенично оно што се десило или се дешава у стварности и утврђује путем доказа, док је правно све оно што се односи на тумачење и примену правне норме, помаже да се реше и питања која се јављају као најпроблематичнија у пракси. 4.3. Практичне последице неразликовања чињеничног и правног Неразликовање чињеничног и правног у пракси изазива велике тешкоће. Тако се рецимо чињеничне грешке исправљају у седници већа уместо на претресу, правни појмови се тумаче као чињенична питања и странкама се оставља да их доказују, субјективне чињенице се мешају са правним категоријама, постоје велике недоумице и неуједначена пракса у погледу тога у коликој мери је суд везан тужиочевом оптужницом итд. У том смислу Васиљевић упозорава да ''виши суд, да би избегао чињенично неправедне пресуде, исправља запажене грешке у области чињеница проглашавајући их на силу правним''.85 4.3.1. Доказивање чињеница и тумачење норме Основна дилема аутора који су се бавили питањем разграничења чињеничног и правног је како смо видели, у погледу тумачења одређених нормативних појмова као што су ниске побуде, безобзирно понашање, оправдани разлози, савлађивање већих препрека, нарочито дрзак и опасан начин и т. сл. Док Муха примера ради ''поновљено тешко злостављање'' сматра чињеничним питањем које се решава у оквиру доње премисе, Грубиша наводи да је реч о правном питању које подразумева тумачење воље и смисла законодавца, а не утврђивање онога шта се десило у стварности. За очекивати је да се ситуација у домену чињеничног и правног ''додатно закомпликује'' у новоусвојеном расправном моделу поступка. У досадашњем мешовитом поступку задатак суда је био да ''истинито и потпуно утврди све 85 T. Васиљевић /1981/: 560. 52 чињенице које су од важности за доношење законите одлуке'' (чл. 17 ст. 1) а на главном претресу председник већа је саслушавао оптуженог, испитивао сведоке и вештаке и изводио друге доказе, јер му је дужност била да се стара за свестрано претресање предмета и проналажење истине (чл. 296 ст. 1 и 2 ЗКП/2001). Како је суд доказно најактивнији у утврђивању истине, није се постављао проблем терета доказивања у адверзијалном смислу те речи. Иако је претпоставка невиности налагала да је ''терет доказивања'' на тужиоцу, овакав модел у пракси негира прави страначки терет доказивања- шта би странке уопште доказивале, када је суд тај који изводи доказе како би се предмет свестрано претресао и пронашла истина?! Суд је изводио доказе и утврђивао чињенице, те након тога утврђене чињенице подводио под правну норму- решавао је дакле и чињенично и правно.86 За разлику од тога страначки модел подразумева и страначко доказивање чињеница- странке су те које предлажу и изводе доказе и морају означити које ће се чињенице доказивати предложеним доказима (чл. 350 и 356 ст. 1. ЗКП/2011). При том је основни принцип да је терет доказивања на тужиоцу (чл. 15 ст. 2 ЗКП/2011) Да би странке знале шта је уопште потребно доказивати, морају знати разлику између чињеничних и правних питања. Но имајући у виду досадашњу праксу парничних судова, чини се да ни судијама често ова разлика није најјаснија. Тако је примера ради, суд одбио тужбени захтев као неоснован јер ''тужилац није доказао да туш тинта и бојице представљају дозвољено средство које се може уносити на одељење за малолетнике без одобрења надређене особе.''87 Терет доказивања подразумева искључиво доказивање чињеничних тврдњи. Шта се сматра ''дозвољеним средством'' није чињенично већ правно питање, које се решава тумачењем смисла саме норме. Као што је већ наведено, тумачење норме је правно питање које решава суд, није на странкама да доказују шта се сматра дозвољеним или недозвољеним средством, шта се 86 О терету доказивања опширније на страни 106-145. 87 Пресуда Општинског суда у Тузли, БиХ, бр. 32/10 Рс 111652 12 РС. 53 сматра дрским и безобзирним понашањем, шта се сматра грубим занемаривањем дужнисти и т. сл. Тужилац је дужан да докаже шта се конкретно десило, примера ради да је окривљена критичном приликом у просторијама ГАК ''Народни фронт'' од оштећене која је била прикључена на апарат ЦТГ на одељењу високоризичне трудноће, одузела женску торбу која се налазила поред кревета и са истом се удаљила са лица места, у намери да себи прибави противправну имовинску корист. И ту се чињенична сфера завршава. На суду је да процени да ли се оваква крађа може сматрати тешком крађом односно крађом која је извршена на нарочито дрзак и опасан начин. Странке наравно могу давати своје предлоге и тумачења у том смислу, могу износити ''правне оцене'', али то се не може сматрати њиховом дужношћу у смислу задовољења терета доказивања. У супротном, ако би се тумачење правне норме и правна квалификација чињеница сматрала чињеничним питањем, суд би био дужан да их тумачи у прилог окривљеном, по принципу in dubio pro reo, а пресуде би се нападале због грешака у утврђеном чињеничном стању. Јасно је да то овде није случај, већ је акценат на тумачењу норме од стране суда. Чињенична сфера се завршава на репродукцији онога шта се десило у прошлости, односи се само на утврђивање онога шта се десило, без правног или моралног вредновања онога што се десило. У том смислу се и наводи да би ''приликом разграничења чињеничног и правног требало комбиновати логичку концепцију са методом рада који код чињеничног питања подразумева метод доказивања и начела која важе за њега, а код правног питања метод тумачења на основу познатих метода и правила за тумачење правних норми''.88 4.3.2. Разликовање умишљаја и намере Кривица, као саставни елемент општег појма кривичног дела постоји ако је учинилац у време када је учинио кривично дело био урачунљив и поступао са умишљајем односно из нехата када закон изричито предвиђа одговорност и за 88 Г. П. Илић /2004/: 43 – 44. 54 нехат, а био је свестан или је био дужан и могао бити свестан да је његово дело забрањено (чл. 22 КЗ). Саставни елемент кривице су дакле урачунљивост, умишљај (или нехат) и свест о противправности. Док је за урачунљивост и противправност неспорно да се ради о правним појмовима чије постојање процењује суд, природа умишљаја је спорна како у теорији тако и у пракси. У пракси се дешава да се умишљај поистовећује са намером, ови појмови се погрешно узимају као синоними, па се каже да ''умишљај окривљеног није био усмерен на прибављање мале имовинске користи'',89 да ''кривично дело противправно лишење слободе постоји само уколико су радње извршиоца предузете са намером да се другоме одузме слобода кретања'',90 да ''у побијаној пресуди недостају разлози о одлучној чињеници- умишљају окривљене''91 и т. сл. Неразликовању доприноси и чињеница да се и у свакодневном говору умишљај и намера узимају као синоними, па се тако неуки окривљени обично неће бранити тиме да ''није имао умишљај'' већ да ''није имао намеру да жртву лиши живота''. И лексички се ова два појма неретко поистовећују па се енглески термини intent или purpose понекад преводе као намера, понекад као вољни елемент умишљаја, уз занемаривање чињенице да се оваква паралела у нашем језику не може правити, јер појам умишљаја као збир интелектуалне и вољне компоненте у енглеском језику нема адекватан превод. У нашем праву је прихваћен психолошко-нормативни појам кривице који подразумева да је кривица психички однос учиниоца према делу због којег му се може упутити прекор. Код сваког кривичног дела потребно је утврдити интелектуалну и вољну компоненту (чега је окривљени био свестан и шта је хтео да постигне својом радњом) како би се одредио степен кривице. Умишљај постоји када је учинилац деловао свесно и вољно. Предуслов да учинилац делује вољно јесте свест односно представа о свим облежјима бића кривичног дела, а поред тога учинилац мора дело и хтети. Наш законодавац наиме умишљај и нехат изричито сврстава у елементе кривице, док нормативна 89 Пресуда Врховног суда Србије, Кзз. 82/07 од 11.09.2007. године, Билтен Врховног суда Србије, бр. 4/2007, 59. 90 Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж. 1439/2011 oд 18.4.2011. године, Билтен Апелационог суда у Крагујевцу, 1/2011, 33. 91 Решење Окружног суда у Ваљеву, Кж. 506/07 од 01.11.2007. године. 55 теорија, за разлику од тога премешта умишљај и нехат из облика кривице у елементе бића кривичног дела,92 што практично значи да се овај субјективни елемент мора доказивати само када је изричито прописан законом. У нашем праву је таква ситуација са намером- њу је потребно доказивати само онда када је изричито прописана као елемент бића кривичног дела, док је облик кривице неопходно утврђивати у сваком поједином случају. Кривица је сложен правни појам састављен од урачунљивости, умишљаја (односно нехата када КЗ прописује одговорност и за нехат) и свести о противправности. У теорији је неспорно да је урачунљивост, као облик кривице правни појам па се не види зашто би умишљај имао другачију природу. И за дела у чијем је бићу прописана намера, неопходно је невезано од тога утврдити и умишљај, без обзира што намера, по логици ствари увек претпоставља директан умишљај. Тако је примера ради код крађе, поред намере да се прибави противправна имовинска корист (субјективна чињеница), неопходно утврдити и умишљај односно доказати свест учиниоца да својом радњом чини кривично дело крађе и вољу да предузме такву радњу. Остављајући по страни страни основаност овог психолошко- нормативног концепта кривице,93 у решавању практичне дилеме разликовања умишљаја и намере мора се поћи од позитивних законских одредби. Ова два појма не могу се поистоветити упркос њиховој нераскидивом повезаности како правној и животној тако и лексичкој. Интересантно је да се у Хрватској у којој је такође као код нас прихваћен нормативно-психолошки појам кривице умишљај, превасходно из идеолошких разлога ''да се не употребљавају -туђице'' преименован у намеру што је изазвало и велике практичне проблеме раздвајања ових појмова.94 92 О нормативној и психолошко-нормативној теорији кривице види: З. Стојановић /2006/: Коментар Кривичног Законика, Службени Гласник, Београд, стр. 101. 93 Велики критичар психолошких теорија Клаус Роксин, у том смислу истиче да се ''у кривичном праву чији је главни задатак тај да штити правна добра, цензура између умишљаја и нехата која одлучујуће делује на кажњивост учиниоца, не може заснивати на томе са каквим унутрашњим ставом он узрокује забрањену последицу''. C. Roxin /2010/: ''О евентуалном умишљају'', Crimen, бр. 1/2010., стр. 10. 94 Примера ради приликом доношења новог Казненог закона било је предлога да се појам ''неизравна намјера'' замени појмом ''евентуална намера'', на шта су аутори коментара истакли да '' намера по природи ствари не може бити евентуална... Проблем је настао кад је ранији појам 56 Намера је субјектина чињеница коју је тужилаштво дужно да докаже сваки пут када је предвиђена као елемент бића кривичног дела. Када закон предвиђа да ће се казнити онај ''ко туђу покретну ствар одузме другом у намери да њеним присвајањем прибави противправну имовинску корист'' треба између осталог доказати и намеру да је окривљени одузео ствар да би прибавио противправну имовинску корист, код фалсификовања новца потребно је доказати не само да је окривљени направио лажан новац или да је преиначио прави новац, већ и да је то учинио у намери да га стави у оптицај као прави, код геноцида је неопходно доказати геноцидну намеру итд. Ако се не докаже намера не може се говорити ни о постојању наведених кривичних дела. Основне потешкоће произилазе из тога што се не увиђа или пак често занемарује да су умишљај и нехат правни појмови, правне категорије, састављени из интелектуалне и вољне компоненте. Интелектуална компонента подразумева свест учиноца о свим битним елементима кривичног дела док вољна компонента подразумева хтење или пристајање на извршење дела. За разлику од умишљаја чија интелектуална компонента подразумева свест о битним обележјима кривичног дела, намера се никада не може односити на битна обележја неког кривичног дела. Код кривичних дела која у свом бићу имају намеру, она се увек односи на нешто што је ван бића кривичног дела, тако да је за постојање кривичног дела ирелевантно да ли је намера остварена или не, довољно је да она постоји.95 Иако је теорија а и пракса махом сагласна да је ''урачунљивост'' правни појам, чије постојање процењује суд,96 у погледу умишљаја и нехата таква сагласност не постоји, иако су и они попут урачунљивости, само саставни елементи кривице. Васиљевић правилно умишљај, који је означавао dolus,замењен намером која има уже значење. У хрватском језику немамо одговарајуће називе да бисмо изразили ту разлику. Враћање пак на стару дихотомију умишљај-намера било би тешко прихватљиво јер се умишљај доживљава као туђица (у ствари то је русизам).'' П. Новоселац, Нацрт предлога Казненог закона, Загреб, 2011 доступно на: www.pravo.unizg.hr/_download/repository/2011-04-05_Nacrt_kz.doc 95 Тако и З. Стојановић: ''Док умишљај обухвата битна обележја кривичног дела објективног карактера, намера се односи на нешто што је ван бића кривичног дела''. З. Стојановић /2005/: 107. 96 Taко М. Шкулић истиче да ''у пракси вештаци психијатри у највећем броју случајева сами констатују постојање урачунљивости, битно смањене урачунљивости, односно неурачунљивости...међутим, таква пракса није исправна јер је питање (не)урачунљивости кривичноправно, а не медицинско питање''. М. Шкулић /2009/: 245. 57 примећује да су умишљај и нехат правна питања наводећи да суд може да има различити став од тужиоца у погледу неких правних питања, а као примере тих правних питања наводи између осталог и умишљај и нехат.97 И Роксин наглашава да ''умишљај по правилу није психичка чињеница, већ један вредносни суд судије...умишљај се не ствара у глави учиниоца, већ у глави судије. Његово одређивање није емпиријско утврђивање већ једно нормативно приписивање, један вредносни суд судије...крајњи закључак- да ли се ради о умишљају или нехату- јесте у сваком случају један акт вредновања.''98 Док намеру као субјективну чињеницу треба доказати у свим случајевима у којима се она налази у бићу кривичног дела, умишљај преставља правни закључак суда у погледу тога да ли је окривљени био свестан свих елемената кривичног дела и шта је хтео да постигне својом радњом. Упркос ретких (исправних) констатација суда у смислу да је ''оцена умишљаја ствар суда и утврђује се на основу оцене свих изведених доказа''99 или да је ''у образложењу пресуде првостепени суд дужан да потпуно разлоге који су га руководили при решавању правних питања, посебно када је реч о умишљају оптуженог'',100 неразликовање умишаја и намере задаје велике проблеме нашим судијама што илуструју и следећи примери: Окривљени је на силу извукао оштећеног (таксисту) из возила са места возача, јер је овај каснио са вожњом и рекао му да седне на задње седиште, а затим је управљао возилом оштећеног до стадиона. Оштећени је навео да није ни покушао да изађе из возила, да је седео на задњем седишту и могао је да отвори задња врата, али се плашио да то уради јер је видео да је окривљени пијан и да ће у току вожње направити удес. Суд је донео ослобађајућу пресуду под образложењем да 97 Т. Васиљевић, М. Грубач /2005/: Коментар Законика о кривичном поступку, Десето издање, Јустинијан, Београд, стр. 576. 98 C. Roxin /2010/: 11. 99 Решење Окружног суда у Београду Кж. 167/08 од 31.01.2008. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 78/2008, 126-128. 100 ''У образложењу пресуде првостепени суд је дужан да потпуно и одређено изнесе разлоге који су га руководили при решавању правних питања, посебно када је реч о субјективном односу оптужених према кривичном делу, односно оној компоненти која се тиче утврђивања умишљаја који треба да обухвата свест и вољу о свим елементима кривичног дела у питању па и у погледу примене силе и изостанак разлога о свим одлучним чињеницама представља битну повреду одредаба кривичног поступка из чл. 368. став 1. тачка 11. ЗКП-а која води обавезном укидању првостепене пресуде.'' (Решење Апелационог суда у Београду Кж1 2358/10 од 22. јуна 2010. године), Билтен Апелационог суда у Београду, бр. 1/2010, 104. 58 ''Кривично дело противправно лишење слободе постоји само уколико су радње извршиоца предузете са намером да се другоме одузме слобода кретања''.101 Овакав закључак је погрешан јер намера није у бићу овог кривичног дела, те је самим тим није потребно ни доказивати. Довољно је доказати да је окривљени противправно затворио оштећеног, држао га затвореног или му на други начин одузео или ограничио слободу кретања. (чл. 132 ст. 1 КЗ-а). За постојање умишљаја довољно је да суд утврди да је окривљени био свестан да својом радњом другоме одузима слободу кретања и да је хтео односно пристао на тако нешто, док је намера да се другоме одузме слобода кретања у конкретном случају ирелевантна. Окривљени је заједно са оштећеном ушао у лифт, затим када је она покушала да притисне тастатуру ухватио је руком између ногу, другу руку јој је ставио на леђа, подигао и сатерао у ћошак лифта, потом је десном руком повукао за косу, она је почела да се опире, испрскала га сузавцем и побегла са лица места. Суд донео ослобађајућу пресуду за кривично дело недозвољених полних радњи из чл. 182 КЗ под образложењем да се ''из се свих изведених доказа не може закључити да ли је сила коју је употребио окривљени употребљена ради вршења полне радње или због нечег трећег, јер је оштећена у току првостепеног поступка изјавила да је имала утисак да окривљени жели да је убије, обори, силује или нешто треће.''102 У конкретном случају сасвим је ирелевантно на шта је била усмерена сила окривљеног а суд је у потпуности занемарио процену умишљаја. Довољно је било из утврђеног чињеничног стања закључити да је код окривљеног постојала свест о томе да својом радњом крши општеприхваћене моралне норме и воља да такву радњу предузме. Субјективне чињенице, попут намера и побуда увек је неопходно доказати када су предвиђене бићем кривичног дела. Ако тужилац не докаже намеру прибављања противправне имовинске користи не може се говорити о крађи, утаји, превари, ако се не докаже намера избегавања плаћања пореза не може се говорити о пореској утаји, доказивање користољубља или других ниских побуда значајно је за постојање тешког убиства, квалификованог облика одузимања малолетног лица и т. сл. 101 Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж. 1439/2011 oд 18.4.2011. године, Билтен Апелационог суда у Крагујевцу, бр. 2/2011. 102 Пресуда Петог Општинског суда у Београду К. 1002/06 од 24.10.2007. године . 59 Питање је да ли је субјективне чињенице неопходно утврђивати у сваком поступку или само онда када су изричито предвиђене бићем кривичног дела? Психолошко-нормативни концепт кривице налаже да се у сваком случају утврди да ли је учинилац био свестан свог дела, те да ли је хтео односно пристао на његово извршење, да ли је олако држао да до дела неће доћи или да ће моћи да спречи његово извршење, јер на основу ових чињеница суд процењује степен кривице код учиниоца.103 Тужилац је дакле увек дужан да докаже субјективне чињенице које се односе на интелектуалну (чега је учинилац био свестан) и вољну (шта је хтео/на шта је пристао) компоненту умишљаја. На основу ових субјективних чињеница суд даље доноси правни закључак у погледу тога да ли се радило о директном умишљају, евентуалном умишљају, свесном или несвесном нехату, те да ли се дело може приписати у кривицу учиниоцу. Суд је најпре дужан да на основу доказа утврди шта се десило у стварности (под којом се подразумевају и унутрашња, психичка збивања) те да у образложењу пресуде наведе које чињенице и из којих разлога узима као доказане или недоказане (чл. 361 ст. 7 ЗКП/2011). Даљи задатак суда је да процени да ли тако утврђено чињенично стање представља кршење правне норме, тачније да ли радња окривљеног испуњава услове који се захтевају за радњу кривичног дела, да ли постоје неки од основа због којих би противправност била искључена и на крају да ли је учинилац крив, тачније да ли је био урачунљив и да ли је дело извршио са умишљајем или из нехата. Код ових активности се већ прелази на терен права, тачније његову примену на 103 Проблем код овог концепта је у томе што приликом предузимања радње односно повреде или угоржавања заштићеног добра ни сам учинилац није увек сигуран шта хоће да проузрокује својом радњом, размишља ли о последицама, да ли их схвата озбиљно, да ли је равнодушан према последици и т. сл., а камоли да судија као треће лице може да утврди шта се тада збивало у психи учиниоца. Критикујући теорије воље и залажући се за нормативну теорију Роксин истиче да је за умишљај ирелевантан емотиван однос учиниоца према делу, тј. да ли он одобрава дело или је равнодушан или можда чак и жали што ће оно наступити...једино што је релевантно је да је могућност наступања дела укључена у учиниочев план чиме се он одлучио на повреду заштићених вредности. Види: C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen- Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Verlag C. H. Munchen, 2006, стр. 453. 60 утврђено чињенично стање. Решавање ових питања зависи искључиво од процене суда, његовог тумачења законских одредби, њиховог смисла и циља. У вези умишљаја и нехата, чињенична питања су да ли је окривљени био свестан да пуцањем из пиштоља оштећеног може лишити живота и да ли је хтео да га лиши живота. Тужилац може доказивати да је окривљени пуцао у срце оштећеног, чиме доказује да је воља била усмерена на лишење живота, док одбрана са друге стране може доказивати да је окривљени кратковид, да није пуцао у срце већ у руку оштећеног, те да није хтео смрт оштећеног као последицу. На основу чињеница које утврди првенствено усмерених на то да ли је оптужени био свестан да својом радњом може оштећеног лишити живота, да ли је хтео да га лиши живота или је само пристао на смрт као могућу последицу своје радње, суд на крају извлачи правне закључке у погледу тога да ли је окривљени поступао са директним или евентуалним умишљајем. Да би донео закључак о облику кривице, суд мора да утврди одлучене субјективне чињенице које се односе на свест и вољу учиниоца. У том смислу се у пракси правилно истиче да ''када је првостепени суд у образложењу пресуде само навео да је окривљена поступала са умишљајем, да је била свесна свог дела и да је хтела наступање забрањене последице, а да је то једино образложење става суда да је окривљена поступала са директним умишљајем - тада у првостепеној пресуди уопште нема разлога о одлучним чињеницама.''104 Утврђивање намере увек по логици ствари претпоставља постојање директног умишљаја, али обрнуто не важи, тј. директни умишљај може постојати и без намере, онда када намера није садржана у бићу кривичног дела. Тако примера ради, код убиства се не захтева намера да се жртва лиши живота, 104 Решење Окружног суда у Ваљеву, Кж. 506/07 од 01.11.2007. године. Тако и Грубиша наводи да, када из објективних чињеница да је оптужени снажно замахнуо секиром у правцу главе оштећеног и погодио да у главу изнад десног ува, првостепени суд закључи да је умишљај окривљеног био усмерен на наношење тешке телесне повреде, а виши суд да је био усмерен на лишење живота, оба суда праве грешку. Овде уопште није утврђено чињенично стање, тј. одлучне чињенице на којима се заснива одлука о умишљају, тј. шта је оптужени предвиђао и на шта је пристао приликом свог поступања (то су реалне чињенице из прошлости које су се одиграле у психи оптуженог и које треба репродуковати, а то представља чињенично питање). Нижи суд је утврдио средство, начин и место ударца, а то су само средства за утврђивање тих одлучних субјективних чињеница...требало је утврдити коју последицу је окривљени предвиђао (смрт или тешку телесну повреду) и на коју је последицу пристао. М. Грубиша /1980/: 154. 61 већ свест код окривљеног да својом радњом може изазвати смртну последицу и хтење односно пристајање на исту. Како су облици кривице (исто као и урачунљивост) правне категорије, тужилац и не би требао да наводи у оптужници да ли је дело извршено са директним или евентуалним умишљајем или из нехата. Али када је намера саставни елемент бића кривичног дела, тужилац је дужан да у оптужници наведе на шта је била усмерена намера окривљеног, као и доказе који говоре у прилог те субјективне чињенице. У прилог схватању да је намера чињенична а облик кривице правна категорија говори и начело in dubio pro reo. Ово начело важи и у погледу субјективних чињеница, те ако суд примера ради остане у сумњи да ли је намера окривљеног била да дрогу користи за личну употребу или за даљу продају, дужан је да одлучи у његову корист. Начело in dubio pro reo се не примењује код процењивања облика кривице, где суд на основу утврђеног чињеничног стања самостално процењује да ли је окривљени поступао са директним или евентуалним умишљајем, свесним или несвесним нехатом. Примена овог начела код облика кривице у потпуности би елиминисала познати кривичноправни проблем разграничења евентуалног умишљаја и свесног нехата јер би налагала да се сви гранични случајеви подводе под облик повољнији за окривљеног. 4.3.3. Одлучивање другостепеног суда у седници већа или на претресу Правило је да се чињенични недостаци пресуде исправљају искључиво на претресу, док се правни пропусти могу исправити и у седници већа (чл. 377 ст. 1, чл. 389 ст. 1, чл. 391 ст. 1 ЗКП/2001; чл. 449 ст. 1, чл. 458 ст. 1 ЗКП/2011). Међутим у пракси се неретко дешава да се и чињенични закључци преиначују у седници већа, посебно када је реч о субјективним чињеницама, о чему илустративно говоре следећи примери: Општински суд је огласио окривљене кривим за саизвршилаштво у извршењу кривичног дела тешке телесне повреде из члана 121 ст. 1 у вези члана 33 КЗ-а. Окружни суд је у седници већа преиначио првостепену пресуду и окривљене ослободио оптужби, под образложењем да је првостепени суд правилно утврдио чињенично стање, али је повредио кривични закон када је окривљене огласио 62 кривим. Увидом у списе другостепени суд је закључио да тешка телесна повреда код оштећеног није наступила као резултат ударца који су му нанели окривљени, већ да се оштећени бежећи од окривљених саплео и пао, те је задобио тешку телесну повреду-ишчашење десног рамена.''105 Апелацини суд је у седници већа преиначио првостепену пресуду којом је окривљени оглашен кривим за неовлашћено држање опојне дроге за сопствену употребу и огласио га кривим за неовлашћено држање опојне дроге ради даље продаје. Овакву одлуку Апелациони суд је донео у седници већа, налазећи да је ''Првостепени суд потпуно и правилно утврдио чињенично стање али да га је погрешно оценио, јер из изведених доказа произилази да је окривљени опојну дрогу држао ради даље продаје, а не за сопствену употребу''.106 Окружни суд је без отварања претреса утврдио одлучну чињеницу да окривљени није поступао са намером да омаловажи оштећену, а затим је закључио на основу тих чињеница да у радњама оптуженог нема елемената кривичног дела увреде, због чега је оптуженог ослободио од оптужбе.107 У наведеним примерима радило се о измени утврђеног чињеничног стања од стране другостепеног суда, спорна су дакле била чињенична питања. У првом примеру је другачије утврђен сам животни догађај, односно начин на који је наступила тешка телесна повреда. У друга два случаја радило се о другачијем утврђивању одлучних субјективних чињеница (циљ држања опојне дроге и постојање намере омаловажавања оштећеног), па другостепени суд ове одлучне чињенице није могао утврдити другачије у седници већа, већ је морао одржати претрес. Чињенице се не утврђују на основу списа, већ на основу доказа који се изводе непосредно, пред судом. У наведеним случајевима другоспепени судови су, на основу доказа изведених у првостепеном поступку (без одржаног претреса) извели другачије чињеничне закључке и подвели их под одговарајућу норму, што је довело до другачије правне квалификације дела. Чињенични закључци не могу се доносити у седници већа, без одржаног претреса. У том смислу и Врховни касациони суд истиче да ''другостепени суд у седници већа не може да преиначи пресуду првостепеног суда изменом чињеничног описа првостепене пресуде, 105 Окружни суд у Неготину, пресуда Кж. Бр. 274/09 од 19.11.2009, Билтен Апелационог суда у Београду, бр. 1/2010, 104. 106 Пресуда Окружног суда у Ужицу, К.бр. 157/09 од 29.10.2009. године и Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж1., бр. 320/10 од 22.01.2010. године, Билтен Апелационог суда у Крагујевцу, бр. 2/2011. 107 Пресуда Окружног суда у Чачку К. 378/06 од 01.11.2006. 63 односно правне квалификације кривичног дела, а на основу другачијег утврђења одлучне чињенице за извршење кривичног дела''.108 Али да би суд знао да ли је овлашћен да повреду исправи у седници већа или је одржавање претреса неопходно, мора знати разлику између чињеничног и правног. Упркос тешкоћама наведеног разликовања, за практичне потребе је у потпуности прихватљива наведена Грубишина ''формула'' разграничења по којој се чињенично завршава на утврђивању онога што се десило или се дешава, било у ''објективној стварности'' било у психи окривљеног (субјективне чињенице), док све остало представља прелазак у нормативну, правну сферу.109 У контексту наведеног разграничења чињеничног и правног, посебну пажњу треба посветити доста проблематичном питању односа пресуде према оптужби. 108 Пресуда Врховног касационог суда, КЗЗ.бр. 179/2010(2) од 27.10.2010. године. 109 Међутим, упркос правилно постављеној формули Грубиша је недоследан код њене примене када разматра питање објективног идентитета пресуде и оптужбе, бавећи се примера ради питањима у којој је мери суд везан степеном кривице наведеним у оптужници, или обликом учешћа у извршењу дела и т. сл., иако су умишљај, нехат, покушај, саизвршилаштво, подстрекавање итд. правне категорије, које искључиво зависе од оцене суда. (M. Грубиша /1960 б/: ''Правила за практично решавање питања објективног идентитета пресуде и оптужбе'', Наша Законитост, бр. 11-12, Загреб, стр. 606-607). Разлоге за то треба тражити и у чињеници да се питањем идентитета пресуде и оптужбе Грубиша бавио много раније него што је у свом делу ''Чињенично стање у кривичном поступку'' поставио наведену ''формулу'' за разграничење чињеничног и правног. 64 5. ОДНОС ОПТУЖБЕ И ПРЕСУДЕ Суд је у утврђивању чињеница везан тужиочевом оптужбом. Начело акузаторности заступљено у свим модерним системима налаже да се поступак не може водити мимо оптужбе овлашћеног тужиоца која везује суд у погледу чињеница које ће бити предмет доказивања. Суштинско питање се своди на то у којој је мери суд приликом доношења пресуде везан оптужним актом овлашћеног тужиоца а колико и у погледу чега суд може одступити приликом доношења пресуде. У теорији је било свега пар настојања да се овај проблем реши постваљањем конзистентних, општих правила,110 а основна дилема своди се на давање предности начелу акузаторности или начелу истине.111 Присталице првог схватања (строге везаности за оптужбу) позивају се пре свега на интересе одбране (окривљени мора знати ''од чега се брани'' како би ефикасно припремио своју одбрану) и потребе строгог раздвајања процесних функција која доприноси судској непристрасности (тужилац оптужује и доказује оптужбу, а на суду је само да процени да ли је у томе успео). Давање предности начелу истине, са друге стране правда се јавним интересом (различита чињенична утврђења од стране суда у поређењу са онима наведеним у оптужници захтевала би доношење ослобађајуће пресуде), економичношћу поступка (сталне измене оптужнице у складу са резултатима главног претреса доводиле би до одуговлачења поступка) и опет интересима окривљеног.112 При 110 М. Грубиша је још 1960. године покушао да реши овај проблем полазећи од разлике између другачијег и другог дела, која је и дан данас актуелна у пракси, док је у новијој литератури М. Мајић настојао да пронађе конзистентно решење у математичкој теорији чињеничних скупова. Види: М. Грубиша /1960 б/: ''Правила за практично решавање питања објективног идентитета пресуде и оптужбе'', Наша Законитост, бр. 11-12, Загреб, 601-618 и М. Мајић /2011/: ''Чињенични идентите пресуде и оптужбе: преиспитивање граница дозвољеног одступања'', Билтен Врховног касационог суда, бр. 2/2011, 85-105. 111 Шкулић наводи да би Суд морао или да буде ''везан описом дела садржаним у оптужници, и то према свим појединостима тог описа и независно од чињеничног стања утврђеног на главном претресу, јер ако би суд мењао опис дела иако тужилац није модификовао своју оптужницу онда би тиме суд преузео улогу тужиоца што би било супротно начелу акузаторности; 2) Суд би морао да буде везан за догађај који је предмет оптужбе, потпуно независно од описа тог догађаја садржаног у оптужници, тако да суд тај догађај, независно од тужиоца може утврдити другачије него што је он описан у оптужници, делујући тако према начелу истине. М. Шкулић /2011/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, стр. 1002. 112 У том смислу се истиче да ''за оптуженог, ако му се омогући да припреми и изложи своју одбрану у погледу новог чињеничног стања, свеједно је да ли ће му се судити за дело онако како 65 том треба нагласити да ни једно ни друго становиште у нашој теорији нису развијани до екстрема у смислу да се пресудом не може ни једна чињеница наведена у оптужници изменити, додати или изоставити сходно резултату главног претреса, односно да суд може окривљеног огласити кривим за све чињенице утврђене на главном претресу, без обзира на то шта му је оптужницом стављено на терет. То опет намеће питање у којој мери и у погледу којих чињеница је суд везан оптужницом, а где му је, са друге стране остављен простор за усклађивање чињеничног стања сходно резултатима главног претреса. Судска пракса већ деценијама примењује различите критеријуме доносећи различите одлуке у погледу истог проблема. Примера ради, Врховни касациони суд је у једној одлуци навео да ''првостепени суд није прекорачио оптужницу тиме што је нашао да је оптужени критичном приликом повредио другу одредбу ЗООБС-а на путевима у односу на ону која му је од стране тужиоца стављена на терет'',113 док је пар година касније истакао да је ''оптужба за кривично дело тешко дело против безбедности јавног саобраћаја прекорачена ако оптужени није оглашен кривим за непридржавање саобраћајних прописа који су наведени у опису дела у оптужници, већ за непридржавање других саобраћајних прописа.''114 Слично томе, у једној одлуци се наводи да ''оптужба није прекорачена тиме што је у изреци осуђујуће пресуде другачије него у оптужници наведено место и време извршења дела'',115 док се у другој истиче да је ''оптужба прекорачена када је суд у пресуди навео друго време извршења кривичног дела у односу на оно наведено у оптужном предлогу.''116 Једине законске инструкције у том смислу су да се пресуда може односити само на лице које је оптужено (субјективни идентитет) само на дело које је предмет оптужбе (објективни идентитет), док правна оцена дела дата од стране тужиоца не везује суд (чл. 351 ЗКП/2001 и чл. 420 ЗКП/2011). је описано у оптужници, или онако како се покаже на главном претресу, ако је догађај остао у суштини исти''. Т. Васиљевић и М. Грубач / 2005/: 574-575. 113 Пресуда Врховног суда Србије Кж.1527/03 од 24.11.2004, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 69/2005., 106-107. 114 Решење Врховног суда Србије, Кж. 1 555/2006 од 28.12.2006. године. 115 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. I-607/2004/1 oд 9.9.2004. године. 116 Решење Вишег привредног суда, Пкж. 768/99 од 17.02.2000. године. 66 Нешто детаљније инструкције давао је ЗКП/2006 предвиђајући још и да: ''чињенично стање које је на основу изведених доказа утврђено у пресуди не мора бити идентично чињеничном опису кривичног дела из оптужнице, али се чињенично стање утврђено пресудом мора непосредно односити на исти догађај обухваћен оптужницом и њиме се не сме битно мењати радња дела садржана у оптужници'' (чл. 375 ст. 3 ЗКП/2006). На тај начин начелу истине јасно је дата предност над оптужним начелом, прописивањем могућност кажњавања за исти ''догађај'', али како наведени Законик никада није заживео у пракси и ово правило је делило његову судбину. Законске одредбе се дакле задржавају на томе да између пресуде и оптужбе мора постојати чињенични, али не и правни идентитет. Питање субјективног идентитета (идентитет у погледу окривљеног) не задаје тешкоће, али у погледу објективног идентитета (чињеничног описа дела) намеће се питање да ли је суд у потпуности везан оптужбом и окривљеног може осудити само за оне чињенице наведене у оптужном акту, или је суд дужан да утврђује шта се заиста десило, па сходно томе окривљеног може осудити и за оне чињенице које тужилац није навео али произилазе из доказа изведених на главном претресу. 5.1. Идентитет оптужбе и пресуде у различитим процесним моделима Доследно спровођење акузаторског принципа налагало би апсолутну чињеничну подударност између пресуде и оптужбе а најмање одступање би подразумевало доношење ослобађајуће пресуде. Иако се акузаторски принцип историјски везује за адверзијални модел поступка, питање везаности пресуде за оптужбу у чистом адверзијалном-поротном моделу уопште се не поставља. Задатак пороте је само да каже да ли је по њеном мишљењу окривљени крив или не. Како порота не доноси писану и образложену пресуду она и не наводи ''утврђено чињенично стање'' већ само одговара са крив је или није крив за оно за 67 шта тужилац у оптужници тврди да је оптужени учинио.117 Самим тим и немогуће је проверити у којој се мери одлука поротника односи на дело наведено у оптужници, а у којој мери на субјективни став поротника да је окривљени из неког разлога заслужио да буде кажњен. У непоротном систему, суд који оптуженог огласи кривим рецимо за неовлашћену производњу и стављање у промет опојних дрога, дужан је да у пресуди образложи на основу којих чињеница је закључио да је окривљени извршио ово кривично дело, па у том смислу може навести да је код њега пронађено пола килограма марихуане, да се марихуана сматра опојном дрогом, да је окривљени продавао ову супстанцу или је имао намеру да је даље дистрибуира и т. сл. Поред тога, не сме се занемарити ни чињеница да пороту чине лаици, који не знају танане правне разлике између неовлашћене производње, прераде, преношења или држања ради преношења, стављања у промет или омогућавања уживања опојних дрога. Упркос инструкцијама које добијају од судије пре одлучивања и у којима им се ''укратко'' сумира шта је тужилац требало да докаже, не може се ни знати ни проверити да ли је порота донела одлуку да је окривљени крив зато што је тужилац ''ван сваке разумне сумње'' доказао да је окривљени неовлашћено стављао у промет опојну дрогу, или пак просто из разлога што им окривљени делује као лош човек и наркоман! Сходно томе, питање објективног идентитета пресуде и оптужбе је беспредметно у систему у коме се уопште не доноси писана пресуда.118 Слична је ситуација и у данас превазиђеном чистом инквизиторском моделу поступка у коме уопште и није било поделе процесних функција а самим тим ни оптужбе у савременом смислу те речи. Окривљени је био само ''обејкт истраге'' који је осуђиван за оно за шта су истражитељи установили да је 117 У Енглеској је својевремено постојала могућност да порота, на захтев судије донесе посебан акт (special verdict) у коме би детаљно изложила закључке о спорним чињеницама, али се данас одлука пороте своди само на то ''крив је'' или ''није крив''. Слична ситуација је и у Канади. Опширније: Г. П. Илић /2011/: ''Право на образложену судску одлуку'', CRIMEN, бр. II, год. II, стр. 230-231. 118 Појам пресуде овде треба схватити условно, као одлуку поротника о кривици која се у енглеском језику назива verdict. Са овим не треба мешати каснију одлуку суда о казни (енг. Judgement) која се доноси писмено, али је везана искључиво за одређивање санкције. 68 урадио и без могућности да благовремено упознат са оптужбом и припреми своју одбрану. Питање везаности пресуде за оптужбу постаје актуелно тек у мешовитом моделу поступка, са увођењем начела акузаторности у дотадашњи инквизиторски модел.119 Судија је у пресуди дужан да наведе утврђено чињенично стање, па се поставља питање у којој се мери тако утврђено чињенично стање мора поклапати са чињеничним стањем наведеним у диспозитиву оптужног акта. У вези са тим наводе се два могућа тумачења:120 Шире тумачење подразумева да је суд начелно везан за догађај који је предмет оптужбе, али да може и мимо оптужнице утврђивати одређене чињенице, јер његова дужност, у складу са начелом утврђивања материјалне истине, подразумева утврђивање онога шта се десило у стварности. Доследно спровођење овог тумачења би значило да суд доноси пресуду на основу чињеница које је утврдио на главном претресу, независно од тога да ли их је тужилац уопште навео у оптужном акту и независно од тога да ли су тако утврђене чињенице у корист или на штету оптуженог.121 Уже тумачење подразумева доследније поштовање начела акузаторности у смислу везаности суда за чињенични опис дела наведен од стране тужиоца. Иако након доношења ЗКП-а из 1953. године ово тумачење доминира у 119 Чак ни у Француској, која је типична представница континенталног мешовитог модела али је након ''експеримента'' са увођењем енглеског модела крајем XVIII века задржала пороту која одлучује о најтежим кривичним делима (злочинима), одлука поротног суда не садржи образложење, али се своди на одговоре поротника са ''да'' или ''не'' на постављена питања. Испитујући овакву праксу ЕСЉП је нашао да је пресуда поротног суда у довољној мери образложена, будући да су у пресуди наведени сви одговори пороте на 768 питања која јој је поставио председник поротног суда, опис утврђених чињеница и чланови закона који су примењени. ЕСЉП, Papon протиб Француске, 15 новембар 2001. године, пар. 6, наведено према Г.П. Илић /2011/: 231. 120 О овим тумачењима опширније: М. Грубиша /1960 б/: 452-469, Т.Васиљевић и М. Грубач /2005/:572-576, Г. П. Илић /2004/: 262-263, М. Шкулић /2011/: 1001-1002, Г. П. Илић и други /2012/: 814-818, М. Мајић /2011/: 86-91, В. Бајовић /2013/: Објективни идентитет пресуде и оптужбе, Анали Правног факултета Универзитета у Београду, бр. 1, год. LXI, стр. 198-222. 121 Наведено тумачење махом је заступљено у старијој процесној литератури која је проналазила инспирацију у аустријском и немачком тумачењу овог правила. Од аутора на подручју бивше СФРЈ заступали су га А. Мунда, Б. Петрић и Б. Марковић, што је имало упоришта у тадашњим законским решењима. О томе: М. Грубиша /1960 б/: 452-454. У новијој литератури М. Грубач истиче да је објективни идентитет између пресуде и оптужбе очуван ако је у оба случаја реч о истом делу, тј. о истоветном историјском догађају, али исти аутор такође онемогућава измене ако су оне на штету окривљеног. M. Грубач /2004/: Кривично процесно право-Увод и општи део, Службени гласник, Београд, стр. 399. 69 процесној теорији,122 различити аутори су га тумачили на различите начине а пракса ни дан данас нема уједначене и јасне ставове у погледу његовог домашаја и могућих одступања. У начелу, прихваћен је став да је суд везан оптужним актом овлашћеног тужиоца, а да од истог може одступити под условом да одступања нису на штету окривљеног. Произилази да суд може мењати и мимо оптужнице утврђивати неке чињенице, али не постоји сагласност у погледу тога које су то чињенице и где поставити ''границе'' судске интервенције. 5. 2. Теорија ''другог дела'' и теорија ''чињеничних скупова'' У пракси су и данас актуелни критеријуми које је М. Грубиша поставио 1960. године а по којима су одступања од оптужбе могућа све док не доводе до ''другог дела'' у односу на дело наведено оптужним актом.123 Инсистирајући на разлици између ''другачијег'' и ''другог'' дела, Грубиша је сматрао да је другачије дело у суштини оно исто дело које је предмет оптужбе, али у нешто измењеном виду (тешка телесна повреда-лака телесна повреда, разбојништво-крађа, тешка крађа-крађа, тешко убиство-убиство и т. сл)., док је друго дело дело које је диспаритетно оном из оптужнице (нпр. крађа-тешка телесна повреда).124 Тако би, примера ради, суд окривљеног кога оптужница терети за разбојништво 122 Овим Закоником по први пут је предвиђено да се: ''Пресуда може односити само на особу која је оптужена и само на дело које је предмет оптужбе садржане у поднетој односно на главној расправи измењеној или проширеној оптужници'' (чл. 325), што је и дало основа за начелно прихватање овог ужег тумачења везаности пресуда за оптужбу. Види Т. Васиљевић /1957/: Коментар Законика о кривичном поступку, Савремена администрација, Београд, стр. 303-307. 123 Примера ради, истиче са да је повређен идентитет оптужбе јер је оптужени, коме је оптужницом стављено на терет кривично дело помоћ учиниоцу после извршеног кривичног дела из члана 204 став 2 у вези става 1 КЗ РС, у вези члана 22 ОКЗ-а, оглашен кривим за друго кривично дело и то неовлашћеног држања опојне дроге из члана 245 став 3 ОКЗ-а. (Решење Врховног суда Србије, Кж.1 1267/2005 од 3.11.2005. године) И. Симић и А. Трешњев, Збирка судских одлука из кривичноправне материје - седма књига, Службени гласник, Београд, 2006, стр. 303. Или, да је ''прекорачен идентитет оптуже и пресуде када се окривљеном стави на терет кривично дело изазивања националне, расне и верске мржње и нетрпељивости, а суд га огласи кривим за изазивање опште опасности јер дело за које је окривљени оптужен има сасвим други заштитни објект, те спада у она кривична дела која су уперена против уставног уређења и безбедности Републике Србије'' (Решење Апелационог суда у Београду, Кж.1. бр. 149/12 од 08.02.2012.), Билтен Вишег суда у Београду, бр. 82/2012., 42-43. 124 М. Грубиша, /1960 а/: ''Правила за практично решавање питања објективног идентитета пресуде и оптужбе'', Наша Законитост, бр. 11-12, Загреб, 604-606. 70 могао осудити за крађу ако се утврди да није било примене силе (јер се ту ради о другачијем, а не о другом делу), али га не би могао осудити за тешку телесну повреду (јер се ту ради о другом делу). Неспоразуми и грешке код примене овог критеријума произилазе из његовог погрешног тумачења јер се акценат уместо на чињенични опис дела ставља на његову правну квалификацију, па судови доносе ослобађајуће пресуде када нађу да је дело погрешно квалификовано, упркос изричитој законској одредби да правна оцена дела дата од стране тужиоца не везује суд. Примера ради, упркос томе што је утврдио чињенично стање наведено у оптужници, да је окривљени кренуо возилом у рикверц иако је имао у виду препреку-оштећеног, суд је донео ослобађајућу пресуду налазећи да се у радњама окривљеног не стичу обележја кривичног дела угрожавање сигурности јер је окривљени изазавао опасност за тачно одређено лице-оштећеног, а не за одређени круг лица или индивидуално неодређено лице.125 Суд је дакле, упркос утврђивању чињеница наведених у оптужници донео ослобађајућу пресуду, налазећи да се не ради о делу изазивања опште опасности како је тужилац навео у оптужници, већ да се ради о другом делу. Начин на који је тужилац квалификовао дело у потпуности је ирелевантан код примене овог критеријума. Посебно имајући у виду да се у улози тужиоца може наћи и правни лаик (оштећени као тужилац или приватни тужилац) који не мора знати танане правне разлике између појединих кривичних дела а не може ни бити кажњен за ''правно незнање'' доношењем ослобађајуће пресуде. Ако би оштећена као тужиља у оптужном акту навела да ''окривљена није извршила своју дужност док је била председник суда јер као налогодавац није извршила исплату разлике у плати коју је захтевала оштећена као тужилац'', па такво чињенично стање квалификовала као кршење закона од стране судије, суд ништа не би спречавало да на основу тако утврђеног чињеничног стања огласи окривљену кривом за злоупотребу службеног положаја, иако се ради о другом кривичном делу, са другим заштитним објектом у односу на правну квалификацију наведену у оптужном акту. Акценат 125 Из Решења Апелационог суда у Београду Кж. 1 1664/2010 од 19.01.2010 године. 71 је наиме на чињеничној, а не на правној подударности оптужбе и пресуде, а у конкретном случају се чињенично стање утврђено на главном претресу у потпуности поклапа са чињеничним стањем наведеним у оптужби. У том смислу се у пракси правилно истиче да ''правна оцена дела дата у оптужници не везује суд. Ако чињенице на којима се заснива оптужба на то указују-суд може утврдити да је у питању и теже кривично дело од онога из оптужног акта.''126 Правилна примена Грубишиног критеријума би подразумевала да суд не сме мимо тужиоца интервенисати у чињенични опис дела, додавањем и модификовањем чињеница наведених у оптужном акту, што би у наведеном примеру подразумевало рецимо да суд не би смео утврђивати да је окривљена наведеном радњом себи прибавила противправну имовинску корист у износу од 500.000 динара, јер та чињеница у оптужници уопште није наведена. Како се извесна чињенична одступања увек толеришу, критеријум ''другог и другачијег'' дела је уведен управо како би се поставила граница дозвољеног одступања. У том смислу се истиче да ''суд при коришћењу резултата главне расправе може мењати и допуњавати чињенични опис дела само док оно, тако модифицирано, остане у границама исте правне квалификације којој одговара чињенични опис из оптужнице'',127 док са друге стране чињеничне модификације које би довеле до другог дела не би биле дозвољене. У новијој теорији било је настојања да се ово питање реши математичком теоријом чињеничних скупова по којој би се оптужни акт посматрао као скуп тачно одређених чињеница а пресуда би могла да се односи само и искључиво на чињенице које су део тог скупа без могућности њихове било какве модификације од стране суда у складу са резулататима главног претреса.128 У односу на терију ''другог дела'' ово виђење представља још стриктније тумачење строгог идентитета и доследније поштовање акузаторског принципа, али је дискутабилно питање њене примењивости у непоротним системима, без увођења тзв. алтернативних оптужница. 126 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 2566/06 од 17.04.2007. године. 127 M. Грубиша /1960 а/: 604. 128 M. Мајић /2011/: 85-105. 72 Овакве оптужнице су честа пракса у непоротном адверзијалном систему пред међународним кривичним трибуналима. У хашкој јуриспруденцији се неретко истиче да је ''алтернативно оптуживање дозвољено с обзиром на чињеницу да пре извођења свих доказа није могуће са сигурношћу утврдити које ће од оптужби против опуженог бити и доказане. Претресно веће је у бољем положају да након што су стране изнеле своје доказе оцени које ће од оптужби опстати, у зависности од изведених доказа.''129 У предмету Купрешкић, Претресно веће је дало детаљније инструкције тужилаштву у погледу тога када је примерено подизати овакве оптужнице, истичући да тужилаштво примера ради исто дело може квалификовати као злочин против човечности или алтернативно, као ратни злочин, ако се не докаже да су извршена убиства била део широког или систематског напада.130 У хашким оптужницама се након навођења чињеничног описа дела најчешће алтернативно наводе одредбе Статута које је окривљени прекршио. Честе су формулације, примера ради, да се оптужени терети за убиство, што је злочин против човечности према члану 5(а) Статута, или алтернативно за намерно наношење тешке патње или озбиљне повреде телесног интегритета, што је тешка повреда према члану 2 (ц) Статута или за нечовечна дела, што представља злочин против човечности према члану 5 (и) Статута. 5.3. Чињеничне редукције и допуне Сагласност постоји у погледу тога да суд може окривљеног огласити кривим за блажи чињенични опис у поређењу са оним наведеним у оптужници, под условом да је утврђено чињенично стање наведено у пресуди обухваћено 129 Prosecutor v. Kupreskic et al., Judgement, 14 January 2000 (IT-95-16-T), para. 727, Prosecutor v. Kunarac et al., Judgment 12 June 2002 (IT-96-23& IT-96-23/1-A), para. 167; Prosecutor v. Delalic et al., Judgment 20 February 2001 (IT-96-21-A), para. 400; Prosecutor v. Kunarac et al., Judgment 12 June 2002 (IT-96-23& IT-96-23/1-A), para. 167; Prosecutor v. Krstic, Judgment 2 August 2001 (IT- 98-33-T), para. 658. 130 ''Примерено је, из тужиочеве перспективе, навести да се одрђено дело терети по строжој и тежој одредби Статута, и при том додати да ако докази томе у прилог не буду уверљиви, дело ће се теретити по некој мање тешкој одредби...Тужилаштво би требало јасно назначити да је реч о алтернативним формулацијама, нпр. коришћењем речи ''или'' између оптужби за злочине против човечности и ратне злочине, те се уздржавати од коришћења речи ''и'', како би се јасно истакла дисунктивна и алтернативна природа оптужби за које се оптужени терети.'' Види: Prosecutor v. Kupreskic et al., Judgement, 14 January 2000 (IT-95-16-T), para. 727. 73 чињеничним описом из оптужнице, да представља његов део. Тако би суд, примера ради, окривљеног могао огласити кривим за прибављање имовинске користи у мањем износу од оног наведеног у оптужници, за блажу последицу од оне која је наведена, или пак лакше кривично дело, ако неки његов конститутивни елемент или квалификаторна околност остану недоказани. Реч је о чињеничним ''редукцијама'' оптужнице, тачније о недоказивању неког њеног елемента, што иде у корист одбрани. У пракси се примера ради истиче да оптужба није прекорачена тиме што су у опису дела у изреци пресуде извршене извесне измене у односу на оптужбу и дело квалификовано по блажем кривичном закону као изнуда, уместо као разбојничка крађа како је дело квалификовано у оптужници,131 или ''оптужба за кривично дело разбојништва није прекорачена тиме што је суд делимично изменио опис дела дат у оптужници и оптуженог огласио кривим за кривично дело изнуде, као лакше кривично дело.''132 Оваква преиначења у складу су како са начелом акузаторности (дело за које је окривљени оглашен кривим је обухваћено оптужним актом), тако и са начелом истине (суд га је огласио кривим за оно шта је утврдио на главном претресу), а такође не противурече ни интересима странака - тужиочев захтев је делимично усвојен док је окривљени се друге стране осуђен за мање од онога шта је тужилац тражио, а да његова одбрана није доведена у питање јер суд није утврђивао ништа више од онога шта му је оптужним актом стављено на терет. Сходно томе, наведена преиначења уклапају се како у теорију ''другог дела'' тако и у теорију чињеничних скупова. Исто тако, начелна сагласност постоји у погледу тога да нису дозвољена преиначења у супротном правцу, тачније ''проширивања'' чињеничног стања наведеног у оптужници на основу резултата главног претреса, а без интервенције тужиоца у смислу проширивања оптужнице, ако би она доводила до теже квалификације дела. Тако примера ради, ако тужилац терети 131 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. I 1244/2004 од 11.11.2004. године. 132 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1 621/2005 од 06.09.2005. године, И. Симић и А. Трешњев, Збирка судских одлука из кривичноправне материје - седма књига, Службени гласник, Београд, 2006, стр. 299-300. 74 окривљеног за обичну крађу суд не може мимо оптужнице утврђивати да је крађа извршена обијањем или проваљивањем (што би делу давало квалификацију тешке крађе), да је крађа извршена уз примену силе (радило би се о разбојничкој крађи или о разбојништву) или да је у разбојништву учествовало и треће лице које није наведено у оптужници, што делу даје тежи облик.133 И ту се свака сагласност завршава. Мишљења се разилазе у погледу могућности чињеничних ''допуна'' оптужнице у пресуди, у складу са резултатима главне расправе, која не мењају правну квалификацију дела. Може ли, примера ради, суд оптуженог, кога тужилац терети за проневеру 100.000 динара, огласити кривим за проневеру 150.000 динара? По стриктнијем тумањењу строге везаности пресуде за оптужбу (теорија чињеничних скупова) овакве чињеничне допуне нису могуће,134 док теорија ''другог дела'' дозвољава ова одступања све док се и уз додавање ових чињеница остаје у оквирима правне квалификације дела наведене у оптужном акту.135 Пракса нема јединствен став по овом питању, мада претежно стоји на првом становишту. Тако се истиче да је ''прекорачен идентитет оптужбе када је окривљени осуђен за кривично дело оштећења туђе ствари а у изреци пресуде су поред уништења две рампе које су оптужницом стављене на терет унета и оштећења на аутобусу којим је управљао;''136 ''Да је оптужба за кривично дело неовлашћеног 133 ''Када првостепени суд у изреку пресуде којом је окривљени проглашен кривим за извршење кривичног дела блудне радње унесе да је окривљени употребио силу, а то није стављено на терет окривљеном оптужним предлогом, оптужба је прекорачена.'' (Решење Окружног суда у Чачку, Кж. 12/2003 од 30.1.2003. год.); Када је у изреку пресуде за кривично дело разбојништва унето да је поред двојице оптужених учествовало и треће лице, које се не појављује као оптужени, уношењем ове битне чињенице (да је дело учињено у саставу групе од три лица), која представља квалификаторну околност од значаја за постојање квалификованог тешког случаја разбојништва, оптужба је прекорачена.“ Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1940/02, од 7. октобра 2003. године и Пресуда Окружног суда у Београду, К. 15/02, од 25. марта 2003. године, наведено према: М. Шкулић /2011/: 1007. 134 Мајић заступа овај став образлажући га тиме да суд окривљеног не може огласити кривим за чињенице које нису део чињеничног скупа наведеног у оптужном акту. М. Мајић /2011/: 94-96. 135 Грубиша је сматрао да су овакве измене могуће све док не доводе до другачије правне квалификације, тачније до другог дела, док у новијој литератури овај став заступа М. Шкулић истичући да ''суд мора да утврђује истину, па ако је према изведеним доказима у датом случају вредност одузете ствари заиста већа од вредности наведене у оптужници, суд то мора утврдити својом пресудом, без обзира на то што тужилац није на главном претресу изменио своју оптужбу.’’ Види: М. Шкулућ /2011/: 1005-1006. 136 Решење Врховног суда Србије Кж. 1495/04 од 16.12.2004. и пресуда Окружног суда у Суботици К. 17/04 од 2.06.2004. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 69/2005., 107- 108. 75 држања оружја и муниције прекорачена, ако је оптужени оглашен кривим за неовлашћено држање муниције у количини већој од оне која је означена у оптужници'';137 ''Да је оптужба је прекорачена када суд на главном претресу утврди да је вредност одузетих ствари већа од износа који је тужилац навео у оптужници;''138 Међутим, наилази се и на другачије одлуке у којима се наведене чињеничне ''допуне'' не сматрају прекорачењем оптужбе. У том смислу се примера ради наводи да идентитет није повређен ''када се поред навода оптужнице да је оптужени одузео мобилни телефон, дода да је одузео и пуњач са мобилним телефоном''139 или да суд може и мимо оптужнице детаљније утврђивати опис примене силе и телесних повреда које је оштећена приликом покушаја силовања задобила јер то ''није од утицаја на измену правне оцене дела, већ се може ценити у оквиру степена кривичне одговорности оптуженог код одмеравања казне.''140 Чињеничне ''допуне'' у складу са резултатима главног претреса мимо тужиочеве интервенције у смислу измене оптужног акта правдају се дужношћу суда да утврђује истину као и чињеницом да се тиме не погоршава положај окривљеног јер он бива осуђен за исто оно дело које је наведено у оптужном акту. Претпоставља се да то што је окривљени осуђен за прибављање имовинске користи у већем износу или причињавање веће штете од оне која је наведена оптужним актом, не утиче на његову одбрану јер се остаје у оквирима исте правне квалификације дела. Ако би са друге стране утврђивањем ових чињеница дело добило другачију (тежу) квалификацију, суд не би могао окривљеног да огласи кривим за то теже дело без претходне измене оптужнице од стране тужиоца. Међутим, овакво тумачење може изазвати проблеме у пракси имајући у виду да код појединих кривичних дела управо висина прибављене имовинске користи утиче на њихову квалификацију. Тако, примера ради, ако је у оптужници наведено да вредност украдених ствари износи милион динара, суд може утврдити да ова вредност износи милион и четристо хиљада динара, али 137 Решење Врховног суда Србије, Кж. 1, 1128/2005 од 19.12.2005. године. 138 Решење Окружног суда у Београду, Кж. 825/03, од 31. 03.2003. године, наведено према: М. Шкулић /2011/: 1006. 139 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 2346/03, од 21.06.2004. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 65/2005, 95. 140 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1 2236/2003 од 4.2.2004. године. 76 не и милион и петсто хиљада динара, јер би на тај начин обична крађа ''прерасла'''у тешку крађу?! Поред тога, занемарује се чињеница да ове ''чињеничне допуне'' иако не утичу на правну квалификацију дела свакако могу бити од утицаја приликом одмеравања казне.141 Исто тако у ситуацији када, примера ради, суд окривљеног кога оптужница терети за уништење две рампе огласи кривим и за оштећења на аутобусу којим је управљао, висина укупно причињене штете је у новчаном износу много већа од оне која му је оптужницом стављена на терет. Код решавања питања идентитета пресуде и оптужбе првенствено треба имати у виду разлоге због којих се поставља захтев за овим идентитетом, а то су у првом реду интереси одбране да јој се омогући да оспорава чињеничне наводе који јој се стављају на терет. То основно правило спречавало би суд да окривљеног огласи кривим за чињенице које нису наведене у оптужном акту а које повећавају тежину дела у смислу теже последице, прибављања веће имовинске користи и слично, без обзира што дело формално остаје у оквирима исте правне квалификације. Сходно томе, исправније је уже тумачење по коме суд не може на штету одбране утврђивати чињенице које нису наведене у оптужном акту, без обзира на то што се њиховим утврђивањем ништа не би изменило у погледу правне квалификације дела. Без обзира на то што квалификација остаје иста, тежина последице, висина прибављене имовинске користи и т. сл. свакако могу бити од утицаја на одмеравање казне, што се негативно одражава не интересе одбране. Посебно имајући у виду могућност тужиоца да до краја главног претреса измени своју оптужницу и прилагоди је чињеничном стању утврђеном на главном претресу, не види се разлог због кога би и без таквих интервенција са тужиочеве стране суд доводио одбрану у неповољан положај оглашавајући окривљеног кривим за више од онога што му се оптужницом ставља на терет. 141 Тако се у пракси истиче да детаљније утврђивање примене силе и телесних повреда које је оштећена задобила није од утицаја на измену правне оцене дела, већ се може ценити у оквиру степена кривичне одговорности оптуженог код одмеравања казне'' (Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1 2236/2003 од 4.2.2004. године) У том смислу Шкулић исправно примећује да би повреда постојала када би суд број одузетих ствари односно њихову вредност имао у виду приликом одмеравања казне. М. Шкулић /2011/: 1006. 77 5.4. Чињеничне модификације Ситуација је још компликованија у погледу могућности суда да у складу са резултатима главног претреса и мимо тужиочеве измене оптужнице ''промени'' чињенично стање наведено у оптужном акту и окривљеног огласи кривим за оне чињенице које је утврдио на главном претресу. За разлику од претходно наведених чињеничних ''допуна'' које се односе на квантитативно увећање тежине последице, чињеничне модификације подразумевају измене у чињеничном опису дела, без нужних измена у погледу тежине последице. У том смислу се прави разлика између конститутивних или битних обележја кривичног дела који чине његове саставне елементе и споредних околности које само служе конкретизацији дела као што су време, место средство или предмет извршења дела. Док Грубиша сматра да су измене неког конститутивног елемента могуће све док не доводе до ''другог дела'',142 теорија чињеничних скупова не дозвољава овакве модификације ако чињенице наведене у пресуди нису садржане у чињеничном опису дела наведеним од стране тужиоца. Судска пракса је доста подељена и конфузна, а дешава се и да суштински исте случајеве решава на различите начине. Тако се са једне стране истиче да није повређен идентитет оптужбе када је суд нашао да узрок саобраћајне незгоде није то што брзина кретања возила окривљеног није била прилагођена стању пута, већ што није држао потребно одстојање када се кретао иза возила оштећеног,143 док се у другој одлуци, супротно томе наводи да је повређен идентитет ако оптужени није оглашен кривим за непридржавање саобраћајних прописа који су наведени у опису дела у оптужници, већ за непридржавање других саобраћајних прописа.144 142 ''Ако се оптужени оптужује да је употребио силу да би одузео туђу ствар, суд ће моћи утврдити да је оптужени употребио силу да би задржао за себе већ одузету ствар'', М. Грубиша /1960 а/: 614. 143 Пресуда Окружног суда у Београду Кж. 529/05 од 9.03.2005. и пресуда Четвртог општинског суда у Београду К.828/01 од 3.06.2003. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 68/2005, стр. 102-103. 144 Решење Врховног суда Србије, Кж. 1 555/2006 од 28.12.2006. године. 78 Питање је посебно актуелно код утврђивања субјективних чињеница попут намера, мотива, побуда, разлога предузимања одређених радњи и сл. Примера ради, тужилац подигне оптужницу за држање дроге ради даље продаје, наводећи као одлучну чињеницу циљ или намеру да се дрога даље дистрибуира, а суд га огласи кривим за држање дроге у циљу сопствене употребе утврђујући да је дрога била намењена личној употреби. Грубишина теорија ''другог дела'' би дозвољавала овакве измене ако се тиме остаје у оквирима истог или другачијег дела које је повољније по окривљеног. За разлику од тога теорија чињеничних скупова омогућава овакве измене само ако би она намера која је утврђена од стране суда била садржана у намери наведеној у оптужном акту.145 Наведена процена да ли је једна врста намере садржана у другој, још додатно компликује само по себи довољно компликовано питање утврђивања субјективних чињеница. Што се тиче споредних околности које служе ближој конкретизацији кривичног дела, попут времена, места или средства извршења, теорија је махом сагласна да их суд може изменити а да тиме не прекорачи оптужбу.146 И у 145 Мајић наводи да би суд окривљеног кога тужилац терети за крађу могао огласити кривим за превару, ако утврди да није постојала намера прибављања противправне имовинске користи већ намера да се оштећени оштети, јер је ''намера да се оштећеном нанесе штета увек саставни део намере да се на штету туђе имовине прибави противправна имовинска корист...намера наношења штете представља нужну претходну фазу намере прибавања противправне имовинске користи, односно њен квантитативни подскуп.'' Али са друге стране овај принцип не дозвољава замену једне врсте намере другом врстом намере, па окривљеног кога тужилац терети да је држао опојну дрогу у намери да је прода, суд не може огласити кривим за држање опојне дроге за сопствену употребу јер се ''ради о различитим намерама које искључују једна другу и које се не налазе у односу ужег и ширег чињеничног скупа.'' М. Мајић /2011/: 101-102. 146 ''Идентитет није измењен ако су у пресуди измењене околности које се односе на ближа својства кривичног дела, околности које конкретизују кривично дело, али нису правно релевантне за измену предмета оптужбе'' ( Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 573). Грубиша исто тако сматра да ''суд може мењати околности које не представљају обележја кривичног дела, већ служе за тачније одређивање дела (време и место извршења дела, средство којим је дело извршено, предмет на коме је дело учињено, итд), јер све те промене не дирају у правну квалификацију дела.'' (М. Грубиша /1960 а/: 609). И у пракси се наводи да ''нема повреде правила о идентитету оптужбе и пресуде кад је, у границама чињеничног описа оптужног акта и у складу са резултатима доказног поступка пресудом ближе одређено време извршења у оквиру дужег временског периода на који се оптужба односи.'' (Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж.1. 1508/2010(1) од 29.03.2010. год.) или да ''када суд у пресуди измени време извршења кривичног дела датог у оптужници, тиме не чини битну повреду одредаба кривичног поступка, нити је повређен идентитет оптужбе, она није прекорачена, јер је у изреци описано чињенично стање утврђено на главном претресу. Време извршења кривичног дела- тачан датум започињања радњи извршења је споредна околност, која не утиче на правну оцену дела, на 79 пракси се наводи да свака измена или допуна чињеничних навода оптужбе не представља њено прекорачење, већ само она која се односи на битна обележја садржана у оптужници, а која су од утицаја на правну оцену дела.147 Међутим инсистирање на разлици између конститутивних елемената и споредних околности ствара додатне практичне потешкоће омогућавајући шире интеревенције суда у чињенични опис наведен у оптужном акту под изговором ''прецизирања'' времена, места средства или предмета извршења. Тако се у пракси наводи: Када у изреци првостепене пресуде стоји да је оптужени нанео оштећеној посекотину десног колена, а у оптужници да јој је нанео више убодних рана у пределу грудног коша и ногу, не ради се о повреди идентита оптужнице.148 Оптужба није прекорачена тиме што је у изреци осуђујуће пресуде другачије него у оптужници наведено место и време извршења дела... јер је првостепени суд уместо речи да је оптужени неовлашћено држао оружје, муницију и експлозивне материјале ''у кући у којој живи'', унео речи ''у просторијама свог приватног предузећа'' и прецизирао време извршења дела.149 Неспорно је да суд може ''прецизирати'' чињенично стање наведено оптужним актом у смислу прецизирања времена, места или предмета извршења, али ''прецизирање'' споредних чињеница треба разликовати од ''измене'' споредних чињеница. Тако би примера ради дозвољена интервенција подразумевало да суд у оквиру ширег временског интервала наведеног у оптужници прецизира тачне датуме извршења дела (да су преваре вршене у периоду од јануара до маја 2012. извршене 10.01.2012, 25.02.2012, 07.4.2012 и 21.04.2012), док би недозвољено поступање подразумевало да суд окривљеног кога оптужница терети да је убиство извршио ловачком пушком 22.10.2012. огласи кривим за убиство извршено револвером 23.10.2012. Ово стога што би на тај начин одбрана окривљеног да се 22.10.2012. године налазио у болници а да ловачка пушка уопште није коришћена у том периоду, остала у потпуности идентитет дела, а време извршења које је изреком утврђено је у оквиру времена наведеног у диспозитиву оптужбе.'' Пресуда Врховног суда Србије, Кзз. 116/2007 од 17.3.2008. године. 147 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1559/01, од 26.04.2002. године и Пресуда Окружног суда у Београду, К. 7 /01, од 4.09.2001. године. 148 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 734/01, од 28.03.2002. године и Пресуда Окружног суда у Београду, К. 64/99, од 29.03.2001. године, наведено према: М. Шкулић /2011/: 1007. 149 Пресуда Врховног суда Србије, Кж..I-607/2004/1 oд 9.9.2004. године. 80 беспредметна ако би га суд упркос томе огласио кривим за исто дело извршено у друго време и другим средством. Чини се да ни теорија ''другог дела'' ни теорија ''чињеничних скупова'' не дају задовољавајуће одговоре на питање дозвољених чињеничних модификација од стране суда. Теорија ''другог дела'' доводи у питања права одбране остављајући могућност суду да окривљеног огласи кривим за друге чињенице у односу на оне наведене у оптужном акту под условом да се на тај начин остаје у оквирима исте правне квалификације. Полази се од тога да ако га оптужница примера ради, већ терети за наношење тешких телесних повреда, он зна ''за које дело треба да се брани'', па је онда свеједно да ли се установи да је оштећеном нанео повреда леве руке, како стоји у оптужници или пак десне руке како је суд утврдио на главном претресу. И управо се греши у том аргументу. Код везаности пресуде за оптужбу сама квалификација дела није битна, већ је акценат на томе да се оптуженом омогући припремање одбране, а одбрана ''да он није неовлашћено држао оружје у свом стану'' остаје беспредметна, ако га суд упркос томе што је он успео у својој одбрани (и доказао да није држао оружје у свом стану), може осудити да је ''неовлашћено држао оружје у својим пословним просторијама''! У пракси се често дешава да суд кога оптужни акт терети за кршење једног бланкетног прописа огласи кривим за кршење другог бланкетног прописа, примера ради: Првостепени суд није прекорачио оптужницу тиме што је нашао да је оптужени критичном приликом повредио другу одредбу ЗООБС-а на путевима. Ово са разлога што је првостепени суд у оквиру исте правне квалификације кривичног дела нашао да уместо оног из оптужнице стоји један од других облика у оквиру исте квалификације, тј. прецизирањем радњи извршења дела, да није реч о оном облику који је наведен у оптужници, већ је реч о неком другом од алтернативних облика, па је такве измене и учинио у изреци у односу на диспозитив оптужнице. То представља само прецизирање радњи извршења у оквиру истог кривичног дела.150 Није повређен идентитет оптужбе када је суд нашао да узрок саобраћајне незгоде није то што брзина кретања возила окривљеног није била прилагођена стању пута, већ што није држао потребно одстојање када се кретао иза возила оштећеног....изменом бланкетне норме суд није прекорачио своја овлашћења јер 150 Пресуда Врховног суда Србије Кж.1527/03 од 24.11.2004. и пресуда Окружног суда у Суботици К. 68/02 од 4.06. 2003. године, И. Симић и А. Трешњев, Збирка судских одлука из кривичноправне материје - седма књига, Службени гласник, Београд, 2006, 304. 81 није доведен у питање идентитет оптужног акта са изреком пресуде, нити је прекорачена оптужба.151 Овакво поступање је неосновано и супротно праву окривљеног на одбрану. Претпоставимо да је у оптужном предлогу наведено да се окривљени кретао брзином од 60 км на час која није била прилагођена условима пута, па је због тога проузроковао саобраћајну незгоду. Оптужени на тим чињеницама заснује своју одбрану, покушавајући да докаже, примера ради, да се није кретао том брзином или да је брзина којом се кретао била прилагођена стању пута. Оптужени затим, на главном претресу докаже своје тврдње, и суд прихвати такву одбрану, али ипак донесе осуђујућу пресуду налазећи да (упркос томе што се окривљени кретао брзином прилагођеном стању пута) он ''није држао потребно одстојање, па је због тога проузроковао несрећу''. Могућност доношења овакве пресуде доводи у питање права одбране. Да је оптужени од почетка знао да га оптужница терети за то што ''није држао прописано одстојање'', на томе би и засновао своју одбрану, покушавајући да докаже да се кретао на прописној раздаљини, да је возило испред њега нагло успорило и закочило и т. сл. Како ова чињеница у оптужници уопште није била наведена, нити је тужилац искористио своје право да измени оптужницу у складу са резултатима доказног поступка, одбрана наведену чињеницу и није могла оспоравати, а суд је упркос томе на основу ње донео осуђујућу пресуду. Реч је у основи о поступању које доводи у питање концепт „једнакости оружја“. Посматрано са тог аспекта, чини се исправнијом прихватање теорије чињеничних скупова која не дозвољава наведене чињеничне модификације имајући у виду да у наведеним примерима чињенице за које је окривљени оглашен кривим нису биле садржане у оптужном акту овлашћеног тужиоца, те самим тим суд и није могао окривљеног огласити кривим у погледу истих. Међутим, теорија чињеничних скупова не даје задовољавајући одговор у погледу могућности другачијег утврђивања намере и других субјективних чињеница од стране суда у односу на чињенице садржане у оптужном акту. 151 Пресуда Окружног суда у Београду Кж. 529/05 од 9.03. 2005. и пресуда Четвртог општинског суда у Београду К. 828/01, од 26.07.2004. године. Билтен Окружног суда у Београду, бр. 68/2005, стр. 102-103. 82 Полазећи од тога да суд окривљеног не може огласити кривим за другу врсту намере у односу на ону садржану у оптужном акту (уз изузетак ситуације када је једна врста намере садржана у другој), Мајић сматра да судови греше када оптуженог кога тужилац терети за држање дроге ради продаје, у недостатку доказа да је дрога била намењена продаји оглашавају кривим за држање дроге ради сопствене употребе, јер се по његовом мишљењу ове две намере узајамно искључују и не налазе у односу ширег и ужег чињеничног скупа. Међутим, оно што се занемарује у овом тумачењу јесте чињеница да суд тиме не прекорачује оптужбу нити излази из њених чињеничних оквира, већ само прихвата чињеничне наводе друге стране. Одбрана се у пракси често позива на то да пронађена дрога није била намењена продаји (како је наведено у оптужном акту) већ личној употреби, да окривљени није имао намеру да оштећеног лиши живота, већ да га тешко телесно повреди и т. сл.152 Аналогно парничном или адверзијалном поступку у коме свака странка износи своје чињеничне тврдње на основу којих суд процењује чији су докази превагнули, и у кривичном поступку суд има могућност да не прихвати тврдње тужиоца (примера ради да је намера окривљеног била да прода дрогу), већ да прихвати тврдње окривљеног (да је дрога била намењена личној употреби) и донесе пресуду у складу са тим. Као што је примена инквизиторске максиме неприхватљива са овог аспекта, исто тако је неприхватљив и принцип строге везаности за оптужбу јер он не само да није у интересу одбране, већ јој негира сваки значај у поступку. Не види се разлог због кога суд окривљеног кога тужилац терети за држање опојне дроге у циљу даље продаје не би могао огласити кривим за држање опојне дроге у циљу сопствене употребе, посебно ако је одбрана током поступка настојала да докаже да дрога није била намењена продаји већ личној употреби?! Једно могуће објашњење је да би доследно тумачење строге везаности пресуде и оптужбе налагало доношење ослобађајуће пресуде ако тужилац не успе да докаже своје чињеничне тврдње (да је дрога била намењена продаји), па се на први поглед може чинити да је ово тумачење 152 И Мајић наводи да се у већини ових случајева одбрана окривљених и своди на тврдњу да је дрога која је код ње пронађена била намењена не продаји, већ сопственом уживању. М. Мајић /2011/: 101. 83 више у интересу окривљеног. Међутим, да ли је баш тако? Било би неоправдно са аспекта општег интереса да суд ослободи окривљеног код кога је пронашао пола килограма марихуане јер тужилац није доказао да је дрога била намењена продаји или да ослободи окривљеног који је жртви нанео тешке телесне повреде пуцањем из пиштоља јер тужилац није доказао умишљај да се оштећени лиши живота. Концепт строге везаности за оптужницу инспирацију проналази у адверзијалној пракси из које је иначе и начело акузаторности поново ''рехабилитовано'' у евроконтинентални мешовити систем, али се занемарује чињеница да у чисто адверзијалном моделу о питању кривице одлучује порота која не образлаже своју одлуку, а тешко је и поверовати да би лаичка порота у наведеним ситуацијама донела ослобађајућу пресуду. При решавању питања дозвољених чињеничних модификација од стране суда мора се поћи од сврхе самог оптужног начела и принципа везаности суда за оптужбу, а она лежи управо у заштити интереса окривљеног- он мора знати за шта је оптужен, да би знао од чега да се брани! Сходно томе, погрешно је поступање пракса када се окривљеног оглашава кривим за чињенице које нису биле наведене у оптужном акту, под изговором да се тиме не одступа од правне квалификације дела. Утврђивање да су се одређене чињенице одиграле другачије него што тврди тужилац је могуће само ако постоји иницијатива одбране у том правцу, тачније ако одбрана истиче да је дело извршено на други начин, другим средством, у друго време, на другом месту, са другом намером и томе слично. Супротно поступање значи приближавање инквизиторском моделу, који је нешто ''хуманизован'', јер се остаје у оквирима истог дела те се окривљени не може осудити за теже дело од онога наведеног у оптужници, али се доводи у питање право окривљеног на одбрану која по логици ствари не може бити делотворна ако суд има могућност да пресуду заснује на чињеницама које уопште нису биле наведене у оптужном акту. Сходно томе, овакве чињеничне модификације су могуће једино ако је одбрана успела да докаже да одређене чињенице наведене у оптужници нису тачне, да се нису одиграле на начин на који тужилац тврди или је пак тужилац пропустио да наведе одређене релевантне чињенице. Примера ради, ако је тужилац пропустио да наведе 84 чињеницу да је окривљени био нападнут од стране жртве и да је убиство извршено у циљу отклањања таквог напада, а одбрана истакне и докаже ове чињенице, суд нема никакве препреке да закључи да је дело извршено у нужној одбрани.153 5.5. Правна питања и принцип идентитета Према законском одређењу суд је везан чињеничним описом али не и правном оценом дела, али чини се да највеће потешкоће у погледу решавања питања везаности пресуде за оптужбу произилазе управо из неразликовања чињеничног и правног. Упркос често изражаваној ''филозофској'' скепси да је ''чињенично и правно немогуће раздвојити'', ''да се чињенично претапа у правно а правно у чињенично'',154 за практичне потребе у потпуности је прихватљив критеријум по коме су чињенице оно шта се десило или се дешава у стварности, било у ''спољном'' објективном свету, било у психи учиниоца, док је правно оно шта је прописано правном нормом. У складу са тим, странке износе различите чињеничне тврдње, а суд на основу резултата доказног поступка утврђује чињенично стање, тачније оно шта се десило у стварности. Правно питање се, за разлику од тога не решава доказима, већ судским тумачењем законске норме. Одређена питања доста спорна у теорији и пракси, попут дозвољених одступања од оптужбе у погледу степена кривице, облика извршилаштва (саизвршилаштво, подстрекавање, помагање и сл), степена или фазе у извршењу дела (свршено дело-покушај), треба решавати управо полазећи од разлике између чињеничног и правног. У погледу могућности осуде за дело извршено са различитим степеном кривице у погледу онога наведеног у оптужници, опет се дају различити 153 Тако се и у пракси правилно истиче да оптужба није прекорачена тиме што је суд у изреци осуђујуће пресуде за кривично дело убиства опису дела из оптужнице додао чињенице из којих произилази да је оптужени био нападнут и да је дело извршио у прекорачењу нужне одбране. (Пресуда Врховног суда Србије, Кж.1 812/2004 од 06.10.2004. године); Такође, оптужба није прекорачена тиме што је у изреци првостепене пресуде опис дела проширен навођењем чињеница које представљају тешко вређање оптуженог и напад на њега од стране жртве дела, а затим дело правно квалификовао по члану 48 КЗ РС (убиство на мах), уместо по члану 47 став 1 истог закона (убиство) (Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1 1634/2004 од 12.09.2005. године). 154 О томе: G. Marshall /1990/: 447-460, L. Morawski /1999/: 461-473. 85 одговори. У пракси доминира став да суд може окривљеног огласити кривим и за лакши облик кривице од оног који је наведен у оптужном акту, што је у складу са доминантним тумачењем ''могућих одступања од оптужбе у корист окривљеног''.155 Полазећи од критеријума ''истог дела'' М. Грубиша иде и корак даље тврдећи да суд може утврђивати да је убиство извршено са директним умишљајем иако је у оптужници наведено да је извршено са евентуалним умишљајем, под условом да квалификација дела у целини остане неизмењена.156 Супротно њему М. Мајић ова правила тумачи знатно рестриктивније, дозвољавајући само редукције у погледу исте категорије (директан/евентуалан умишљај или свесни/несвесни нехат), али не и редукције у смислу умишљај/нехат.157 Основни неспоразуми овде произилази управо из неразликовања чињеничног и правног! Упркос томе што се умишљај и нехат најчешће сврставају у субјективне чињенице попут намера, мотива, итд., умишљај и нехат нису чињенице, већ правне категорије, па самим тим тужиочева оцена да је дело извршено са умишљајем или из нехата ни на који начин не везује суд. Не може се доказивати да је дело извршено са умишљајем. Може се доказивати да је окривљени био или није био свестан свог дела, да је био или није био свестан да може да учини дело, да је хтео извршење дела или да је пристао на извршење дела и т. сл., а на основу (не) доказивања ових чињеница суд доноси правне закључке у погледу степена кривице. Примера ради, чињенице би биле да је окривљени пуцао у главу оштећене након што је добио анонимне фотографије 155 Тако, примера ради окривљеног за кога је у оптужници наведено да је дело извршио са директним умишљајем, суд може огласити кривим за дело извршено са евентуалним умишљајем или из нехата. ''Тиме што је првостепени суд у изреку пресуде унео да је тежи облик кривичног дела непружања помоћи извршено с нехатом, уместо са умишљајем како је Окружни јавни тужилац навео у оптужници, није прекорачена оптужба и повређен објективни идентитет између оптужбе и пресуде.'' (Пресуда Врховног Суда Србије, Кж.1 950/2008 од 22.5.2008. године). 156 М. Грубиша /1960 а/: 609. 157 Овакво решење такође образлаже теоријом чињеничних скупова, истичући да између умишљаја и нехата постоји разлика у смислу воље да се изврши дело, они се налазе у односима чињеничних скупова који се не пресецају, па самим тим није дозвољено окривљеног кога оптужница терети да је поступао са умишљајем, осудити за дело извршено из нехата....док је код евентуалног умишљаја реч о пристајању (а), код свесног нехата је реч о непристајању (б) које је обележено олаким држањем да до дела неће доћи или да ће исто моћи бити спречено. М. Мајић /2011/: 99. 86 на којима је оштећена, његова супруга, снимљена у компромитујућим позама са другим мушкарцем. На основу ових, објективних чињеница, могу се утврдити субјективне чињенице и то воља да се окривљена лиши живота (чињеница да јој је пуцано у главу) и мотив окривљеног (љубомора). И ту се чињенично стање завршава. На основу овако утврђеног чињеничног стања суд може проценити да је код окривљеног постојала свест да ће својом радњом оштећену лишити живота и воља да је лиши живота, чиме су утврђени елементи директног умишљаја. Окривљени се терети да је пуцањем из пушке лишио живота лице Б (директан умишљај), али се на главном претресу установи да је окривљени случајно опалио пушком, без намере да лице Б лиши живота (свесни нехат). Мајић сматра да се у оваквом случају окривљени не може осудити за нехатно лишење живота јер се по њему овде не може говорити ни о истом делу, ни о истом догађају.158 Спроведена до краја, оваква логика налагала би доношење ослобађајуће пресуде, јер тужилац није доказао своју оптужбу! Међутим, у наведеном примеру акценат није на другачијем утврђивању степена кривице (умишљај/нехат), већ на другачијем утврђивању одлучних чињеница. Док је тужилац у оптужници навео као одлучну чињеницу вољу да се оштећени лиши живота која се доказује пуцањем из пушке на њега, одбрана је на суђењу оспорила ову чињеницу доказавши да је окривљени случајно испалио из пушке без воље да оштећеног лиши живота. Самим тим из другачијег утврђивања те одлучне субјективне чињенице везане за вољни елемент умишљаја произилазе и другачији правни закључци, како у погледу степена кривице, тако и у погледу правне квалификације дела, те суду ништа не стоји на путу да окривљеног огласи кривим за нехатно лишење живита, упркос томе што га оптужница терети за убиство извршено са умишљајем, имајући у виду да суд није везан за предлоге тужиоца у погледу правне оцене дела. На исти начин треба посматрати и питање саучесништва, тачније улоге окривљеног у извршењу кривичног дела (да ли је поступао као саизвршилац, 158 Смрт лица Б наиме изазвана је не намерно него случајно, на потпуно другачији начин и у потпуно другим околностима од оних које је представио тужилац. М. Мајић /2011/: 101. 87 помагач, подстрекач и т. сл) и стадијума извршења кривичног дела (свршено дело-покушај). Пракса махом стоји на становишту да је окривљеног могуће осудити за лакши, али не и за тежи облик саучесништва од оног наведеног у оптужном акту,159 мада ни тај став није јединствен. Тако је у једној одлуци Окружног суда у Београду истакнуто да окривљеног кога оптужба терети да је поступао као извршилац суд може огласити кривим за помагање: Није дошло до прекорачења оптужбе код кривичног дела фалсификовања исправе када суд нађе да нема доказа да је власник пасоша преиначио пасош стављањем фотографије другог лица које га је употребило за прелазак државне границе, већ је само пасош дао том другом лицу и тиме му свесно помогао у извршењу кривичног дела.160 Врховни суд Србије је заузео супротно становиште, сматрајући да окривљени може бити оглашен кривим и за тежи облик извршилаштва од оног наведеног у оптужном акту: Повреде идентитета оптужбе нема ни у објективном ни у субјективном смислу када је једно лице оптужено да је дело извршило као саучесник (у било ком облику саучесништва који прописује закон), а оглашено је кривим као саизвршилац (извршилац) у истом кривичном делу, или обратно.161 Слична ситуација је и код покушаја кривичног дела, те се у појединим одлукама истиче да суд не може окривљеног осудити за свршено кривично дело, ако је тужилац подигао оптужницу за покушај извршења тог кривичног дела. ''Када тужилац подигне оптужницу за покушај извршења кривичног дела, суд ће окривљеног осудити за покушај, без обзира што у току доказног поступка и на главном претресу утврди да се ради о свршеном а не о покушаном кривичном делу, јер би у супротном повредио идентитет оптужбе и пресуде.''162 За урачунљивост се са друге стране наводи да: 159 Ово тумачење датира још од ''Грубишиних правила'' који је рангирао облике извршења по тежини на помагање, па подстрекавање, па извршилаштво, и поставио правило да оптуженог кога оптужница терети за лакши облик извршења суд не би могао осудити за тежи. Исто тако, истицао је да код оптужнице за покушај, суд не сме утврђивати да је окривљени дело довршио, јер је покушај лакши вид кривичног дела. М. Грубиша /1960 а/: 607. 160 Пресуда Окружног суда у Београду, Кж. 374/05, од 7.03.2005. године и Пресуда Четвртог општинског суда у Београду, К. 410/04, од 2.12.2004. године. 161 Пресуда Врховног суда Србије, Кзз. 20/02 , од 12.11.2003. године, наведено према: М. Шкулић /2011/: 1004. 162 Пресуда Окружног суда у Београду, Кж. 2821/06, од 22.02.2007. године и пресуда Првог општинског суда у Београду, К. бр. 859/06, од 6.06. 2006. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 77/2008., 138. 88 ''Суд није повредио идентитет оптужбе и пресуде када је у оптужници наведено да је окривљени дело извршио у стању битно смањене урачунљивости, а суд у изреци пресуде наведе да је дело извршено у стању урачунљивости''163 Чини се да и теорија и пракса опет греше када ова питања решавају у контексту прекорачења оптужнице. Слично умишљају, нехату и урачунљивости, облици саучесништва (извршилаштво, саизвршилаштво, подстрекавање, помагање итд.) и степен извршења дела (свршено дело-покушај) су правни појмови, те њихово тумачење зависи искључиво од процене суда. У оптужници треба навести шта је окривљени урадио, примера ради да је наговорио лице Б да опљачкају банку, чекао га у колима док је овај вршио разбојништво и на крају су поделили плен. Да ли је окривљени тиме деловао као подстрекач, помагач или саизвршилац оцењује суд, на основу тумачења законских одредби шта се сматра подстрекавањем, шта се сматра помагањем а шта саизвршилаштвом и њиховом применом на утврђене чињенице. Исто тако, ако тужилац у оптужници наведе да је окривљени покушао да изврши кривично дело крађе тиме што је ''у возилу јавног саобраћаја из спољашњег џепа сакоа оштећеног извукао футролу са документима, па пошто је прегледао садржину и видео да нема новца ставио је у џеп другог путника у возилу'', суд може огласити окривљеног кривим за свршено кривично дело крађе, ако сматра да се на основу овако утврђеног чињеничног стања ради о свршеном делу, а не о покушају.164 163 Решење Окружног суда у Београду Кж. 404/09 од 19.2.2009. и пресуда Првог општинског суда у Београду К.1809/08 од 12.12.2008. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 79/2009, 118. 164 У конкретном случају суд је донео ослобађајућу пресуду, налазећи да је кривично дело крађе свршено, а како оптужница терети окривљеног за покушај кривичног дела, суд би прекорачио исту доношењем осуде за свршено дело. Интересантно је да у самој пресуди суд признаје да је процена да ли је реч о свршеном или покушаном делу правна а не чињенична оцена наводећи да је ''за правну оцену да ли је кривично дело свршено или остало у покушају битно је да је последица конкретног кривичног дела наступила или не'' а ипак доноси ослобађајућу пресуду налазећи да би у супротном оптужница била прекорачена (Пресуда Окружног суда у Београду Кж.585/05 од 14. марта 2005. и пресуда Првог општинског суда у Београду К. 1688/04 од 3. децембра 2004. године) Билтен Окружног суда у Београду, бр. 68/2005, 85. 89 5.6. Практичне смернице за решавање питања идентитета пресуде и оптужбе Код решавања питања објективног идентитета пресуде и оптужбе најпре треба поћи од разликовања чињеничног и правног, будући да сам Закон налаже да суд није везан за ''правну оцену дела'' дату од стране тужиоца. Код овог разликовања треба имати на уму да ''правна оцена дела'' не подразумева само његову правну квалификацију, већ подразумева невезаност суда за страначке предлоге у погледу тумачења свих правних одредаба и категорија, по старом, добро познатом принципу Iura novit curia.165 На странкама је да изнесу и докажу своје чињеничне тврдње,166 а на суду је да утврди чињенично стање и тако утврђено чињенично стање подведе под законске одредбе. Сходно томе, чињенично стање се завршава на ономе шта се десило у стварности, било у ''спољном свету'' било у психи оптуженог, док све остале процене у смислу да ли тако утврђено чињенично стање представља помагање, подстрекавање, покушано или свршено дело, битно смањену урачунљивост, евентуални умишљај или свесни нехат и т. сл., представљају правне процене које искључиво зависе од суда, његовог тумачења законских одредби и подвођења утврђеног чињеничног стања под те одредбе. Имајући то у виду, теоријски и практично спорне ситуације у погледу тога да ли је оптужба прекорачена ако суд окривљеног огласи кривим за другачији облик кривице или другачији облик 165 ЗКП/2001 као и сви ранији закони о кривичном поступку правили су јасну разлику између правне оцене дела (чл. 351 ст. 2) и правне квалификације дела (чл. 382, чл. 561 ст. 3). Док правна квалификација подразумева само квалификовање дела у смислу материјално правних прописа, правна оцена је шири појам који подразумева невезаност суда за правне предлоге тужиоца. У том смислу се и било прописано да суд није везан за предлоге тужиоца у погледу правне оцене дела (чл. 351 ст. 2). ЗКП/2011 не прави ову разлику, већ говори само о правној квалификацији, прописујући да суд није везан за предлоге тужиоца у погледу правне квалификације дела (чл. 420 ст. 2). Вероватно да је реч о терминолошкој омашци, јер би супротно тумачење значило да се улога ауторитативног тумача правних прописа са суда премешта на тужиоца, који и пре главног претреса мора утврдити да ли је дело извршено у урачунљивом стању, са умишљајем, да ли је реч о покушају или свршеном делу, помагању или подстрекавању и сл, а ''једино'' му је дозвољено да погреши у процени које је кривично дело извршено?! 166 Иако је терет доказивања у кривичном поступку увек на тужиоцу и одбрана има овај терет, тачније интерес доказивања чињеница које јој иду у прилог, као што је рецимо чињеница да се у време извршења кривичног дела налазила на другом месту (тзв. одбрана алибијем), да је убиству претходио напад од стране оштећеног (нужна одбрана), да није имала намеру да оштећеног лиши живота и сл. 90 учешћа у извршењу дела у односу на онај наведен оптужним актом, постају беспредметне ако се зна да суд није везан за правну оцену дела дату од стране тужиоца. На суду је да на основу утврђеног чињеничног стања процени да ли се радило о свршеном делу или покушају, помагању или саизвршилаштву, умишљају или нехату и предлози тужиоца (као и одбране) у том смеру нису ни од каквог значаја. Ова питања не могу се решавати у контексту идентитета пресуде и оптужбе, имајући у виду да се захтев за идентитетом односи само на чињеничне, не и на правне предлоге. Суд је наиме везан само чињеничним стањем наведеним у оптужном акту, чињеничним описом дела. Након одређења да се ''чињеничним описом'' сматра само оно шта је тужилац навео да се десило у стварности, неопходно је одредити у којој је мери суд овлашћен да одступи од тако ''предложеног'' чињеничног стања у складу са резултатима доказног поступка. Код решавања овог питања првенствено треба поћи од циљног тумачења законске одредбе која предвиђа да се ''пресуда може односити само на лице које је оптужено и само на дело које је предмет оптужбе''. Иако језичко тумачење ове одредбе даје основа за тврдњу да је суштина да се ради о ''истом делу'', теорија другог дела широко присутна у пракси не удовољава на најбољи начин самом смислу ове одредбе. Захтев за чињеничним идентитетом је уведен првенствено у циљу заштите интереса окривљеног и његове одбране. Окривљени мора знати које му се чињенице стављају на терет, како би те исте чињенице могао да оспорава. Примера ради, ако му се оптужницом стави на терет да је ''као власник предузећа држао недозвољене новчане фондове'', окривљени ће припремати своју одбрану у складу са тим, покушавајући да докаже да није држао никакве новчане фондове, или пак да је пронађени новац резултат дозвољене и легалне продаје. Међутим, оваква одбрана остаје беспредметна ако га суд упркос томе што утврди да никаквих недозвољених новчаних фондова није било, огласи кривим да је држао ''недозвољене робне фондове - италијанску и кинеску робу- дечије играчке без легалног порекла намењене даљој продаји''. Иако је овде реч о ''истом делу'' (ради се о другој, алтернативно предвиђеној радњи извршења), па се може тумачити да осуда није на штету окривљеног, право на одбрану је 91 повређено јер окривљеном није остављена могућност да оспорава рецимо да су дечије играчке биле легалног порекла, да нису биле намењене даљој продаји и т. сл.167 Теорија чињеничних скупова би спречавала овакве осуде, али инсистирајући на томе да се пресуда може односити само на оне чињенице наведене у оптужном акту, ова теорија занемарује околност да у састав ''чињеничног скупа'' утврђеног од стране суда, поред чињеница које је навео тужилац могу ући и оне чињенице које је одбрана истицала током поступка, примера ради да намера окривљеног није била да продаје, већ да користи опојну дрогу, да је лишење живота резултат претходног напада од стране оштећеног и сл. Имајући то у виду, питање објективног идентитета пресуде и оптужбе треба решавати првенствено из аспекта права на одбрану, због кога се уосталом захтев за овим идентитетом и поставља. У складу са тим, од ''предложеног'' чињеничног стања (наведеном у оптужном акту), може се одступити: - У смислу недоказивања неке од чињеница, што резултира ''блажим'' чињеничним описом у пресуди од оног наведеног у оптужници (да окривљени није прибавио имовинску корист у износу од 100.000 већ 50.000 динара, да није било употребе силе приликом крађе, па се самим тим не ради о разбојништву већ о крађи, итд.) - У смислу додатног утврђивања од стране суда неких чињеница које нису наведене у оптужби а које је окривљени истакао у поступку (да је убиству претходио противправан напад од стране оштећеног, да је окривљени био у стању јаке раздражености изазване нападом и т. сл.) 167 У конкретном случају првостепени суд је донео осуђујућу пресуду, а другостепени суд је нашао да идентитет није повређен јер се ради о алтернативно постављеним радњама извршења код злоупотребе овлашћења у привреди из чл. 238 ст. 1 КЗ., под образложењем да „када је законодавац као радњу извршења кривичног дела поставио више алтернативних радњи, па окривљеном оптужницом буде стављена на терет једна од алтернативно постављених радњи, а суд утврди да се ради о другој алтернативно постављеној радњи, није повређен идентитет оптужбе и пресуде када суд окривљеног осуди за другу алтернативно постављену радњу.“ (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. 357/07 од 6.03.2007. и Пресуда Другог општинског суда у Београду К. 1261/02 од 12.09.2006. године) Билтен Окружног суда у Београду, бр. 76/2007, 131-132. 92 - У смислу другачијег утврђивања чињеница наведених у оптужници под условом да се одбрана на њих позивала (да окривљени није желео да оштећеног лиши живота већ да га тешко телесно повреди, да му намера није била да продаје већ да лично користи опојну дрогу, и сл), или да је суд, увидом у списе ''посумњао'' у њихово постојање, па их је у циљу ''свестраног расправљања предмета'' утврђивао и мимо страначке иницијативе у том правцу.168 Иако се могућност оглашавања окривљеног кривим за чињенице које нису биле наведене у оптужном акту неретко правда позивањем на начело истине и дужност суда да утврди исту, питање је да ли се до ''истине'' долази ако се другој страни, ''лично умешаној у цео случај'' не остави могућност да изнесе своје виђење целе ствари. Поред тога, не сме се губити из вида ни могућност тужиоца да до краја главног претреса измени своју оптужницу у складу са резултатима доказног поступка, па се не види ни један разлог зашто би суд преузимао улогу тужиоца и доводио у питање права одбране, оглашавањем окривљеног кривим за чињенице које нису наведене у оптужном акту. Сходно томе, иако је тешко поставити ''магичну формулу'' за решавање компликованог процесног проблема идентитета оптужбе и пресуде, у решавању овог свакодневног питања пракса се мора руководити са два основна критеријума: Најпре се мора имати у виду разлика између чињеничног и правног, а у складу са тим невезаност не само за правну квалификацију дела дату од стране тужиоца већ и све друге правне оцене у смислу да ли је реч о покушају или свршеном делу, умишљају или нехату, подстрекавању или помагању и т. сл. Суд је везан чињеничним описом дела, а његова правна оцена тог чињеничног описа може бити другачија од тужиочеве, без било какве законске обавезе да буде повољнија по оптуженог. У сфери чињеничног, за разлику од тога, основни руководни принцип праксе треба да буде разлог постојања ове одредбе а то је право окривљеног на одбрану односно оспоравње чињеничних тврдњи које му се стављају на терет. У складу са тим окривљени може бити оглашен кривим како за оне чињенице које је тужилац навео у оптужном акту и успео да докаже на главном претресу, тако 168 О овој могућности опширније у делу који се бави теретом доказивања на стр. 106-145. 93 и за оне које је одбрана истакла у току поступка, а које се разликују од тужиочевог ''виђења ствари''. Полазна тачка суда је чињенично стање наведено у оптужном акту које се може мењати у складу са резултатима главног претреса, али само уз страначке интервенције у том смеру. Због тога тужилац и има право да до краја главног претреса измени и допуни своју оптужницу, а одбрана са друге стране има право да истиче да се неке чињенице које тужилац наводи уопште нису десиле, да су биле проузроковане неким другим чињеницама које тужилац уопште није истакао или да су се десиле на други начин од онога како наводи тужилац. Свако даља самоиницијативна интервенција суда у ''чињенично стање'' и оглашавање окривљеног кривим за чињенице које му уопште нису биле стављене на терет, без обзира што наизглед није ''на штету окривљеног'', доводи у питање његово основно право у поступку. 94 6. УТВРЂИВАЊЕ ЧИЊЕНИЦА У СУДСКОМ ПОСТУПКУ Утврдити неку чињеницу значи испитати да ли она постоји или је постојала. Неспорно је да се чињенице утврђују на основу доказа и из других утврђених чињеница (индиција), али се различити процесни системи и различити модели поступка разликују у погледу тога на који начин суд прикупља чињеничну грађу за одлучивање, које је чињенице потребно утврдити у циљу доношења одлуке, колики је степен уверења потребан да би се чињеница сматрала утврђеном, може ли се уверење као такво уопште градирати, ко прикупља и изводи доказе, на коме је терет доказивања и шта тај терет подразумева, ко утврђује а ко доказује чињенице, које се чињенице не доказују, који се докази смеју користити у поступку и т. сл. Опсег чињеница које ће се утврђивати, начин на који ће се утврђивати и улоге процесних субјеката у свему томе, по правилу се доводе у везу са истражном максимом израженом кроз начело утврђивања материјалне истине. Ово начело често се узима и као критеријум разграничења евро-континенталног мешовитог поступка, у коме је суд дужан да истинито и потпуно утврди све правно релевантне чињенице и aдверзијалног или страначког поступка, заступљеном у државама англоамеричког правног подручја у коме су странке те које доминирају доказним поступком.169 169 Разлике у процесним моделима неретко се објашњавају и политичко-идеолошким факторима, улогом државе у одређеном друштву и њеним односном према појединцу. Основни правац поделе прави се између англоамеричких система заснованих на идеологији класичног политичког либерализма и евроконтиненталног модела са идејом јаке, централизоване државе- заштитника чија је дужност ''да брине о свим својим грађанима''. У вези са тим, позната је Дамашкима подела на активистичку и реактивну државу и хијерархијски и паритетни модел државне власти. У активистичкој држави која регулише живот својих грађана, управља друштвом и води га у одређеном смеру, циљ правосудне делатности је између осталог остварење државне политике. У реактивној држави која треба само да осигура равнотежу у друштву и да пружи оквир за друштвено самоуређење и индивидуално самоодређење, сврха правосуђа је решавање спорова међу грађанима. Активистичка држава захтева да се чињенице тачно утврде, јер је њихово истинито утврђивање предуслов за спровођење државне политике изражене у материјално правним прописима. Реактивна држава, која акцернат ставља на страначку аутономију, не дозвољава да се чињенице утрврђују мимо аутономије странака- ако окривљени не оспорава одређене чињенице нема ни потребе за њиховим утврђивањем. Види: M. Damaska /1986/: Faces of Justice and State Authority, New Haven. 95 6.1. О утврђивању и доказивању чињеница На самом почетку потребно је разјаснити одређене терминолошке нејасноће у погледу израза утврђивање и доказивање чињеница. Постојање или непостојање одређене чињенице утврђује се путем доказа, па већина аутора о чињеницама говори као о предмету доказивања, а појмови доказивање и утврђивање чињеница се узимају као синоними.170 Bayer и Грубиша су тврдили да је у кривичном поступку правилније говорити о утврђивању него о доказивању чињеница, сматрајући да доказивање није једини начин на који се чињенице сазнају.171 Ово разликовање је основано, али из другог разлога- кључна разлика између утврђивања и доказивања чињеница лежи у следећем: доказује се да нешто постоји или не постоји, полази се од одређених претпоставки, док је утврђивање вредносно неутралније и подразумева непристрасно испитивање да ли нешто постоји или не.172 Стога је правилно рећи да странке доказују своје чињеничне тврдње, док је суд тај који коначно утврђује чињенице. Примера ради, спорно је да ли је лице А било присутно на месту догађаја у време извршења кривичног дела. Тужилац тврди да је то лице било тамо и то ће настојати да докаже путем сведока или неких материјалних трагова који би указивали на његово присуство. Друга страна, окривљени, тврди да лице А није било присутно, настојаће то такође да докаже путем сведока који су га видели на неком другом месту. Обе стране настоји да докаже своје чињеничне тврдње, а суд на крају 170 М. Доленц /1933/: Теорија судског кривичног поступка за краљевину Југославију, Београд, 156, Б. Mарковић /1937/:, 288., Т. Васиљевић /1981/: 295. 171 У складу са својом поделом извора сазнања на доказе и властито опажање, Bayer је истицао да суд не сазнаје чињенице искључиво на основу доказа већ и властитим опажањем, па је због тога сматрао да је исправније говорити о чињеницама као предмету утврђивања, уместо о чињеницама као предмету доказивања. V. Bayer /1989/: 12-21. Грубиша је такође сматрао да је термин утврђивање чињеница шири и исправнији, али је то аргументовао тиме што овај израз обухвата и оне чињенице чије доказивање није потребно, већ се узимају као утврђене и без доказивања (ноторне чињенице, претпоставке и т. сл.) М. Грубиша /1980/: 24-25. 172 И у свакодневном животу, мимо права, може се направити слична аналогија. Доказујемо другима нешто у шта верујемо, док утврђујемо нешто што је и нама самима непознато. Тако, примера ради, ако знамо да вода кључа на 100 степени целзијусових, доказаћемо ту тврдњу загревањем воде до одређене температуре. Ако уопште не знамо на колико степени вода кључа, то ћемо утврдити загревањем воде до одређене температуре. Сходно томе, доказивање је више усмерено ка другима, доказујемо да нешто у шта верујемо да постоји или не постоји, док је утврђивање усмерено ка нама самима, утврђујемо нешто што нам је непознато. 96 процењује која је страна успела у томе. Другим речима- странке доказују чињенице, а суд их утврђује. У мешовитом поступку који подразумева доказно активан суд који сам изводи доказе које сматра потребним како би испитао шта се стварно десило (тј. потпуно и истинито утврдио чињенично стање), разлика између доказивања и утврђивања чињеница и није од претераног значаја, јер је судија тај који, попут научника или историчара који истражује, сам изводи доказе како би испитао постојање одређених чињеница и на крају утврђује шта се ''уистину'' десило. Крећући се у оквирима оптужнице и законског текста, суд процењује које је чињенице потребно утврдити и којим доказима ће се оне утврђивати. Међутим у адверзијалном или страначком поступку који подразумева доказно активне странке и пасиван суд, ова разлика добија на значају јер ту суд ништа не доказује- странке доказују своје чињеничне тврдње, а суд на крају утврђује чињенице. Сходно томе, различити модели поступка разликују се у погледу тога ко примарно доказује чињенице односно изводи доказе у циљу њиховог утврђивања, док чињенице у кривичном поступку утврђује искључиво суд и то зарад доношења одговарајуће одлуке.173 173 Тако и М. Грубиша (М. Грубиша /1982/: 91-110). Супротно њему, Bayer је сматрао да чињенице утврђују сви органи који доносе одлуке у кривичном поступку, тј. различити функционални облици суда, затим органи који припремају доношење одлуке од стране других органа (истражни судија), те странке и вештаци. V. Bayer /1989/: 33-34. Међутим, чини се да су терминолошке нејасноће биле главни разлог ове расправе. Бајер је под утврђивањем чињеница подразумевао њихово утврђивање у чисто сазнајном, епистемолошком смислу уверења у постојање или непостојање неке чињенице, па је истицао да и странке за себе утврђују одређене чињенице како би суду предложиле доношење одређених одлука, или вештак утврђује чињенице како би могао одговорити на питања која му је поставио орган поступка. За разлику од њега, Грубиша је утврђивање чињеница посматрао у чистом процесноправном смислу. По његовој дефиницији, утврдити неку чињеницу значи ''установљавање у прописаној форми и ауторитативно проглашење од стране за то овлашћеног судског органа у његовој ослуци, постојања или непостојања скупа одређених чињеница на којима се темељи одлучивање у кривичном поступку.'' M. Грубиша /1980/: 96. Монистичко виђење по коме је само суд тај који утврђује чињенице у кривичном поступку прихвата и В. Ђурђић, који са правом истиче да само суд утврђује чињенице правно релевантне за мериторну одлуку о кривичној ствари. Види: В. Ђурђић /2013/: 482-485. 97 6.2. Кривични и парнични поступак Начин на који се формира чињенични супстрат пресуде разликује се у зависности од поступка у коме се те чињенице утврђују. Кривични и парнични поступак дају различите одговоре на горе наведена питања- које се чињенице утврђују, на који се начин прикупљају и изводе докази, на коме је терет доказивања итд. У парничном поступку суд је строго ограничен захтевима странака. Тужилац дискреционо одлучује о покретању парничног поступка и током целог поступка може слободно располагати тужбеним захтевом у смислу одустанка од њега, поравнања са туженим и т. сл. Доказују се само оне чињенице које су спорне међу странкама, што значи да се суд не упушта у разлоге и истинитост признања туженог. Суд разматра и утврђује само оне чињенице које су странке изнеле и изводи само оне доказе које су странке предложиле. Свака странка сноси терет доказивања својих чињеничних тврдњи, прикупља и изводи доказе у своју корист. Ако суд на основу изведених доказа не може са сигурношћу да утврди неку чињеницу, примењују се правила о терету доказивања, што значи да ризик сноси она странка која је била дужна да је докаже, односно она странка којој та чињеница иде у прилог. Странке су дужне да благовремено изнесу све чињенице на којима заснивају своје захтеве као и да предложе доказе којима ће се оне утврђивати, јер неблаговремено изнете чињенице и доказе суд не узима у обзир. Главна расправа се завршава онда када суд нађе да је предмет расправљен у мери која је довољна да се донесе одлука. У кривичном поступку за разлику од тога суд је доказно активнији јер му је дужност да истинито и потпуно утврди све чињенице које сматра значајним за доношење одлуке. Истражна максима доминира над расправном, те признање окривљеног или сагласност странака у погледу одређених чињеница не ослобађа суд дужности њиховог утврђивања. Начело легалитета официјалног кривичног гоњења обавезује јавног тужиоца да покрене и води кривични поступак сваки пут када постоји основана сумња да је одређено лице учинило 98 кривично дело које се гони по службеној дужности.174 Води се једна службена истрага у којој се прикупљају сви релевантни докази, како на штету, тако и у прилог окривљеног. Дужност је председника већа да се стара за проналажење истине, па се у том смислу утврђују све оне чињенице које суд сматра важним за правилно пресуђење. Ако суд на основу изведених доказа не може са сигурношћу да утврди неку чињеницу она се тумачи у корист окривљеног, по принципу in dubio pro reo. Предлагање да се утврде нове чињенице и прибаве нови докази није везано ни за какав рок, те се овакви предлози могу стављати и у поступку по жалби или ванредним правним лековима. Суд са друге стране може одлучити да се изведу и они докази који нису предложени или од којих је предлагач одустао. Доказни поступaк се завршава онда када суд нађе да је стање ствари ''извиђено'' (чл. 340 ст. 2 ЗКП/2001). Уместо на страначкој расправи, акценат је на дакле на ''извиђању'' онога шта се стварно десило. Разлике су приказане у табели 1: Кривични поступак Парнични поступак Располагање захтевима Начело легалитета – Јавни тужилац је дужан да покрене и води поступак за дела која се гоне по службеној дужноси Диспозитивно начело- странке слободно располажу својим захтевима Које се чињенице утврђују? Утврђују се и оне чињенице које нису спорне међу странкама или које окривљени признаје, ако их суд сматра значајним за правилно пресуђење Утврђују се само оне чињенице које су спорне међу странкама Прикупљање доказа Води се једна службена истрага у којој се прикупљају сви докази, без обзира којој од странака иду у прилог Свака странка прикупља доказе у своју корист, којима ће поткрепити своје чињеничне тврдње Доказни поступак Суд утврђује све чињенице које су важне за правилно пресуђење и утврђивање истине Суд разматра и утврђује само оне чињенице које су странке изнеле. Терет доказивања Не постоји формалани терет доказивања јер суд Свака странка сноси терет доказивања својих 174 Ово начело у литератури се најчешће означава као начело легалитета. Међутим М. Шкулић га исправно назива начелом легалитета официјелног кривичног гоњења, имајући у виду да се обавеза покретања и вођења кривичног поступка односи само на дела која се гоне по службеној дужности и ову обавезу има само јавни тужилац. М. Шкулић / 2009/: 46-48. 99 процењује које ће се чињенице утврђивати и сам их утврђује чињеничних тврдњи Суд остане у сумњи у погледу постојања неких чињеница Тумачи их у корист окривљеног Ризик је на странци која је требала да их докаже Завршетак доказног поступка Када суд нађе да је стање ствари ''извиђено'' Када суд нађе да је предмет расправљен у мери која је довољна да се донесе одлука. 6.3. Адверзијални и мешовити поступак Посматрано искључиво у оквирима кривичног поступка, утврђивање чињеница се разликује у адверзијалном поступку, заступљеном у државама англоамеричког правног подручја и мешовитом поступку заступљеном у државама континенталне Европе.175 Верује се да највећи број специфичности адверзијалног поступка потиче из самог поротног суђења.176 Истиче се да ''тај специфичан облик учествовања лаика у суђењу даје одлучујући печат англоамеричком казненом поступку, па је говорити о преузимању тог поступка без пороте, као говорити о Ромеу без Јулије''.177 Једна од последица поротног суђења је и посебна правна дисциплина ''право доказивања'' (Law on evidence) која се бави питањима доказивања чињеница пред поротом, дајући одговоре на питања које се чињенице смеју доказивати и на који начин. Тако је правилима о доказивању,178 посебно регулисано које се чињенице доказују у судском поступку, које се чињенице не 175 Подела на адверзијални и мешовити кривични поступак, махом је присутна у евро- континенталној правној литератури, док се у англо-саксонској литератури не користи термин мешовити, већ инквизиторски или истражни поступак (inquisitorial procedure). 176 Поредећи немачки и амерички кривични поступак, Hans-Hajnrih сматра да све разлике произилазе управо из поротног суђења. J. Hans-Heinrich /1970/: ’’Principles of German Criminal Procedure in Comparsion with American Law’’, Virginia Law Review, Vol. 56, No 2 стр. 243. Један од утемељивача доказног права у САД-у, професор Тајер (Thayer), често је истицао да је доказно право ''дете пороте'' J.B. Thayer, /1898/: Preliminary Treatise on evidence at Common Law, Little, Brown and company, 266. М. Damaska /1973/: „Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study“, 121 U. Pa. L. Rev., рр. 506-589. 177 М. Damaška /2006/: Sudbina anglo-američkih procesnih ideja u Italiji, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb), vol. 13, broj 1/2006, str. 3-15. 178 У Енглеској је ова материја регулисана различитим законима у кривичном и парничном поступку (Civil Evidence Act из 1995, Police and Criminal Evidence Act из 1984), док у САД-у јединствена правила важе за извођење доказа како у парничном тако и у кривичном поступку (Federal Rules of Evidence из 1975). 100 смеју доказивати, на коме је терет доказивања и са којим доказним стандардом се одређена чињеница мора доказати, посебно су регулисана поједина доказна средства и дата су детаљна правила за процену релевантности и прихватљивости доказа, затим правила о начинима испитивања сведока и извођењу других доказа, детаљна правила о незаконитим доказима и поступку за њихово изузимање и т. сл. Из перспективе евроконтиненталног посматрача интересантно је да иста правила о доказивању важе како у парничном тако и у кривичном поступку, а на факултетима се не изучава посебно кривично процесно и грађанско процесно право,179 већ се право доказивања обухвата све дисциплине које се баве утврђивањем чињеница и извођењем доказа. У сваком судском поступку се докази прикупљају и изводе на исти начин и утврђују се само оне чињенице које су спорне међу странкама. Извесне разлике праве се у погледу терета доказивања, доказног стандарда и доказа који се смеју користити у различитим типовима поступка. Истражна максима у смислу вођења једне ''непристрасне'' истраге у којој се прикупљају сви релевантни докази и доказна активности суда у циљу истинитог и потпуног утврђивања чињеничног стања, никада се није ''примила'' на англосаксонском тлу. Стога не изненађују честа поређења адверзијалног поступка са нашим парничним поступком и то по основу важења тзв. ''формалне или страначке истине'' која подразумева да признање окривљеног (исто као и признање туженог у парничном поступку) елиминише потребу за даљим доказивањем. Међутим, сам начин извођења доказа се разликује. За разлику од нашег парничног суда који је деценијама био доказно активан,180 у адверзијалном поступку је сва доказна активност на странкама- оне припремају сведоке за суђење и испитују их пред поротом, а суд се у такво 179 Постоје додуше посебни предмети- Law on Criminal Procedure и Law on Civil Procedure, али се они односе на опште институте кривичног и грађанског поступка, улоге процесних субјеката и сам ток поступка, док се утврђивање и доказивање чињеница изучава у оквиру посебне дисциплине Law on Evidence. 180 По чл. 317 ст. 1 ЗПП-а/2011 странка има право да поставља питања сведоку или вештаку тек када председник већа заврши са њиховим испотивањем, суд се постављањем питања стара да се у току расправе пруже потребна објашњења како би се утврдиле чињенице од којих зависи одлука о основаности тужбеног захтева (чл. 313 ЗПП) и т. сл. 101 испитивање не меша. Искључиво је на странци је да докаже своје чињеничне тврдње, а суд се као ''непристрасни арбитар'' држи по страни. Међутим, сам опсег чињеница које се утврђују, у смислу недоказивања оних чињеница у погледу којих су странке сагласне, као и добијање чињеничног супстрата за одлучивање од самих странака, адверзијални поступак више приближава евроконтинанталном парничном него кривичном поступку у коме традиционално доминира истражна максима. Стога не изненађује да се континентални кривични поступак у англосаксонској литератури и дан данас назива ''инквизиторским'' или ''истражним'' иако на Континенту постоји велики отпор према овом називу, проузрокован историјским сећањима на давно превазиђени, средњевековни и ''окрутни'' инквизиторски поступак.181 Мешовити и адверзијални поступак, понекад се називају и моделима ''истине'' и моделом ''страначког спора'' (Model of dispute and Criminal procedure as a searching for a truth),182 а основни критеријум поделе је управо доминација истражног, односно расправног начела. У сфери утврђивања чињеница основне разлике ових модела илустративно су приказане следећом табелом (Табела 2) Мешовити кривични поступак Адверзијални поступак Спроводи се једна службена истрага током које се прикупљају докази како на штету тако и у прилог окривљеном Свака странка прикупља доказе у своју корист Суд је доказно активан у циљу утврђивања истине Суд је доказно пасиван како се његова непристрасност не би довела у питање Признање окривљеног не ослобађа суд дужности извођења других доказа Валидно признање окривљеног елиминише потребу за извођењем других доказа и поротним суђењем Сагласност странака у погледу (не)постојања одређене чињенице не Не доказују се чињенице у погледу којих су странке сагласне 181 Тако и: K. Ambos /2003/: ’’ International Criminal Procedure: ’Adversarial’, ’Inquisitorial’ or Mixed?’’, International Criminal Law Review n. 3, 2-4, C.J.M. Safferling /2001/: Towards and international criminal procedure, Oxford University Press, 6- 7., M. Damaska /1986/: 3. У том смислу К. Амбос истиче да се оба система данас могу сматрати инквизиторским имајући у виду да је држава та која путем јавног тужиоца покреће кривични поступак, а да акузаторски поступак у свом оригиналном значењу у смислу поступка пиокренутог од стране приватног грађанина (processus per accusationem), више не важи. Исто тако, оба система се могу сматрати и акузаторским, будући да су функције кривичног гоњења и пресуђивања у рукама различитих органа. На основу тога закључује да је подела на инквизиторски и акузаторски поступак данас превазиђена и има само историјски значај. 182 Ову поделу први је поставио судија Џ. Френк 1973 године и од тада се редовно среће посебно у англосаксонској литератури. J. Frank /1973/: Courts on Trial- Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, New Jersey. 102 ослобађа суд обавезе њеног утврђивања Подношење доказа није везано ни за какав рок, докази се могу подносити током читавог поступка, а изузетно и у поступку по ванредним правним лековима Судија се на претходном рочишту упознаје са доказима које странке намеравају да изведу пред поротом, и испитује њихову релевантност и прихватљивост Судија пре суђења има комплетан увид у списе истраге Порота пре суђења не располаже било каквим информацијама о раније изведеним доказима Могућа су одступања од начела непосредности: докази из истраге могу под одређеним условима супституисати извођење доказа на главном претресу Начело непостредности доследно спроведено- Порота одлучује искључиво на основу доказа презентованих на суђењу Судија је доказно активан- испитује сведока и изводи друге доказе Порота је доказно пасивна- докази се изводе искључиво унакрсним испитивањем сведока од стране странака Суд на главном претресу одлучује и о чињеничним и о правним питањима, и истовремено доноси одлуку и о кривици и о казни Порота одлучује о чињеницама а порота о праву. Порота одлучује о кривици а судија о казни на одвојеним рочиштима Судија сени доказе по слободном судијском уверењу, пресуду може заснивати само на чињеницама у чију је извесност потпуно уверен (Начело слободног судијског уверења) За доношење осуђујуће пресуде порота мора бити уверена у кривицу окривљеног по стандарду ''ван разумне сумње'' Суд је дужан да образложи пресуду Порота не образлаже своју одлуку Пресуда се може побијати жалбом и ванредним правним лековима због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања Тужилац нема право жалбе на ослобађајућу пресуду, док се осуђујућа пресуда може побијати због правних, али не и због чињеничних недостатака Јавни тужилац, као ''чувар законитости'' може изјавити жалбу и ванредне правне лекове како на штету тако и у прилог окривљеног; Незамисливо је да једна странка улаже жалбу у корист друге. 6.4. Приближавање различитих модела Наведене поделе на парнични и кривични и мешовити и адверзијални поступак данас су у великој мери релативизоване. Истражна максима изражена кроз начело утврђивања материјалне истине дуги низ година је доминирала и у парничном поступку појединих држава (начело истине је из нашег парничног поступка избачено тек ЗПП-ом из 2004. године) док последње реформе кривичног поступка иду у правцу његове адверзијализације у смислу све ширег прихватања расправне максиме. Самим тим и подела на англо-амерички или адверзијални систем и евроконтинентални или мешовити систем данас све више губи на значају. 103 Последњих година са настанком међународних кривичних судова и таласом кривичнопроцесних реформи који је захватио континентално европске државе, посебно припаднице бившег совјетског блока, говори се и о трећем ''хибридном моделу'' поступка који карактерише службена истрага и адверзијално суђење.183 Настанку тог модела допринело је формирање и пракса међународних кривичних трибунала као и свеопшта глобалистичка клима која се у правној сфери превасходно огледа у правној ''американизацији'' односно трансплатацији одређених адверзијалних елемената у традиционално евроконтинентално окружење.184 Рад међународних кривичних трибунала и нужност сарадње са овим институцијама посебно је допринео ''американизацији'' кривичних поступака у државама са подручја бивше Југославије.185 Најпре је кривични поступак у БиХ под притиском међународних фактора још 2003. године обликован по овом моделу,186 пар година касније (2008. године) и у Хрватској је донет нови ''адверзијални'' ЗКП, а ни наш кривични поступак није остао имун на ове трендове. Изменама и допунама ЗКП-а из 2009. године уведени су споразум о признању кривице и већа страначка активност приликом испитивања сведока, а ЗКП/2011 отишао је много даље усвајањем адверзијалног модела главне расправе и великом доказном пасивизацијом суда. 183 О томе: Т. Weigend /2011/: ''Should we Search for Truth and Who Should Do It?'', 36 N.C.J. Int’l L.&Com. Reg. pp. 389-415 и Ј. D. Jackson /1989/: ’’Theories of Truth Finding in Criminal Procedure: An Evolutionary Approach’’, Cardozo Law Review, 10, стр. 475- 527. 184 Данас се често истиче да је амерички правни систем постао најутицајнији правни систем након II светског рата, а посебно након распада Совјетске империје. О томе: W. Wiegand /1991/: The Reception of American Law in Europe, The American Journal of Comparative Law, Volume XXXIX, Number 2, str. 227- 248, М. Langer /2004/: ‘’From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure’’, Harvard International Law Journal, Vol. 45, n. 1, А. Eser /2008/: ‘’The 'Adversarial" Procedure: A Model Superior to Other Trial Systems in International Criminal Justice? Reflexions of a Judge’’, in Kruessmann T. (ed.), ICTY: towards a fair trial, Wien, pp. 206-227. 185 Услед финансијске доминације САД-а приликом основања и рада Трибунала и Правила о поступку и доказима рађена су под доминантним америчким утицајем. Више о томе: М. Langer /2006/: ‘’The Rise of Managerial Judging in International Criminal Law’’American Journal of Comparative Law, Vol. 53., pp. 835-909. За разлику од тога, Статут и правила међународног кривичног суда садрже много више решења која су карактеристична за мешовити поступак. 186 Види: M. G. Karnavas /2003/: ‘’Creating the Legal Framework of the Brčko Distict of Bosnia and Herzegovina’’, American Journal of International Law, Vol. 97, pp: 111-123. 104 Овај комбиновани модел поступка од мешовитог модела је преузео: вођење једне службене истраге од стране јавног тужиоца у којој се прикупљају докази како на штету тако и у прилог окривљеног; доступност комплетаног ''истражног материјала'' судији који одлучује на главном претресу; непостојање лаичке пороте која самостално, на посебном рочишту одлучује о кривици- професионалне судије на главном претресу одлучују и о кривици и о казни; недоследно спроведено начело непосредности и могућност заснивања пресуде на доказима изведеним ван главног претреса; дужност суда да образложи пресуду; шире постављено право жалбе на пресуду у поређењу са поротним- адверзијалним моделом. Основни адверзијални утицај огледа се управо кроз јачање расправне максиме у смислу увођења споразума о признању кривице и различитих модалитета преговарачке правде, која елиминише потребу за доказивање неспорних чињеница, као и доказна пасивизација суда - тежња да се суђење конципира као доказно надметање странака пред пасивним и непристрасним арбитром. Суд изводи доказе на предлог странака (чл. 15 ст. 3 ЗКП/2011), а може дати налог странци да предложи допунске доказе или изузетно сам одредити да се такви докази изведу ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни и је то неопходно да би се предмет поступка свестрано расправио (чл. 15 ст. 4 ЗКП/2011). Полазна основа и примарно правило је страначка доминација у доказном поступку, а ''улога суда у извођењу доказа је изузетак од правила; она је искључиво супсидијарна, корективна и помоћна''.187 И у пракси је заузет начелни став да могућност судског уплитања у доказно надметање странака треба схватити крајње рестриктивно, јер је интенција законодавца била да суд ''улази у арену'' само изузетно.188 Поставља се рок у коме су странке дужне да предложе доказе који ће се извести на главном претресу, а председник већа има могућност да одбије неблаговремене доказне предлоге (чланови 345 ст. 1, 350 187 Г.П. Илић и други /2012/: 95. Наводи се и да би ''неосновано или прекомерно извођење доказа ex officio било супротно адверзаторном поступку и могло би водити у битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438 став 2 тачка 3.'' Г.П.Илић и други /2012/: 98. 188 Правно схватање са заједничке седнице одељења посебне надлежности Вишег суда у Београду, децембар 2011. и јануар 2012., Билтен Вишег суда у Београду, бр. 82/2012, 8. 105 ст. 1, 395 ст. 4 тач. 1. ЗКП/2011). Поред тога, сагласност странака у погледу одређених чињеница елиминише потребу њиховог доказивања. Изричито је прописано да се не доказују чињенице за које суд оцени да су општепознате, у довољној мери расправљене, да их окривљени признаје на начин који не захтева даље доказивање или да сагласност странака о тим чињеницама није у супротности са другим доказима (чл. 83 ст. 3. ЗКП/2011) Ако оптужени оспорава наводе оптужбе, председник већа ће га позвати да се изјасни који део оптужнице оспорава и из којих разлога и упозориће га да ће се на главном претресу изводити само докази у вези са оспореним делом оптужнице (чл. 349 ст. 4 ЗКП/2011). На тај начин, одступањем од начела материјалне истине које је суду налагало да истинито и потпуно утврди чињенице од важности за доношење законите одлуке и доказном пазивизацијом суда, у први план долазе правила о терету доказивања. 106 7. ТЕРЕТ ДОКАЗИВАЊА Терет доказивања представља дужност странке да докаже одређене чињенице како би издејствовала доношење одлуке у своју корист. Bayer га дефинише као ''правну дужност неког процесног субјекта да докаже неку чињеницу'',189 Васиљевић истиче да се под поделом терета доказивања подразумева ''обавеза сваке странке у процесу да пружи доказе о ономе што тврди'',190 док Шкулић под овим теретом подразумева ''одређивање субјекта кривичног поступка који је дужан да поднесе доказе ради утврђивања постојања или непостојања одређених чињеница, односно да у циљу утврђивања чињеница укаже на потребу коришћења одређених доказних средстава, као и на постојање конкретних извора доказа.''191 Страначки модел поступка подразумева и строга правила о терету доказивања. Како је доказивање чињеничних тврдњи на странкама, мора се јасно одредити шта је која странка дужна да докаже, на који начин и у коликој мери, тачније са којим степеном уверљивости. У истражном моделу поступка који подразумева доказно активан суд правила о терету доказивања немају толики значај, јер нису странке те које доказују своје чињеничне тврдње, већ је суд тај који утврђује истину на основу доказа које изводи на главном претресу. Из тог разлога је разумљиво да је ово питање у нашој литератури ретко обрађивано, а и аутори који га помињу доводе га у питање са начелом утврђивања материјалне истине, наглашавајући да ово начело негира терет доказивања у адверзијалном смислу те речи.192 Тако је истицано да је ''такав терет искључен из кривичног поступка јер не може да се сложи са врховним начелом истраживања материјалне истине'';193 да ''подела терета доказивања не постоји у нашем кривичном поступку јер доминира начело материјалне истине 189 V. Bayer /1989/: 68. 190 Т. Васиљевић /1981/: 311. 191 М. Шкулић /2007/: 86. 192 Тако Б. Maрковић /1921/: 292, V. Bayer /1989/: 68, Т. Васиљевић /1981/: 306, М. Грубач /2004/: 291, М. Шкулић /2009/: 188. 193 Б. Марковић /1921/: 97. 107 које подразумева активну улогу суда у предлагању и извођењу доказа''194; да је ''у савременом кривичном поступку мешовитог типа у коме је контрадикторност делимично ограничена за рачун истраживања материјалне истине, принцип поделе терета доказивања замењен начелом судске одговорности за наступање доказа''195; да ''у нашем кривичном поступку као и у другим континентално- европским мешовитим типовима кривичне процедуре, терет доказивања није искључиво страначког карактера'' те да се ''друкчије значење терета доказивања у односу на чисто страначке типове процедуре заснива на дејству начела истине''.196 Имајући у виду структуру поступка која подразумева доказно активан суд, поједини аутори ишли су и корак даље наглашавајући да у нашем праву терет доказивања не лежи на странкама, него на суду!197 Тако М. Грубач истиче да је ''одговорност судије у кривичном поступку највећа јер терет доказивања није на странкама, већ на суду'',198 док је Bayer сматрао да правни терет доказивања у нашем праву имају јавни тужилац, истражни судија и претресно веће, јер тужилац који захтева спровођење истраге мора да поднесе доказе из којих произилази основана сумња да је извршено кривично дело, истражни судија мора сам, ex officio да прикупља доказе који терете окривљеног и који му иду у прилог, на главном претресу суд изводи све доказе које сматра потребним, и т. сл.199 Овакве тврдње нису неосноване, имајући у виду да је суд тај који прикупља и изводи доказе како би се утврдила истина, али су неспојиве са самим концептом терета доказивања који заправо подразумева дужност 194 Т. Васиљевић /1981/: 311-312. 195 М. Грубач /2004/: 291. 196 М. Шкулић /2009/: 188. 197 Тако М. Грубач истиче да је ''одговорност судије у кривичном поступку највећа, јер терет доказивања није на странкама, већ на суду'' (М. Грубач /2004/: 273) Bayer је сматрао да правни терет доказивања у нашем праву имају јавни тужилац, истражни судија и претресно веће, јер тужилац који захтева спровођење истраге мора да поднесе доказе из којих произилази основана сумња да је извршено кривично дело, истражни судија мора сам, ex officio да прикупља доказе који терете окривљеног и који му иду у прилог, на главном претресу суд изводи све доказе које сматра потребним, и тсл. V. Bayer /1989/: 68-72. И С. Бејатовић сматра да поред странака, терет пружања доказа сноси и кривични суд, што је последица начела утврђивања материјалне истине и начела активности кривичног суда у поступку. С. Бејатовић /2008/: Кривично процесно право, Службени гласник, Београд, 284-285. 198 М. Грубач /2004/: 273. 199 V. Bayer /1989/: 68-72. 108 одређеног субјекта да докаже одређене чињенице како би се донела одлука у његову корист. Суд наиме нема никакав ''терет'' да било шта докаже, у било чију корист или на било чију штету, већ је његов задатак да утврди шта се десило у циљу доношења правилне одлуке. Стога су формулације на које се наилазило у пракси да ''Првостепени суд мора извођењем доказа доказати да је окривљена знала да су исправе које је употребила лажне те да их је употребила и поред тог сазнања''200 погрешне и супротне претпоставци невиности. Из овакве формулације произилази наиме да суд стоји насупрот окривљеног и доказује кривицу. Суд не мора ништа доказати, већ суд мора извођењем доказа како на штету тако и у прилог окривљеног ''утврдити'' да ли је окривљена знала да су исправе које је употребила лажне. Преласком на расправни модел поступка питање терета доказивања добија на значају. Неспорно је да је терет доказивања на тужиоцу, али се намећу питања када се сматра да је тај терет испуњен? Kaкo се ослободити овог терета? Да ли је овај терет искључиво на тужиоцу, или се у одређеним ситуацијама може пребацити и на одбрану? Има ли суд простора за интеревенцију суда у случају ''некативности'' странака? 7.1. Терет доказивања у адверзијалном кривичном поступку У адверзијалном поступку се велика пажња посвећује питању терета доказивања и доказним стандардима. Истиче се да је ''терет доказивања камен темељац у архитектури адверзијалног кривичног поступка,''201 да би ''америчком праву велику услугу учинио онај ко би темељно размотрио, истражио и изложио правну теорију о терету доказивања.''202 У англосаксонском праву се најпре прави разлика између терета ''наступања'' доказа или терета доказивости (Burden of production или Burden of 200 Решење Окружног суда у Ваљеву, Кж. 506/07 од 01.11.2007. године. 201 P. Roberts, А. Zuckerman A. /2010/: 220-221. 202 Ј. B. Thayer /1890/: ’’The Burden of Proof’’, Harvard Law Review, 4:2, р. 47. 109 going forward)203 и терета уверавања (burden of persuation).204 Терет доказивости (продукциони терет) нема свој пандан у евроконтиненталном праву и последица је расподеле надлежности између професионалног судије и пороте. Овај терет долази до изражаја пре него што случај дође пред пороту. Судија ''филтрира'' информације које ће се презентовати пороти, тако што одређује које су чињенице релевантне за случај, а самим тим и вредне расправе и који су докази прихватљиви у циљу утврђивања тих чињеница. Једно од основних питања које се поставља у тој фази поступка јесте питање оправдавају ли предложени докази барем могућност да разумна лица донесу у погледу њих различите закључке. Задатак предлагача је да покаже да је одређено питање уопште вредно расправе, а терет доказивости је праг који се мора прећи како би се спречило доношење одлуке у корист друге стране. У том циљу тужилац на претходном рочишту упознаје судију са прикупљеним доказима, а судија одлучује о релевантности чињеница које ће се њима доказивати и о прихватљивости предложених доказа. Ако судија сматра да су изнети докази недовољни, постоји могућност доношења ослобађајуће пресуде и мимо поротног суђења.205 Ако тужилац задовољи терет доказивости, сматра се да је случај вредан расправе ''на први поглед'' (prima facie case). Следећи (и најважнији) задатак тужиоца је да увери пороту у кривицу окривљеног ''ван разумне сумње''. Тада је већ реч о терету уверавања који је увек на тужиоцу. 203 Овај терет понекад се преводи и као продукциони терет. Види: А. Узелац /1998/: Терет доказивања, Загреб, стр. 209-215. 204 У литератури се ови ''терети'' понекад називају и probative или legal са једне и evidential burden, са друге стране, посебно од стране енглеских аутора. Тако се, примера ради истиче да правни терет (legal burden) обавеза странке да докаже спорну чињеницу, док доказни терет (evidential burden) подразумева обавезу странке да понуди довољно доказа како би се одређена чињеница уопште доказивала пред поротом. Види: P. Roberts, А. Zuckerman A. /2010/: 220-221 и Spencer /2010/: Evidence Law, Oxford University Press, рр. 13-18. 205 Реч је о тзв. наређеној пресуди (directed verdict) која постоји у моделима поротног суђења и фактички подразумева наредбу дату од стране судије пороти да донесе одређену одлуку, када на основу доказа изнетих на претходном рочишту утврди да ''ниједна разумна порота на основу расположивих доказа не би могла закључити супротно.'' У кривичном поступку судија може наредити само доношење ослобађајуће пресуде ако на претходном рочишту установи да докази предложени од стране тужиоца не дају основа за сумњу да је окривљени извршио кривично дело. 110 Терет доказивости лежи на обема странкама и то током читавог поступка. Тако ако одбрана намерава да се позива на нужну одбрану или алиби, онда је на њој терет доказивости, тачније задатак да понуди довољно доказа како би се питање алибија или нужне одбране уопште изнело пред пороту.206 Док је терет уверавања у кривичном поступку увек на тужиоцу, терет доказивости се током поступка може пребацивати са једне на другу страну. Странка која жели да избегне доношење одлуке у корист противника, дужна је да понуди доказе који јој иду у прилог. Примера ради, у случају оптужбе за убиство, тужилац треба да понуди довољно доказа за своје тврдње (терет доказивости) како би се случај изнео пред пороту. Тада су оба ова терета на тужиоцу. Али ако се оптужени позове на нужну одбрану, онда се терет доказивости и терет уверавања разилазе. Терет доказивости прелази на одбрану у смислу обавезе да понуди суду довољно доказа који ће указати да се радило о нужној одбрани (постојање истовременог противправног напада), како би се то питање уопште расправљало на суђењу. У том циљу одбрана ће предложити сведоке и друге релевантне доказе који говоре у прилог постојања истовременог противправног напада, а на судији је да процени основаност и доказну поткрепљеност оваквих тврдњи, пре него се то питање изнесе пред пороту. Ако одбрана успе у томе и у поступак се ''унесе'' и питање нужне одбране, терет уверавања и даље остаје на тужиоцу који је дужан да увери поротнике ван разумне сумње да се радило о убиству односно да се није радило о нужној одбрани. ''Уношење'' у поступак питања као што су нужна одбрана, крајња нужда, алиби и т. сл. (оно што се у англосаксонском праву назива посебним ''одбранама'') тужиоцу намеће већи терет, јер доказује већи број чињеница (да се није радило о противправном нападу, да окривљени није био тамо где тврди, итд.) него што би то био случај да ова питања нису постављена.207 206 О томе опширније: J. T. McNaughton /1955/: ''Burden of Production of Evidence: A Function of a Burden of Persuasion'', Harvard Law Review, Vol. 68, No. 8 pp. 1382-1391, E. Morgan /1933/: ''Instructing the Jury Upon Presumptions and Burden of Proof '', 47 Harvard Law Review, 59, 67 J. J.B. Thayer /1898/: A Preliminary Treatise on Evidence., рр. 174. 207 О томе: G.C. Christie, P.A. Kenneth /1970/: ’’Presumptions and Assumptions in the Criminal Law: Another View’’, Duke Law Journal, Vol. 919, рр. 919- 942. 111 Терет уверавања у поротном моделу ''ступа на сцену'' тек ако је претходно задовољен терет доказивости, односно тек након што судија процени да су одређене чињенице ''вредне расправе''. Док је терет доказивости усмерен према судији, терет уверавања се односи на пороту коју треба доказима уверити у своје чињеничне тврдње како би се ''добио случај''. У том смислу је овај терет ближи евроконтиненталном појму терета доказивања који даје инструкције суду за поступање у случају да нека чињеница остане недоказана. Тако се у нашој литертури наводи да правило о терету доказивања даје одговор на питање која ће странка сносити ризик недоказаности, односно која ће изгубити парницу ако суд није дошао до одређеног закључка о постојању спорне чињенице.208 Најједноставније формулсано правило о терету уверавања би гласило да је свака странка дужна да докаже своје чињеничне наводе ако жели да издејствује одлуку у своју корист. Претпоставка невиности у кривичном поступку донекле модификује ово правило постављајући као принцип да је терет доказивања на тужиоцу, а да одбрана макар формално није дужна ништа да доказује. Међутим, одбрана са друге стране иако нема дужност, има интерес доказивања оних чињеница које јој иду у прилог. Страначки модел поступка са доказно пасивним судом не налаже по службеној дужности утврђивање чињеница у циљу утврђивања истине, ако их одбрана није истакла у поступку. Сходно томе, суд неће утврђивати да ли је окривљени био урачунљив ако се појави сумња у тако нешто, већ само ако окривљени истакне приговор неурачунљивости. У том смислу се сви основи искључења кривичног дела у нашем праву (неурачунљивост, нужна одбрана, крајња нужна итд.) у страначком моделу посматрају као посебне ''одбране'' које је окривљени дужан унапред да најави и испуни терет доказивости ако планира да се на њих позива током поступка.209 Овакав поступак у пракси је наметнуо проблем уставности пребацивања терета доказивања на окривљеног и усклађивање са V и XIV амандманом 208 Б. Познић /1987/: 442. 209 Тако примера ради окривљени који планира да се позива на неурачунљивост има дужност да о томе благовремено и писмено обавести тужилаштво, јер се у супротном не може служити овом одбраном (правило 12.2. Федералних правила кривичног поступка). Иста је процедура и у случају позивања на алиби, наређење претпостављеног и т. сл. 112 Устава САД-а. Решење је пронађено у позивању на тзв. афирмативну одбрану и другачије доказне стандарде. Тако је Врховни суд САД-а истакао да се код позивања на нужну одбрану не ради о пребацивању терета доказивања на окривљеног, већ о афирмативној одбрани која подразумева да окривљени мора да испуни терет доказивости чињеница које му иду у прилог, а у том смислу је довољан стандард претежности доказа.210 На тужиоцу је онда коначан терет доказивања и то ''ван сваке разумне сумње'' да се није радило о нужној одбрани. Дакле, реч је о томе да је на одбрани да створи сумњу код поротника, коју ће тужилац након тога настојати да елиминише извођењем доказа у своју корист. 7.2. Доказни стандарди Доказни стандард представља одређен степен уверења који је потребно задовољити у циљу доношења одговарајуће одлуке.211 Америчко право углавном помиње три доказна стандарда (рreponderance of evidence, clear and convincing evidence и beyond reasonable doubt) мада се у литератури понекад помињу и други доказни стандарди (strong and convincing evidence, very clear and decisive evidence и т. сл.). Енглеско право, за разлику од тога, познаје само два доказна стандарда- увереност на основу баланса вероватноће (proof on the balance of probabilities) који подразумева већу вероватноћу у постојање него у непостојање одређене чињенице и увереност ''ван разумне сумње'' (beyond reasonable doubt).212 Стандард претежности доказа (рreponderance of evidence) подразумева да је већа вероватноћа да је нека тврдња истинита него лажна, односно да одређена чињеница постоји него да не постоји.213 Реч је о доказу који пороту наводи да 210 Види: Martin v. Ohio (S.Ct. 1987), Cooper v. Oklahome (S.Ct. 1996); Наведено према: P.F. Rothstein, M.S. Reader and D. Crump /2007/: Evidence, Thompson West, pp. 49-52. 211 О овим стандардима опширније: M. H. Graham /2009/: ''Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases'', Criminal Law Bulletin, Vol. 44, No. 16, рр. 1-33, S. I. Dwyer /1975/: ''Presumptions and Burden of Proof'', Loyola Law Review, Vol. 21, pp. 376- 404. 212 О томе: P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 220-221. 213 Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372 У истом предмету је истакнуто да ''ако су докази такви да трибунал може рећи ми сматрамо да је вероватније да јесте него да није, овом је терету удовољено, а ако су вероватности изједначене тада није''. 113 утврди да је постојање спорне чињенице вероватније од њеног непостојања.214 Овај стандард подразумева да доказ има већу тежину и уверљивост од доказа који је понуђен као његова супротност, тј. да је реч о доказу који у целини показује да је вероватније постојање чињенице која се њиме доказује него непостојање такве чињенице.215 Стандард претежности доказа се користи за доношење пресуде у парничном поступку док се у кривичном поступку помиње у поступку потврђивања оптужнице од стране велике пороте где је тужилац је дужан да докаже ''претежношћу доказа'' да је окривљени извршио кривично дело. Исто тако, окривљени који намерава да се позива на неку од афирмативних одбрана дужан је да претежношћу доказа увери судију у постојање ових околности (алиби, неурачунљивост, нужна одбрана и сл.), како би се ово питање уопште изнело пред пороту. Стандард јасног и уверљивог доказа (clear and convincing evidence) подразумева нешто јачи степен уверења у смислу да докази које је странка изнела морају код поротника стварати веома чврсто уверење, високу вероватноћу у постојање одређене чињенице, односно у истинитост одређених тврдњи. Захтева се у одређеним парничним предметима у којима се ради о јавном интересу (који би се код нас решавали у управном поступку као што је рецимо дисциплинска одговорност судија и тужилаца), у брачним споровима попут бракоразводних парница, додељивања старатељства над децом, утврђивање очинства и т. сл., а интересантно је да се овај стандард примењује и у кривичним поступцима против малолетних учинилаца кривичних дела. Стандарад ван разумне сумње (beyond reasonable doubt) је највиши доказни стандард који се захтева за доношење осуђујуће пресуде у кривичном поступку. Степен сигурности у кривицу окривљеног треба да се граничи са извесношћу. Врховни суд САД-а је истакао да правичан поступак прописан XIV амандманом Устава (due process of law), захтева да се оптужени у кривичном поступку ослободи увек ако се сви елементи кривичног дела не докажу у складу са ''највишим стандардом доказа који право познаје''. 214 МcCormick /1992/: McCormick on Evidence, 4th ed., West Publishing: St. Aul, Minn., р. 574. 215 H.S. Black /1990/: Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St.Paul, Minnesota, p. 461. 114 Највећи проблем код примене овог стандарда налази се управо у његовом прецизном одређивању. Судија је дужан да пороти пре одлучивања да одређене инструкције, између осталог и да им ''лаички'' објасни шта значи увереност ван сваке разумне сумње и каква та увереност треба да буде. У пракси је тако истицано да је реч о таквом степену уверења на које би се свако разумно лице ослонило поступајући у стварима од највише важности у свом личном интересу, или да је реч о ''таквом стању случаја које, након упоређивања и разматрања свих доказа оставља свест поротника у таквом стању да морају рећи да осећају чврсто уверење, моралну извесност да је оптужба истинита.'' Такође је наглашавано да се не мора и не може радити о апсолутној сигурности, већ о великом степену вероватноће. Уверење ван разумне сумње не значи и уверење без било какве сумње. Ако имамо јаке доказе против оптуженог који остављају само незнатну могућност у његову корист, односно ако је ''могуће али не и вероватно'' случај је доказан ван разумне сумње.216 Слично одређење прихваћено је и у пракси међународних кривичних трибунала, где је истакнуто да: ''Не мора постојати сигурност, али мора постојати висок степен вероватноће. Дoказ ван разумне сумње не значи доказ без иједне сенке сумње. Ако против оптуженог постоје тако јаки докази да у његову корист преостаје само нека далека могућност која се може одбацити реченицом 'наравно да је то могуће, али то није нипошто вероватно', оптужба је доказана ван разумне сумње.''217 ''Претресно веће тумачи стандард 'ван разумне сумње' да значи висок степен вероватноће; то не значи сигурност или доказ који искључује сваку сумњу.''218 Терет доказа ''ван разумне сумње'' представља доста проблематичан и контраверзан концепт, посебно у његовој практичној примени. Тако се наводи да ''када судија употреби овај термин и покуша да га објасни поротницима тиме их још више збуњује уместо да им једноставно каже да је дужност тужиоца да их увери да је оптужени крив.''219 Ипак овај стандард могао би се поистоветити 216 О томе: P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 220-282, Saltzburg S.A., Capra D.J. /2004/: American Criminal Procedure, Seventh Edition, Thomson West Edition, 1128-1150. 217 Judgement, Delalic et al. (IT-96-21), Trial Chamber, 16 November 1998, par. 600; citira Millerp v. Minister of pensions (1947) 1 All ER 373, 373-4. 218 Judgement, Halilovic (IT-01-48-T), Trial Chamber, 16 November 2005, par. 25. 219 R v Summers, 1952, 1 All ER 1059, CCA, наведено према: P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 254. 115 са извесношћу која се захтева у нашем праву, а подразумева искључивање могућности супротног. Било је покушаја и да се доказни стандарди изразе процентуално, тако што би стандард претежност доказа подразумевао степен уверења већи од 51 %, јасан и уверљив доказ би представљао ''процентуалну'' увереност између 70 и 90 %, док би стандард ван разумне сумње представљао сваку вероватноћу већу од 90 %.220 Међутим, ни ова настојања нису донела значајније практичне резултате,221 а стандард доказивања и даље остаје доста ''магловит'' концепт у англоамеричком праву. Тужилац је наиме дужан да пороту увери ван разумне сумње у све елементе кривичног дела и постојање свих чињеница на које се позива. Тако примера ради, ако се поступак води за кривично дело разбојништва тужилац је дужан да докаже следеће елементе, ван разумне сумње: а) да је окривљени неовлашћено одузео туђу ствар; б) да је том приликом применио силу или претњу; в) да је то урадио у намери прибављања имовинске користи. Ако се окривљени примера ради позове на то да је ствар била његова, а не туђа и створи на тај начин сумњу код поротника, на тужиоцу је опет да извођењем доказа ''одагна ту сумњу'' уверевањем пороте ''ван разумне сумње'' да је ствар била туђа. Тужиочев терет доказивања ''ван разумне сумње'' не односи се само на материјално правне већ и на процесно правне чињенице, као и чињенице релевантне за одмеравање казне (постојање отежавајућих односно непостојање олакшавајућих околности). Због тога се и верује да концепт доказа ''ван разумне сумње'' (proof beyond a reasonable doubt), ширег домашаја од свог континенталног пандана претпоставке невиности и из ње извученог начела in dubio pro reo, које се углавном везивало само за чињенице од којих зависи 220 У настојањима да се ''математика уведе у право'' и да се доказним стандардима поставе одговарајуће нумеричке паралеле тако што би се они заснивали на мерљивом и проверљивом степену вероватноће посебно се истицала тзв. нова школа доказивања (new evidence scholarship). Види: V.C. Ball /1961/: ''The Moment of Truth: Probability Theory and Standards of Proof'', Vanderbilt Law Rev., 14, str. 807-830, R. Kaplan /1968/: ’’Decision Theory and the Factfinding Process’’, Stanford Law Rev., 20, 1065-1080. 221 Примера ради, на анкети спроведеној међу поротницима чији је задатак био да процентуално изразе ''сигурност'' један број ју је изразио уверењем од 100%, други од најмање 90 %, док су неки ту сигурност рангирали са свега 70 %. О томе: M. Solan /1999/: ’Refocusing the Burden of Proof in Criminal Cases: Some Doubt about Reasonable Doubt'', Texas Law Rev., 78, p. 105. 116 одлука о кривици.222 Међутим, последњих година и на континенту долази до ''ширења'' овог концепта и то пре свега под утицајем Европског суда за заштиту људских права који је усвојио доказни стандард ''ван разумне сумње''.223 7.3. Терeт доказивања у мешовитом кривичном поступку Доминација истражне максиме негира терет доказивања у смислу дужности странке да докаже своје чињеничне тврдње. Како суд не добија чињеничну грађу за одлучивање од странака, већ на основу истраге коју сам спроводи и доказа које сам изводи у циљу утврђивања истине, на странкама фактички не лежи никакав терет предлагања и извођења доказа. На суду је одговорност за наступање доказа и задатак да скупи цео чињенични материјал потребан за одлуку у циљу утврђивања ''пуне истине о кривичном делу и кривцу''.224 Наводи се и да се терет доказивања не може сводити на страначки интерес, будући да ''јавни тужилац нема чисто страначку оријентацију јер је дужан да води рачуна и о интересима окривљеног, односно о потреби утврђивања истине у кривичном поступку''.225 Упркос негацији терета доказивања у правом, адверзијалном смислу те речи, већина аутора је признавала постојање интереса странке да се утврде одређене чињенице њој у прилог. У том смислу прављена је подела на формални терет доказивања који подразумева могућност суда да приликом одлучивања има у виду само оне чињенице које су странке истакле и доказале и материјални терет доказивања који подразумева интерес странке да предложи извођење одређених доказа како би се утврдиле одређене чињенице.226 Формални терет доказивања је, по логици ствари неспојив са поступком у коме суд одређује које ће се чињенице утврђивати и којим доказима и активно учествује у њиховом извођењу у циљу утврђивања истине, 222 M. Damaska /1973/: 541-542. 223 Rahimi vs. Greece, App. No. 8687/08, Judgement of 5.04.2011, Eduard Popa v. the Republic of Moldova App. No. 17008/07, Judgement of 12.02.2013, Suleymanov vs. Russia, App. No. 32501/11, Judgement of 22.01.2013. 224 О томе: T. Васиљевић /1981/: 311-312. 225 М. Шкулић /2007/: 87. 226 Тако Б. Марковић /1921/: 96-100, М. Грубиша /1980/: 59-75, V. Bayer /1989/: 68-72. 117 али је са друге стране истицано да материјални терет доказивања постоји и у нашем кривичном поступку и подразумева: а) постојање интереса странака да проналазе и предлажу чињенице и доказе које им иду у прилог и б) наступање штетних последица за странку ако чињеница која јој иде у прилог остане недоказана. У литератури је расправљано о материјалном терету доказивања и то у контексту начела in dubio pro reo. Иако је терет доказивања на тужиоцу а окривљени нема шта да доказује, указивано је да постоје ситуације које намећу потребу да он доказује неке чињенице, односно да неке чињенице буду доказане у његову корист јер ће у супротном сносити негативне последице њиховог недоказивања. Реч је примера ради, о нужној одбрани, крајњој нужди, наређењу претпостваљеног и другим чињеницама које искључују постојање кривичног дела, утичу на његову блажу квалификацију или на други начин иду у прилог одбрани. Совјетски аутори су у таквим случајевима говорили о премештању или преношењу терета доказивања на одбрану,227 док је немачка теорија делила чињенице на оне које чине обележја кривичног дела, основе за искључење кривичне одговорности, основе за искључење и укидање кажњивости, основе које квалификују или привилегују дело, процесне претпоставке, процесне сметње и друге чињенице, постављајући правила у погледу тога да ли је материјални терет њиховог доказивања на тужилаштву или на одбрани.228 Критикујући наведена стајалишта и полазећи од принципа in dubio pro reo, М. Грубиша је сматрао да оптужени није дужан ништа да доказује и да је погрешно говорити о пребацивању терета доказивања. У том смислу, све чињенице које иду на терет оптуженог морају бити са извесношћу утврђене а ако се појави сумња у њихово постојање узима се да не постоје. Напротив, за све чињенице што иду у прилог оптуженом, ако се појави сумња да би могле постојати а не успе се та сумња с извесношћу искључити, треба узети да постоје. У том смислу је основано критиковао практичне формулације често присутне у пресудама да ''није доказано да је окривљени био нападнут, како 227 Тако Строгович и Вишински, наведено према М. Грубиша /1980/: 59. 228 Критикујући оваква становишта М. Грубиша наводи гледишта Glaser-a, Kries-a i Bennecke- Bling-a. Види: M. Грубиша /1980/: 60-61. 118 истиче у својој одбрани'', да ''није доказано да је окривљени био неурачунљив'' и тсл., инсистирајући на њиховој замени доследнијим формулацијама у смислу ''доказано је да окривљени није био нападнут'', ''доказано је да је окривљени био урачунљив'' итд.229 Међутим, наведена правила не решавају питање ко је дужан да прикупља и изводи доказе у прилог наведених чињеница, већ само дају практичне смернице за поступање у случају њиховог неутврђивања. Ово питање и било је беспредметно у поступку у коме је доминирало начело утврђивања материјалне истине. У моделу у коме суд прикупља и изводи доказе, не може се говорити о терету доказивања у правом смислу те речи, будући да је на странкама само да изнесу чињенице које сматрају релевантним, а на суду је даље да доказно провери такве чињенице. Због тога се и истиче да терет доказивања у неадверзијалном поступку има специфично значење. Како суд има активну улогу у проналажењу истине, терет странке да докаже одређену чињеницу коегзистира са овом дужношћу суда да утврди правно релевантно чињенично стање.230 Имајући то у виду, и тај материјални терет доказивања логички је диспаритетан ''идеалном'' истражном моделу у коме је основни задатак суда да утврди истину, независно од страначке иницијативе. Ако је дужност суда да утврди истину а нека чињеница остане недоказана (без обзира на то коме она иде у прилог), логички произилази да суд није испунио своју основну дужност, што доводи у питање и легитимитет донете одлуке. Ако је дужност суда да утврди шта се стварно десило, онда би суд, примера ради и без доказне иницијативе одбране био дужан да утврди да је дело примера ради извршено у нужној одбрани или у неурачунљивом стању. Посебно одбрана у таквом систему не би смела да сноси штетне последице ако чињеница која јој иде у прилог остане недоказана. Одбрана би наиме била дужна само да изнесе чињенице (нпр. да је ствар за коју се терети да ју је украо заправо била његова 229 М. Грубиша /1980/: 62-63. 230 Тако и: А. Узелац /1998/: 276. 119 ствар, или да је делу претходио напад од стране оштећеног), а на суду је даље дужност да доказно провери и утврди те чињенице како би утврдио истину. У том смислу се може направити разлика између терета, тачније интереса изношења чињеница са једне и терета извођења доказа са друге стране. Док свака странка има материјални интерес да изнесе чињенице које јој иду у прилог, у систему у коме је суд најактивнији доказни актер, његова је дужност да прикупи и изведе доказе како би утврдио постојање тих чињеница. Иста је ситуација и са тужиоцем који у оптужници износи чињенице које му иду у прилог, да би истражн судија током истраге прикупио доказе који поткрепљују или пак оповргавају наведене чињенице. Имајући у виду такав модел, разумљиво је зашто је питање терета доказивања углавном занемаривано у процесној теорији. Међутим овај модел у пракси је често наметао проблем у ситуацији када суд, по мишљењу странака (пре свега одбране) није изводио све доказе који би јој ишли у прилог. Начело утврђивања материјалне истине није подразумевало усвајање свих доказних предлога, већ само оних, које је суд сматрао релевантним за правилно одлучивање. У том смислу је истицано да ''Суд није у обавези да изведе све предложене доказе, тј. предлози за извођење доказа подлежу оцени суда у погледу основаности одн. значаја за потпуно и правилно утврђивање оних чињеница које имају карактер одлучних чињеница, при чему треба истаћи да одредба члана 17. Законика о кривичном поступку не обавезује суд да изведе све или поједине предложене доказе, нити одсуство предлога ослобађа суд обавезе да изведе у том циљу све потребне доказе.''231 Начело утврђивања материјалне истине и доказна активност суда није гарантовала да ће чињенично стање бити правилно и ''истинито'' утврђено, нити да ће интереси окривљеног бити адекватно заштићени, о чему сведоче и следећи примери из праксе: Суд је окривљеног огласио кривим за проневеру само на основу чињенице постојања мањка, а да није утврђивао радњу извршења кривичног дела која се састоји у присвајању, на који начин је оптужени извршио наводно присвајање, када је дело учињено, да ли је одузете ствари задржао за себе или их је отуђио итд. Укидајући првостепену пресуду Врховни суд је истакао: ''Поштујући принцип материјалне истине, као основни принцип кривичног поступка коме су подређени сви остали принципи, првостепени суд је у обавези да испитује и 231 Из Пресуде Апелационог суда у Београду, Кж. 1 4711/2011 од 20.12.2011. године. 120 утврђује све одлучне чињенице важне за закониту одлуку у смислу члана 17. ЗКП-а. Одлучне чињенице односе се на многобројне предлоге одране у које се првостепени суд уопште није упуштао већ их је сматрао беспредметним, те је на тај начин повређено право одбране окривљеног на главном претресу које је било од утицаја на законито и правилно доношење првостепене пресуде.''232 Првостепени суд је одбио утврђивање чињеница које је истакла одбрана и то да је окривљени дрогу набавио и држао ради сопствене употребе, да не може без ње и да су покушаји лечења остали безуспешни. Да је утврдио постојање ових чињеница суд је могао да окривљеног ослободи од казне по члану 246 став 4 КЗ. Укидајући првостепену одлуку, Врховни суд је навео: ''Како су ове чињенице од користи за окривљеног јер су од значаја за доношење законите одлуке у погледу правилне примене закона у делу одлуке о казни, а од стране првостепеног суда нису цењене у смислу члана 17 ЗКП, то је учињена битна повреда одредаба кривичног поступка из члана 368 став 2 ЗКП, због које је пресуда морала бити укинута и враћена на поновно суђење''.233 Упркос дужности да ''потпуно и истинито'' утврди све правно релевантне чињенице, из наведених примера се види да су судови, примера ради пропуштали да утврде не само оне чињенице које су у интересу окривљеног као што је разлог држања опојне дроге, већ и основне елементе кривичног дела као што је радња извршења код проневере. Интересантно је приметити да у случајевима када би суд неоправдано одбијао доказне предлоге одбране, другостепени судови нису укидали пресуде због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања, већ због повреде из члана 368 став 2 ЗКП-а, односно повреде права на одбрану. Илузорно је очекивати да ће прелазак на адверзијални модел и преношење доказне иницијативе на странке ''елиминисати'' ове проблеме. Судија као руководилац поступка и даље има могућност да одбије доказивање свих чињеница за које сматра да не потпадају под ''предмет доказивања'' дефинисан чланом 83, или пак извођење оних доказа по његовом мишљењу усмерених на ''одуговлачење поступка''. Наведени проблеми не могу се решити усвајањем другачијег процесног модела, јер и не зависе примарно од законских одредби, већ од стручности, знања и вештина процесних актера. 232 Решење Врховног суда Србије, Кж. 1 1148/2007 од 24.12.2007. године. 233 Решење Врховног суда Србије Кж. 1 2578/2006 од 05.02.2007. године. 121 7.4. Терет доказивања у парничном поступку Питање терета доказивања је чак занемаривано и у парничном поступку с обзиром на доминацију начела материјалне истине и у овом, прокламаторно ''страначком'' типу поступка. Полазећи од примата начела материјалне истине и поставке да ''парница није приватна ствар странке већ се уздиже на степен института у погледу чијег исхода је заинтересован правни поредак'' Грађански је сматрао да ни доказивање није ''ствар странке'' већ да је то ''ствар суда и не може бити предмет диспозитивних процесних радњи''.234 Исти аутор даље наводи да ’’испитивање чињеница и извођење доказа није ствар странака као у англоамеричком режиму доказивања, већ је то ствар суда о којој се мора водити рачина по служеној дужности, па и ако се у социјалистичкој правној науци говори о терету доказивања, може се основано оспоравати да је тај термин адекватан.''235 Терету доказивања се посвећује више пажње тек почетком '90 година прошлог века. Под утицајем германских аутора, пре свега Розенберга, Б. Познић је направио разлику између субјективног и објективног терета доказивања. Док субјективни терет доказивања даје одговор на питање ко је шта дужан да докаже, објективни терет заправо даје суду инструкције за поступање у случају да нека чињеница остане недоказана. У том смислу Познић истиче да у системима у којима суд има инквизиторска овлашћења акценат није на питању ко треба да докаже, већ шта треба да се докаже, и на последицама изостанка доказа.236 Трива наставља ову теорију о објективном доказном терету, прецизирајући да правила о терету доказивања долазе до изражаја када суд ''на темељу расположивих доказних средстава не буде у стању формирати извјесно увјерење о истинитости правно релевантне тврдње''.237 Према томе у нашој парничној литератури је под утицајем германских аутора инсистирано на подели између субјективног терета доказивања који подразумева дужност 234 Б. Грађански /1964/: ''Терет доказивања у парници и наш Закон о парничном поступку'', Гласник Адвокатске коморе Војводине, 13:1, стр. 9-10. 235 Б. Грађански /1964/: 9-11. 236 Б. Познић /1987/: 439-445. 237 С. Трива, В. Белајец, М. Дика, Грађанско парнично процесно право, Загреб, 1986, стр. 409. 122 странке да докаже своје тврдње ако жели да избегне негативне процесне последице и објективног терет доказивања који се посматра првенствено из перспективе суда и подразумева правила за доношење одлуке у случају да суд остане у сумњи у погледу постојања одређених чињеница.238 Активна улога суда у доказном поступку и доминација истражне максиме негирала је субјективни терет доказивања у правом смислу те речи. Ова теоријска стајалишта по први пут су законски прокламована тек 1990. године239, изменама ЗПП-а из 1974,240 када терет доказивања по први пут изричито постаје елемент позитивног права. Према тада усвојеном члану 221а, ''ако суд на основу изведених доказа не може са сигурношћу да утврди неку чињеницу, о постојању чињенице закључује применом правила о терету доказивања''. Сходно томе, терет доказивања посматран је искључиво објективистички, у смислу инструкција за поступање суда у случају сумње у постојање одређених чињеница. Закон није давао никакве детаљније инструкције у погледу поменутих правила о терету доказивања, нити је прецизирано ко шта треба да доказује у поступку. Субјективни терет доказивања је унет ЗПП-ом из 2004. године241 који предвиђа да странка која тврди да има неко право сноси терет доказивања чињенице која је битна за настанак или остваривање тог права ако законом није друкчије одређено (чл. 223 ст. 2), а странка која оспорава постојање неког права сноси терет доказивања чињенице која је спречила настанак или остваривање права или услед које је право престало да постоји, ако законом није друкчије одређено (чл.223 ст. 3). Другим речим, странка која нешто тврди дужна је то и да докаже (субјективни терет), и сноси ризик ако не успе у томе, јер ће суд донети одлуку у корист противне стране (објективни терет). 238 О томе: А. Узелац /1998/: 274-280. 239 Закон о изменама и допунама Законика о парничном поступку, ''Службени лист СФРЈ'', бр. 27/90 од 16 маја 1990. године 240 Законик о парничном поступку, "Сл. Лист СФРЈ " број 4/77, " Сл. Лист СФРЈ " број 36/77, 6/80, 36/80, 43/82, 72/82, 69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90, 35/91 и " Сл. Лист СФРЈ " број 27/92, 31/93, 24/94, 12/98, 15/98 и 3/02. 241 Законик о парничном поступку, "Сл. гласник РС" број 125/04 123 Након ових законских реформи, и парнична пракса почиње да се у својим одлукама све чешће позива на терет доказивања и последице неиспуњења тог терета. Тако се примера ради наводи: ''Свака странка дужна је да изнесе чињенице и предложи доказе на којима заснива свој захтев или којима побија наводе и доказе противника; ''242 ''На купцу је терет доказивања да је испунио своју обавезу у погледу исплате цене;''243 ''Претпоставља се да садржина писменог уговора изражава праву вољу уговорних страна и стога онај ко тврди супротно, да је уговор симулован, односно да прикрива други уговор, дужан је да то и докаже;''244 '' Суд је дужан да одреди да терет доказивања чињеница које су битне за остваривање права на законску камату пада на рачун странке која тврди да има право на законску камату;''245 ''На имаоцу опасне ствари је терет доказивања да штета не потиче од опасне ствари;''246 ''Суд чини битну повреду одредаба поступка ако не поштује правила о терету доказивања, по којима тужилац уз тужбу мора да приложи и доказе, а на повратници о уручењу тужбе туженом мора бити тачно назначено о којим се доказима ради.''247 ''Суд не може одбити да изведе предложене доказе на спорне релевантне чињенице, а потом одлуку донети применом терета доказивања.''248 Основни ''допринос'' ефикасности парничног поступка огледа се управо у замени истражне максиме правилима о терету доказивања. Суд није више дужан да ''потпуно и истинито утврђује све спорне чињенице од којих зависи основаност захтева'' већ се терет доказивања пребацује на странке, па ако странка не докаже постојање чињенице које јој иду у прилог сносиће и последице свог пропуста, без обзира на то што у таквом случају чињенично стање остаје непотпуно и неистинито утврђено. Другим речима, ризик недоказаности са суда прелази на странке. Тако примера ради, ако ни једна од странака не предложи вештачење или не обезбеди трошкове за вештачење или одбије да се подвргне вештачењу, суд не би могао да нареди вештачење по службеној дужности ако га сматра потребним за правилно утврђивање чињеничног стања, већ ће о тим чињеницама одлучити применом правила о терету доказивања (чл. 260 ст. 3 ЗПП/2011.). То фактички значи да би негативне последице сносила она странка којој такво вештачење иде у прилог. Тиме 242 Решење Вишег трговинског суда у Београду, Пж. Број 6680/01 од 13.2.2002. године. 243 Пресуда Окружног суда у Ваљеву, Гж. 1498/2005 oд 26.1.2006. године. 244 Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 641/2006 oд 20.9.2006. године. 245 Решење Окружног суда у Нишу, Гж. 2334/2005 од 28.11.2005. године. 246 Пресуда Окружног суда у Ваљеву, Гж. 1639/2007 од 15.11.2007. године. 247 Решење Вишег трговинског суда, Пж. 8391/2005 од 22.9.2005. године. 248 Решење Вишег трговинског суда, Пж. 10330/2007 од 10.1.2008. године. 124 одговорност за исход спора прелази у руке странака. Суд доноси пресуду искључиво на основу доказа које су странке изнеле, без обавезе да потпуно и истинито утврди спорне чињенице. Од ''активног истражитеља'' судија постаје ''неутрални арбитар'' у страначком надметању, а сличне тенденције присутне су и у кривичном поступку са доношењем ЗКП/2011. Међутим, парнична правила су овде непримењива, имајући у виду претпоставку невиности и принцип in dubio pro reo, који окривљеног, макар прокламаторно ослобађају сваког доказног терета. 7.5. Терет доказивања у кривичном поступку по ЗКП/2011 У кривичном поступку се, као што смо видели, питању терета доказивања у домаћој литератури посвећивало мање пажње. Поред опште констатације да у нашем, мешовитом кривичном поступку који подразумева доказно активни суд питање терета доказивања није ни од каквог значаја, сама конструкција кривичног поступка негирала је увођење објективистичког терета доказивања који је први нашао простора како међу теоретичарима парничног поступка тако и у законском тексту. У кривичном поступку наиме није било потребе за давањем инструкција суду у случају да нека чињеница остане недоказана, имајући у виду да је у пракси важило начело in dubio pro reo које налаже да се све чињеничне недоумице и сумње решавају у корист окривљеног. Поред тога претпоставка невиности између осталог налаже да је терет доказивања на тужиоцу, мада је ово правило у мешовитом моделу поступка доста релатизовано, имајући у виду дужност суда да утврђује све оне чињенице које сматра релевантним и изводи све доказе које сматра потребним за утврђивање истине. Суд као доказно најактивнији актер у поступку, тужиоца фактички ослобађа тог ''терета'' имајући у виду да је он тај који током истраге прикупља доказе (истражни судија), а касније на главном претресу одређује које ће се чињенице утврђивати и који ће се докази изводити. ЗКП/2011 у великој мери мења овај концепт, предвиђајући да је терет доказивања оптужбе на тужиоцу (чл. 15 ст. 2), обавезујући странке да најкасније 125 на припремном рочишту предложе и образложе предложене доказе (чл. 350) и да означе које би се чињенице имале доказати и којим од предложених доказа (чл. 356). У вези са тим, најпре се намеће питање шта је тужилаштво дужно да докаже? У англоамеричкој пракси је видели смо, тужилац дужан да докаже ''ван разумне сумње'' све елементе кривичног дела које оптуженом ставља на терет и све друге чињенице на које се позива, примера ради везане за одмеравање казне. Ово питање било је спорно у пракси међународни кривичних трибунала, у којој је тужилаштво често износило аргументе да се стандард доказа ван разумне сумње примењује само на коначно питање кривице, али не и на остале чињенице, посебно не на доказне чињенице или индиције. Међутим, Жалбено веће Трибунала је у више наврата одбацило овакве аргументе, прецизирајући да ''претресно веће може оптуженог осудити за неко кривично дело само ако је оптужба ван разумне сумње доказала сваки елемент тог кривичног дела и вида одговорности, као и све чињенице које су неопходне за такву осуду. Тај стандард важи било да су докази који се оцењују директни, било да се ради о индицијама.''249 Сходно томе, за доношење осуђујуће пресуде претресно веће мора закључити да је: а) Сваки елемент кривичног дела које се оптуженом ставља на терет доказан ван разумне сумње; б) Сваки елемент сваког вида одговорности који се оптуженом ставља на терет доказан ван разумне сумње; и да је в) Било која чињеница неопходна за доношење пресуде доказана ван разумне сумње.250 Сличан резон требало би прихватити и у нашем новоусвојеном расправном моделу. Тужилаштво је дакле дужно да докаже све чињенице на које се позива у поступку и све елементе кривичног дела које оптуженом ставља на терет. 249 Judgment, Blagojevic & Jokic (IT-02-60-A), Appeals Chamber, 09 May 2007, par. 226, Judgment, M. Stakic (IT-97-24-T), Trial Chamber, 31 July 2003, par. 219, Judgment, Kupreskic et al. (IT-95-16- A), Appeals Chamber, 23 October 2001, par. 226, Judgement, Halilovic (IT-01-48-A), Appeals Chamber, 16 October 2007, par. 111-125. 250 Blagojevic & Jokic, par. 226; Halilovic par. 125; Judgement, Milutinovic et al. (IT-05-87-7), Trial Chamber, 26 Febtuary 2009, par. 62, 63. 126 Далеко компликованије је питање да ли је одбрана дужна нешто да доказује? Проблем је актуелан рецимо код питања доказивања нужне одбране, крајње нужде, неурачунљивости и свих других чињеница које доводе у питање тужиочеве тврдње (примера ради, да је чедоморство било резултат поремећаја изазваног порођајем, да отета ствар није ''туђа'' већ да је припадала окривљеном, да радња окривљеног није била узрок смрти пасивног субјекта и т. сл.). Паралела са парничним поступком овде није од користи, имајући у виду да је правило по коме је свака странка дужна да доказује своје чињеничне тврдње и сноси процесне последице неуспеха, диспаритетно са претпоставком невиности и начелом in dubio pro reo. Иако је и у ранијој литератури изношена критика гледишта која су говорила о преношењу на одбрану терета доказивања чињеница које иду окривљеном у прилог,251 проблем се посебно актуелизује доказном пасивизацијом суда. Прелазак на расправни модел намеће проблем доказивања чињеница које окривљеном иду у прилог у контексту усклађивања тог доказивања са претпоставком невиности. Претпоставка невиности и право на одбрану ћутањем омогућавају окривљеном да се брани у потпуности пасивно, али када је реч о чињеницама које му иду у прилог одбрана има интерес да их докаже. Под претпоставком да и тужилаштво и одбрана изнесу све релевантне чињенице, а одбрана се рецимо позове на неурачунљивост или неки од основа искључења противправности или на неку другу чињеницу која јој иде у прилог (да је ствар за коју се терети да ју је украо била његова, да је убиство детета извршено услед поремећаја изазваног порођајем, да је дрога била намењена личној употреби и т. сл.), намеће се проблем терета доказивања ових чињеница. Претпоставка невиности између осталог подразумева да је терет доказивања на тужиоцу те да окривљени не треба да доказује да је невин, већ је на тужиоцу да докаже да је крив, тачније да обори ову претпоставку. Ова претпоставка је једна од основних 251 Још је Грубиша указивао на овај проблем, критикујући совјетске ауторе Строговича и Вишинског који су сматрали да се у кривичном поступку терет доказивања пребацује на окривљеног када је реч о оним чињеницама које му иду у прилог. У том смислу је наглашавао да у кривичном поступку због принципа in dubio pro reo не може и не сме долазити до пребацивања терета доказивања, те да оптужени нема шта да доказује (нема ни тзв. ''материјални'' терет) већ да њему треба доказати, с једне стране, постојање чињеница што га терете, а с друге стране, непостојање чињеница које му иду у корист. .М. Грубиша /1980/: 62-66. 127 тековина модерног кривичног поступка, прокламована свим Уставима и документима за заштиту људских права, али намеће се питање њене практичне ''ефикасности'' и фактичког доприноса интересима окривљеног. На први поглед би се чинило да је положај окривљеног у кривичном поступку далеко повољнији од положаја туженог у парничном поступку, јер је он ''заштићен'' овом претпоставком. Међутим, и у парничном и у кривичном поступку важи правило ''еi incumbit probatio, qui dicit, non qui negat; cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit'' односно да је ''онај који тужи дужан то и да докаже''.252 И у парничном поступку је на тужиоцу терет доказивања тужбеног захтева. Сходно томе, ако тужилац примера ради тврди да му је тужени није исплатио купопродајну цену у потпуности, дужан је да докаже своје тврдње, давањем примера ради извода са банковног рачуна на коме се види да му није пристигла никаква уплата од стране туженог. Тужени се може држати пасивно ризикујући да тиме изгуби спор, док са друге стране може (али не мора) доказивати примера ради да је купопродајну цену исплатио у готовини. Тужени према томе фактички нема никакав терет, али пасивним држањем ризикује губитак спора. У кривичном поступку је исто тако на тужиоцу терет доказивања да је примера ради, непружање помоћи од стране окривљеног узрок смрти пасивног субјекта. Окривљени није дужан ништа да доказује, али је у његовом интересу да докаже да није био у могућности да пружи помоћ или да је помоћ пружио али је она била неадекватна. Према томе, тужена страна у поступку никада нема дужност да било шта доказује али је активно држање и доказивање чињеница које јој иду у прилог у њеном интересу. Проблем је како овај ''интерес'' ускладити са претпоставком невиности. У англосаксонској пракси је овај проблем решен позивањем на различите доказне стандарде на основу којих произилази да само тужилац има дужност доказивања чињеница ''ван разумне сумње'' док одбрана никада у кривичном поступку није дужна да задовољи овај доказни стандард. У погледу чињеница 252 Цео превод ове максиме би гласио ''онај који тврди нешто дужан је да докаже, не онај који негира, имајући у виду да онај који негира по природи ствари тешко може пружити доказе који говоре у прилог непостојања чињенице.'' 128 које иду у прилог окривљеном, на оптуженом је само терет доказивости - он мора да понуди довољно доказа који говоре у прилог ових чињеница како би се оне уопште изнеле пред пороту. Тако окривљени који планира да се позива на нужну одбрану или алиби, мора да наведе сведоке и друге материјалне доказе који говоре у прилог ових његових тврдњи и да убеди судију на претходном рочишту ''претрежношћу доказа'' да су предложени докази довољни да се то питање уопште изнесе пред пороту. Ако терет доказивости буде задовољен, на тужиоцу остаје задатак да на суђењу увери пороту ''ван разумне сумње'' да се није радило о нужној одбрани, да алиби окривљеног не стоји или да не постоје друге чињенице које јој иду у прилог. Тако је Врховни суд САД-а у пар наврата истакао да се код позивања на нужну одбрану не ради о пребацивању терета доказивања на окривљеног, већ о афирмативној одбрани која подразумева да окривљени мора да докаже оне чињенице које му иду у прилог и то претежношћу доказа.253 Да би се у том случају донела осуђујућа пресуда, опет је на тужиоцу коначни терет доказивања и то ''ван сваке разумне сумње'' да се није радило о нужној одбрани. Сличан резон прихваћен је и у хашкој јуриспруденцији, где је решење ове ''дилеме'' такође пронађено у ослањању на различите доказне стандарде. У том смислу је истакнуто да: ''Док је Тужилаштво дужно да оптужбе против оптуженог докаже ван разумне сумње, од оптуженог се тражи да сва питања која је покренуо, докаже према стандарду претежности доказа. Од оптуженог се дакле захтева да изведе само оне доказе који би, ако не буду оповргнути и ако се у њих поверује, изазавли разумну сумњу није ли истинита његова верзија догађаја, а не она коју је изнело Тужилаштво. Стога би докази које он изведе требали бити довољни да сугеришу разумну могућност. У сваком случају, ако након окончања поступка постоји икаква сумња да ли је Тужилаштво доказало наводе против оптуженог, оптужени 253 Види: Martin v. Ohio (S.Ct. 1987), Cooper v. Oklahome (S.Ct. 1996); Rothstein P.F., Reader M.S. and Crump D., Evidence, Thompson West, 2007, pp. 49-52. У чистом расправном моделу заступљеном у англосаксонском праву, сви основи искључења противправности и кривице (неурачунљивост, нужна одбрана, крајња нужна и т. сл.) се посматрају као посебне ''одбране'' које је окривљени дужан унапред да најави ако планира да се на њих позива током поступка. Тако окривљени који примера ради планира да се позива на неурачунљивост или алиби има дужност да о томе благовремено и писмено, најкасније на претходном рочишту, обавести суд и тужилаштво, јер се у супротном не може служити овим одбранама (правило 12.2. Федералних правила кривичног поступка САД-а). Исто је и са другим чињеницама које одбрани иду у прилог - оне се неће утврђивати у случају да се одбрана на њих не позове. 129 има право да се због те сумње пресуди у његову корист, односно донесе ослобађајућа пресуда.''254 Примера ради, у предмету Делалић оптужени се бранио позивањем на смањену урачунљивост,255 а веће је у вези са тим истакло да оптужени у том случају ''изнесе пред суд чињенице које потврђују такву одбрану стандардом претежности доказа- тј. да је вероватније да су чињенице изнете у корист одбране тачне, него да нису''.256 Сходно томе, и овде је решење пронађено позивањем на различите доказне стандарде - док је на тужиоцу увек терет доказивања ''ван разумне сумње'', када се ради о чињеницама које иду у прилог одбрани она је дужна да их докаже ''претежношћу доказа'', а на тужилаштву је даље њихово побијање. Наше право, за разлику од тога, не познаје различите доказне стандарде попут ''јасног и уверљивог доказа'', ''претежности доказа'' и сл., већ пресуду или решење које одговара пресуди суд може засновати само на чињеницама у чију је извесност потпуно уверен (чл. 18 ст. 1 ЗКП/2001 и чл. 16 ст. 4 ЗКП/2011). Ако се не постигне извесност, односно ако постоји сумња у погледу чињеница од којих зависи вођење кривичног поступка, постојање обележја кривичног дела или примена неке друге одредбе кривичног закона, суд овакве чињенице тумачи у корист окривљеног (чл. 16 ст. 5). Оваква формулација опет намеће питање да ли судија мора бити са извесношћу сигуран у постојање нужне одбране или неурачунљивост да би донео ослобађајућу пресуду? Да ли је одбрана дужна да са извесношћу докаже да се радило о нужној одбрани или пак да у време извршења дела окривљени није могао да схвати значај свог дела или да управља својим поступцима? Да ли је одбрана уопште дужна да доказује да се радило о нужној одбрани или је тужилац тај који треба да докаже непостојање исте? У нашем праву ова питања треба решавати у контексту правила in dubio pro reo. 254 Judgement, Delalic et al. (IT-96-21), Trial Chamber, 16 November 1998, par. 603. 255 Judgement, Delalic et al. оp.cit, par. 1157. 256 Judgement, Delalic et al. (IT-96-21), Appeal Chamber, 20 February 2001, par. 581-582. 130 7.6. Терет доказивања и начело in dubio pro reo Наше право као и већина евро-континенталних законодавстава не помиње доказни стандард ''ван разумне сумње'' већ предвиђа да пресуду или решење које одговара пресуди суд може засновати само на чињеницама у чију је извесност потпуно уверен (чл. 18 ст. 1 ЗКП/2001 и чл. 16 ст. 4 ЗКП/2011).257 Наведена извесност заправо подразумева доказно утемељену извесност и треба да код сваког разумног лица створи уверење да би извођењем тих истих доказа дошао до тог истог закључка. Образложење пресуде треба да је такво да утврђено чињенично стање искључује могућност другачијег чињеничног утврђења и чињенично правног закључивања о одлучним чињеницама.258 По законској дефиницији, извесност је закључак о несумњивом постојању или непостојању чињенице, заснован на објективним мерилима расуђивања (чл. 2 ст. 1 тач. 20 ЗКП/2011).259 Објективна мерила расуђивања подразумевају расуђивање које је ''реалистично и које се ослања на здрав разум, правила логике, искуство и критичко одмеравање са супостављеним ставовима''.260 Практично посматрано, између стандарда ''ван разумне сумње'' и ''судијске извесности'' нема разлике у погледу сигурности са којом чињенице треба да су утврђене. Судија, односно порота треба да буду у толикој мери сигурни у постојање одређених чињеница да искључе сваку могућност постојања супротног. Међутим ту захтевану ''извесност'' упркос свим доказним настојањима није могуће увек постићи. Тако се наводи да ''без обзира на развој 257 Наведена законска формулација је донекле спорна јер произилази да судија уопште не може донети пресуду (ни одбијајућу ни ослобађајућу) ако није са извесношћу уверен у постојање неке чињенице. Терминолошки исправније би било рећи да се извесност захтева код доношења осуђујуће пресуде, тачније да ''осуђујућу пресуду суд може засновати само на чињеницама у чију је извесност потпуно уверен''. На тај начин се узима у обзир принцип in dubio pro reo, који подразумева да апсолутна извесност није увек могућа а да се чињеничне сумње тумаче у корист окривљеног. 258 Из решења Врховног суда Србије, Кж 1 706/03 од 13.11.2003. године. 259 О критикама законског дефинисања појмова везаних за степеновање сумње опширније: М. Шкулић и Г. Илић /2012/: Нови Законик о кривичном поступку Србије- Реформа у стилу један корак напред- два корака назад, Београд, 83-89, М. Грубач /2011/: ''Нове установе и нова решења Законика о кривичном поступку Србије од 26. септембра 2011. године'', Правни записи, Часопис Правног факултета Универзитета Унион у Београду, година II, број 2, Београд, 470- 472. 260 Г.П. Илић и други /2012/: 54. 131 савремених техника које имају своју примену и приликом утврђивања чињеничног стања у кривичном поступку, ни најкоректније и најсавесније извођење доказа и вођење поступка не мора увек да резултира елиминисањем сваке сумње и стицањем чврсте убеђености, већ је напротив могуће да неке чињенице ипак остану само дубиозног карактера''.261 Правило је да се такве чињенице тумаче у корист окривљеног, што представља суштину начела in dubio pro reo. Ово начело је одраз свих савремених кривичних процедура, било да припадају мешовитом или адверзијалном типу.262 Инквизиторски кривични поступак га није познавао па ако није било довољно доказа окривљени би за тежа кривична дела бивао подвргнут тортури како би се изнудило његово признање, док би код лакших кривичних дела у том случају бивао осуђен на ванредну казну (poena extraordinaria) која се састојала у ублажавању редовне казне. Поред тога постојала је и пресуда absolutio ab instantia (отпуштање испод суђења) која се изрицала када је окривљени био оптерећен доказима који нису били довољни ни за осуду на редовну казну, ни на осуду на ванредну казну. У том случају, окривљени би и даље остајао под сумњом.263 Чињеничне сумње су дакле тумачене на уштрб окривљеног.264 Стога се и верује да је ово начело одраз хуманих тенденција и заштите положаја окривљеног у поступку. У том смислу Bayer истиче да је реч о општим хуманим тенденцијама ''ублажавања оштрице кривичног права'' тенденцијом ''благости у кривичном праву'' која се огледа између осталог и у укидању смртне казне, ублажавању законских казни, честом изрицању условне осуде, итд.265 Изношено је и мишљење да је ово начело последица инквизиционе максиме-држава, коју представља суд, треба да потпуно утврди да је окривљени крив, а ако у томе не успе, то мора ићи на њену штету и окривљени се мора ослободити, па макар остао и сумњив.266 И у нашој теорији 261 М. Шкулић /2011/: 132. 262 О историјату овог начела види: Ђ. Лазин /1985/: 66-78. 263 О томе: V. Bayer /1989/: 37. 264 Ђ. Лазин /1985/: 69-74. 265 V. Bayer /1989/: 42-43. 266 V. Bayer цитира Henkel-a i Schmidt-a, V. Bayer /1989/: 39. 132 М. Шкулић правни основ за примену овог начела налази у начелу истине, па каже да уколико суд ''није у могућности да утврди истину, на шта је иначе обавезан, логично је да окривљени због тога не би смео да трпи никакве штетне последице и одлука суда у тој ситуацији мора бити у корист окривљеног.''267 Ово начело објашњава се и претпоставком невиности. На тужиоцу је наиме обарање ове претпоставке, полази се од тога да окривљени није крив, а на тужиоцу је да докаже супротно. Ако тужилац у томе не успе, односно не створи код суда ''извесност'' у погледу постојања кривице окривљеног, значи да није успео да обори ову претпоставку.268 Такође се сматра да начело in dubio pro reo произилази из елентарне правичности, и тежње да се обезбеди равноправност странака а самим тим и правичност суђења.269 Ниједно од наведеник становишта не може се аргументовано оспоравати. Тачно је да је реч о начелу које делом произилази из претпоставке невиности будући да суд у недосатаку доказа доноси ослобађајућу пресуду, тачно је да оно доприноси страначкој равноправности и правичнијем поступку, будући да тужиоцу отежава доказни терет, а није ни спорно да је реч о одразу хуманистичких тенденција у кривичном праву, изражених познатом максимом да је боље да сто кривих избегне казну, него да један невин буде осуђен. Од правне природе овог начела далеко је значајније и компликованије питање његовог практичног домашаја. Начело in dubio pro reo је по први пут изричито законски прокламовано ЗКП/2006 али је и пре тога било присутно у судској пракси. Извесне недоумице су постојале у погледу домашаја овог начела, односно чињеница у погледу којих се оно примењује. 267 М. Шкулић /2007/: 48. и М. Шкулић /2011/: 131. 268 Bayer је ово начело најпре објашњавао претпоставком невиности (V. Bayer /1960/: ''Pretpostavka okrivljenikove nevinosti u jugoslovenskom krivičnom postupku'', Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, br. 3-4, стр. 183-192), али је касније сматрао да се оно њоме не може у потпуности објаснити, јер се ово начело не односи само на чињенице везане за кривицу окривљеног, већ и на чињенице од којих зависи висина казне, могућност вођења поступка и т. сл. V. Bayer /1989/: 41. М. Грубиша и М. Грубач такође сматрају да се ово начео не може у потпуности објаснити претпоставком невиности, будући да се односи на шири криг чињеница од оних које се односе на кривицу. Види: М. Грубиша /1980/: 73-75, М. Грубач /2004/: 300. Тако и Ђ. Лазин сматра да претпоставка невиности не може да објасни све случајеве примене овог начела. Ђ. Лазин /1985/: 36-42. 269 М. Грубач /2004/: 300, М. Шкулић /2011/: 132. 133 ЗКП/2006 било је прописано да ''ако и након прибављања свих расположивих доказа и њиховог извођења у кривичном поступку, остане само сумња у односу на постојање неког битног обележја кривичног дела или у погледу чињеница од којих зависи примена неке одредбе Кривичног или овог законика, суд, односно други надлежни орган ће увек донети одлуку која је повољнија за окривљеног'' (чл. 4 ЗКП/2006). На тај начин овом начелу је дат веома широк домашај, јер се оно није односило само на пресуду, већ и на све друге одлуке које се доносе током поступка и то не само од стране суда већ и од стране полиције или јавног тужиоца.270 Овако широк опсег начела in dubio pro reo, неуобичајен у упоредноправној пракси, несумњиво је на први поглед у интересу окривљеног, али се поставља питање његове практичне примењивости. Интенција је била да се ово начело примењује у свим процесним фазама и у преткривичном поступку, односно претходној истрази, али је наведено начело у овим фазама непримењиво, будући да се сви докази изводе тек на главном претресу, а сама одредба прописује решавање сумњи у корист окривљеног тек ако остане сумња ''и након прибављања свих расположивих доказа и њиховог извођења у кривичном поступку''. У ранијим процесним фазама и нема потребе за применом овог начела, будући да кривични поступак по логици ствари све време свога трајања подразумева одређени степен сумње, а та сумња се коначно решава тек у пресуди када треба елиминисати сваку сумњу и одлучити са извесношћу.271 Суштина начела је управо у томе да да одговор на питање шта ако и приликом доношења пресуде сумња не буде у потпуности отклоњена. Изменама и допунама ЗКП/2001 из 2009. године је прописано да ''када постоји сумња у погледу одлучних чињеница које чине обележје кривичног дела или од којих зависи примена неке друге одредбе Кривичног законика, суд ће у пресуди или решењу које одговара пресуди одлучити у корист окривљеног'' 270 Опширније о овом начелу у ЗКП/2006: М. Шкулић /2007/: 47-49, и В. Ђурђић /2007/: ''Претпоставка невиности у кривичном поступку'', Правни информатор бр. 1/2007, Intermex, Београд, 67. 271 Тако и: В. Ђурђић /2007/: 67. Супротно томе, Ђ. Лазин сматра да се ово начело може примењивати у свим фазама поступка у којима се захтева најмање основана сумња. Ђ. Лазин /1985/: 27-30. 134 (чл. 18 ст. 3 ЗКП/2001).272 Дакле начело in dubio pro reo се примењује само у погледу доношења пресуде или решења које одговара пресуди, а не и у код доношења неких других одлука у поступку као што су решења о одређивању притвора, спровођењу истраге, одређивања неких доказних радњи и т. сл. Решење које одговара пресуди је свако решење којим се поступак мериторно окончава, примера ради решење о обустави поступка или решење којим се неурачунљивом учиниоцу изриче мера безбедности обавезног психијатријског лечења. ЗКП/2001 је ограничавао примену овог начела само на материјалноправне чињенице, односно оне које чине обележја кривичног дела или од којих зависи примена неке друге одредбе КЗ-а. Материјалноправне чињенице су све оне од којих зависи примена одредаба КЗ-а, дакле не само чињенице које се на законска обележја дела већ и квалификаторне и привилегујуће околности, као и чињенице од значаја за избор и висину кривичне санкције. Тако се у пракси истиче да је суд ''оптуженима који су страни држављани па није био у могућности да прибави извештај из казнене евиденције, у смислу начела in dubio pro reo морао као олакшавајуће околности узети да до сада нису осуђивани.''273 Међутим, без обзира на то што је закон ово начело ограничавао само на материјалноправне чињенице, и теорија и пракса стајали су на становишту да и сумњу у погледу процесноправних чињеница треба тумачити у корист окривљеног.274 Тако је у пракси истицано да ако у оптжном акту није наведено време извршења кривичног дела већ да је окривљени дело извршио ''неутврђеног датума крајем октобра 2006. године'', треба узети да је апсолутна застарелост наступила 16. октобра 2010. године, а што је најповољније за окривљеног, јер се ''све релевантне околности имају тумачити у корист окривљеног.''275 Имајући у виду досадашњу праксу и суштину овог начела, ЗКП/2011 га изричито проширује и на процесноправно релевантне чињенице предвиђајући 272 О овом начелу по решењу из 2009 опширније: М. Шкулић /2011/: 130-133. 273 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1. 388/2003 од 01.04.2003. године. 274 М. Грубиша /1980/: 62-66, Ђ. Лазин /1985/: 106-107, М. Шкулић / 2009/: 130. 275 Из Пресуде Апелационог суда у Крагујевцу, Кж. 5144/10 од 28.10.2010. године. 135 да ''сумњу у погледу чињеница од којих зависи вођење кривичног поступка, постојање обележја кривичног дела или примена неке друге одредбе кривичног закона, суд ће у пресуди или решењу које одговара пресуди, решити у корист окривљеног'' (чл. 16 ст. 5 ЗКП/2011).276 Границу између процесноправних и материјалноправних чињеница понекад није лако направити. Примера ради, време извршења дела може се тумачити и као материјалноправна чињеница, будући да од тога зависи примена одредаба КЗ-а о застарелости и као процесноправна чињеница, будући да од ње уопште зависи могућност вођења кривичног поступка. Практичне последице изричитог законског проширивања овог начела и на процесноправне чињенице огледа се у томе што је суд сада изричито дужан да сумњу у погледу постојања чињеница релевантних за доношење одбијајуће пресуде тумачи у корист окривљеног. Примера ради, ако суд није сигуран да ли је дело које се оптуженом ставља на терет обухваћено застарелошћу или амнестијом или правилом већ пресуђене ствари, дужан је да такву сумњу решава у корист окривљеног. Тако рецимо, ако би се поставило питање да ли је убиство извршено у време ратног стања и на тај начин представља злочин против човечности који не застарева или је пак извршено у време мира и подлеже застарелости, а не може се прецизно установити време извршења дела, сумњу треба решавати у корист окривљеног. Или ако би се поставило питање благовремености приватне тужбе односно да ли је иста поднета у року од три месеца од сазнања за дело и учиниоца, а суд има сумњу у погледу ове чињенице, треба узети да је иста поднета неблаговремено. У теорији је изнето мишљење да се ово начело не односи само код утврђивања чињеница, већ и код тумачења права,277 што није прихватљиво, будући да је суд дужан само чињенице да утврди са извесношћу, док је дужност суда да познаје право те приликом његове примене мора пронаћи прави смисао законске одредбе. 278 276 О овом начелу по решењу из 2009 опширније: Г. П. Илић и други / 2012/: 102-104. 277 Ђ. Лазин /1985/: 135-141. 278 Тако и М. Грубиша /1980/: 66-68. 136 Довођењем принципа in dubio pro reo у везу са теретом доказивања Васиљевић износи становиште да се овде не ради о примени посебног начела, већ да се ради само о примени општих правила о доказивању, јер док код органа који оцењује доказе постоји сумња у погледу постојања неке чињенице, она се не може узети као утврђена: ''Суд просто по правилима логике не може узети доказаним оно што није доказано у оној мери у којој закон тражи да буде доказано.''279 Наведено тумачење је тачно имајући у виду да је у кривичном поступку терет доказивања на тужиоцу па ако тужилац не успе да створи код суда извесност у погледу чињеница које је дужан да докаже, суд ће сматрати да такве чињенице не стоје. У англосаксонској литератури се наиме уопште не говори о посебном начелу in dubio pro reo, већ се сматра да је оно логична последица дужности тужиоца да докаже све елементе оптужбе ''ван разумне сумње'', а ако и након извођења свих доказа код поротника остане сумња, доноси се ослобађајућа пресуда. И у парничном поступку важи правило да ако суд остане у сумњи у погледу неке чињенице, тумачиће је на штету оне стране која је била дужан да је докаже (чл. 231 ст. 1 ЗПП/2011) Примера ради, ако суд остане у сумњи да ли је тужени исплатио купопродајну цену у целости јер тужени није успео да докаже ову чињеницу, узеће се да терет доказивања није задовољен што даје основ за усвајање тужбеног захтева. У том смислу се и истиче да је на купцу терет доказивања да је испунио своју обавезу у погледу исплате цене.280 У кривичном поступку за разлику од тога тужилац је тај који је дужан да докаже све чињенице на којима темељи своју оптужбу, а свака сумња у погледу истих тумачи се у корист окривљеног. Сходно томе, ако судија примера ради, остане у сумњи да ли је окривљени пружио помоћ пасивном субјекту или да ли је могао да му пружи ту помоћ, дужан је да тумачи ове чињенице у корист окривљеног иако би парнична примена правила о терету доказивања ту налагала доношење супротне одлуке (окривљени није доказао да је пружио или да није могао да пружи помоћ). За разлику од парничног поступка у коме је терет 279 Т. Васиљевић /1981/: 315. 280 Пресуда Окружног суда у Ваљеву, Гж. 1498/2005 oд 26.1.2006. године. 137 доказивања подељен па свака странка доказује оне чињенице које јој иду у прилог, у кривичном поступку окривљени начелно не би требало ништа да доказује, сав доказни терет је на тужиоцу а ако тужилац у томе не успе, доноси се ослобађајућа пресуда. Сходно томе, начело in dubio pro reo представља логичну консеквенцу основног кривичнопроцесног правила да је терет доказивања на тужиоцу, а да одбрана начелно није дужна ништа да доказује. Међутим, ово нас опет враћа на проблем доказивања чињеница које иду у прилог окривљеном. Решење проблема треба тражити управо у стварању сумње код суда. Док је тужилаштво чињенице које му иду у прилог дужно да докаже са извесношћу, довољно је да одбрана извођењем доказа створи сумњу у постојање неког од основа за искључење противправности или кривице или неке друге чињенице која би јој ишла у прилог. У том смислу суд не мора са сигурношћу бити уверен да је дело извршено у нужној одбрани, да је урачунљивост окривљеног била смањена, да није постојао вољни елемент код окривљеног усмерен на лишење живота и т. сл, да би одлучио у корист окривљеног. На тужилаштву је наиме дужност да све елементе оптужнице докаже са извесношћу, да отклони сваку сумњу, а ако одбрана успе да код суда створи само сумњу, значи да та извесност није постигнута. Сходно томе, на окривљеном у кривичном поступку никада није терет доказивања у смислу у коме је тај терет на странкама у парничном поступку, да у потпуности докажу чињенице које им иду у прилог, тај терет у кривичном поступку има само тужилац. У парничном поступку би се у том случају донеле одлука на штету туженог, применом правила о терету доказивања (није доказао чињенице на које се позива). У кривичном поступку би се за разлику од тога морала донети одлука у корист одбране јер је успео да код суда створи сумњу у њихово постојање. Не захтева се наиме да суд са извесношћу буде уверен да дело није извршено у нужној одбрани или да је урачунљивост била смањена. У складу са тим, у пресуди се не може рећи да окривљени није доказао чињенице на које се позива, примера ради, да није доказао да је намеравао да лично ужива опојну дрогу или да је дело извршио у нужној одбрани, већ би исправна формулација гласила да је тужилаштво 138 доказало да је дрога била намењена даљој продаји, или да дело није извршено у нужној одбрани или неурачунљивом стању.281 Сходно томе, на одбрани је само да изазове ''разумну сумњу'' у доказе тужилаштва или у постојање неких чињеница које јој иду у прилог, а на тужилаштву је крајњи задатак да са извесношћу докаже постојање постојање оних чињеница на које се позива, односно непостојање оних чињеница на које се позива одбрана. 7.6. Доказна активност суда мимо страначке иницијативе Проблем који се намеће у новоусвојеном расправном моделу је да ли је одбрана дужна да се позове на чињенице и околности које јој иду у прилог или их суд може утврђивати и по сопственој иницијативи? По ЗКП/2011 странке су најкасније на припремном рочишту или након одређивања главног претреса (ако припремно рочиште није одржано) дужне да предложе доказе и да означе које би се чињенице имале доказати којим од предложених доказа. Аналогно адверзијалном поступку то би подразумевало да окривљени који намерава да се позива на неурачунљивост или нужну одбрану мора да наведе ове чињенице и предложи доказе којима ће се оне утврђивати. Примера ради, ако одбрана инсистира на томе да пронађена дрога није била намењена продаји већ личној употреби, дужна је да најкасније на припремном рочишту односно након одређивања главног претреса (ако припремно рочиште није одржано) истакне ове чињенице и предложи доказе у том смеру. Доминација расправне максиме у кривичном поступку подразумева да се питање нужне одбране или неурачунљивости уопште неће ни износити пред пороту, осим ако одбрана не наметне то питање задовољавајући терет доказивости у смислу довољности доказа који поткрепљују чињенице на које се позива (примера ради доказујући да је постојао истовремен противправни напад или да је из неког разлога способност учиниоца да схвати значај свог дела и управља својим поступцима била битно смањена). Овакав модел сличан је 281 Тако и М. Грубиша /1980/ 63-66. 139 парничном поступку у коме су странке дужне да изнесу све чињенице на којима заснивају своје захтеве и да предложе доказе којима се утврђују те чињенице. Поред тога, странка је дужна да тачно наведе које чињенице ће се на основу ког предложеног доказа утврдити, а на суду је да процени да ли је та чињеница правно релевантна. Проблем настаје у ситуацији када се одбрана на ове чињенице не позове, а суд увидом у списе предмета посумња у њихово постојање. Наш судија, за разлику од свог америчког колеге, пре суђења има широк увид у списе предмета те на основу увида у те списе може добити извесна сазнања и у погледу чињеница на које се странке изричити не позивају. Може ли онда судија и мимо страначке иницијативе, самоиницијативно ''проширити'' чињеничну грађу утврђивањем чињеница на које се странке уопште нису позвале? У горе наведеном примеру, ако судија стекне утисак да је окривљени ''тежак наркоман'', а неуки окривљени се изричито не позове на чињеницу да дрогу није продавао већ да је хтео лично да је користи, нити понуди доказе у прилог те чињенице, може ли судија сам одредити да се ова чињеница испита и изводити доказе како би се утврдило њено постојање? Или ако се окривљени не позове на нужну одбрану или неурачунљивост, може ли онда судија упркос томе утврђивати да се радило о неком од искључења противправности или кривице? До пропуста може доћи и на страни тужиоца. Примера ради, тужилац може покренути поступак против окривљеног за злоупотребу службеног положаја, а да уопште не наведе као релевантну чињеницу да се радило о ''службеном лицу'' (једином могућем извршиоцу овог дела) нити понуди доказе у прилог те чињенице. Може ли онда суд самоиницијативно доказно интервенисати у циљу њеног утврђивања? За разлику од свог англосаксонског колеге наш судија има једно овлашћење које му омогућава ширу интервенцију у ''доказно надметање.'' По члану 15 став 4 суд може дати налог странци да предложи допунске доказе или изузетно сам одредити да се такви докази изведу, ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни и да је то неопходно да би се предмет доказивања свестрано расправио. Председник већа може на припремном 140 рочишту наредити прибављање нових доказа за главни претрес (чл. 350 ст. 2), а на главном претресу веће може одредити да се неки докази изведу (чл. 408 ст. 2, чл. 411 ст. 2, чл. 414 ст. 1, чл. 415 ст. 1 и 3). Међутим строго законски посматрано, наведене одредбе говоре само о прибављању или извођењу нових доказа, али не и о утврђивању нових чињеница на које се странке нису позвале. То би наиме значило да се окривљени позове на нужну одбрану, али не понуди доказе који говоре у прилог постојања истовременог напада од стране оштећеног или пак тужилаштво као сведоке позове два лица која дају контрадикторне исказе, па суд наложи предлагање допунских доказа у циљу отклањања противречности или нејасноћа. Исто тако, закон оставља могућност суду да нареди по службеној дужности да се вештачење понови ако су налаз или мишљење вештака нејасни или противречни или је налаз непотпун, погрешан или се појави сумња у његову истинитост (чл. 124. ст. 1.). Сходно томе, закон оставља могућност суду да доказно интервенише, ако се у изведеним доказима појаве противречности или нејасноће или је извођење још неких доказа потребно у циљу свестраног расправљања предмета, али не говори ништа у погледу могућности чињеничних интервенција, односно утврђивања одређених чињеница по службеној дужности и мимо страначке иницијативе. Доследно спроведено начело непристрасности налагала би строго уздржавање суда од било какве чињеничне или доказне интервенције у материјал који су странке понудиле. Међутим у појединим случајевима интереси правичности би налагали суду да интервенише и то искључиво у интересу одбране. Ако са једне стране имамо правно обученог јавног тужиоца, а са друге стране окривљеног без браниоца или са незаинтересованим или ''неспособним'' браниоцем, да ли судија треба да остане у улози пасивног арбитра када је очигледно да одбрана уопште не износи или пак на неадекватан начин доказује чињенице које јој иду у прилог? Тежња да се јавни тужилац стави у улогу непристрасног истражитеља наметањем дужности да прикупља доказе како у прилог тако и на штету окривљеног, би у ''идеалном'' систему отклонила ове недоумице, будући да би јавни тужилац истакао, истражио и 141 прикупио доказе за све ове чињенице које одбрани иду у прилог. Међутим, досадашња прака и стављање ''непристрасног'' истражитеља (тужиоца) у улогу странке на главном претресу која је дужна да докаже своју оптужбу, указује да су наведене тежње нереалне и тешко остварљиве.282 Иако суд нема више прокламаторну дужност утврђивања материјалне истине, интереси елементарне правичности би налагали да у наведеним случајевима ''изађе'' из улоге непристрасног арбитра и наложи утврђивање и оних чињеница на које се одбрана није позвала а које би јој могле ићи у прилог или пак да нареди извођење одређених доказа који би поткрепили тезу одбране. У оваквим ситуацијама интересима страначке равноправности треба дати предност над поступатом непристрасности, будући да је судија тај који својим потписом гарантује за исправност своје пресуде. Чак и у чистом адверзијалном моделу заступљеном у англосаксонским државама, ''неефикасна правна помоћ'' представља један од жалбених разлога који у пракси најчешће доводи до укидања пресуда. На тај начин се донекле исправаљају грешке у погледу ''страначке неравноправности'' условљене чињеницом да је окривљени био заступан од стране ''незаинтересованог, нестручног или неспособног'' браниоца. Без обзира да ли се поступак конципира као страначко надметање или тежња за истином, кривични поступак се увек води у јавном интересу, а тај јавни интерес био би доведен у питање када би окривљени били кажњавани или строжије кажњавани услед немогућности да адекватно изнесу своју одбрану. 282 Упркос преласку на адверзијални модел, јавни тужилац у нашем праву задржава досадашњи положај ''непристрасног'' заштитника закона. Закон о јавном тужилаштву обавезује јавне тужиоце да врше своју функцију непристрасно, у јавном интересу, ради обезбеђивања примене Устава и закона, а ЗКП/2011 такође налаже јавном тужиоцу и полицији да непристрасно разјасне сумњу о кривичном делу за које спроводе службене радње, и да са једнаком пажњом испитују чињенице које терете окривљеног и чињенице које му иду у корист (чл. 6 ст. 4). Јавни тужилац има право жалбе како на штету тако и у прилог окривљеном (чл. 433 ст. 3), а може улагати и ванредне правне лекове у његову корист. Штавише, о тежњи да се јавни тужилац стави у непристрасни положај говори и његова дужност да окривљеном поставља браниоца током истраге. Међутим, од тог истог тужиоца се истовремено очекује да буде ''активни'' борац у доказном надметању на главном претресу како би доказао своју оптужбу! Из тог разлога се у литератури основано упозорава на то да су функције оптужбе и непристрасног утврђивања чињеничног стања психолошки неспојиве, те да је јавном тужиоцу немогуће да задржи непристрасност у поступку који је страначки конципиран. Ј. D Jackson /1988/: : „Two Methods of Proof in Criminal Procedure“, The Modern Law Review, Vol. 51, No. 5, р. 559. 142 Супротно поступање довело би у питање основни циљ кривичног поступка- да прави кривци буду кажњени а невини заштићени од неоправданих осуда. У том смислу суд би у изузетним случајевима морао и чињенично и доказно интервенисати у ситуацији када посумња да постоје одређене чињенице у прилог одбране на које се она уопште не позива или их пак лоше доказно поткрепљује. Основ за овакве ''интервенције'' може наћи у одредби члана 15 став 4 који оправдава доказно уплитање суда у циљу ''свестраног расправљања предмета''. У вези са тим намеће се питање може ли суд доказно интервенисати и у ''другом правцу'' односно у ситуацији када тужилац не износи све чињенице релевантне за постојање кривичног дела или их пак лоше доказно поткрепљује, може ли суд самоиницијативно наложити извођење неких доказа како би тиме ''помогао'' тужиоцу да докаже своју оптужбу? Како јавни интерес налаже не само да невини не буду осуђени већ и да прави кривци буду кажњени, може ли суд доказно интервенисати у циљу остваривања овог циља? Јавни тужилац заступа интересе жртве и интересе јавности у целини, па се поставља питање може ли му суд ''помоћи'' да адекватно заштити ове интересе? Иако би можда први логичан и махиналан одговор на наведена питања био позитиван, посебно имајући у виду деценијску доминацију истражне максиме, расправни модел поступка заснован је на супротним премисама. Основни задатак тужилаштва као државног органа је гоњење учинилаца кривичног дела, па је у том циљу тужилаштво дужно да доказно поткрепи своју оптужницу. Суд није овлашћен да исправља грешке тужилаштва, које само треба да сноси одговорност за последице својих пропуста. Овакав начин размишљања је укорењен у адверзијалном поротном моделу где незадовољство јавности одређеним пресудама иде на рачун тужилаштва, али не и у нашем систему у коме јавност сву одговорност за донете пресуде ''сваљује'' на терет суда. О томе најбоље сведочи и чињеница да сво незадовољство домаће јавности (као и јавности у свим државама са подручја бивше Југославије) одлукама Хашког трибунала не иде ''на рачун'' тужилаштва које није доказало оптужницу, већ на рачун суда, његове независности и непристрасности. 143 Прелазак на расправни модел захтева и промену овог укорењеног начина размишљања. Према томе, тужилаштво је дужно да докаже своју оптужницу и суд у том погледу не би требало да интервенише како би отклонио пропусте јавног тужиоца.283 Како је основни задатак тужилаштва као државног органа гоњење учинилаца кривичних дела, непристрасан суд не може помагати тужиоцу у испуњењу ове основне дужности. Сходно томе, за разлику од чистог расправног модела у коме суд чињеничну грађу за одлучивање добија искључиво од странака, у кривичном поступку би ово правило требало донекле модификовати позивањем на јавни интерес и интересе страначке равноправности. У том смилу суд би у пракси у изузетним ситуацијама могао да доказно интервенише али искључиво у прилог одбране и то позивањем на захтев ''свестраног расправљања предмета''. Под ''изузетним ситуацијама'' треба подразумевати оне у којима суд увидом у списе предмета или на основу испитивања окривљеног стекне утисак да постоје чињенице које иду окривљеном у прилог (смањена или искључена урачунљивост, неки од основа за искључење противправности или друге чињенице које искључују постојање кривичног дела или утичу на његову квалификацију) а које окривљени из незнања уопште не истиче или их пак доказује на неадекватан начин. На тај начин суд додуше излази из улоге ''непристрасног арбитра'' али у вишем интересу правичног суђења, страначке равноправности и доношења правилне пресуде. 7.7. ''Тежина'' тужиочевог терета у поротном и не-поротном расправном моделу поступка Упркос непостојању тзв. доказне двостепености и различитих доказних стандарда у не-поротним расправним моделима, питање ''дужности'' одбране да доказује чињенице које јој иду у прилог и усклађивања те дужности са 283 У том смислу се наводи да ''често и неаргументовано прибегавање извеђењу доказа ex officio може учинити суђење неправичним. То би могао бити случај када суд интервенише да би отклонио противречности и нејасна места у доказима оптужбе или да би употпунио доказе чије је непотпуност искључиво последица пропуста, празнина и недостатака у оквиру тужиочевог терета доказивања.'' Г. П. Илић и други /2012/: 97. 144 претпоставком невиности, решено је на исти начин. Док се у англосаксонском поротном моделу захтева од окривљеног да претежношћу доказа покаже постојање чињеница које му иду у прилог, а од тужиоца онда да ''разбије'' сваку сумњу, доказујући ''ван разумне сумње'' да такве чињенице не стоје, и у нашем праву овај проблем треба решавати у контексту правила in dubio pro reo и стварања сумње код суда. На оптуженом је наиме само да створи разумну сумњу у погледу постојања чињеница у његову корист односно непостојања чињеница које истиче тужилац, док је на тужиоце опет задатак да ''разбије'' сваку сумњу и створи код суда извесност у погледу свих чињеница наведених у оптужници. Ипак, у теорији се наводи да је тужиочев терет у поротном моделу тежи што опет доприноси интересима одбране, а као разлог се наводе како психолошки тако и формалноправни разлози. Поједине психолошке студије вршене у САД-у су показале да је лаичка порота ''попустљивија'' према окривљеном од професионалног судије.284 Једна од новијих студија спроведена на 400 случајева је показала да се мишљења професионалног судије и поротника поклапају у 81% случајева, док најчешћа неслагања и то у смислу да би судија осудио окривљеног кога је порота ослободила, настају у случајевима вожње под дејством алкохола и силовања. У случајевима вожње под дејством алкохола, поротници су попустљивији према окривљеном јер би и сами себе лако могли да замисле у таквој ситуацији, док код силовања дају више пажње него што би требало доприносу жртве.285 Поред неспособности лаика да на адекватан начин објективно вреднују све изведене доказе, овај феномен поједини аутори објашњавају и чињеницом да у сваком послу након извесног времена долази до одређене рутинизације, па тако код судије после извесног времена нестаје првобитни осећај агоније која их је 284 H. Kalven & H. Zeisel, The American Jury, 1966, наведено према: М. Damaska /1973/: „Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study“, 121 University of Pensylvania Law Review, p. 538, фн. 72. 285 Овај ''феномен'' привукао је пажњу јавности када је порота на Флориди ослободила окривљеног кога је тужилаштво теретило за силовање, упркос јасним и недвосмисленим доказима, а на питање новинара да образложи овакву одлуку један од поротника је истакао ''oна је сама то тражила, њена сукња је више откривала него покривала, а испод није чак ни носила доњи веш!''. О томе: A. C. Robert, R. Stidham, K. L. Manning /2007/: Judicial Process in America, Seventh edition, CQ Press, Washington DC, 247-249. 145 прожимала у суочавању са ''јединственим људским драмама'' и предмети се посматрају кроз број, а не као јединствени животни догађај који мења многе судбине.286 Због тога се и наводи да порота по правилу за осуду захтева више доказа од професионалног судије,287 што у крајњој линији отежава тужиочев терет. Формалноправно посматрано, захтев за једногласношћу поротника са једне и принцип већинског одлучивања заступљен у нашем праву са друге стране, фактички отежавају тужиочев терет. У кривичном поступку у коме одлучује порота, само један глас ''против'' налаже доношење ослобађајће пресуде. Самим тим, иако је тешко направити практично мерљиву разлику између стандарда ''претежности доказа'' и ''уверења ван разумне сумње'' сама чињеница да се за осуду захтева једногласност дванаест лаика отежава тужиоцу посао намећући му тежи доказни терет који се испуњава прикупљањем и извођењем што већег броја доказа.288 У нашем праву за разлику од тога важи принцип већинског одлучивања, што Bayer наводи као један од разлога због кога начело in dubio pro reo у нашем праву важи у ''ограниченом опсегу''. Када одлучује веће оно доноси пресуду већином гласова, па треба сматари да сумња постоји само онда када је већина чланова већа у сумњи- ''суд мисли оно што мисли већина чланова вијећа''.289 286 ''Првобитни доживљај сваког случаја као јединствене људске драме нестаје и суђење постаје рутинска ствар'' Види: М. Damaska /1973/: 539. О томе и у: М. Damaska /2003/: ''Epistemology and legal regulation of proof'', Law, Prob.& Risk n. 2, 117-130. 287 Т. Васиљевић је наглашавао да је највише доказа потребно изводити управо у систему поротног суђења: ''Разни судови у разним временима задовољавају се са различитим квантумом доказа да би једну чињеницу узели доказаном: револуционарни судови задовољавају се са мало доказа, док порота тражи за кривицу више доказа од осталих судова''. Т. Васиљевић /1981/: 321. 288 Више о томе: E. Morgan /1933/: 67, McBaine /1944/: ''Burden of Proof: Degrees of Belief'', 32 California Law Review p. 246. 289 Bayer критикује овакво одлучивање са сазнајнотеоријског аспекта истичући да ''спознајно теоретски треба узети да је суд у двојби ако је макар само један члан у двојби или ако макар само један члан има другачије мишљење него остали чланови вијећа'', али уједно признаје да је захтев за једногласношћу неприхватљив из прагматичних разлога. V. Bayer /1989/: 45. 146 8. ЧИЊЕНИЦЕ КОЈЕ СЕ НЕ ДОКАЗУЈУ У расправном моделу поступка питање чињеница које не треба доказивати посебно добија на значају. Будући да су странке те које доказују своје чињеничне тврдње, мора им се и јасно указати на то шта треба а шта не треба доказивати како би успеле у свом захтеву. Поред основног правила да се доказују само оне чињенице које су међу странкама спорне, англоамеричка правила доказивања и закони изричито регулишу и процесноправни третман општепознатих чињеница кроз институт формалног примања на знање или судске констатације (енг. институт Judicial Notice). На претходном рочишту пред професионалним судијом се јасно прецизирају чињенице које ће се доказивати пред поротом и докази који ће се у том циљу изводити, а судија ''написмено'' доставља пороти и листу чињенице које треба да има у виду приликом одлучивања а које нису утврђиване у поступку, јер се сматрају општепознатим или неспорним. Домаћа теорија је такође сагласна да су одређене чињенице искључене као предмет доказивања, као што су општепознате чињенице, ноторне чињенице, оно што је немогуће, чињенице чије је доказивање законом искључено, претпоставке и фикције, међутим ово питање није имало неки већи практични значај у досадашњем истражном моделу у коме је сам суд прикупљао чињеничну грађу за одлучивање и изводио доказе на главном претресу. Како је судија тај који одређује које ће се чињенице утврђивати, који ће се докази изводити у циљу њиховог утврђивања и активно учествује у њиховом извођењу, на њему је и процена које чињенице није потребно доказивати. У том смислу и М. Шкулић с правом истиче да су наведене чињенице само релативно искључене као предмет доказивања, јер сам суд процењује шта ће бити предмет доказивања у кривичном поступку и којим ће се доказним средствима вршити доказивање. Суд утврђује које су чињенице ноторне, шта се сматра апсолутно немогућим и т. сл. ''Стога није могуће направити неку прецизну и апсолутно искључиву листу чињеница које су искључене од доказивања, јер је у крајњој линији то питање препуштено 147 процени органа који води поступак, односно суда који поступа по начелу слободне оцене доказа и свом слободном уверењу.''290 Ипак у теорији је владала сагласност да не треба доказивати оно што је немогуће, оно што је општепознато, чињенице чије је доказивање законом искључено, претпоставке и фикције.291 Под оним што је немогуће подразумева се супротност са научним и природним законима и правилима логике. Тако је, примера ради, немогуће бити на два места у исто време, препешачити раздаљину од 10 км за 10 минута, проћи кроз затворена врата, видети човека који лети и т. сл. и сувишно је наглашавати да би свако разумно лице одбило доказивање оваквих чињеница. У погледу доказивања немогућег треба нагласити да се оно што је немогуће и не може назвати чињеницом, па је терминолошки неисправно говорити о немогућим чињеницама, али истовремено треба и имати у виду и релативност и промењивост појма немогућег у складу са технолошким напретком.292 Доказивање појединих чињеница изричито је законом забрањено. Тако је примера ради код кривичног дела изношења личних или породичних прилика забрањено доказивати истинитост изнетих тврдњи, код увреде је забрањено доказивати истинитост увредљивих изјава, у већини страних законодавстава је код кривичног дела силовања забрањено доказивати ранију сексуалну активност жртве итд. Наведне чињенице се не доказују јер их сам закон чини ирелевантним за постојање одређеног кривичног дела. У литератури се у ову категорију сврставају и поједине доказне забране, примера ради забрана да се као сведок саслуша лице које би повредило дужност чувања службене или војне тајне,293 али ту није реч о недоказивању одређених чињеница, већ о забрани коришћења одређених доказних извора. Релевантне чињенице ће се у том случају доказивати на други начин, а не испитивањем тог сведока. 290 М. Шкулић /2009/: 183-184. 291 Види: Б. Марковић /1921/: 94-96, Т. Васиљевић /1981/: 296-300, М. Грубач /2004/: 276-278, М. Шкулић, /2009/: 183-184. 292 У том смислу М. Шкулић с правом упозорава да са овим појмом треба бити опрезан, јер се са развојем науке и технике појам апсолутно немогућег сужава. М. Шкулић /2009/: 183-184. 293 М. Грубач /2004/: 276. 148 О ономе што је по природи ствари немогуће и не може се говорити као о чињеници, а самим тим ни као о предмету доказивања. Чињенице чије је доказивање законом забрањено су правно ирелевантне за случај. Стога наведене категорије суд и не узима у обзир код утврђивања чињеничног стања. Међу чињеницама које се не доказују у литератури се најчешће наводе и претпоставке. Међутим, претпоставке су сложен појам шири од појма чињеница у смислу ''појава у стварности''. Претпоставке се могу састојати од једне чињенице или од ширег чињеничног скупа, могу бити природне (чињеничне) или законске претпоставке, обориве или необориве, а самим тим имају и различит третман и улогу у поступку. 8.1. Претпоставке или презумпције Претпоставке или пресумпције се дефинишу као ''установе код којих се на основу општег искуства узима да постоји једни чињенично стање које непосредно није доказано као истинито'',294 или као ''правила природног тока ствари (природне презумпције) или законске конструкције (правне презумпције) створене на основу општег искуства, према којима се узима да у одређеним условима постоји одређено чињенично стање и без његовог посебног доказивања.''295 Њих треба разликовати од фикција које представљају ''правне конструкције изазване потребом да омогуће правни саобраћај и одржавање правног поретка, али без ослонца на искуство већ управо супротно ономе што редовно бива у стварности''.296 Док претпоставке полазе од нечега што је по правилу тачно, односно што се односи на већину случајева, фикцијама се конструише нешто што уопште не мора бити тачно али омогућава одвијање правног саобраћаја. Разлика између претпоставки и фикција је дакле у њиховом односу према објективној стварности. Код претпоставки се полази од објективне стварности и сматра се да се из одређених чињеница може извести закључак о 294 Т. Васиљевић /1981/: 297. 295 М. Грубач /2004/: 277. 296 М. Грубач /2004/: 277. 149 постојању неких других чињеница јер такав закључак обично следи из искуства и редовног тока ствари. Фикције за разлику од тога уопште нису усмерене према стварности. Њима се конструишу одређене чињенице како би се омогућило несметано вођење правног саобраћаја. Док претпоставке потичу из практичног искуства, фикције потичу из практичних потреба.297 Пример фикције је рецимо да се нерођено дете сматра рођеним ако је то у његовом интересу иако је то супротно објективној стварности. Фикције су за разлику од претпоставки искључене из кривичног поступка, а као разлог се наводи њихова супротност ''материјалној истини''.298 Како се у кривичном поступку тежи што тачнијем утврђивању објективних чињеница, увођење чињеничних фикција за које се зна да су супротне објективној стварности супротно је овом основном циљу. Претпоставке су са друге стране доста заступљене у кривичном поступку, чије се полазиште у основи и налази у једној оборивој претпоставци- претпостваци невиности. Оне се деле на природне и законске, обориве и необориве. Законске или правне претпоставке су предвиђене самим законом (примера ради, претпоставка да је оштећени као тужилац или приватни тужилац одустао од кривичног гоњења ако не дође на главни претрес, претпоставка урачунљивости и т. сл.), док природне или чињеничне претпоставке подразумевају правила природног тока ствари, чињенице за које се претпоставља да најчешће произилазе из неких других чињеница. Читав кривични поступак је и заснован на извођењу одређених претпоставки из одређених чињеница примера ради, на основу чињенице да су код окривљеног пронаћене украдене ствари може се претпоставити (појавити сумња) да је он учинилац крађе, на основу чињенице да је лице А изненадном и неразјашњеном смрћу лица Б добило велико наследство, може се претпоставити мотив за убиство, на основу чињенице да је код окривљеног пронађена велика количина опојне дроге може се извести закључак да је дрога била намењена продаји и т. сл. 297 О томе: Т. Васиљевић /1981/: 297-299. 298 Тако: Т. Васиљевић /1981/: 299., М. Грубач /2004/: 277. 150 У зависности од тога да ли је дозвољено доказивање супротног, претпоставке се деле на обориве (praesumptio iuris tantum) и необориве (praesumptiones iuris et de iure). Необориве претпоставке је понекад тешко разликовати од фикција, а као кључну разлику треба узети то што су фикције усмерена према чињеницама које не постоје али им се даје правно значење као да постоје, док се необориве претпоставке односе на чињенице за које се претпоставља да постоје, а доказивање супротног није могуће. Сходно томе, необориве претпоставке представљају посебне правне конструкције којима се у неку руку изражавају императивни прописи. Пример необориве законске претпоставке је да лица млађа од 14 година немају довољан степен зрелости да би кривично одговарала. Сходно томе, ако 13-годишњак изврши тешко убиство, не може се доказивати да је он психички способан да буде крив. У англосаксонској литератури се наводи да необориве претпоставке које не дозвољавају доказивање супротног, пре спадају у сферу материјалног него процесног или доказног права, имајући у виду њихову необориву природу.299 И све чињенице утврђене правноснажном судском пресудом могу се подвести под појам необоривих чињеничних претпоставки, будући да стварају одређену правну ситуацију која више не дозвољава доказивање супротног. За разлику од тога, обориве претпоставке које су и најчешће у кривичном поступку не треба посматрати у контексту чињеница које се не доказују, већ их треба разматрати у контексту терета доказивања и доношења чињеничних закључака. У англосаксонској теорији се, за разлику од наше, велика пажња поклања претпоставкaма у кривичном поступку и извлачењу чињеничних закључака из истих,300 па се тако истиче и да оне представљају ''најмагловитији'' правни термин, један од најсложенијих проблема доказног права, који константно изазива велику дебату.301 Истицано је и да су ''чак и писци са довољно 299 У том смислу Вигмор сматра да се ту уопште не ради о претпоставкама, већ о императивним нормама- J. H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Chadbourn ed. 292. Наведено према: S. I. Dwyer /1975/: ''Presumptions and Burden of Proof'', Loyola Law Review, Vol. 21, pp. 376- 404. 300 Види, примера ради: Christie G. C., Kenneth A. P. /1970/: ’’Presumptions and Assumptions in the Criminal Law: Another View’’, Duke Law Journal, Vol. 919, рр. 919- 942, S. I. Dwyer /1975/: 376- 404, M. A. Larkin /1993/: Presumptions, Houston Law Review, Vol 30, 241-280, D. Kaiser /1995/: ''Presumptions of Law and of Fact'', 38 Marq. L. Rev, pp. 253-261. 301 МcCormick /1992/: McCormick on Evidence, 4th ed., West Publishing: St. Aul, Minn., р. 965. 151 интелигенције да уваже потешкоће о овом питању, приступали тематици пресумпција са осећајем безнадежности, а остављали га са осећајем очаја.''302 Разлоге за то опет треба тражити како у страначком моделу поступка, на коме је сав доказни терет на тужиоцу, тако и у поротном моделу, у коме је судија дужан да пороти пре одлучивања да инструкције у погледу извођења закључака из одређених чињеница, будући да правни лаици понекад нису у стању да изведу правилне чињеничне закључке. У том смислу, примера ради, судија може дати инструкцију поротницима да се на основу чињенице да је код окривљеног пронађена велика количина нерегистрованих лекова може извести закључак о њиховом незаконитом увозу, да се на основу чињенице да је код окривљеног пронађена велика количина наркотика може извести закључак да је окривљени држао дрогу у циљу даље продаје итд. У пракси америчких судова је истицано да се чињеничне претпоставке могу користити у смислу доказа (чињеница-индиција) односно у циљу навођења поротника на одређене чињеничне закључке у недостатку непосредних доказа.303 И у нашој пракси се истиче да је у одсуству непосредних доказа закључивање из индиција дозвољено, под условом да су индиције такве да искључују доношење другачијег чињеничног закључка. Према одлуци Врховног суда Србије ''у одсуству непосредних доказа дозвољено је закључивање на основу индиција (посредних доказа) али тако да се помоћу индиција (посредних доказа) утврди такав чињенични скуп који искључује могућност другачијег чињеничног утврђења и чињенично правног закључивања о тој одлучној чињеници.304 У не-поротним моделима судија професионалац изводи чињеничне закључке на основу слободног судијског уверења, па је разумљиво да је претпоставкама у смислу ''чињеничног закључивања'' поклањано мање пажње. Али претпоставке намећу један други проблем везан за терет доказивања до кога долази у расправном моделу поступка. 302 E. Morgan /1933/: 59. 303 Barnes v. United States, 412 U.S., 837, 840 n. 3, 1973, United States v. Romano, 382 U.S. 136, 138, 1965. Наведено према: M. A. Larkin /1993/: 257-258. 304 Решење Врховног суда Србије, Кж. 1 706/03 од 13.11.2003. године. 152 Основна улога претпоставки је управо у олакшавању терета доказивања страни у чијем је интересу претпоставка постављена. Тако примарна претпоставка од које се полази у кривичном поступку- претпоставка невиности, по логици ствари сав доказни терет пребацује на тужиоца. У англосаксонској теорији и пракси је истицано да се терет доказивања никада не може пребацити на одбрану, установљавањем претпоставки на страни тужиоца.305 Тако се наводи да је тужилац дужан да докаже сва обележја кривичног дела ван разумне сумње и не може се, путем претпоставки њиховог постојања на одбрану пребацивати терет оспоравања.306 Европски суд за људска права се у пар наврата бавио питањем претпоставки у кривичном поступку, превасходно са аспекта пребацивања терета доказивања, а најзначајнији предмети у том смислу су Салабиаку против Француске и Филипс против Уједињеног Краљевства.307 У предемту Салабиаку спорна је била одредба Француског закона о царинама која предвиђа да је лице код кога се пронађе непријављена роба одговорно за кријумчарење ако не докаже да услед ''више силе'' није било у могућности да зна шта је носило у пртљагу. Окривљени Салабиаку оглашен је кривим за кријумчарење будући да је код њега пронађен пакет који је садржао биљно семе канабиса. По његовим речима, пошиљка коју је очекивао из Заира требало је да садржи афричку храну. На аеродрому је упозорен од стране запоследних да отвори пакет, будући да исти није садржао име ни адресу примаоца, али је Салабиаку упркос томе спорну пошиљку преузео, након чега је био заустављен од цариника и оглашен кривим за кријумчарење. На суђењу се бранио тиме да није знао шта се у пакету налази, али је упркос томе оглашен кривим будући да није доказао да ''није могао да зна'' шта се у пакету налази. ЕСЉП је нашао да у конкретном случају није дошло до повреде члана 6 Конвенције, истакавши да ''чињеничне и правне претпоставке делују у сваком систему и да Конвенција начелно не спречава такве претпоставке. Ипак, Конвенција захтева од држава да ставе те претпоставке у разумне оквире, који 305 У предметима Ulster v. Allen, 442 U.S. 140, 99 S.Ct. 2213, 60, 1979, Sandstrom v. Montana, 442 U.S. 510, 1979, Francis v. Franklin, 471 U.S. 307, 105 S.Ct. 1985 је наглашено да није дозвољено претпоставкама утврђивати одређене елементе кривичног дела и на тај начин на окривљеног пребацивати терет оспоравања истих. 306 Sandstrom v. Montana, 442 U.S. 510, (1979), наведено према: M. A. Larkin /1993/: 258. 307 Salabiaku v. France, App. No. 10519/83, judgment of 07.10.1998, Phillips v. United Kingdom, App. No. 41087/98, Judgement of 05.09.2001. 153 узимају у обзир важност онога шта је у питању и да поштују права одбране.''308 У конкретном случају, суд је придао значај свим релевантним околностима, посебно чињеници да окривљени није био изненађен након што су цариници отворили пакет и у њему пронашли семе канабиса, да је реч о прекршају за који се може изрећи само новчана казна као и да се ради о оборивој законској претпоставци која не онемогућава доказивање супротног. У предмету Филипс против Уједињеног Краљевства спорна је била одредба закона Велике Британије (Drug Trafficking Act, 1994), по којој је суд овлашћен да на рочишту за изрицање казне од осуђеног одузме сву имовину за коју се претпоставља да потиче од незаконите трговине опојним дрогама, у износу за који суд процени да представља добит од ових трансакција. При том по закону треба претпоставити да сва имовина осуђеног стечена у протеклих 6 година од дана покретања поступка потиче од незаконите трговине опојним дрогама, а на окривљеном је да докаже и то по стандарду претежности доказа (balance of probabilities) да је имовина законито стечена. ЕСЉП је и у овом случају истакао да није дошло до кршења Конвенције, налазећи да је одузимање имовине аналогно поступку кажњавања и да се члан 6 ст. 2 Конвенције не примењује након што је окривљени оглашен кривим за кривично дело које му се ставља на терет. И у случају Грејсон и Барнам против Уједињениог краљевства такође је истакнуто да ''суд не сматра противним концепту правичног суђења загарантованог чланом 6 Конвенције да се терет доказивања ''пребаци'' након што је окривљени осуђен за тешко кривично дело као што је трговина дрогама, како би доказао законитост порекла својих прихода или имовине.''309 Поред тога, Европска Комисија се бавила претпоставкама и у случају саобраћајних прекршаја. Установљено је да претпостављена одговорност власника аутомобила чије возило је непрописно паркирано, није супротна члану 6 Конвенције, будући да се ова претпоставка може оборити тако што ће окривљени именовати возача или пак доказати да је аутомобил коришћен против његове воље.310 308 Salabiaku v. France, пар. 28. 309 Grayson & Barhnam v. the United Kingdom, App. No. 19955/05 and 15085/06, Judgment of 23.09.2008, пар. 46. 310 JP, KR and GH v Austria Applications 15135/89, 15136/89 and 15137/89. 154 Приликом разматрања проблематике претпоставки, ЕСЉП је у предмету Салабиаку исмеђу осталог истакао да ''Конвенција захтева од држава да ставе претпоставке у разумне оквире, који узимају у обзир права одбране и важност онога шта је у питању (the importance what is at stake),''311 те се намеће питање смисла ове формулације. Другим речима, да ли то подразумева да су претпоставке прихватљивије за тежа кривична дела или пак за она од мањег значаја? Стразбуршка пракса се није бавила прецизнијим дефинисањем овог критеријума, али је у теорији заузет став да су законске претпоставке у том смислу прихватљивије за лакше преступе као што су блажа кривична дела и прекршаји, што се аргументује и чињеницом да је у конкретном случају (Салабиаку) за односно дело као максимална казна била предвиђена новчана казна од 15.000 Евра.312 Одлуке ЕСЉП су критиковане да не садрже детаљније ''смернице'' и образложења у погледу претпоставки као таквих.313 У том смислу је критикована и аргументација наведена у одлуци Салабиаку, по којој могућност доказивања супротног не доводи у питање правичност суђења. Истиче се да ''одлука по којој могућност позивања на вишу силу значи да оптужени и даље има могућност да докаже своју невиност, другим речима значи да постоји претпоставка кривице, али како је та претпоставка оборива нема кршења претпоставке невиности''.314 Међутим, исти аутор је свестан чињенице да суд не може пресудити о апстрактној законитости правних претпоставки или премештању терета доказивања већ да је његова судска пракса ограничена на конкретне околности појединог случаја. У наведеном примеру, царинска регулатива захтева од лица које увози робу да испоштује царинске прописе, што значи да је лице дужно да поступа са дужном пажњом. Не може се очекивати од 311 Salabiaku v. France, пар. 28. 312 S. Trechsel /2006/: Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, Oxford, р. 169. 313 S. Trechsel /2006/: 169-171. 314 S. Trechsel /2006/: 170. 155 царинских власти да докажу негативну чињеницу да ''није поступано са дужном пажњом''.315 За разлику од стразбуршке праксе, теорија се бавила ''спекулацијама'' у којим случајевима би ''преношење'' доказног терета било супротно члану 6 Конвенције, те је у том смислу истакнуто да је на тужиоцу увек терет доказивања ''на први поглед'' (prima- facie case), тзв. терет доказивости, те да суд може донети закључак о кривици ако је то једини логичан закључак који произилази из поднетих доказа, а одбрана не пружи доказе о супротном. Примера ради, на тужиоцу је да докаже да је код окривљеног пронађена кријумчарена роба на основу чега суд може закључити да је овај за исту знао, у недостатку доказа о супротном. Koд трговања наркотицима законска претпоставка ''ступа на сцену'' након што тужилац докаже: 1) да је окривљени имао материјалну корист из трговине дрогом и да 2) да је стекао имовину или друге приходе у одређеном веременском периоду. Тада терет прелази на окривљеног да докаже да његови приходи нису резултата трговине наркотицима.316 Јасно је да се ЕСЉП у досадашњој пракси бавио искључиво проблематиком законских претпоставки, док су питања чињеничних претпоставки остала ван домашаја одлучивања. У том смислу је недавно нешто речено у издвојеном мишљењу судије Жупанчића у вези са претпоставком невиности који је истакао да је ''сврха претпоставки у праву да омогуће доношење одлуке у случају када нема довољно доказа. Терет доказа је на оној страни која ''не профитира'' од постојања претпоставке у њену корист. У адверзијалном поступку какав је предвиђен Конвенцијом, ово подразумева да је у кривичном поступку целокупан доказни терет на тужиоцу, те да он сноси ризик од недоказивања (in dubio pro reo) сваког елемента кривичног дела. Ако тужилац не докаже сваки елемент кривичног дела, не може се донети осуђујућа 315 S. Trechsel /2006/: 170. По њему је слична ситуација и са кривичним делом клевете. У циљу поштовања слободе изражавања, кривично право обично на окривљеног пребацује терет доказивања истинитости својих тврдњи. Тречел i то тумачи ''ризичним понашањем'' и истиче да је скрнављење части другог лица ризично понашање, па је оправдано од лица које га преузима захтевати да докаже своје тврдње. S. Trechsel /2006/: 171. 316 C. Ovey, R. White /2006/: The European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Oxford University Press, 2006. 156 пресуда.''317 То је у складу са одлукама у којима је наглашено да ''члан 6 подразумева да суђење не сме почети са унапред створеном претпоставком да је оптужени извршио кривично дело и да било каква сумња треба да иде у корист оптуженог.''318 Када говоримо о чињеницама које се не доказују, једино необориве претпоставке потпадају под овај појам док обориве претпоставке само пребацују терет доказивања полазећи од уобичајеног тока ствари и тако олакшавају доношење чињеничних закључака. Са друге стране све остале чињенице које се не доказују попут општепознатих и ноторних чињеница могу се подвести под појам необоривих претпоставки, у случају да онемогућавају доказивање супротног, односно оборивих претпоставки ако пребацују доказни терет на страну којој чињеница не иде у прилог. Сходно томе, проблематику претпоставки пре треба разматрати у контексту терета доказивања и преношења тог терета, него у контексту чињеница које се не доказују. Међутим, сасвим је разумљиво зашто се наша теорија само спорадично бавила питањима терета доказивања и чињеницама које се не доказују, имајући у виду да је суд имао доминантну улогу у доказном поступку, одлучујући које ће се чињенице утврђивати и на који начин. Преношење доказне иницијативе на странке захтева и детаљнију обраду ових питања. 8.2. Чињенице које се не доказују по ЗКП/2011 ЗКП/2011 по први пут изричито предвиђа које се чињенице не доказују. По члану 83 ст. 3 ''не доказују се чињенице за које суд оцени да су општепознате, у довољној мери расправљене, да их окривљени признаје на начин који не захтева даље доказивање (члан 88.) или да сагласност странака о тим чињеницама није у супротности са другим доказима.'' 317 Sievert v. Germany, App. No. 29881/07, Judgment of 19.07.2012., Dissenting opinion of Judge Zupančić. 318 Barberà, Messegue and Jabardo v. Spain, Аpp. No. 10588/83, 10589/83, 10590/83, Judgment of 06.12.1988. 157 Општепознате чињенице су чињенице које су познате читавом човечанству или великом броју људи на одређеном подручју, па би њихово посебно доказивање у поступку само представљало непотребно губљење времена. И пре изричитог законског нормирања теорија је била сагласна да општепознате чињенице не треба доказивати и да их суд може користити приликом доношења одлуке али прелазак на расправни модел поступка отвара многа питања везана за ове чињенице. Шта се сматра општепознатом чињеницом? Ко процењује да ли је реч о општепознатој чињеници? На који начин се оне узимају у обзир приликом доношења одлуке? Да ли је странкама дозвољено да тврде да се не ради о општепознатој чињеници? Да ли је дозвољено доказивање супротног од онога шта се сматра општепознатим? Ова питања детаљније су размотрена у следећем поглављу. Недоказивање чињеница које су ''у довољној мери расправљене'' везано је за дужност председника већа да руководи главним претресом и спроведе поступак без одуговлачења (чл. 367 ст. 2 тач. 4 ЗКП/2011). Како би се избегло одуговлачење поступка извођењем и понављањем бројних доказа, судија има могућност да одбије доказне предлоге усмерене на доказивање чињеница које су по његовом мишљењу већ ''довољно расправљене''. Овде се наиме не ради о чињеницама које се уопште не доказују, већ о чињеницама у погледу којих се већ расправљало и извођени су одређени докази. Под појмом чињеница које су у ''довољној мери расправљене'' не треба подразумевати само чињенице које су по мишљењу председника већа већ доказане, већ и чињенице у погледу којих је, након извођена одређених доказа стекао утисак да не постоје, па би настојања ка њиховим даљим доказивањем другим доказним средствима представљала само губљење времена и непотребно одуговлачење поступка. Из тог разлога се и не говори у закону да су чињенице ''у довољној мери доказане'' јер би таква формулација наводила на закључак да се ради само о чињеницама у чије се постојање председник већа већ уверио након извођења одређених доказа. Овде се дакле ради о чињеницама у погледу којих су већ извођени докази и чије даље доказивање је непотребно било зато што судија сматра да су изведени докази довољни да се утврди 158 њихово постојање, било зато што судија сматра да је њихово даље доказивање беспредметно јер је на основу изведених доказа стекао утисак да такве чињенице не постоје и да би свака даља настојања њиховог доказивања само одуговлачила поступак. Недоказивање чињеница које окривљени признаје или у погледу којих постоји страначка сагласност у складу је расправним моделом поступка који подразумева само доказивање спорних чињеничних тврдњи. Чињенице које окривљени признаје заправо потпадају под појам чињеница у погледу којих постоји страначка сагласност. Када се говори о чињеницама које окривљени признаје, закон упућује на члан 88. који заправо подразумева признање кривичног дела у целини, док чињенице у погледу коих постоји сагласност странака не морају да значе да окривљени признаје и кривично дело као такво, већ само да признаје одређене чињенице наведене у оптужници или које је тужилац истакао на претходном рочишту. Тако примера ради, окривљени не мора признати кривицу за тешко дело против безбедности јавног саобраћаја, иако може признати чињенице које наводи тужилац да је критичном приликом пут био клизав или да је оштећени претрчавао улицу, не мора признати покушај убиства иако може признати да је пуцао у оштећеног, не мора признати кривицу за насиље у породици иако може признати да се често свађао са својом супругом и т. сл. Признање кривичног дела суд ће прихватити једино у случају да не сумња у његову истинитост, да је признање потпуно, непротивречно, јасно и није у супротности са другим доказима (чл. 88 ЗКП/2011). Исто тако, и у погледу чињеница око којих су странке сагласне се поставља услов да оне нису у супротности са другим доказима. Да ли то значи да чињенице које окривљени признаје односно у погледу којих су странке сагласне морају нужно бити поткрепљене и другим доказима? Предлозима измена и допуна ЗКП/2011 било је изричито предвиђено да су у случају признања окривљеног органи поступка дужни да и даље прикупљају доказе о кривичном делу и учиниоцу између осталог и ако признање није поткрепљено другим доказима и ако је у супротности са другим доказима. 159 Међутим, како постојећи Закон то изричито не захтева, произилази да органи поступка нису дужни да прикупљају доказе у погледу чињеница око којих су странке сагласне или које окривљени признаје како би их ''доказно поткрепили''. Захтева се наиме да такве чињенице нису у супротности са већ постојећим, прикупљеним доказима, како би се не изузеле из предмета доказивања. Имајући у виду да се чињенична и правна питања о којима ће се на главном претресу расправљати прецизирају на припремном рочишту (чл. 345 ст. 1 ЗКП/2001) и да су странке дужне да на овом рочишту образложе доказе које намеравају да изведу на главном претресу (чл. 350 ст. 1), председник већа ће на припремном рочишту и прецизирати чињенице које је потребно доказивати на главном претресу. Након што јавни тужилац укратко изложи садржај оптужнице, председник већа ће питати оптуженог да се изјасни, од чега у крајњу руку и зависи у погледу којих чињеница ће се изводити докази на главном претресу. Ако припремно рочиште није одржано, прецизирање чињеница које ће се доказивати, доказа који ће се изводити и правних питања о којима ће се расправљати врши се на почетку главног претреса, након уводних излагања (чл. 393). У вези са тим, могуће је да оптужени у потпуности призна наводе оптужнице, да делимично призна само неке чињенице које наводи тужилац или да у потпуности оспорава оптужницу. У случају да оптужени у потпуности оспорава све чињенице које наводи тужилац, на тужиоцу је задатак да их докаже на главном претресу. У том случају одређене правно релевантне чињенице могу бити ''изузете'' из предмета доказивања једино ако се по мишљењу суда ради о општепознатим чињеницама чије доказивање није потребно. Ако оптужени призна да је учинио кривично дело, на главном претресу ће се изводити само они докази од којих зависи одлука и врсти и мери кривичне санкције и докази од којих зависи оцена о валидности признања (чл. 350 ст. 3). У том случају, председник већа увидом у списе истраге само проверити да ли је признање у супротности са другим прибављеним доказима, али се не захтева да признање буде и поткрепљено другим доказима. Међутим, ако је дато признање једини доказ, председник већа може наложити тужилаштву извођење додатних 160 доказа на главном претресу, будући да такво признање може створити основану сумњу у његову истинитост. Ако оптужени оспорава наводе оптужбе, председник већа ће га позвати да се изјасни који део оптужнице оспорава и упозорити га да ће се на главном претресу изводити само докази у вези са оспореним делом оптужнице (чл. 349 ст. 4). Сходно томе, предмет доказивања ће бити само оне чињенице које одбрана оспорава, односно у погледу којих странке нису сагласне. У том случају, дужност је председника већа да увидом у списе провери да ли је признање окривљеног у погледу тих чињеница у супротности са другим доказима, прибављеним током истраге. Ни овде се не захтева да ова сагласност буде ''поткрепљена'' другим доказима, што значи да се на главном претресу уопште неће изводити докази у погледу ових чињеница. Ако председник већа увидом у списе установи да је сагласност странака супротна другим доказима прибављеним током истраге, или до истог закључка дође на главном претресу након што странке изведу доказе у погледу других, спорних чињеница, ништа га не спречава да наложи извођење доказа и у погледу ових, на први поглед неспорних чињеница. Основ за такво поступање може наћи у одредби чл. 15 ст. 4 у циљу ''свестраног расправљања предмета'', као и у члану 367 став 2 тачка 8 по којој може дати налог странци да предложи допунске доказе. 161 ГЛАВА ДРУГА ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ 162 1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ Општепознате чињенице су чињенице које су познате и усвојене као истините код великог броја људи. Теорија их дефинише као ''природне и људске чињенице или фактичке ситуације из прошлости или садашње, о којима је сазнање са обележјем истине раширено у ширем кругу људи, због начина на који су се те чињенице оствариле или због начина на који су се распрострле'',319 ''чињенице које су великом броју људи на ширем или ужем подручју познате или су могле бити познате'',320 ''сазнање са обележјем истине које је у средини у којој се води поступак раширено у ширем кругу људи''.321 Ту би, примера ради, спадале неке историјске или географске чињенице, значајнији политички догађаји, природни закони и појаве, елементарне непогоде као што су пожари, поплаве, невремена, географске чињенице, научне чињенице и т. сл. Не мора се посебно доказивати да раздаљина између Београда и Новог Сада износи више од 30 км, да се убиство не може извршити пуцњем из пластичног пиштоља, да су одређеног дана одређене улице биле затворене због радова, да је Србија у одређеном периоду била под санкцијама итд. Општепознате чињенице неопходно је разликовати од широко распрострањених информација. Чињеница у смислу ''појаве у стварности'' не може се изједначити са информацијом у смислу ''обавештености о одређеним појавама''. Ако је нека информација широко распрострањена на одређеном подручју (што је посебно често услед све већег утицаја медија), не значи да је таква информација и истинита, па да се уопште може назвати чињеницом. Примера ради, широко распрострањена информација да се одређено лице у одређеном периоду налазило ван земље, не може се сматрати општепознатом чињеницом која не захтев даље доказивање. Ова информација сматраће се 319 Т. Васиљевић /1981/: Систем кривичног процесног права СФРЈ, Савремена администрације, Београд, 296. 320 Б. Познић /2009/: Коментар Закона о парничном поступку, Службени гласник, Београд, 581. 321 Г. П. Илић, М. Мајић, С. Бељански, А. Трешњев /2012/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, 249. 163 утврђеном чињеницом тек након што суд, увидом у пасош или на други начин утврди њено постојање. Иако се појмови општепознатих, очигледних и ноторних чињеница најчешће узимају као синоними, са теоријског аспекта је могуће направити разлику. Очигледно је нешто што је видљиво на први поглед и без доказивања (примера ради да је окривљени пунолетан, ћелав, да има плаве очи и сл.), док је општепознато оно што је познато ширем кругу људи на одређеном подручју иако не мора бити непосредно видљиво и опипљиво.322 Ноторно се са друге стране узима као синоним и за очигледно и за општепознато.323 Са практичног аспекта ова разлика нема неки већи значај, имајући у виду да се нешто што је ''очигледно'' по природи ствари не доказује а самим тим даје му се исти третман као и општепознатом. И пре доношења ЗКП/2011 који изричито предвиђа да се општепознате чињенице не доказују (чл. 83 ст. 3), теорија је једногласно стајала на становишту да ове чињенице не треба доказивати, али у вези са тим појмом многа питања остају отворена. Шта се сматра општепознатом чињеницом? Ко процењује да ли је реч о општепознатој чињеници? На који начин се оне узимају у обзир приликом доношења одлуке? Да ли је странкама дозвољено да тврде да се не ради о општепознатој чињеници? Да ли је дозвољено доказивање супротног од онога шта се сматра општепознатим? Различити модели поступка дају различите одговоре на ова питања, а разликују се и начини на који се општепознате чињенице уносе у чињеничну грађу. Доказна доминација суда подразумева и његову слободну процену у погледу тога које ће се чињенице доказивати и којим доказним средствима, а самим тим и дискрециону процену 322 На овој разлици први је инсистирао Т. Васиљевић, а касније и Грубач прихвата ову поделу одређујући очигледне чињенице као оне код којих ''суд и свако други са својим чулима без извођења специјалног доказа са сигурношћу сам може уверити да ли стоје и како стоје'', док су општепознате чињенице оне о којима је ''сазнање са обележјем истине раширено у ширем кругу људи''. М. Грубач /2004/: Кривично процесно право- Увод и општи део, III издање, Службени гласник, Београд, 276. 323 Тако се у речнику српског језика ноторно у смислу именице објашњава као сваком знано, општепознато, док се ноторно у смислу прилога објашњава као очигледно. Види: М. Вујанић /2007/: Речник српског језика, Матица Српска, Нови Сад, 968. 164 тога које су чињенице ''општепознате'' и као такве не захтевају посебно доказивање. У англосаксонској литератури је питању општепознатих чињеница посвећено много више пажње и њихово ''уношење'' у поступак регулисано је посебним институтом формалног примања на знање или судске констатације (Judicial Notice).324 Реч је о начину (или средству) путем ког суд узима одређену чињеницу као доказану и постојећу и без извођења доказа. Судија пре поротног суђења, на предлог једне од странака и након саслушања друге стране, издваја чињенице које се сматрају општепознатим и које порота, и без доказивања, треба да има у виду приликом одлучивања. Примера ради, тужилац може предложити да се пре суђења, а на основу званичних метеролошких извештаја, као општепозната чињеница констатује да је 28 септембра 2012. године у Минеаполису било сунчано и без падавина. Констатовање такве чињенице аутоматски му олакшава терет доказивања да је критичном приликом била добра видљивост. Пре него што донесе одлуку, судија ће саслушати и другу страну (одбрану) која примера ради може тврдити да су наведени извештаји непоуздани, да је пут био клизав упркос томе што није било кише и т. сл., а коначну одлуку о формалном примању на знање ове чињенице доноси судија. Ако судија нађе да се ради о општепознатој чињеници, писмено ће је констатовати и обавестити пороту да се та чињеница неће доказивати, а да је треба имати у виду приликом доношења одлуке. На тај начин овај институт превасходно доприноси циљевима ефикасности поступка јер се чињенице за које се утврди да испуњавју услове да се сматрају општепознатим изузимају из сфере доказивања, а саме по себи имају доказни значај- као чињенице индиције служе доказивању других правно релевантних чињеница. У том смислу се истиче: ''Најмање су два разлога због којих треба имати доктрину формалног пријема на знање. На првом месту она убрзава расправу у многим случајевима. Много би се времена изгубило уколико би свака чињеница која није призната била предмет доказивања, што би у многим случајевима било скупо или би било тешко да се 324 Овај институт се у нашој литератури помиње само у контексту међународних кривичних трибунала и преводи се као ''формално примање на знање''. Буквалан превод енглеске синтагме би гласио судска констатација. У раду се истовремено служимо са оба термина. 165 прибаве докази. Друго, ова доктрина има тенденцију да доведе до униформности одлука по чињеничним питањима код којих би могло да дође до контрадикторних чињеничних налаза.''325 Ова доктрина прихваћена је и од стране Mеђународних кривичних трибунала за бившу Југославију и Руанду, као и од стране Међународног кривичног суда. Правила поступка и доказивања МКТ-а регулишу институт формалног примања на знање (Judicial Notice) предвиђајући да ''претресно веће неће тражити доказивање општепознатих чињеница, него ће их формално примити на знање'' (правило 94 А). Након неколико ''ургенција'' од стране УН-а и других релевантних међународних чиниоца да се поступци пред Трибуналима убрзају и заврше у одређеном року, примена ове доктрине је доживела ''кулминацију'' имајући у виду да је њоме отклоњена потреба за доказивањем многих проблематичних чињеница. Пракса Трибунала најбољи је показатељ могућности злоупотребе овог института и самог појма ноторности. 325 Cross & Tapper /1995/: On Evidence, VIII edition, London, р. 78. 166 2. ФОРМАЛНО ПРИМАЊЕ НА ЗНАЊЕ ОПШТЕПОЗНАТИХ ЧИЊЕНИЦА У АНГЛОСАКСОНСКОМ ПРАВУ Формално примање на знање или судска констатација (Judicial Notice) значи да ће суд одређену чињеницу узети као утврђену и без доказивања од стране странке која би била дужна да је доказује по редовном току ствари.326 Основна сврха овог института је да се поступак убрза и учини ефикаснијим.327 Један од најпознатијих случајева примене овог института у САД-у било је суђење за убиство Дафу Армструнгу (Duff Armstrong), кога је заступао будући председник САД-а Абрахам Линколн. Након што је тужилац предложио сведоке који ће сведочити у прилог чињенице да је критичне вечери видљивост била добра и да је оптужени могао да види жртву на месечини, бранилац је захтевао од суда да констатује као општепознату чињеницу да је критичне вечери било облачно, да није било месечине и да је видљивост била слаба. Као доказ је понудио примерак званичног метеролошког извештаја што је судија прихватио као извор чија се поузданост не може доводити у питање. Формалним примањем на знање ове чињенице тужиоцу је било онемогућено да пред поротом доказује ''добру видљивост критичне вечери'' а случај је завршен доношењем ослобађајуће пресуде.328 326 J. H. Wigmore /1940/: Evidence, 3d ed. Little, Brown and Company, 416-17, J. B. Thayer /1890/: ’’Judicial Notice and the Law of Evidence’’, Harvard Law Review, Vol. 3, No. 7, 285-312. Тако и у одлукама: Garner v. Loisiana, 368 U.S.157, 194-196, 1961; United States v. Aluminium Co. of America, 148 F.2d 416, 446 (2d Cir. 1945; State v. Duranleau, 99 N.H. 30, 104 A2d 519, 1954. 327 Верује се да је реч о једној од најстаријих доктрина англосаксонског права, чији се ''темељи'' налазе у латинским изрекама из XIII века: manifesta non indigent probatione (оно што се зна не мора се доказивати) и non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judici (није важно шта је познато судијама ако то није познато у судској форми). Као илустрација се наводи случај из 1302 године (Botton v. Wilton, 1302, YB 30 & 31 Edw I (RS)). Види: J. B. Thayer /1890/: 285- 312. Џереми Бентам је почетком XIX века говорио о овом институту иако не под овим називом. ''Када се ради о стварима које су ноторно истините, такве чињенице ће се доказивати само ако их супротна страна негира и захтева њихово доказивање.'' Ј. Bentham /1827/: Rationale of Judicial Evidence in ’’The Works of Jeremy Bentham’’, pp. 276-278; Термин Judicial notice се први пут помиње 1824 године, где наслов једног поглавља носи назив ''Питања која се судски констатују'' (matters judicialy noticed) Starkie, A Practical Treatise of the Law of Evidence, 1824, наведено према: G. D. Nokes /1958/: ‘The Limits of Judicial Notice’ 74 Law Quarterly Review, P. 61. 328 О овом случају опширније на: http://www.archive.org/stream/lincolnsdefenseo00grid/lincolnsdefenseo00grid_djvu.txt 167 Институт формалног примања на знање треба разматрати пре свега у контексту самог поротног суђења. Евроконтинентални посматрач би одмах поставио логично питање чему уопште ''формално ќонстатовати'' да је ДНК поуздано доказно средство, да је у одређеном периоду било ванредно стање, да се кокаин сматра опојном дрогом, да је пиштољ ватрено оружје, да је одређена улица пешачка зона, да раздаљина између два града износи 68 км и т. сл., када је судији то свакако познато или пак може лако утврдити и мимо доказног поступка. Међутим, то што судија зна или лако може да провери увидом у географске мапе, енциклопедије или званичне извештаје, сасвим је ирелевантно у систему у коме о кривици одлучује порота. Иако су начела усмености и непосредности одраз сваког модерног кривичног поступка, у поротном моделу су ова начела доследније спроведена и то не само у смислу да се не прихватају искази сведока дати у ранијим фазама поступка, већ и у смислу да сваки доказ, па и материјални, мора бити поткрепљен усменим сведочењем. Док би у нашем праву доказ био резултат ДНК анализе или извештај полиције да су код окривљеног пронађене украдене ствари, на поротном суђењу се и ови докази изводе испитивањем сведока. Тако примера ради, ако се тужилац ослања на ДНК анализу, њен резултат се уврштава у доказни материјал кроз испитивање сведока (најчешће лица које је вршило анализу) и који ће сведочити о начину на који је дошло до материјала, могућности грешака и т. сл. Док би у нашем праву пиштољ из кога је извршено убиство сам по себи представљао доказ, пред поротом би неопходно било унакрсно испитати полицајца који је дошао до пиштоља. Како би се другој страни у наведеним случајевима онемогућило да пред поротом оспорава поузданост ДНК анализе као средства за утврђивање очинства, судија може пре самог суђења констатовати да је ДНК анализа поуздано доказно средство. Поред тога, у нашем праву судија свакако неће позивати сведоке како би утврђивао рецимо да раздаљина између Новог Сада и Београда износи 69 км или да је 07.08.2012 Сунце изашло у 5 часова и 42 минута јер ове чињенице може сам да утврди увидом у географске мапе, метеролошке извештаје и сл. За разлику од тога поротно суђење би захтевало од странака и доказивање ових 168 чињеница ако их судија претходно не констатује и обавести поротнике да их имају у виду приликом одлучивања. Формално примање на знање или судска констатација (Judicial Notice) регулисанo је у САД-у, Енглеској, Аустралији и Канади329 на сличан начин, по узору на Федерална правила доказивања САД-а. По правилу 201 б, могу се формално примити на знање чињенице које нису предмет разумног спора под условом да је реч о чињеницама које су: а) општепознате на подручју у оквиру територијалне надлежности суда (да је у Мајамију топлије него у Минесоти, да се Универзитет Колумбија налази у Њујорку, да је ''nigger'' погрдан назив за Афро-американце и т. сл.) или б) потичу из извора чија се тачност не може основано доводити у питање (мапа, календара, јавних исправа и т. сл.).330 2.1. Појам општепознатих чињеница Општепознате чињенице су чињенице или догађаји које су познате и усвојене као истините код великог броја људи. Старија англосаксонска пракса је сматрала да се може радити само о чињеницама које су универзално познате свим разумним особама али је овај појам касније ограничен, па је довољно да су чињенице општепознате у оквиру територијалне надлежности суда. Тако су примера ради констатоване као општепознате чињенице које се односе на локацију и број пабова у одређеном месту, локација улица у граду, мапа путева одређеног подручја, његов етнички састав, просечна цена одређеног возила, да је одређена улица пословни центар, да су цигарете скупље у Мантибоу него у Онтарију, да је одређену раздаљину немогуће прећи колима за одређено време, да је сачмара опасно и смртоносно оружје, да се одређена супстанца сматра опојном дрогом у смислу одређених класификација, да Мормонска црква подржава полигамију, да је кокаин дериват биљке коке, а да су хероин и 329 Види и Evidence Bill of Commonwelth, 1987 и Canada Evidence Act, 1985. 330 Према правилу 201 б: ''A judicially noticed fact must be one not subject to reasonable dispute in that it is either (1) generally known within the territorial jurisdiction of the trial court or (2) capable of accurate and ready determination by resort to sources whose accuracy cannot reasonably be questioned.'' Види: Federal Rules of Evidence, доступно на: http://www.uscourts.gov/uscourts/RulesAndPolicies/rules/2010%20Rules/Evidence.pdf 169 морфијум деривати опијума, да опијум није комерцијални производ, да се шећер користи у различите сврхе, на само у исхрани, да је идентификација путем отисака прстију један од најпоузданијих начина идентификације, да је Оксфорд Универзитет образовна установа, да постоји могућност да разгледницу прочита и неко коме није упућена, да се компјутерски фајлови могу реконструисати са хард диска чак иако су обрисани са компјутера итд. Појам општепознатог је променљива категорија, зависна од места, времена, степена знања, развоја науке и опште информисаности на одређеном подручју. У англосаксонској литератури је доста указивано на релативност овог појма те да чињеница која је сматрана општепознатом у једном предмету може постати предмет спора у неком другом времену, на другом месту или под другачијим околностима.331 Илустрације ради, Врховни суд САД-а је 1900. године констатовао да ''док дувански дим одређеним особама заиста може штетити, његова широка употреба широм света значајан је доказ његове нешкодљивости. Стога се цигарете не могу третирати као заражено месо, труло воће и остали производи очигледно штетни по здравље становништва.''332 Тридесетих година прошлог века суд је одбио захтев туженог да се констатује научна чињеница да дете мора имати крвну групу једног од родитеља под образложењем да ''модерна медицина још увек не прихвата ову чињеницу као неоспориву, јер медицинска наука није недвосмислено потврдила да дете мора наследити крвну групу једног од родитеља''.333 У совјетској литератури је примера ради истицано да није допуштено да се на суду или у истрази доказују ноторне чињенице, а као пример је навођена немогућност ''доказивати разумност капиталистичког система и његовог преимућства над социјалистичким системом.''334 331 О томе: E. M. Morgan /1944/: ''Judicial notice'', Harvard Law Review, Vol.57/No.3, 269-294, A. J. Keefe, W. B. Landis, Jr., R. B. Shaad /1950/: ''Sense and Nonsense About Judicial Notice'', Stanford Law Review Vol. 2, 664- 690, G. D. Nokes /1958/: ''The Limits of Judicial Notice'', The Law Quarterly Review, Vol. 74, C. Onstott /2007/: ’’Judicial Notice and the Law’s Scientific Search for Truth’’, Akron Law Review, n. 40, 465-491. 332 Austin v. Tenn., 179 U.S. 343, 345 (1900)., наведено према: C. Onstott /2007/: 467. 333 State v. Damm (62 S.D.123, 252 N.W.7), 1933, наведено према: C. Onstott /2007/: 468. 334 А. Ј. Вишински /1948/: Теорија судских доказа у совјетском праву, Научна књига, Београд, 164. 170 Такође је указивано на то да постоји опасност да се ова доктрина злоупотреби на разне начине, те да овај институт постане само изговор за неоправдано скраћивање поступка и неизвођење релевантних доказа.335 Било је примера да суд као општепознату чињеницу констатује да ''расни мотиви никада нису од утицаја на одлуку''336, или да је ''бела раса супериорнија од осталих'', не би ли се тиме оправдала расна сегрегација у САД-у или апархејд у Јужној Африци!337 Стога се у англосаксонској пракси овај институт користи у ограниченом обиму и са великом дозом опреза. 2.2. Услов разумне неоспоривости Поред захтева да је чињеница општепозната, други услов који се захтева за њено констатовање је разумна неоспоривост чињенице, да чињеница није предмет разумног оспоравања (not subject to reasonable dispute).338 Тумачење овог критеријума намеће питање да ли чињеница мора бити неспорна међу странкама да би се формално примила на знање, односно да ли критеријум разумне неоспоривости подразумева да је та чињеница и међу странкама неспорна и да ли је могуће доказивање супротног односно оспоравање чињеница које су констатоване као општепознате. Наведена питања била су предмет великих дискусија у англоамеричкој теорији. У том смислу је и дан- 335 E. M. Morgan /1944/: 292. Енглески аутори Зукерман и Робертс такође упозоравају на могуће злоупотребе овог института који постаје само изговор за неоправдано скраћивање поступка и неизвођење релевантних доказа. P. Roberts, R. Zuckerman /2010/: Criminal Evidence, 2nd ed., Oxford University Press, 171. 336 R. v. Wilson (1996), 107 C.C.C. (3d) 86, 47 C.R.(4th) 61 at p. 70, 29 O.R. (3d) 97 (C.A.), наведено према: D. M. Paciocco /1998/: ’’Judicial Notice in Criminal Cases: Potential and Pitfalls’’, Criminal Law Quaretly, n. 40, 37. 337 A. L. Higginbotham, F. L. Higginbotham, S. S. Ngcobo /1990/: ‘’De Jure Housing Segregation in the United States and South Africa: The Difficult Pursuit for Racial Justice’’, University of Illinois Law Review, 763, наведено према: D. M. Paciocco /1998/: 46. 338 Федерална правила доказивања САД-а у том смислу предвиђају: ''A judicially noticed fact must be one not subject to reasonable dispute in that it is either (1) generally known within the territorial jurisdiction of the trial court or (2) capable of accurate and ready determination by resort to sources whose accuracy cannot reasonably be questioned.'' (Правило 201 б). 171 данас актуелна тзв. Морган-Вигморова дилема, постављена пре више од сто година, која још увек нема дефинитиван одговор.339 По једном мишљењу које су заступали Вигмор и Тајер,340 чињеница уопште не мора бити неспорна међу странкама да би се формално примила на знање. Констатоване чињенице имају само дејство оборивих претпоставки а страна којој оне не иду у прилог има право да на суђењу доказује супротно.341 Ово гледиште полази од поставке да је сврха овог института да се сачувају време и трошкови код доказивања оних чињеница које су највероватније истините, али да правичност налаже да се странци која тврди супротно мора оставити могућност да доказује своје тврдње оспоравањем констатованих чињеница. Своје становиште аутори аргументују тиме да је свака чињеница потенцијално спорна и да не постоје чињенице дате једном за свагда које се не могу оспоравати. Својевремено су се општепознатим и разумно неоспоривим сматрале и чињенице да је земља равна плоча, да су вештице и бављење враџбинама велика опасност за заједницу што потврђује да оно што је тренутно општепознато и разумно неоспориво уопште не мора бити истинито. Стога се странци која тврди да такве чињенице не постоје, мора се оставити могућност да доказује супротно.342 339 Чувени амерички професори и утемељивачи доказног права Едмунд Морган (Edmund M. Morgan) и Џон Вигмор (John Henry Wigmore) заступали су различитe ставoве по овом питању чему и популаризован назив ''Морган- Вигморова дилема'' (Morgan-Wigmore Controversy) дугује своје постојање. О томе: McNaughton /1961/: Judicial Notice- Excerpts Relating to the Morgan- Wigmore Controversy, 14 Vand. L. Rev., 779-792. 340 J. B. Thayer /1898/: A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, pp. 308-9., Ј. Wigmore /1940/ Evidence, 3d ed., 421. Исто гледиште заступали су и: Ј.Е. Tracy, Handbook of the Law of Evidence, Prentice-Hall, 1952; K.C. Davis, /1955/: Judicial Notice, Columbia Law Review n. 55, 945- 984, а оно је прихватано и у многим одлукама донетим пре усвајања Федералних правила доказивања. (Timson v. Manufactureres Coal & Coke Co., (1909) Armstrong v. Jones, (1945), Ohio Bell Tel. Co. v. Public Utilities Comm’n, (1937), L. Hand J u United States v. Aluminium Co. of America, (2d Cir. 1945) итд.) 341 У прилог свог става Вигмор наводи случај (La Rue v. Kansas Mutual Life Insurance Co 68 Kan. 539, 75 Pac.494, 1904) у коме је тужилац тужио осигуравајуће друштво за накнаду штете због смрти сина који је као војник био стациониран на острву Макао. Проблем је био тај што полиса осигурања није покривала војно осигурање у случају ратног стања. Суд је само констатовао чињеницу да је након припајања од стране Филипина на острву Макао, где је осигураник био стациониран у периоду од 1989 до 1902, владало стање несигурности која се може упоредити са ратним стањем. Констатовањем ове чињенице суд је одбио тужбени захтев не остављајући тужиоцу могућност да доказује да је 1900 године у време смрти осигураника на том острву било мирно и редовно стање. Ј. Wigmore /1940/: 2559. 342 Ј. Wigmore /1940/: 2567. 172 Основни проблем код овог становишта је у томе што његова примена фактички пребацује терет доказивања. Ако се констатованим чињеницама да својство претпоставки, то значи да страна којој оне не иду у прилог има могућност да их оспорава, али истовремено значи да се на њу пребацује терет доказивања, што је проблематично у кривичном поступку. Примера ради, тужиоцу је у интересу да докаже да одређеног дана није било падавина и да је видљивост била добра па у том циљу, упркос противљењу одбране, предложи да се констатују метеролошки извештаји. Ако суд усвоји овај захтев, терет доказивања се фактички пребацује на одбрану, која пред поротом треба да доказује да метеролошки извештаји нису поуздани, да је критичном приликом падала киша и сл. Због тога се и истиче да би изједначавање констатованих чињеница са оборивим претпоставкама отворило нову Пандорину кутију и наметнуло бројна питање која се односе на количину и квалитет доказа потребних за обарање констатованих чињеница, степен уверења који је потребно створити код пороте итд. 343 Такође би се довео у питање и смисао самог института чија је основна улога у сфери ефикасности а могућност оспоравања констатованих чињеница ни на који начин не би скратила доказни поступак и дужину суђења, већ би само пребацила терет доказивања. 344 По Моргановом становишту чињенице које су формално примљене на знање не могу се оспоравати пред поротом, па суд због тога може констатовати само оне чињенице које су разумно неоспориве.345 Циљ ове доктрине је да убрза поступак а не да пребацује терет доказивања, те сходно томе суд неће ни констатовати ону чињеницу ако сумња у њену истинитост, већ ће препустити да се она доказује редовним путем - на суђењу. Међутим, овде се по логици ствари намеће питање што би суд уопште и констатовао неспорну чињеницу када се странке око ње ионако неће спорити?! Предмет доказивања су само оне чињенице које су спорне, неспорне чињенице у адверзијалном поступку уопште 343 Е. М. Morgan /1944/: ''Judicial Notice'', Harvard Law Review 57, 286. 344 J. T. McNaughton /1961/: 779- 806. 345 Е. М. Morgan /1944/: 269-294. Овај став заступају и J. T. McNaughton /1961/: 779- 806, Keeffe, Landis & Shaad /1950/: ’’Sense and Nonsense about Judicial Notice’’, 2 Stan. L. Rev. N. 2, 664-679, McCormick /1952/: Judicial Notice, 5 Vand. L. Rev. 296, Nokes /1958/: ''The Limits of Judicial Notice'', The Law Quarterly Review, Vol. 74, 63-66. 173 нису предмет доказивања, па самим тим нема ни разлога да се формално примају на знање као општепознате чињенице. Међутим по овом гледишту суд може констатовати и чињенице које једна од странака оспорава, ако суд нађе да њихово оспоравање није разумно.346 Захтев за разумном неоспоривошћу не може се поистоветити са страначком неспороношћу јер разумно неоспорива чињеница може бити и спорна међу странкама, а питање је да ли ће се дозволити њено доказивање пред поротом. Примера ради, суд може узети да је поузданост алко-теста разумно неоспорива чињеница иако нека од странака настоји да оспорава њену веродостојност. Под разумно неоспоривом чињеницом Морган сматра оне чињенице које су општеприхваћене и неспорне међу разумним лицима. Према томе, странка која захтева да се одређене чињенице формално приме на знање треба да докаже: а) да је чињеница толико ноторна да не може бити предмет разумног спора или б) да се чињеница може прецизно и лако утврдити из извора чија се поузданост не доводи у питање. Чињеница треба да буде толико ноторна и неоспорива да доказивање супротног уопште није могуће а у случају било какве сумње у ноторност или неоспоривост чињенице судија треба да одбије захтев. Суштина овог гледишта је у томе да се оне чињенице које суд формално прими на знање као општепознате уопште не могу оспоравати пред поротом, већ им се даје карактер необоривих претпоставки које порота мора имати у виду приликом одлучивања. Енглески аутори Робертс и Зукерман дају исправан путоказ за решавање ове дилеме. Они сматрају да тежиште са питања да ли се констатована чињеница може оспоравати пред поротом, треба пребацити на питање да ли се одређена чињеница уопште може констатовати. У складу са тим, странка не може оспоравати чињеницу која је већ формално примљена на знање као општепозната, али пре тога може оспоравати да се ради о општепознатој чињеници, односно да извор информације о чињеници није поуздан и тачан. Другим речима, ако једна страна захтева констатовање одређене чињенице као 346 У прилог томе се наводи да пракса показује да би странке у одређеним случајевима оспоравале и ''разумно неоспориве'' чињенице, када би за то имале прилику, у циљу одуговлачења поступка и других процесних злоупотреба. P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 169- 175. 174 општепознате друга страна се може противити томе, истичући да се не ради о чињеници која се може сврстати у ту категорију. Да би успела у свом захтеву она је дужна да понуди одређене доказе којима оспорава ноторност дате чињенице. Након тога судија процењује да ли су понућени докази довољни да доведу у питање ''ноторност'' чињенице односно да ли су погодни да доведу до разумног оспоравања чињенице на суђењу. Ако друга страна успе да доведе у питање ''разумну неоспоривост'' чињнице, суд је неће констатовато као општепознату, већ ће предлагач морати да је доказује на суђењу. Али ако суд констатује одређену чињеницу као општепознату, на суђењу није дозвољено доказивање супротног. Према томе у вези са могућношћу оспоравања општепознатих чињеница акценат треба ставити на једно претходно питање, а то је да ли се чињеница уопште може формално примити на знање као општепозната чињеница.347 Ово становиште је махом прихваћено и у пракси енглеских и канадских судова, док Федерална правила доказивања САД-а праве разлику између парничног и кривичног поступка у том погледу. Док у парничном поступку судија мора дати инструкције пороти да се чињенице које су формално примљене на знање не могу оспоравати и да их порота мора имати у виду приликом одлучивања,348 у кривичном поступку се инструкција своди на то да порота ''може, али није дужна да прихвати као неоспориву чињеницу која је формално примљена на знање''.349 Разлог је тај што се увођење необоривих чињеничних претпоставки у кривичном поступку сматра кршењем VI Амандмана односно права окривљеног да тужилац пред поротом докаже све елементе кривичног дела ''ван разумне сумње''. Последица овог правила је у томе да суд по правилу консататује као општепознате само оне чињенице које су неспорне и међу странкама, како би се избегла могућност увођења чињеничних претпоставки и пребацивања доказног терета. 347 P. Roberts, R. Zuckerman /2010/: Criminal Evidence, 2nd ed., Oxford University Press, 169-175. 348 По правилу 201 (g) [civil rule]: The court shall instruct the jury to accept as conclusive any fact judicially noticed. 349 По правилу 201 (g) [criminal rule]: The court shall instruct the jury that it may, but is not required to, accept as conclusive any fact judicially noticed. 175 2.3. Формално примање на знање одлучних чињеница Америчка пракса је заузела став да суд не може формално примити на знање чињенице којима се доказују елементи бића кривичног дела које се окривљеном ставља на терет.350 Често цитиран случај у том смислу је случај Зандел из 1987. године351 у коме се оптуженом судило за ширење лажних вести јер је растурао летке у којима је оспоравао вршење холокауста над Јеврејима у Другом светском рату. На тужиоцу је било да докаже ''ван разумне сумње'' да су наводи у летцима били неистинити и да је окривљени то знао. Како би олакшао тај терет, тужилац је захтевао да се као општепозната чињеница формално прими на знање то да је над Јеврејима у II светском рату извршен холокауст. Одбрана окривљеног сводила се на то да су информације које је окривљени ширио истините, односно да над Јеврејима није извршен холокауст нити је постојао систематски план за вршење геноцида. Формалним примањем на знање холокауста као општепознате чињенице и само суђење постало би беспредметно, чиме би и право окривљеног на одбрану било доведено у питање. Стога је суд само констатовао ''масовно убијање и протеривање Јевреја током II светског рата од стране нацистичког режима'', остављајући тужиоцу да докаже постојање холокауста, под образложењем да би ''формално примање на знање ове чињенице спор учинило беспредметним. Ако би се ова чињеница констатовала као општепозната, то би аутоматски значило и да је оптужени за њу знао, те тужилац на крају не би имао шта да доказује пред поротом. Фактички би то значило доношење осуђујуће пресуде и без суђења''.352 Општепознате чињенице у адверзијалној пракси имају само доказни или контролни значај (чињенице индиције или контролне чињенице) и служе доказивању или провери правно релевантних чињеница. Одлучне чињенице је тужилаштво увек дужно да докаже ''ван разумне сумње'' и оне не могу бити предмет формалног примања на знање, ма колико биле општепознате и ''разумно неоспориве.'' Примера ради, у пракси су били присутни захтеви тужилаштва да се као ''општепозната ствар'' констатује чињеница да ''свако ко изврши крађу има намеру да прибави противправну имовинску корист'' или да 350 У предмету State v. Lawrence првостепени суд је констатовао као општепознату чињеницу да украдени аутомобил вреди више од 1000 $. Другостепени суд је укинуо одлуку налазећи да вредност аутомобила у конкретном случају представља елемент бића кривичног дела тешке крађе који је тужилаштво дужно да докаже ван разумне сумње, те да се ова чињеница не може формално примити на знање. State v. Lawrence, 120 Utah 323, 234 P.2d 600 (1951), 32 B.U.L. Rev. 115 (1952)., наведено према: K. C. Davis /1955/: 981. 351 R. v. Zundel, (1987), 31 C.C.C. (3d) 97, 56 C.R. (3d) 1 at p. 54, наведено према: D. M. Paciocco /1998/: 39-40. 352 О томе: С. Allen /2008/: Practical Guide to Evidence, Routledge-Cavendish, London, 70-85. 176 ''свако ко пуца у неки витални орган пристаје на смрт као последицу''. На тај начин би тужилаштву било олакшано доказивање субјективних обележја дела (mental elements of crime или mens rea), на тај начин што пред поротом уопште не би морао да доказује намеру (intent) код крађе или reckless код убиства. Врховни суд САД-а заузео је став да се наведене чињенице не могу формално примити на знање без обзира на њихову ноторност и разумну неоспоривост, јер би тиме било угрожено право оптуженог на правично суђење. VI Aмандман Устава САД-а гарантује оптуженом право да порота одлучи о његовој кривици, што подразумева увереност у кривицу ''ван разумне сумње''. То уједно значи и да је тужилаштво дужно да докаже све елементе кривичног дела како објективне (actus reus) тако и субјективне (mens rea) и суд не може и без доказивања констатовати било коју чињеницу којом се непосредно утврђује неки од ових елемената. Чак и под претпоставком да порота не прихвати констатоване чињенице као необориве претпоставке (на шта у кривичном поступку има право по правилу 201 г ФПД), такво поступање одбрану би ставило у неравноправан положај пребацивањем терета доказивања. 2.4. Пресуђујуће и законске чињенице и формално примање на знање правних правила Федерална правила доказивања регулишу само формално примање на знање пресуђујућих (адјудикативних) чињеница.353 Основна разлика између ове две категорије је у томе што се адјудикативне чињенице односе само на странке у конкретном поступку (дају одговор на питање ко је шта урадио, где, када, како и са којим мотивима), док се законске (легислативне) чињенице односе на тумачење права тачније појединих појмова употребљених у норми (''хладно оружје, опасана ствар, безобзирно понашања и т. сл) и имају ''шире дејство'' које надилази странке у конкретном спору. Ове чињенице везане су за улогу суда у тумачењу права, с тим да интереси правне сигурности налажу његово једнако тумачење у сличним случајевима. У складу са ранијим прецедентима и 353 О пресуђујућим и законским чињеницама види на стр. 39-41. 177 тумачењем виших судова, судија даје инструкције поротницима везане за тумачење легислативних чињеница, док би се страначки предлози у том смислу сматрали задирањем у судску надлежност тумачења прописа. Иста је ситуација и са формалним примањем на знање права, тачније прописа који ће се примењивати у конкретном случају. Имајући у виду прецедентни карактер англоамеричког права у коме богата судска пракса донекле отежава сналажење у правним изворима, у англосаксонској литератури се понекад говори о формалном примању на знање права (judicial notice of law) у смислу констатовања одредаба Устава САД-а, статута, правилника донетих од стране извршне власти и т. сл.354 У доктрини се наглашава да је судија ''суверен'' у избору и тумачењу прописа које ће применити на конкретан случај, да га страначки предлози у том смислу не обавезују, те да се може говорити само о формалном примању на знање чињеница, не и права.355 Међутим, другачија је ситуација са страним прописима који имају карактер ''чињеница'' и захтевају регуларно доказивање пред поротом. 356 У Енглеској се страно право сматра чињеничним питањем које се може формално примити на знање.357 Али када је страно право у кривичном поступку од ''суштинске важности'' за доказивање тужиочевог случаја, оно се не може констатовати, већ се мора доказати као и свака друга чињеница, и то испитивањем сведока, вештака, разним исправама и другим доказним средствима.358 У САД-у је формално примање на знање страног права регулисано Федералним правилима кривичног поступка (правило 26.1) односно парничног поступка (правило 44.1). По овим правилима суд ће по сопственој иницијативи или на захтев странке констатовати законе, статуте, правилнике, наредбе и судске прецеденте донете у другим државама на територији САД-а, 354 Види примера ради: L. B. Orfield /1963/: ''Judicial Notice in Federal Criminal Procedure'', Fordham Law Review, Volume 33, Issue 3, 503- 518. 355 E. M. Morgan /1944/: 270. 356 МcCormick /1992/: McCormick on Evidence, West Publishing: St. Aul, Minn. 4 ed., 938. 357 Тако је примера ради у случају Saxby v. Fulton (1909, 2 KB 208, CA) констатовано да је коцкање дозвољено у Монте Карлу. Наведено према: P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 172. 358 R v Ofori and Tackie, 1994, 99 Cr App R 223, CA., R v Okolie, CA Trans 99/6570/Y5, 15.5.2000. У овим одлукама је истакнуто да се у кривичном поступку страно право не може констатовати, а суд се не може ослањати на претпоставку да је оно исто као и домаће право. О томе: P. Roberts, А. Zuckerman /2010/: 169-175. 178 као и релевантне иностране прописе. У одсуству оваквих констатација или пак недоказивања страних прописа, дешавало се да судови пођу од претпоставке да је страно право исто као и домаће, па да настале спорове решавају ослањањем на домаће прописе.359 2.5. Поступак за формално примање на знање и правно дејство констатованих чињеница Општепознате чињенице најчешће се констатују на захтев једне од странака, мада Федерална правила доказивања САД-а остављају могућност да их судија констатује и по сопственој иницијативи. У том случају странкама се мора оставити могућност да ако желе оспоравају ''ноторност'' тачније поузданост, релевантност и истинитост чињеница које суд сматра општепознатим. Ако суд одлучи да чињенице не треба формално примити на знање странка којој оне иду у прилог дужна је да их доказује регуларним путем, пред поротом. У супротном, ако суд констатује чињенице као општепознате, оне се пред поротом више не могу оспоравати. Констатоване чињенице се ''уносе у поступак'' и пороти се даје инструкција да их има у виду приликом одлучивања. Међутим у САД-у се у вези са тим прави разлика између кривичног и парничног поступка. Док се парничној пороти даје инструкција да констатоване чињенице мора узети као истините и имати их у виду приликом доношења одлуке, у кривичним предметима, судија даје инструкције поротницима да могу али не морају констатоване чињенице прихватити као тачне.360 У другим англосаксонским државама се оваква разлика не прави, већ 359 У предмету Christ v. Superior Court (211 Cal. 593, 1931) суд у Калифорнији пошао од претпоставке да је право Гватемале исто као и право Калифорније, а у предметима Perkins v. Benguet Consolidated Mining Co. (55 Ca. 720, 1942) и Silveyra v. Harper (82 Cal. App.2d 761., 1947) је упозорио странке да ће узети да је право Филипина односно Мексидка исто као и право Калифорније, ако странке не докажу супротно! Наведено према: L. B. Orfield /1963/: 503- 518. 360 Приликом доношења правила доказивања ранија верзија из 1972. године је предвиђала да је порота дужна да узме ове чињенице као утврђене и у кривичним предметима, имајући у виду да је реч о чињеницама које су ''разумно неоспориве''. Али по мишљењу Комитета за правосуђе, давање обавезних упустава пороти у кривичним предметима у погледу чињеничних питања, представљало би кршење VI амандмана. Види: Paul F. Rothstein /1973/: The Proposed Amendments to the Federal Rules of Evidence, Georgetown University Law Center, 1973, рр. 125-173. 179 се у свим поступцима поротницима даје инструкција да констатоване чињенице мора имати у виду приликом одлучивања.361 Иако Федерална правила не везују ово правило за било какав рок, па се чињенице могу констатовати у било којој фази поступка, пракса је заузела став да се чињенице не могу формално примити на знање након што се случај изнесе пред пороту. 361 Тако: Australian Uniform Evidence Act, Rule 144.3. 180 3. ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ У ПРАКСИ МЕЂУНАРОДНИХ КРИВИЧНИХ ТРИБУНАЛА Формално примање на знање општепознатих чињеница посебно је коришћено у пракси међународних кривичних трибунала за бившу Југославију и Руанду.362 Правило 94 А којим је регулисан англосаксонски институт судске констатације (Judicial Notice) усвојено је 11.2.1994 године и предвиђа да: ''Претресно веће неће тражити доказивање општепознатих чињеница, него ће их формално примити на знање.'' Трибунали су се првих пар година ретко позивали на ово правило али са порастом броја предмета оно је све више добијало на значају. Савет Безбедности је 1998 године именовао посебну експертску групу са задатком да испита ефикасност Трибунала и предложи одређене мере за убрзање поступака. Као једну од препорука група је навела чешће коришћење правила 94 односно формалног примања на знање општепознатих чињеница.363 Том приликом је дејство судске констатације проширено и на чињенице које су правноснажно утврђене у другим предметима, доношењем правила 94 Б које предвиђа да претресно веће на захтев странке или по сопственој иницијативи, а након саслушања странака може формално примити на знање чињенице које су правноснажно утврђене у другим поступцима или документарне доказе из других поступака пред Трибуналом, везане за питања о којима се расправља у конкретном случају. На тај начин је чињеницама које су правноснажно утврђене у поступцима пред Трибуналом дат је исти третман као општепознатим чињеницама. 362 Ова доктрина и раније је коришћена у међународном кривичном праву. Тако је чл. 21 Повеље Међународног војног трибунала у Нирмбергу предвиђао да: ''Трибунал неће захтевати доказивање општепознатих чињеница, већ ће их формално примати на знање. Трибунал може формално примити на знање и званична документа владе и извештаје УН-а, укључујући и документа Комитета успостављених у циљу истраживања ратних злочина и записнике и налазе војних или других Трибунала основаних од стране УН-а.'' 363 U.N. Doc. A/54/634, 35. Report of the Expert Group to Conduct a Review of the Effective Operation and Functioning of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Criminal Tribunal for Rwanda, 11.11.1999. 181 3.1. Поступак и услови формалног примања на знање Сам поступак формалног примања на знање није детаљније регулисан Правилима о поступку и доказима, али су се у пракси искристалисала одређена правила. До формалног примања на знање долазило је искључиво по захтеву странке и није било случајева да суд по сопственој иницијативи констатује одређене чињенице као општепознате. Захтев се доставља другој страни на одговор, након чега претресно веће процењује да ли су испуњени тзв. ''критеријуми прихватљивости''. На предлагачу је наиме да докаже да се ради о општепознатој чињеници која је разумно неоспорива и релевантна за конкретан случај.364 3.1.1. Појам општепознатих чињеница Појам општепознатих чињеница се не разликује од његовог одређивања у унутрашњем праву. Општепознатим се сматрају општепознате историјске или географске чињенице или закони природе, као и чињенице које су општепознате на територији за коју је Трибунал надлежан, односно на територији бивше СФРЈ и Руанде.365 Као општепознате су, примера ради, формално примане на знање чињенице да је Босна и Херцеговина прогласила независност 06.03.1992. године, да је Европска Унија признала независност БиХ 06.04.1992, а САД су је признале 07.04.1992. године, да је СФРЈ ратификовала конвенцију о геноциду 364 Наведени критеријуми прихватљивости нису предвиђени Правилима о поступку и доказима али су се искристалисали у пракси Трибунала. Види: Prosecutor v. Karemera et al., Case No. ICTR-98-44-R94, Decision on Prosecutor’s Interlocutory Appeal of Decision on Judicial Notice (AC), 16 June 2006 (Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006), пар. 22., Decision on Prosecutor’s Motion for Judicial Notice of Facts of Common Knowledge, 26 September 2006 (В. Поповић, одлука од 26.09.2006.), пар. 13., Prosecutor v. Slobodan Milosevic, Case No. IT-02-54-Т, Decision on Prosecution’s Interlocutory Appeal against the Trial Chamber’s 10 April 2003 Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 28 October 2003 (С. Милошевић, одлука Жалбеног већа од 28.10.2003), стр. 4., Prosecutor v. L. Semanza, Case No. ICTR-97-20-I, Decision on the Prosecutor’s Motion for Judicial notice and Presumption of facts pursuant to rules 94 and 54, 3 November 2000 (L. Semanza, одлука од 03.11.2000.) 365 Код одређивања општепознатих чињеница већа Трибунала позивала су се на англосаксонске изворе цитирајући примера ради: M. Cherif Bassiouni & P. Manikas The Law of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, United States of America, 1996, Phipson on Evidence, 14th ed., England, 1990; Sakar’s Law of Evidence in India, Pakistan, Bangladesh, Burma and Ceylon, 15th ed. India, 1999. Hon. Roger E. Salhany Criminal Trial Handbook, Canada, 1994., Види: L. Semanza, одлука од 03.11.2000. 182 29.08.1950. године, да је становништво Руанде било подељено на три етничке групе Тутси, Хуту и Тва, да је Рунада потписала конвенцију о спречавању и кажњавању злочина геноцида 16.04.1975, да је у Руанди новчаница од 2000 франака почела да се користи тек 2007. године и сл.366 Поред тога, а у складу са англосаксонским одређењем, општепознатим се сматрају и чињенице које је лако установити из атласа, речника и других поузданих извора. Сходно томе, општепознате чињенице су одређиване као ''чињенице које су општепознате у оквиру територијалне надлежности Трибунала или се могу једноставно и са прецизношћу утврдити из извора чија се поузданост не доводи у питање.''367 У првобитним одлукама Трибунал није одступао од уобичајеног дефинисања општепознатих чињеница одређујући их као чињенице које су ''толико ноторне, тако добро познате и признате да их ни једна разумна особа не може оспоравати''.368 Међутим у каснијој пракси, са порастом броја предмета и притисцима да се они окончају у одређеном року, тумачење појма ноторности је знатно проширено. Тако је примера ради Трибунал за Руанду као општепознате чињенице констатовао ''постојање широког и систематског напада на одређеном подручју'' чак и то да је у Руанди извршен геноцид. На тај начин је појам општепознатих чињеница проширен и на елементе бића кривичног дела и дубоко је искорачио из чисто чињеничне сфере, омогућавајући да се под њега подводе и правне оцене, а све у циљу олакшавања доказивања и убрзања поступака. 3.1.2. Критеријум релевантности Критеријум релевантности треба разликовати од појма правно релевантних чињеница у унутрашњем праву. Док се у нашој литератури правно релевантним 366 Види, примера ради одлуке у предметима: Prosecutor v. B. Simic et al., IT-95-9-PT, Decision on the Pre-trial motion by the Prosecution requesting the Trial Chamber to take judicial notice of the international character of the conflict in Bosnia-Herzegovina, 25 March 1999 (Б. Симић, одлука од 25.03.1999), Prosecutor v. Slobodan Milosevic, Case No. IT-02-54-Т, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 10 April 2003. (С. Милошевић, одлука од 10.04.2003.), L. Semanza, одлука од 03.11.2000.итд. 367 L. Semanza, одлука од 03.11.2000., пар. 23. 368 Prosecutor v. C. Bizimungu et al., Case No. ICTR-99-50-I, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice Pursuant to Rules 73, 89 and 94 (TC), 2 December 2003, (C. Bizimungu одлука од 02.12.2003.), L. Semanza, одлука од 03.11.2000. пар. 23. 183 чињеницама сматрају одлучне чињенице, односно оне на које се примењује процесноправне или материјалноправне норме, у пракси Трибунала се овај критеријум првенствено везује за доказну релевантност општепознате чињенице. Како чињенице које су формално примљене на знање имају доказни значај (чињенице-индиције) и од њих се захтева да испуњавају услове предвиђене правилом 89 које се односи на прихватање доказа.369 Према правилу 89 Д, веће може прихватити сваки доказ за који процени да има доказну вредност, а може га изузети ако потреба да се обезбеди правично суђење претеже над његовим доказним значајем. Предлозима за формално примање на знање општепознатих чињеница дат је исти третман као и доказним предлозима. Ако странка предложи да се одређена чињеница констатује као општепозната, веће испитује да ли је та чињеница релевантна за конкретан предмет, односно да ли има доказну снагу. Аналогно овом тумачењу, општепознате чињенице заправо би представљале доказне чињенице, индиције, што не одступа од дејства које имају у адверзијалним системима. Разлика између прихватања доказа по правилу 89 Д и формалног примања на знање општепознатих чињеница је у томе што веће, под одређеним условима, може одбити доказне предлоге ако потреба да се обезбеди правично суђење претеже над њиховим доказним значајем. Код општепознатих чињеница веће не располаже таквом дискрецијом, односно дужно је да формално прими на знање одређену чињеницу ако нађе да се она може сматрати општепознатом, без обзира на то што интереси правичног суђења претежу над њеним доказним значајем. 370 369 Веће не може формално примити на знање чињенице које су општепознате али нису релевантне или немају значаја у конкретном предмету. Правило 94 се не може користити да би се избегла уобичајна провера релевантности предложених доказа, те треба применити тест предвиђен правилом 89. Види: Prosecutor v. L. Semanza., Case No. ICTR-97-20-I, Appeal Chamber, Judgment, 20 May 2005 (L. Semanza, пресуда Жалбеног већа), пар. 189, Prosecutor v. Kajelijeli, Case No. ICTR-98-44A-T, Decision on the Prosecutor's Motion for Judicial Notice Pursuant to Rule 94 of the Rules (TC), 16 April 2002 (Kajelijeli, одлука од 16.04.2002.), пар. 8. 370 L. Semanza, пресуда Жалбеног већа, пар. 189. 184 3.1.3. Критеријум разумне неоспоривости Критеријум разумне неоспоривости је по први пут изричито постављен у предмету Семанза, а веће је истакло да се чињеница сматра разумно неоспоривом ако је ''општепозната у оквиру територијалне надлежности суда или се може лако и прецизно проверити из извора чија се поузданост не доводи у питање''.371 На тај начин је овај критеријум поистовећен са критеријумом ноторности, тачније да би чињеница била формално примљена на знање као општепозната чињеница она мора бити разумно неоспорива, а разумно неоспоривом се сматра онда када је општепозната?! У конкреном случају, веће је као општепознату чињеницу констатовало постојање широког или систематског напада над етничком групом Тутси, јер одбрана није оспоравала ову чињеницу већ је само негирала индивидуалну одговорност окривљеног за дела која му се стављају на терет. Према овом првобитном тумачењу, критеријум разумне неоспоривости подразумевао је да чињеница није спорна међу странкама, али је касније преовладао став да то што једна од странака оспорава неку чињеницу, не значи аутоматски да чињеница није разумно неоспорива. У том случају веће је дужно да процени основаност оспоравања и да одреди да ли је то оспоравање ''разумно.''372 На предлагачу је да докаже да се чињеница сматра разумно неоспоривом, што се у пракси најчешће врши достављањем различитих извештаја, докумената, књига, чланака и т. сл.373 371 L. Semanza, одлука од 03.11.2000., пар. 24., која се позива на англосаксонске изворе попут Archibold Criminal Pleading, Evidence & Practice § 10-71 (England, 2000) Phipson on Evidence, at § 2-06; United States of America Federal Rule of Civil Procedure § 201(B). 372 Prosecutor v. Karemera et al., Case No. ICTR-98-44-R94, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice, 9 November 2005 (Е. Karemera, одлука од 09.11.2005), пар. 5, L. Semanza, пресуда Жалбеног већа, пар. 194. 373 Примера ради, у предмету Поповић тужилац је тражио да се као општепозната чињеница констатује да су: ''Почевши од априла 1992 па све до 16 априла 2003, политичке и војне вође босанских Срба спроводили су план спајања подручја настањених Србима у Босни и Херцеговини у заједничку целину, преузимања контроле над тим подручјима и стварања засебне државе босанских Срба из које би већина не-срба била трајно уклоњена. Овај план укључивао је присилно премештање многих босанских Муслимана из њихових домова применом обрасца познатог под општим називом етничко чишћење.'' У циљу поткрепљења тврдње да се ради о општепознатој чињеници, Тужилац је навео пресуде МКТЈ-а, одлуку о стратешким циљевима српског народа у БиХ од 12.05.1992., оперативно упуство бр. 4 Главног 185 Овај критеријум је широко и недоследно тумачен у пракси. Примера ради, Трибунали су првобитно одбијали да као општепознату чињеницу формално приме на знање карактер сукоба у Руанди и бившој СФРЈ, налазећи да је она не задовољава критеријум разумне неоспоривости. 374 Карактер сукоба је од значаја за квалификацију самог дела јер се нека дела која подпадају под надлежност Трибунала могу извршити само у међународном односно унутрашњем оружаном сукобу. Касније су Трибунали одступили и од тог става, констатујући као општепознате чињенице да је сукоб на одређеној територији био сукоб унутрашњег или међународног карактера.375 Док су у неким предметима формално примани на знање закони,376 акти извршне власти и административни прописи,377 у другим случајевима је то одбијано под образложењем да ''није јасно који су се прописи примењивали у одређеном периоду,378 или да се ове чињенице не могу сматрати општепознатим.379 штаба Војске РС од 19.11.1992., резолуције Савета безбедности УН-а и невладиних организација, бројне књиге и академске чланке који су се бавили овом темом. Претресно веће је нашло да предложена чињеница испуњава критеријум релевантности у смислу правила 89 Д, али да извори које је навео тужилац не садрже довољно информација о стварном постојању и спровођењу наведеног плана у конкретно одређеном временском периоду, као ни о учествовању политичког и војног руководства босанских Срба у том плану, те да правосудни и документарни списи које је навело тужилаштво нису довољни да се утврди да је предложена чињеница ноторна и општеприхваћена. Види: В. Поповић, одлука од 26.09.2006, пар. 18. 374 Kajelijeli, одлука од 16.04.2002., пар. 17, Prosecutor v. Niyitegeka, Case No. ICTR-96-14-T, Decision on Prosecutor’s Motion for Judicial Notice of Facts: Rule 94 of the Rules of Procedure and Evidence, 04.09.2002. (Niyitegeka, одлука од 04.09.2002), пар. 6 Претресно веће у предмету Симић је одбило захтев тужиоца да констатује као општепознату чињеницу то да је сукоб на територији БиХ био сукоб међународног карактера, позивајући се на одлуку у предмету Тадић у којој је наглажено да су се ''у бившој СФРЈ одиграли различити сукоби различитих карактера, па да свако претресно веће мора у зависности од сваког предмета утврдити природу сукоба на основу доказа који су му презентовани. Међутим, у одбијању захтева веће се није позвало на ''разумну неоспоривост'' карактера сукоба, већ на то да карактеризација сукоба представља чињеничну, а не правну оцену. Б. Симић, одлука од 25.03.1999., стр. 4. 375 Види одлуке: L. Semanza, одлука од 03.11.2000., Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, Judgment, 2 September 1998. Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki, and Imanishimwe, ICTR 99-46-T, Oral Decision on the Proposed Expert Reports and Evidence of Antoine Nyetera, Uwe Friesecke, and Wayne Madsen (TC). 4 July 2002 (Ntagerura, одлука од 04.07.2002.). 376 Prosecutor v. E. Ntakirutimana and G. Ntakirutimana, Case No. ICTR-96-10-T & Case No. ICTR- 96-17-T, Decision on the Prosecutor’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 22 November 2001. (Ntakirutimana & Ntakirutimana, одлука од 22.11.2001.). 377 Prosecutor v. A. Ngirabatware, Case No. ICTR-99-54-T, Decision on Prosecutor’s Motion for Judicial Notice of Facts of Common Knowledge, 15 July 2010. (A. Ngirabatware, одлука од 15.07.2010.). 378 C. Bizimungu одлука од 06.12.2005. 379 У предмету Николић, жалбено веће је одбило захтев одбране да се формално приме на знање по правилу 94 А војни приручници и правилници ЈНА, којим би се доказала његова ограничена 186 3.2. Правно дејство општепознатих чињеница У пракси Трибунала се искристалисао став да правило 94 А не оставља никакву дискрецију. Након што веће установи да се ради о општепознатој чињеници, дужно је да је формално прими на знање. 380 Али на већу је коначна процена тога шта се сматра општепознатом чињеницом. На предлагачу је дакле да докаже да је предложена чињеница општепозната, разумно неоспорива и релевантна за конкретан случај, а друга страна то може оспоравати пре него што веће донесе коначну одлуку о њеном формалном примање на знање. Доказивање и оспоравање о коме је реч треба схватити са резервом, јер се овде не ради о унакрсном и непосредном извођењу доказа пред судом у циљу утврђивања одређених чињеница. Овде суд доноси одлуку на основу писмених поднесака тужилаштва и одбране. Предлагач ће у свом поднеску захтевати да се одређене чињенице формално приме на знање као општепознате чињенице и у прилог томе ће навести зашто сматра да је чињеница релевантна, општепозната и разумно неоспорива, као и да ли је евентуално поткрепљена неким другим изворима. Друга страна ће у свом поднеску оспоравати овај захтев наводећи зашто одређена чињеница не испуњава услове да буде формално примљена на знање, док коначну одлуку у погледу тога доноси претресно веће. У том смислу је наглашено да оцена да ли се ради о општепознатој чињеници представља правно питање, чије тумачење зависи искључиво од процене суда.381 На одлуку претресног већа је дозвољена жалба, а одлука жалбеног већа је коначна. ''Када жалбено веће формални прими на знање одређене чињенице као општепознате, овлашћења која је имао као официр, под образложењем да ова правила не представљају општепознате чињенице. Prosecutor v. M. Nikolic, Case No. IT-02-60/1-A, Decision on Appellant’s Motion for Judicial Notice, 1 April 2005. (M. Николић, одлука Жалбеног већа од 01.04.2005.), пар. 34. 380 С. Милошевић, одлука од 28.10.2003., Е. Karemera, одлука од 09.11.2005. У предмету Каремера, Жалбено веће је нагласило да претресно веће нема дискреционо овлашћење да одлучује да ли је чињеницу, иако је општепозната, дозвољено доказивати редовним извођењем доказа на суђењу. Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006. пар. 23. 381 Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006., пар. 23.; Prosecutor v. Dominique Ntawukulilyayo, Case No. ICTR-05-82-PT, Decision on Prosecutor’s Motion for Judicial Notice of Facts of Common Knowledge, 17 March 2009. (D. Ntawukulilyayo, одлука од 17.03.2009.), пар. 6. 187 претресна већа дужна су да примене такву одлуку''382 Такође је наглашено да се чињенице могу формално примити на знање у било којој фази суђења.383 Чињенице које су формално примљене на знање као општепознате не остављају могућност доказивања супротног. Сходно томе, странка на чију су штету не може их оспоравати на суђењу. У том смислу је у више наврата наглашено да ''чињенице које су формално примљене на знање служе као небориви доказ...дозволити одбрани да их оспорава довело би у питање саму суштину ове доктрине чији је циљ да се ослободи од редовног формалног доказивања ствари које су општепознате и разумно неоспориве''.384 За разлику од чињеница које су формално примљене на знање по правилу 94 Б, општепознате чињенице које Веће прими на знање по правилу 94 А имају дејство необоривих претпоставки, не остављајући могућност доказивања супротног. 3.3. Правне оцене и обележја кривичног дела као општепознате чињенице У почетку је појам општепознатих чињеница рестриктивно тумачен, али касније, са порастом броја предмета и притисцима да се они реше у одређеном року, долази до знатно ''либералнијег'' тумачења овог појма како би се убрзао доказни поступак. Тако су као општепознате прихватане и чињенице постојања ''широког и систематског напада на цивилно становништво'', ''етничког чишћења на одређеној територији'', па чак и чињеница да је у Руанди извршен геноцид. Оваквим тумачењем појам општепознатих чињеница је проширен и на обележја бића кривичног дела као и на правне оцене, што је у адверзијалној пракси незамисливо. Једно од основних правила у вези формалног примања на знање у англосаксонској пракси је да се не могу констатовати чињенице које представљају обележја бића кривичног дела које се окривљеном ставља на 382 Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006., пар. 29. 383 Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006., пар. 29. The Prosecutor v. Simon Bikindi, Case No. ICTR-2001-72-A, Judgment, 18 March 2010., par. 101. 384 L. Semanza, одлука од 03.11.2000. пар. 41. 188 терет. Разлог је тај што је задатак тужиоца да докаже сва обележја кривичног дела ''ван разумне сумње'', а формално примање на знање чињеница које чине ова обележја би довело у питање право окривљеног на правично суђење. Како се констатоване чињенице уопште не могу оспоравати, тужиочев терет доказивања би био знатно олакшан. Трибунали су првобитно такође стајали на овом становишту, међутим временом долази до драстичног заокрета праксе. Примера ради Трибунал за Руанду је у бројним одлукама одбијао да формално прими на знање чињеницу да је у Руанди дошло до ''широког и систематског напада на цивилно становништво'', јер је реч о обележју кривичног дела злочин против човечности које је тужилац дужан да докаже ''ван разумне сумње''.385 Међутим, Жалбено веће у предмету Каремера одступа од овакве праксе, под образложењем да је ''ирелевантно да ли ове чињенице представљају обележје неког од кривичних дела за које се окривљени терети. Такав услов се не поставља у правилу 94 А.''386 Овај став прихватан је и у каснијим одлукама. Примера ради, у предмету Станишић и Жупљанин веће је истакло да нема никаквих разлога да се одбије формално примање на знање чињеница које представљају обележје бића кривичног дела. Стога не постоје препреке да се као општепозната прихвати чињеница постојање широког или систематског напада на цивилно становништво, иако она представља обележје кривичног дела злочин против човечности.387 Иста је ситуација и са квалификацијом сукоба на одређеној територији, што је у неким случајевима од суштинског значаја за правну квалификацију кривичног дела.388 385 Одлуке: Kajelijeli, одлука од 16.04.2002, Ntakirutimana & Ntakirutimana, одлука од 22.11.2001., Niyitegeka, одлука од 04.09.2002, Nyiramashuko, одлука од 15.05.2002. 386 Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006, пар. 30 и 42. 387 Prosecutor v. Stanisic & Zupljanin, Case No. IT-04-79-PT, Decision on Judicial Notice, 14 December 2010 (Станишић & Жупљанин, одлука од 14.12.2010.), пар.13. 388 Примера ради, у предмету Симић, тужилац је захтевао да се као општепозната чињеница формално прими на знање то да је сукоб на територији БиХ био међународног карактера. Тужилац се у свом захтеву позвао на то да је БиХ прогласила независност 06.03.1992.године, да ју је Европска Унија признала 06.04.1992. године, а САД 07.04.1992. године, да је Бадинтерова комисија формирана од стране УН-а закључила да је БиХ постала независна држава 06.03.1992, као и да је ова чињеница потврђена у ранијим предметима Тадић и Челебићи, што чињеници 189 У весзи са тим поново се отвара питање разликовања чињеничног и правног. Ако се пође од постављеног критеријума да ''правна норма садржи само правне елементе, да у њој нема ништа чињеничног'',389 произилази да су ''широк и систематски напад'' правне оцене. Да би доказао да се ради о нападу широких размера, тужилац треба да докаже да је на одређеном подручју постојао напад усмерен на велики број лица који је трајао одређено време. За постојање систематског напада неопходно је доказати да је тај напад био планиран и организован.390 Након што тужилац докаже ове чињенице суд доноси правни закључак, односно процењује да ли се напад чије је постојање доказано може сматрати ширим и систематским нападом у правном смислу те речи. То је дакле правно питање које се решава применом права на конкретно утврђено чињенично стање. Трибунал је првобитно такође стајао на овом становишту,391 али се пракса нагло окреће у супротном правцу доношењем одлуке Жалбеног већа у предмету Каремера у којој је наглашено да се и и правни закључци могу сматрати општепознатим чињеницама те да је као такве веће дужно да их формално прими на знање, јер му правило 94 А не оставља никакву дискрецију у том погледу. Своју одлуку веће је образложило тиме да ''без обзира на то што изрази широк или систематски напад представљају правне оцене, они упркос постојања међународног сукоба на територији БиХ даје карактер општепознате чињенице. Карактер сукоба у конкретном случају био је од суштинског значаја за правну квалификацију кривичног дела, јер је тешко кршење Женевских конвенција које се окривљенима стављало на терет могуће само у међународном сукобу. Претресно веће је одбило захтев тужиоца налазећи да се ради о правном питању које представља обележје кривичног дела које се окривљеном ставља на терет, али је каснија пракса одступила од овог става, констатујући као општепознате чињенице да је сукоб на одређеној територији био сукоб унутрашњег или међународног карактера. Види одлуке: L. Semanza, одлука од 03.11.2000., Ntagerura, одлука од 04.07.2002., итд. 389 М. Грубиша /1980/: 161. 390 Тако и З. Стојановић /2006/: 781. 391 Тако је МКТР одбио да формално прими на знање чињеницу да је ''у Руанди вођен широк и систематски напад на етничку групу Тутси'', сматрајући да се ради о правној оцени која представља обележје бића кривичног дела (L. Semanza, одлука од 03.11.2000., Kajelijeli, одлука од 16.04.2002). Исто тако, Веће је одбило тужиочев захтев у предмету Симић, под образложењем да карактер сукоба на подручју БиХ није општепозната чињеница, већ правни закључак до кога су дошла ранија већа на основу изведених доказа. У том смислу веће је истакло да је природа сукоба спорно правно питање у погледу кога обе стране морају имати могућност да изложе своје аргументе и доказе, те да Трибунал може формално примити на знање само чињенице а не и њихову правну оцену. (Б. Симић, одлука од 25.03.1999.). 190 томе описују и чињенично стање које је постојало у Руанди, па се могу сматрати општепознатим чињеницама. Питање није да ли је предлог формулисан правном или лаичком терминологијом, већ да ли је чињеница разумно неоспорива. У конкретном случају ни претресно веће ни одбрана нису навели ни један разуман основ по коме би се ове чињенице могле оспоравати.''392 Након овог преседана је и у другим одлукама изричито је навођено да се и ''правни закључци могу сматрати општепознатим чињеницама''! Примера ради, констатујући као општепознату чињеницу да је ''распрострањен и систематски напад на цивилно становништво босанских Муслимана и босанских Хрвата на територији Српске Републике БиХ, која је касније прозвана Република Српска, трајао током периода од најкасније априла до 31. децембра 1992'', претресно веће је у предмету Станишић и Жупљанин истакло да ''формално примање на знање на основу правила 94 (А) није условљено тиме да нека општепозната чињеница не садржи суштински правну квалификацију.'' Позивајући се на одлуку у предмету Каремера, Веће је навело да је ''ирелевантно то да ли чињенице представљају обележја кривичног дела за које се терети и да та обележја тужилаштво мора да докаже. Иако постојање распрострањеног или систематског напада на цивилно становништво представља обележје кривичног дела злочин против човечности, Веће је овлашћено да формално прими на знање предложену чињеницу, јер је тужилаштво показало да се ради о општепознатој чињеници''393 Одлука Жалбеног већа у предмету Каремера обезбедила је себи ''историјски значај'' формалним примањем на знање геноцида као општепознате чињенице, чиме је ''скандализовала'' стручну јавност.394 Упркос тужиочевим захтевима у том смеру, Трибунал за Руанду је дуго одбијао да формално прими на знање постојање геноцида у Руанди као општепознату чињеницу, сматрајући да је реч о суштинском питању које је потребно доказати у сваком конкретном 392 Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006. пар. 29. 393 Станишић & Жупљанин, одлука од 14.12.2010, пар. 13. 394 Види: N. Jorgensen /2007/: “Genocide as a Fact of Common Knowledge” ICLQ vol. 56, 895., R. Mamiya /2007/: “Taking Judicial Notice Genocide? The Problematic Law and Policy of the Karemera Decision” Wisconsin Intl. L.J. Vol. 25, No. 1., 1-22., Jake Hirsch-Allen, Why International Criminal Tribunals should not call Genocide ’’Genocide’’, доступно на: http://jake.contemporaryfuture.com/docs/transystemicLaw/JudicialNoticetoHistoricalRecord.pdf 191 случају, имајући у виду да геноцид не може постојати без геноцидне намере. У том смилу је истицано да ''упркос бројним новинарским извештајима и извештајима УН-а који говоре у прилог томе да је у Руанди извршен геноцид, реч је о фундаменталном питању које се мора доказати на суђењу''.395 На сличан начин је резоновало и претресно веће у предмету Каремера истакавши да би формално примање на знање чињенице да је у Руанди извршен геноцид тужиоцу би знатно олакшало терет доказивања. Ако би се констатовало постојање геноцида, довољно би било доказати само да се оптужени учествовао у било којој од наведених радњи, било као непосредни извршилац било као командант или члан удруженог злочиначког подухвата, да би се доказала његова геноцидна намера, а самим тим и одговорност за геноцид.396 Међутим, Жалбено веће усваја жалбу тужиоца и формално прима на знање као општепознату чињеницу то да је у Руанди током 1994 године извршен геноцид над припадницима етничке групе Тутси, јер је реч о чињеници која је ''општепозната историјска чињеница''. У образложењу одлуке веће је истакло: ''Нема разумног основа да се оспорава да је током 1994. године постојала кампања масовног убијања усмерена ка уништењу етничке групе Тутси... У првобитним поступцима пред Трибуналом је било разумно да претресно веће прикупља доказе о току геноцида, у циљу стварања историјских списа и извлачења чињеничних закључака. Вршење геноцида у Руанди је недвосмислено утврђено ранијим пресудама овог Трибунала, бројним књигама, научним чланицма, медијским извештајима, извештајима и резолуцијама УН-а, одлукама националних судова, извештајима владиних и невладиних организација. Према томе, чињеница да је у Руанди извршен геноцид је део светске историје и представља класичан пример општепознате, разумно неоспориве чињенице''.397 У вези примедбе да се констатовањем ове чињенице тужиоцу знатно олакшава доказни терет, Жалбено веће је истакло да је тужилац и даље дужан да докаже да су оптужени криви за ово кривично дело, тачније да је код њих постојала геноцидна намера. Како се радило о високим политичким функционерима, члановима владе Руанде током 1994, геноцидну намеру није било тешко доказати по принципу удруженог злочиначког подухвата. Веће се кратко задржало на примедби да ''геноцид'' представља правну, а не чињеничну 395 L. Semanza, одлука од 03.11.2000., пар. 36. 396 Е. Karemera, одлука од 09.11.2005. 397 Ibid, пар. 35. 192 оцену, наглашавајући да се тај аргумент чак и не може узети у разматрање, ''будући да правило 94 (А) не даје претресном већу могућност да одбије да констатује чињенице по том основу''.398 Овакав став проблематичан је из више разлога, првенствено са аспекта терета доказивања и права на одбрану. Као прво, претпоставка невиности у кривичном поступку захтева од тужиоца да докаже сва обележја кривичног дела ван разумне сумње. Ако се обележја бића кривичног дела констатују као постојећа и без доказивања, овај терет је знатно олакшан. Примера ради, ако суд већ констатује да је извршен геноцид или да је постојао широк и систематски напад на цивилно становништво, на тужиоцу је још само да докаже одговорност окривљеног за такав напад, што није тешко посебно имајући у виду постојање конструкције удруженог злочиначког подухвата. Довољно је наиме утврдити политичку или војну улогу окривљеног у одређеном периоду да би га суд прогласио кривим за ''општепознату чињеницу'' вршења геноцида или злочина против човечности! У вези са том примедбом у пракси Трибунала је истицано да је то само ''алтернативан начин'' задовољења доказног терета, а да коначан терет уверавања остаје на тужиоцу.399 Овај ''алтернативан начин'' дакле подразумева да суд узима одређене чињенице као утврђене и без доказивања. Странка која предлаже да се одређена чињеница формално прими на знање дужна је да докаже да чињеница испуњава све услове да би се сматрала општепознатом, што подразумева и доказивање разумне неоспоривости чињенице. Уместо да се чињеница доказује на суђењу, испитивањем сведока и извођењем других доказа, ноторност и разумна неоспоривост чињенице се доказује најчешће на основу разних извештаја, чланака и докумената у којима је чињеница садржана. Трибунал је констатовао геноцид као општепознату чињеницу позивајући се на бројне чланке, извештаје УН-а и невладиних организација иако је са друге стране, у многим чланцима истицано да су убиства у Руанди пре била 398 Ibid, пар. 37. 399 У предмету Каремера Жалбено веће је истакло да је ''тачно да ће механизам из правила 94 А олакшати тужиоцу доказивање у неким случајевима, али да коначан терет уверавања и доказивања личне одговорности сваког оптуженог остаје на тужиоцу''. Е. Karemera, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006., пар. 192. 193 мотивисана имовинским питањима него етничком мржњом.400 Овај ''алтернативни начин доказивања'' дакле подразумева да тужилац на суђењу неће изводити доказе како би уверио суд да се радило о широком и систематском нападу на цивилно становништво, већ да само треба да докаже пре суђења да је чињеница широког и систематског напада на одређеној територији општепозната и разумно неоспорива чињеница! Констатацијом ових чињенице право на одбрану је доведено у питање, будући да се чињенице које су формално примљене на знање као општепознате, не могу ''обарати'' на суђењу доказивањем супротног. Њихова констатација ствара необориву претпоставку њихове истинитости и одбрана их више не може оспоравати. Тако одбрана уопште не може тврдити да се у конкретном нападу није радило о ''широком и систематском нападу'', да предмет напада није било цивилно становништво већ легитимни војни циљеви, да су убиства била мотивисана имовинским сукобима, а не намером да се уништи одређена етничка група и сл., јер све ове чињенице добијају карактер необоривих претпоставки. За разлику од Трибунала за Руанду где је велики број чињеница формално примљен на знање по правилу 94 А као општепознате чињенице, Трибунал за бившу Југославију се далеко чешће ''користио'' формалним примањем на знање већ пресуђених чињеница по правилу 94 Б. Кључна разлика између ова два правила је у томе што чињенице констатоване по правилу 94 А (општепознате чињенице) имају статус необоривих претпоставки које не омогућавају доказивање супротног, док правноснажно утврђене чињенице констатоване по правилу 94 Б имају карактер оборивих претпоставки и омогућавају доказивање супротног, с тим да се терет њиховог ''обарања'' пребацује на одбрану. Оба правила иако примарно мотивисана разлозима ефикасности поступка у пракси су махом ''олакшавала'' тужиочев терет, стављајући тиме одбрану у неповољнији положај. 400 Истиче се чак и да бројност извештаја на које се жалбено веће позвало образлажући зашто се геноцид сматра општепознатом чињеницом, указује на то да је ова чињеница далеко од ''разумно неоспориве''. R. Mamiya /2007/: 16. 194 4. ОПШТЕПОЗНАТЕ ЧИЊЕНИЦЕ У НАШЕМ ПРАВУ Закоником о кривичном поступку из 2011. године по први пут је изричито прописано да се не доказују и ''чињенице за које суд оцени да су општепознате'' (чл. 83 ст. 3). И до сада је у нашој теорији било неспорно да овакве чињенице не треба доказивати, а како се пракса ретко изричито позивала на општепознате чињенице, овај став није изазивао дилеме. Међутим, од изричитог позивања на општепознате чињенице далеко је опасније ''прећутно'' прелажење преко потребе за доказивањем одређених чињеница и то кроз увођење чињеничних претпоставки на штету окривљеног. Тако се, примера ради неретко дешава да се намера прибављања противправне имовинске користи уопште не доказује, већ да се пође од тога да је окривљени који је одузео туђу ствар по логици ствари имао такву намеру (јер је то уобичајено и општепознато), а овај ту исту може оспоравати на суђењу. Овај проблем посебно ће доћи до изражаја у новоусвојеном расправном моделу у коме доказна иницијатива прелази на странке, па би даље настављање са оваквом праксом у великој мери значило ''олакшавање'' посла тужиоцу. Упркос изричитој законској регулативи у погледу недоказивања општепознатих чињеница, многа питања остају отворена. Ко процењује да ли се ради о општепознатој чињеници? Да ли се оне узимају у обзир само на захтев странке или и по иницијативи суда? Да ли је општепознате чињенице дозвољено оспоравати? Док су у англосаксонским адверзијалним системима ова питања регулисана правилима поступка и доказивања кроз институт судске констатације, у мешовитом поступку за таквом регулативом није било потребе. Како је судија тај који одређује које ће се чињенице доказивати, који ће се докази изводити, којим редом и активно учествује у њиховом извођењу, на њему је дакле и да одлучи о томе које ће чињенице узети као ноторне а самим тим и искључене као предмет доказивања. У том смислу је и оновано истицано да сам суд процењује шта ће бити предмет доказивања у кривичном поступку и којим ће се средствима вршити доказивање. ''Стога и није могуће направити неку прецизну и апсолутно искључиву листу чињеница које су искључене од 195 доказивања, јер је то у крајњој линији препуштено процени органа који води поступак, односно суда који поступка по начелу слободне оцене доказа и свом слободном судијском уверењу.''401 Преласком на расправни модел поступка и преношењем доказне иницијативе у руке странака, наведена питања добијају на значају. Извесне ''смернице'' у том смислу може пружити досадашња пракса парничних судова, будући да законици о парничном поступку традиционално садрже одредбу о недоказивању општепознатих чињеница. Пре разматрања ових питања, потребно је указати на различите контексе у којима се општепознате чињенице јављају у различитим процесним моделима. За разлику од англосаксонског права у којима ове чињенице имају значај доказних чињеница или индиција, у нашој пракси је приметно позивање на ове чињенице не у сфери доказивања, већ у сфери судске аргументације, приликом образложења одлуке, када суд своје чињеничне закључке темељи на томе да је нешто ''општепознато или ноторно''. Поред тога, општепознате чињенице у мешовитом моделу поступка служе као разлог за одбијање одређених доказних или процесних предлога, па се у том смислу везују за руководећу улогу председника већа у управљању поступком. 4.1. Општепознате или ноторне чињенице у различитим процесним контекстима Општепознате чињенице најчешће имају доказни значај и служе доказивању других правно релевантних чињеница. Овакав значај најприближнији је дејству које им се даје у англосаксонској пракси и пракси међународних кривичних Трибунала. Тако се примера ради, тужени може позвати на постојање ратног стања стања или неке елементарне непогоде како би доказао немогућност испуњења уговорних обавеза, ако се као општепозната чињеница констатује да је у одређено време на одређеном подручју постојао 401 М. Шкулић, /2009/: Кривично процесно право, Правни факултет, Београд, 183-184. 196 оружани сукоб, тужиоцу који терети окривљеног за ратне злочине се аутоматски олакшава терет доказивања јер се наведени злочини могу одиграти само у време оружаног сукоба, ако се констатује да у одређеној заједници сленг ''врућа ствар'' има значај ''украдене ствари'', тужиоцу је лакше да докаже да је окривљени коме је речено да је ствар ''врућа'' знао да се ради о украденој ствари и т. сл. Како се у расправном моделу поступка утврђују само спорне чињенице, докази по природи ствари иду у прилог оној странци чије чињеничне тврдње поткрепљују. Исти је случај и са општепознатим чињеницама које имају значај доказних чињеница или индиција. Тако у наведеним примерима, тужилац путем општепознате чињенице да ''врућа ствар'' значи ''украдену ствар'' доказује субјективну чињеницу да је окривљени знао да је ствар украдена, путем чињенице да је на одређеном подручју постојао оружани сукоб доказује један елемент кривичног дела ратног злочина који се може извршити само у време оружаног сукоба итд. У расправном моделу поступка општепознате чињенице се најчешће јављају у овом контексту и ретко се ''констатују'' по иницијативи суда- како свака чињеница иде у прилог једној страни, страна којој општепозната чињеница иде у прилог дужна је да се на њу позове, док друга страна има право да се успротиви њеном ''констатовању'' и захтевати њено регуларно доказивање. И у нашој парничној пракси је истицано да суд може прихватити неку чињеницу као општепознату само у ситуацији када се странка на њу позове.402 Обема странкама је у интересу да избегну регуларно доказивање тако што ће суд само констатовати општепознате чињенице. Стога ће пре суђења настојати да се што више чињеница ''унесе'' у чињеничну грађу путем формалног примања на знање, као општепознате чињенице, друга страна се може противити том захтеву, а да ли ће се те чињенице доказивати на суђењу, зависиће од тога да ли је суд нашао да се предложене чињенице могу сматрати општепознатим. У овом моделу је тешко замислити ситуацију да странка на самом суђењу предложи доказивање одређене чињенице, а да суд одбије такав доказни 402 Решење Вишег суда у Ваљеву, Гж. 510/2012 од 11.4.2012 године. 197 предлог под образложењем да се ради о општепознатој чињеници коју није потребно доказивати из следећих разлога: како се унапред, пре самог суђења прецизирају спорна правна и чињенична питања која ће се расправљати на суђењу пред поротом и докази који ће се изводити, не постоји могућност да странка на самом суђењу предложи доказивање још неких чињеница па да суд одбије такав предлог под образложењем да се ради о општепознатој чињеници. Поред тога, самој странци није у интересу да ''инсистира'' на регуларном доказивању неке чињенице која се формалним примањем на знање може узети као постојећа и без доказивања. У поступцима пред међународним кривичним трибуналима, видели смо, тужиоцу је свакако у интересу да се пре самог суђења ''констатује'' постојање широког или систематског напада на одређеном подручју, него да на суђењу доказује ове чињенице, стога ће увек инсистирати да се што више чињеница формално прими на знање по правилу 94. Слична је ситуација и у англосаксонској пракси- свака странка покушаће да ''избегне'' доказивање чињеница које јој иду у прилог, захтевом да се оне и пре поротног суђења констатују као општепознате. Различита концепција мешовитог поступка и доказна доминација суда намеће супротна решења, па се у овом моделу општепознате чињенице обично везују за руководећу улогу председника већа у управљању поступком и његову могућност да одбије или усвоји одређене доказне или процесне предлоге, позивањем на општепознате чињенице. Имајући у виду да многи континентални законици садрже одредбу по којој судија на главном претресу може одбити доказне предлоге усмерене на доказивање општепознатих чињеница, поједини англосаксонски аутори извлаче закључак да и континентално право познаје институт судске констатације.403 Овакви закључци су погрешни и неосновани, будући да се овде не ради ни о каквом званичном и претходном ''издвајању'' чињеница које се као 403 Наводећи као пример чл. 244 ст. 3 ЗКП Немачке, који између осталог предвиђа да ће се захтев за извођењем доказа одбити ''ако је извођење доказа непотребно јер се ради о општепознатој, неважној или већ доказаној чињеници'', Џ. Стјуарт извлачи закључак да се овај институт примењује и у евроконтиненталном-мешовитом поступку. Види: G.J. Stewart /2003/: ''Judicial Notice in International Criminal Law: A Reconciliation of Potential, Peril and Precedent'', International Criminal Law Review 3/2003., 247. 198 општепознате неће доказивати, већ о могућности судије који као dominus litis има право да одбије све доказне предлоге усмерене на доказивање чињеница чије је утврђивање по његовом мишљењу непотребно (јер су општепознате, довољно расправљене, небитне за ''утврђивање истине'', правно ирелеванте и т. сл.). У том смислу је у пракси ЕСЉП истакнуто да надлежне судске власти могу на прописан начин одбити позивање и испитивање сведока ако се чини да његово сведочење неће бити релевантно.404 Судија наиме, уз ограничење које му поставља тужиочева оптужнице, самостално одређује које ће се чињенице утврђивати како би се стање ствари ''свестрано расправило'' и који ће се докази изводити у том циљу. При том је ирелевантно да ли су те чињенице и међу странкама спорне, јер дужност ''утврђивања истине'' негира сваку страначку диспозитивност у погледу опредељивања предмета спора. Доказивање обухвата све чињенице које суд сматра важним за правилно пресуђење (чл. 326 ст. 2 ЗКП/2001), те председник већа по логици ствари неће изводити доказе у прилог оних чињеница које сматра општепознатим. Могућност ''страначке иницијативе'' огледа се у томе што странке и оштећени имају право да захтевају да се извиде нове чињенице и прибаве нови докази (чл. 326 ст. 2 ЗКП/2001), па ако је њихов предлог усмерен на доказивање општепознате чињенице, председник већа ће га по природи ствари одбити. У овом моделу не постоји претходно ''прецизирање'' спорних чињеница које ће се утврђивати на главном претресу и доказа који ће се у том циљу изводити, већ судија самостално процењује које је чињенице потребно утврдити и које је доказе потребно извести у циљу утврђивања ''истине'' и доношења одлуке. Самим тим, не постоји могућност ни да се унапред ''прецизира'' односно констатује и предвиди које ће чињенице суд сматрати општепознатим. Странке то сазнају тек након доношења одлуке, када се суд у образложењу одлуке позове на општепознату чињеницу, или евентуално током главног претреса али под условом да странка предложи доказивање одређене чињенице а да суд одбије такав предлог под образложењем да се ради о 404 Vidal v. Belgium, App. Nr. 12351/86, Judgment of 22.04.1992. 199 чињеници која је општепозната. Самим тим не може се ни говорити о судској констатацији или формалном примању на знање у англосаксонском смислу те речи. У вези са тим још једна разлика мешовитог и англосаксонског- поротног модела је у томе што се у континенталном мешовитом поступку општепознате чињенице јављају у још једном контексту- у сфери судске аргументације. Логично је да се у англосаксонским поротним моделима општепознате или ноторне чињенице не јављају у овом контексту, имајући у виду да поротна пресуда уопште не садржи писано образложење. Позивање на општепознате чињенице приметно је у образложењима одлука када суд позивањем да нешто ''ноторно'', ''очигледно'', ''општепознато'', ''евидентно'' и сл., образлаже своје чињеничне закључке. То је случај када се у образложењу одлуке примера ради наведе да је оптужени очигледно морао знати да су ствари украдене, да је евидентно да су оптужени радили у спрези са кријумчарима, да су мотиви окривљеног очигледни, да је ноторно да здравствено стање човека од 75 година може варирати те да је захтев за повраћај у пређашње стање основан405 и сл. То је и дало основа за тумачење да је у нашој пракси поред доминантног коресподентског одређења истине доминирала и субјективистичка теорија евиденције (нешто је истинито јер је ''очигледно'' суду),406 која лако може одвести у волунтаризам.407 О примени ове теорије и 405 ''О ноторним чињеницама везаним за предлог за повраћај у пређашње стање не треба изводити доказе...Ради се о ноторној чињеници могућег варирајућег здравственог стања у тим годинама, са погоршањима које може спречити особу тих година да преузме одређене парничне радње везане за рок.'' (Решење Вишег привредног суда у Београду, Пж. 6991/00 од 15.11.2000. године) 406 По теорији евиденције, истинитост једног суда не огледа се у њиховој коресподенцији са стварношћу, већ у њиховој евидентности или очигледности. Међутим, сам појам евидентности је доста споран и неодређен концепт, а ни присталице ове теорије не дају ближе критеријуме за његово одређивање, тврдећи да се евидентност као таква не може дефинисати и свести на друге категорије, као што се не може дефинисати ни доживљај црвене или плаве боје. Самим тим појам евидентности постаје субјективан концепт, завистан од самог посматрача. Ову теорију је најопширније и најсистематичније развио немачки филозоф Брентано. О томе: Г. Петровић /1977/: Tеорија коресподенције и теорија евиденције, Филозофске студије вол. 9, 23 и 53. 407 Анализирајући различите теорије истине и примену овог начела у нашој пракси, Узелац долази до закључка да је ова теорија ''најугоднија'' за континенталне судије, јер сам мешовити поступак погодује таквом схватању. Суд окончава доказни поступак када му чињенична питања постану ''јасна'', када је ''очигледно'', ''извесно'' да ствари стоје овако или онако, када је предмет ''зрео за суђење''. На крају основано упозорава да примена ове теорије води у волунтаризам, јер се свака одлука може правдати ''евидентношћу''. Своје властите сумње судија може пресећи 200 позивању на општепознате чињенице у овом смислу сведоче и следећи примери: ''Евидентно да су сви окривљени полицајци били добро повезани са окривљенима који су кријумчарили стоку, а све у циљу кријумчарења стоке преко државне границе, а за шта су полицајци од окривљених као награду добијали новац. Њихова повезаност је очигледна имајући у виду чињеницу да им је сва комуникација кратка, без додатних објашњења, да је сваком познато шта треба да ради, шта добија као награду итд.''408 ''Код извршилаца кривичног дела ратни злочин против ратних заробљеника евидентно је постојала свест да се ради о припадницима противне стране јер окривљени, сведоци, сведоци сарадници дакле сви који су учествовали у овом поступку говоре о ратним заробљеницима, иако међу њима постоје касније убијене жене и одређени број медицински збринутих лица, дакле рањеника.''409 У наведеним примерима не може се говорити о волунтаризму, имајући у виду да суд објашњава због чега су му одређени чињенични закључци евидентни. Овде позивање на општепознате чињенице није спорно, будући да се образлаже зашто суд одређене чињенице сматра очигледним. Другачија је ситуација у случајевима у којима суд неоправдано скраћује доказивање под образложењем да је нешто ''општепознато'' или ''ноторно'', без објашњења зашто је то примењиво и на конкретан случај. Примера ради како није благовремено добио извештај о примањима одређеног лица, суд је ''убрзао'' поступак закључујући да је ''ноторно да је лични доходак покојног морао бити знатно виши од пензије коју је примао'' и донео пресуду у складу са тим, без остављања могућности заинтересованој страни да оспорава истинитост ове чињенице.410 Ово је посебно проблематично код утврђувања субјективних чињеница, када се судови у образложењу пресуде позивају на то да је ''оптужени очигледно морао знати'', да је ''евидентно постојала намера'' и т. сл., и без чврстог доказног упоришта за ове тврдње. Тако се примера ради наводи да волунтаристички, одлучити се за једну тезу и то правдати ''очигледношћу'' или ''ноторношћу''. А. Узелац, /1997/: Истина у судском поступку, Правни факултет, Загреб, 42-44. 408 Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж1- 2130/10, од 07.10.2011. године. 409 Пресуда Апелационог суда у Београду – Одељења за ратне злочине КЖ1 ПО2-1/2010 од 14, 15, 16, 17, 18, 21. и 23. јуна 2010. године - пресуда Окружног суда у Београду – Већа за ратне злочине К.В. бр. 4/2006 од 12. марта 2009. године. 410 Окружни суд је оправдано укинуо ову пресуду истакавши да ''суд мора тачно утврдити све приходе тужиље и сада покојног Б. М. од времена заснивања брачне заједнице до његове смрти и након тога поуздано утврдити допринос тужиље као брачног друга у стицању спорних ствари'' (Решење Окружног суда у Београду, Гж. 6584/95 од 11.10.1995. године). 201 је ''општепознато да је окривљени морао знати да је ствар (мобилни телефон) коју је купио прибављена кривичним делом када му је лице од кога је ствар купио рекло да је та ствар ''врућа''.411 На тај начин суд не даје образложење зашто наводи одбране да није знао да је телефон украден нису тачни, већ дилему једноставно ''пресеца'' позивањем на општепознату чињеницу и магловит концепт ноторности, не остављајући одбрани могућност да доказује да није знала да ''врућа ствар'' представља украдену ствар. Другостепени судови се такође позивају на општепознате чињенице у овом смислу. Тако се примера ради наводи да ''пропуштањем да се у образложењу пресуде наведе одлука о утврђивању списка опојних дрога којом су супстанце, пронађене у стану оптуженог проглашене за опојне дроге, није учињена апсолутно битна повреда одредаба кривичног поступка, јер је општепозната чињеница да су кокаин и марихуана проглашени за опојне дроге;412 да ''изрека пресуде није неразумњива иако у њој није наведено да се не ради о ватреном оружју већ о пиштољу, с обзиром да је ноторна чињеница да пиштољ представља ватрено оружје.''413 Oвде се не ради о доказним чињеницама и ''скраћивању'' доказивања позивањем на општепознате чињенице, већ само о начину ''аргументације'' којом се одбијају критике одбране везане за ''неразумљивост'' изреке првостепене пресуде, те у оваквим образложењима и нема ничег спорног. Може се дакле закључити да у различитим процесним моделима општепознате чињенице јављају у различитом контексима и имају другачији значај. Док у страначком моделу поступка ове чињенице пре свега служе као средство којим се олакшава доказивање странци којој оне иду у прилог, у мешовитом моделу оне ''служе'' суду као разлог за одбијање одређених доказних или процесних предлога или аргумент за објашњење чињеничних закључака. 411 Пресуда Окружног суда у Београду Кж. 3565/06 од 29.12.2006. и Пресуда Првог општинског суда у Београду К. 220/05 од 15. децембра 2005. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 76/2007, Београд, стр. 117. 412 Пресуда Апелациног суда у Београду, Кж.1 416/10 од 02.03.2010. године, Билтен Апелационог суда у Београду, 1/2010, стр. 108. 413 Пресуда Апелационог суда у Београду Кж. 1 бр. 6505/11 од 27.02.2012 године. 202 4.2. Процесноправни третман општепознатих чињеница ЗКП/2011 је изричито прописано да се општепознате чињенице не доказују (чл. 83 ст. 3). Поред овлашћења председника већа да на главном претресу одбије доказивање чињеница које сматра општепознатим (чл. 395), а које је несумљиво постојало и у досадашњој пракси, ништа није речено о начину на који се овакве чињенице ''уносе у поступак'', да ли по страначкој иницијативи или на захтев суда, да ли је реч о чињеницама које морају бити неспорне међу странкама, да ли је дозвољено доказивање супротног од онога што се сматра општепознатим итд. Досадашња теорија делимично се бавила овим питањима, али треба имати у виду да су она разматрана у складу са доскора преовлађујућим истражним моделом у коме суд има улогу главног доказног актера. Постојала је сагласност да се сама ''ноторност'' не доказује (Notoria non egent probatione) већ суд оцењује да ли се нешто сматра општепознатим. Тако Б. Марковић истиче да ''ако се међу странкама изроди спор око тога да ли је једна чињеница ноторна или не...суд има да изјави да ли сматра ту чињеницу ноторном или не''.414 Познић наводи да доказивање општепознате чињенице уопште није допуштено,415 а Васиљевић истиче да ''да ли је чињеница општепозната оцењује сам суд и то није предмет посебног доказивања''.416 Такође је постојала сагласност у погледу тога да странкама треба омогућити доказивање супротног од онога што суд сматра општепознатим. Тако Познић наводи да ''оно што је општепознато не мора бити тачно. Другим речима, допуштено је доказивати да чињеница коју суд узима као ноторну не одговара стварности. Такво доказивање суд треба да дозволи ако има озбиљне разлоге'',417 Б. Марковић каже да ''ако се породи спор о истинитости ноторне чињенице, то ће се та чињеница морати доказивати по општим правилима о 414 Б. Марковић /1921/: О доказима у кривичном поступку, друго издање, Београд, 95. 415 Б. Познић /2009/: 581. 416 Т. Васиљевић /1981/: 296. 417 Б. Познић /2009/: 581. 203 доказу'',418 док М. Шкулић истиче да ''ако својство општепознатости није потпуно извесно, односно ако га странке или други субјекти поступка основано оспоравају, или сам суд у погледу тога има дилему, могуће је и доказивање таквих чињеница.''419 Имајући у виду доказну доминацију суда, такође је истицано да је суд тај од кога потиче иницијатива за недоказивање општепознатих чињеница, али је у теорији дискутовано да ли је суд дужан да саопшти странкама које ће чињенице сматрати општепознатим. Са једне стране, V. Bayer и Б. Познић су истицали да општепознате чињенице суд мора узети као утврђене чак иако оне то нису, и не мора чак ни да истакне њихово постојање како би оне ушле у основ одлуке.420 М. Грубиша је са друге стране сматрао да се не може узети да ове чињенице постоје ако суд у својој одлуци није утврдио њихово постојање.421 Грубиша је наиме сматрао да се општепознате чињенице не доказују, али суд мора утврдити њихово постојање, а под утврђивањем у процесном смислу Грубиша подразумева најпре проналажење и оцену постојања неке чињенице од стране суда, а затим његову констатацију у одлуци да такву чињеницу сматра утврђеном: ''Како индиције имају само улогу доказног средства судија је у образложењу пресуде дужан да наведе општепознате чињенице из којих је извео закључак о постојању одлучних чињеница.''422 И Т. Васиљевић је истицао 418 Б. Марковић /1921/: 95. 419 М. Шкулић /2009/: 183. 420 V. Bayer је сматрао да ноторне чињенице и претпоставке не треба ни доказивати ни утврђивати, већ их суд мора узети као утврђене чак иако оне то нису (V. Bayer /1989/: Југословенско кривично процесно право, књига друга- Право о чињеницама и њиховом утврђивању у кривичном поступку, Загреб, 28). Б. Познић истиче да суд ове чињенице узима у обзир по службеној дужности, те да чак не мора ни да истакне њихово постојање да би оне ушла у основ одлуке. (Б. Познић /2009/: 581). 421 Коришћење општепознатих чињеница и претпоставки било је и основ Грубишине поделе на доказивање и утврђивање чињеница. Тако, М. Грубиша истиче да је ''појам утврђивање чињеница односно предмет утврђивања шири од појма доказивање чињеница односно предмет доказивања, јер се први односи на све чињенице чије постојање мора суд утврдити, па према томе и оне чије доказивање није уопште потребно (дакле очигледне и ноторне чињенице, природне и правне претпоставке и сл.) Напротив, појам ''предмет доказивања'', обухватао би само чињенице које се, да би се сматрало да постоје, морају доказивати у техничком смислу. М. Грубиша /1982/: ''Што значи у процесноправном смислу утврдити чињенично стање и ко га утврђује у кривичном поступку?'', Наша Законитост 6/1982, 99. 422 М. Грубиша /1982/: 100. 204 да суд мора саопштити странкама које ће чињенице узети као општепознате,423 а исто тако М. Грубач наводи да ноторне чињенице суд мора саопштити странкама како би им се омогућило оспоравање њихове ноторности. Преласком на расправни модел поступка наведена питања треба посматрати у другачијем контексту. У овом моделу суд чињеничну грађу за одлучивање добија од странака и не меша се у доказно ''надметање''. Тужилац у оптужници поставља ''чињеничне тезе'' које је дужан да докаже извођењем доказа на главном претресу. Предмет доказивања су само оне чињенице које оптужени оспорава- оптужени се на припремном рочишту изјашњава који део оптужнице оспорава и из којих разлога, а на главном претресу се изводе само докази у вези спорних чињеница (чл. 349 ст. 3). На припремном рочишту се, између се осталог утврђују чињенична и правна питања која ће бити предмет расправљања на главном претресу, образлажу се докази који ће бити изведени и предлажу се нови докази (чл. 345 ст. 1). У пракси је заузет став да на овом рочишту треба инсистирати на конкретним доказима којима се доказују конкретне спорне чињенице, за разлику од уопштеног навођења доказа, те се у том смислу наводи да је ''боље да председник већа сам, ако треба и на више таквих рочишта утврди релевантно у том смислу, како се веће не би оптерећивало непотребним доказивањем'' као и да је ''упутно одбрану упитати шта конкретно оспорава, потом тужиоца које доказе предлаже за оспорено, те потом одбрану за контрадоказе''.424 Сходно томе, јасна је интенција да се, слично парничном поступку још на припремном рочишту прецизира ''шта је спорно'' у оптужници, односно које ће спорне чињенице бити предмет утврђивања на главном претресу и који ће се докази изводити у циљу њиховог утврђивања. Самим тим, по логици ствари би произилазило да се на овом рочишту такође прецизирају и општепознате чињенице које ће као такве бити ''искључене'' из даљег доказног поступка. Док 423 Цитирајући италијанске ауторе Флориана и Белависту, Т. Васиљевић истиче да ''судија може да се служи ноторним чињеницама у оцени доказа, али та ноторност мора бити стечена у поступку као предмет саопштења или евентуалне контрадикторности, јер ноторност не замењује доказ ако није истакнута у материји процеса.'' Т. Васиљевић /1981/: 158. 424 Правно схватање посебних одељења Вишег суда у Београду, са седнице одржане током децмбра 2011. и јануара 2012., Билтен Вишег суда у Београду, бр. 82/2012, Београд, стр. 8. 205 ЗПП садржи изричиту одредбу којом предвиђа да суд на припремном рочишту утврђује које су чињенице неспорне, односно општепознате, које су чињенице спорне и која правна питања треба расправити (чл. 308 ст. 2 ЗПП/2011), ЗКП не садржи сличну одредбу, већ само предвиђа да суд на главном претресу може одбити доказне предлоге усмерене на доказивање општепознатих чињеница (чл. 395 ст. 4). Разумевање овог проблема захтева једну претходну напомену- код увођења и регулисања претходног рочишта јасно је уочљив сукоб између ''тежњи'' ка расправном моделу и практичне реалности о његовој тешкој спроводљивости у нашим условима. Интенција је наиме да се увођењем овог рочишта убрза поступак тако што би се, слично англосаксонској или парничној пракси, јасно прецизирала правна и чињенична питања о којима ће се расправљати на суђењу и докази који ће се изводити. У том смислу је и прописано да ће ''председник већа позвати странке, браниоца и оштећеног да образложе предложене доказе које намеравају да изведу на главном претресу, при чему ће их упозорити да се неће извести они докази који су им били познати, али их без оправданог разлога на припремном рочишту нису предложили.'' (чл. 350 ст. 1 ЗКП/2011). Јасна је дакле намера да се поступак не одуговлачи изношењем бројних доказних предлога током самог суђења, али са друге стране и сам законодавац признаје да наведена одредба практично неће имати неки велики домашај, јер је тешко утврдити да ли су странкама докази били познати, а чак и да се то утврди потребно је да суд буде уверен да је такав доказ неоправдано ''прећутан'' на припремном рочишту.425 Даље је у Законику предвиђено да странке бранилац и оштећени могу до завршетка главног претреса предлагати да се изведу нови докази, а могу и поновити предлоге који су раније одбијени (чл. 395 ст. 1 ЗКП/2011). Иако председник већа има могућност да одбије доказни предлог ако је реч о доказу за који су странке, бранилац и оштећени раније знали (у току припремног рочишта или након одређивања главног претреса) али га нису предложили, нереално је очекивати одбијање доканих предлога по овом основу, 425 Г. П. Илић и други /2012/: 729. 206 посебно имајући у виду могућност улагања жалбе због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања. Следи дакле да припремно рочиште нема онај значај какав му се придаје у типичном страначком моделу и да се, слично досадашњем поступку све до завршетка главног претреса могу износити нови чињенични и доказни предлози. Слична је ситуација и са општепознатим чињеницама. Са једне стране присутна је тежња да се ове чињенице јасно и унапред искључе из даљег доказивања (чл. 83 ст. 3), што би налагало њихово издвајање на претходном рочишту, као што је случај у англоамеричкој пракси, пракси МКТ-а и пракси наших парничних судова. Са друге стране слично досадашњем истражном моделу, дато је изричито овлашћење председнику већа да на главном претресу одбије доказне предлоге усмерене на доказивање чињеница које се не доказују (чл. 395 ст. 4 тач. 2. ЗКП/2011), што јасно указује на ''свест'' о томе да претходно рочиште неће увек остваривати своју примарну сврху и да је могуће да странке све до краја главног претреса износе нове чињеничне и доказне предлоге. Сходно томе, председник већа ће било на припремном рочишту било на главном претресу одбити доказне предлоге усмерене на доказивање оних чињеница које сматра општепознатим. Реч је дакле о истом оном овлашћењу које је имао судија у досадашњем истражном моделу, да одбије доказивање свих оних чињеница које сматра ноторним, правно ирелевантним, већ доказаним, у довољној мери расправљеним и т. сл. Новоусвојени расправни модел намеће и одређена питања везана за општепознате чињенице, на које Законик не даје одговор, а која се могу наметнути у пракси. Да ли општепознате чињенице морају бити неспорне међу странкама како би се изузеле из даљег доказивања? Ово питање је парадоксално на први поглед, будући да су општепознате чињенице оне које су ''познате свима'' и чија истинитост се не доводи у питање, па се самим тим претпоставља да оне ни међу странкама не могу бити спорне. Међутим, сама чињеница да су у страначком поступку општепознате чињенице 207 изричито искључене као предмет доказивања наводи на супротан закључак. У овом моделу се наиме доказују само оне чињенице које су спорне међу странкама. Ако општепозната чињеница није спорна, она је самим тим изузета као предмет доказивања, па није потребно ни посебно предвиђати да се ''општепознате чињенице не доказују'', а и сам институт формалног примања на знање односно судске констатације у адверзијалном поступку би био сувишан. Овде се заправо ради о спорним чињеницама, које се упркос томе неће доказивати јер су општепознате. У том смислу се и у парничној пракси истиче да ''да ли ће чињенице бити предмет доказивања зависи од тога да ли су оне међу странкама спорне јер се доказују само спорне чињенице. Ако су спорне, а општепознате, неће се доказивати.''426 Како се ради о спорним чињеницама, правило је да оне, као и сваки доказ, иду у прилог једној од странака у поступку. Примера ради, у поступку који се води против оптуженог за ратни злочин спорна може бити чињеница постојања оружаног сукоба на одређеној територији. Ако би суд ову чињеницу узео као општепознату, тужиоцу би у великој мери олакшао терет доказивања што би по логици ствари ишло на штету одбране којој је у интересу да се не докаже да је постојао оружани сукоб, јер се у том случају не би могло радити о ратном злочину. Ако постојање оружаног сукоба уопште не би било спорно међу странкама, онда ова чињеница и не би била предмет доказивања. Према томе, јасно је да се у расправном моделу заправо ради о страначки спорним чињеницама, али које су по мишљењу суда толико ноторне и општепознате, да би њихово доказивање само представљало губљење времена. Тако примера ради, ако би одбрана истицала да ''алкотест није поуздано доказно средство'' или да ''окривљени није знао да је ношење ватреног оружја забрањено'', суд би одбио ове доказне предлоге позивањем на општепознате чињенице, иако окривљени није ''сагласан'' са њиховом ноторношћу. Супротно тумачење би ову одредбу и сам институт формалног примања на знање чинило сувишном, будући да страначки неспорне чињенице свакако нису предмет доказивања у расправном моделу поступка. 426 Пресуда Привредног апелационог суда, Пж. 8094/2011(2) од 17.05.2012. године. 208 На који се начин општепознате чињенице уносе у чињеничну грађу, да ли по страначком предлогу или на иницијативу председника већа? У парничној пракси је изричито наглашено да странке морају да се позову на општепознату чињеницу како би је суд имао у виду приликом одлучивања.427 У англо-америчким системима и у пракси међународних кривичних трибунала општепознате чињенице се констатују искључиво на захтев једне од странака. Другој страни се оставља могућност да оспорава да се ради о општепознатој или ноторној чињеници, а коначна процена је на суду. Ако суд нађе да се ради о општепознатој чињеници њено даље оспоравање на суђењу није могуће. Ово је у складу са доследним спровођењем расправне максиме по којој суд чињеничну грађу за одлучивање добија искључиво од странака. У нашој кривичноправној теорији је видели смо, заузет скроз супротан став по коме сама ноторност није предмет посебног доказивања, али да странкама увек треба оставити могућност доказивања супротног од онога шта суд сматра општепознатим. Иако су овакви теоријски ставови били примерени у досадашњем моделу поступка, они у пракси нису имали неки већи практичан домашај, будући да је судија ретко изричито, током главног претреса ''обавештавао'' странке да ће нешто сматрати општепознатом чињеницом, већ би се на овакве чињенице евентуално позивао у образложењу пресуде. Овакво поступање је и разумљиво, будући да је сам судија, ограничен тужиочевом оптужницом, одређивао које ће се чињенице утврђивати и које је доказе изводити у том циљу, те није имао никакву дужност да обавештава странке о томе коју чињеницу утврђује којим доказом. Сходно томе, горе изнето Bayer- ово и Познићево гледиште по коме општепознате чињенице суд мора узети као утврђене по службеној дужности, а да чак не мора ни да истакне њихово 427 ''Ако се странка није позвала на неке чињенице уз тврдњу да су оне општепознате, суд није овлашћен да сам те чињенице саопштава странкама. Само у ситуацији када се странка позове на неку чињеницу као општепознату, суд може исту прихватити као општепознату ако је за њу сазнао у вршењу судијске дужности и то саопштио на расправи странкама.'' Решење Вишег суда у Ваљеву, Гж. 510/2012 од 11.4.2012 године. 209 постојање да би оне ушла у основ одлуке,428 само је одражавало постојећу праксу. Тенденција ка расправном моделу, изражена ЗКП/2011 доводи у питање ову поставку јер би судско уношење општепознатих чињеница у релевантну чињеничну грађу било супротно прокламованом идеалу судске непристрасности. Сходно томе, требало би прихватити ставове изражене у парничној и англоамеричкој пракси по којима се странка на припремном рочишту мора позвати на општепознату чињеницу која јој иде у прилог, или пак судија мора изричито одбити предлог за утврђивање одређене чињенице, налазећи да је иста општепозната. У том смислу и ЗКП/2011 говори о чињеницама које су по мишљењу суда општепознате. Како се ток претходног рочишта записнички констатује, у записнику ће се по логици ствари навести и то које ће се чињенице доказивати и која ће се правна питања расправљати, као и то које су чињенице као неспорне или општепознате изузете из доказног поступка, те овакав записник може представљати одређену варијанту судске констатације. Исто тако, ако странка, на главном претресу предложи доказивање неке чињенице која је по мишљењу суда општепозната, председник већа има изричито законско овлашћење да одбије такав предлог и дужан је да образложи такву одлуку (чл. 395 ст. 4.). Да ли је могуће доказивање супротног од онога што је ''по мишљењу суда'' општепознато? Досадашња теорија једногласно је стајала на становишту да странкама треба омогућити доказивање супротног од онога што суд сматра општепознатим. Проблем је наиме у томе што странке све до добијања писмене пресуде и не знају шта је суд сматрао општепознатим (јер их судија током главног претреса по логици ствари не обавештава о томе шта сматра доказаним, општепознатим и т. сл.) а тада је за доказивање супротног већ касно, осим ако другостепени суд не укине првостепену пресуду и врати предмет на поновно суђење. Изузетак постоји у ситуацији када председник већа на главном претресу 428 V. Bayer /1989/: 28-29 и Б. Познић /2009/: 581. 210 одбије доказни предлог странке под образложењем да се ради о ''општепознатој чињеници'', када би странке макар у теорији имале могућност да на главном претресу ову констатацију доводе у питање. Могућност доказивања супротног у расправном моделу намеће проблем везан за пребацивање терета доказивања. Овај модел подразумева доказивање само оних чињеница које су међу странкама спорне па свака чињеница која је предмет доказивања по логици ствари иде у прилог једне а на штету друге стране. Исти је случај и са општепознатим чињеницама. Примера ради, ако суд као општепознату чињеницу узме то да је у периоду када је тужени био дужан да испуни уговорну обавезу Србија била под санкцијама, таква чињеница је у интересу туженог, док је тужиочев терет донекле ''отежан'' јер мора на други начин доказати да је тужени упркос томе био у могућности да испуни уговорну обавезу. Овај проблем још више долази до изражаја у кривичном поступку где је пребацивање терета доказивања на окривљеног недозвољено. Ако суд унапред и пре доказног поступка као општепознату чињеницу узме то да је окривљени знао да је телефон украден јер му је речено да је ствар врућа, тужиоцу олакшава доказивање интелектуалне компоненте умишљаја код кривичног дела прикривања јер се општепознатом чињеницом тако доказује свест окривљеног да је ствар коју је прибавио украдена. Могућност доказивања супротног би у овом случају на главном претресу на одбрану пребацила терет доказивања да није знао, иако му је речено да је ствар врућа, да се ради о општепознатој чињеници. Како се суд већ изјаснио да се ''по његовом мишљењу'' ту ради о општепознатој чињеници, одбрани би било веома тешко, ако не и немогуће да оспори ову тврдњу. Поред тога, довела би се у питање и основна сврха недоказивања општепознатих чињеница која се огледа у скраћивању доказног поступка, будући да би се докази о овој чињеници свакако изводили, само би на други страну прешао терет доказивања њиховог непостојања. У англосаксонској теорији и пракси је истицано да се терет доказивања никада не може пребацити на одбрану, установљавањем чињеничних 211 претпоставки на страни тужиоца.429 Стога је у овим системима, као и у поступцима пред међународним кривичним трибуналима проблем решен ''премештањем'' доказивања у једну ранију фазу, пре него што се судски констатује да се ради о општепознатој чињеници. Када једна странка предложи да се одређена чињеница формално прими на знање као општепозната чињеница друга страна се може успротивити таквом захтеву истицањем да се не ради о чињеници која има такав карактер. Тако би у горе наведеном примеру из наше праксе, тужилац на претходом рочишту захтевао да се из предмета доказивања изузме чињеница ''да свако зна да сленг врућа ствар значи украдену ствар'' јер је реч о чињеници која је општепозната. Одбрана би се успротивила таквом захтеву истицањем да се не ради о општепознатој чињеници, те да израз ''врућа ствар'' може да подразумева и ствар која је покварена, модерна, скупа и сл., а коначну процену о томе да ли је реч о општепознатој чињеници доноси суд. Ако суд нађе да се предложена чињеница не може сматрати општепознатом, на странци је да је на суђењу докаже регуларним доказним путем. У конкретном примеру тужилац би дакле на други начин морао доказивати да је окривљени знао да је мобилни телефон који је купио био украден. Ако суд ипак закључи да се ради о општепознатој чињеници, доказивање супротног на суђењу није могуће. Таква чињеница се уноси у чињеничну грађу и порота је (заједно са неспорним чињеницама) има у виду приликом доношења одлуке. Сходно томе, на самом суђењу не долази ни до каквог пребацивања доказног терета на одбрану, а оставља јој се могућност да у једној претходној фази оспорава саму ноторност чињеница за које тужилац предлаже да се и без доказивања формално приме на знање. 429 У предметима Ulster v. Allen, 442 U.S. 140, 99 S.Ct. 2213, 60, 1979, Sandstrom v. Montana, 442 U.S. 510, 1979, Francis v. Franklin, 471 U.S. 307, 105 S.Ct. 1985 је наглашено да није дозвољено претпоставкама утврђивати одређене елементе кривичног дела и на тај начин на окривљеног пребацивати терет оспоравања истих. Наведено према: M. H. Graham /2009/: ’’Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases’’, Criminal Law Bulletin, n. 16, pp. 8-10. 212 4.3. Прећутно коришћење општепознатих чињеница Горе разматрана питања могу се на први поглед чинити доменом теоријских спекулација, имајући у виду ретко изричито позивање на општепознате чињенице у досадашњој пракси. Чак је и у парничној пракси, која је имала упориште у законицима о парничном поступку који су садржала изричиту одредбу о недоказивању општепознатих чињеница, овај појам тумачен доста рестриктивно и није изазивао неке веће недоумице. Тако су, примера ради као општепознате узимане чињенице да је ''након референдума за отцепљење дана 3.6.2006. проглашена независна држава Република Црна гора, чиме је државна заједница Србија и Црна Гора престала да постоји'';430 да су ''ратна збивања на територији бивше СФРЈ односно на територији Републике Хрватске избила током лета 1991. године'';431 да је ''у условима санкција и отежаног плаћања низ домаћих фирми пословало преко сопствених фирми у иностранству'';432 да су ''санкције УН-а делимично укинуте после закључења мировног споразума а у потпуности после 2000 године'';433 да ''улагачи нису могли ући у просторије познате банке да би остварили своје право на повраћај девизних штедних улога, зато што је банка обуставила све исплате''.434 На тај начин је примера ради доказивана немогућност извршења уговорних обавеза, легитимитет одређеног правног субјекта, ''виша сила'' и т. сл. Кривични судови су се у пракси још ређе изричито позивали на општепознате чињенице и то не током самог доказног поступка већ обично у образложењима одлука, када судија своје закључке у погеду одлучних чињеница образлаже тиме што је нешто општепознато, очигледно, ноторно, евидентно и сл. Међутим, од изричитог позивања на ове чињенице далеко је опасније њихово ''прећутно'' коришћење, када се упркос претпоставци невиности полази од одређених чињеничних претпоставки углавном везаних за субјективне чињенице. Дешава се тако да се претпостави постојање намере или 430 Решење Вишег трговинског суда Иж. 1585/2006 од 31.7.2006. године. 431 Пресуда Вишег трговинског суда, Пж. 9088/2006 од 13.08.2007. године. 432 Пресуда Вишег трговинског суда, Пж. 2742/2003 од 8.7.2004. године. 433 Пресуда Вишег трговинског суда, Пж. 9088/2006 од 13.08.2007. године. 434 Окружни суд у Београду, Гж.12807/96 oд 25.12.1996. 213 вољне компоненте умишљаја, тако што се рецимо пође од тога да је свако ко је одузео туђу ствар имао намеру прибављања противправне имовинске користи или да је свако код кога је пронађена већа количина опојне дроге имао намеру њеног даљег дистрибуирања и сл. Имајући у виду проблематику утврђивања ових чињеница, неретко се истиче да је ''оптужени очигледно морао знати'', да је ''евидентно постојала намера'' и т. сл., и без чврстог доказног упоришта за ове тврдње. Овакве ''претпоставке'' се уопште не доводе у питање осим ако оптужени изричито не истакне рецимо да није хтео да ''украде'' ствар, ''убије жртву'' или ''продаје дрогу'', када му се евентуално ''препушта'' да докаже ове чињенице. Овај проблем посебно ће доћи до изражаја у новоусвојеном расправном моделу у коме је тужичев терет доказивања подразумева доказивање свих елемената кривичног дела, како објективних, тако и субјективних. У том смислу, не може се поћи од претпоставке свести, воље, намере окривљеног и других субјективних чињеница, него их тужилац мора доказати. Самим тим, неприхватљиве су и констатације у образложењима пресуде да је код оптуженох ''очигледно постојала намера'', да је ''општепознато да је окривљени морао знати'', да ''умишљаја очигледно нема'' и сл., ако овакве тврдње нису поткрепљене одговарајућим доказима којима се образлаже из којих разлога је очигледно да је код окривљеног постојала намера, због чега је општепознато да је окривљени нешто морао знати, на основу чега су изведени закључци о интелектуалној и вољној компоненти умишљаја и сл. Тужилац је дужан да докаже све ове чињенице, и не може се поћи од претпоставке њиховог постојања, ма колико се оне суду чиниле општепознатим. 4.4. Смернице за праксу Имајући у виду наведено, општепознатим чињеницама би у контексту новоусвојеног расправног модела требало приступити на следећи начин: На припремном рочишту (или на почетку главног претреса ако исто није одржано) требало би јасно прецизирати које ће се чињенице доказивати - након 214 читања оптужнице требало би што прецизније одредити шта је у конкретној оптужници спорно, тако што би се окривљени изјашњавао о свакој наведеној чињеници. Примера ради, ако тужилац тврди да је окривљени ''управљајући путничким возилом марке Фијат Пунто из правца Раковичког пута према Реснику, у алкохолисаном стању, по изласку из десне кривине прешао на леву страну коловоза намењену саобраћају возила из супротног смера, брзином од 150 км/ч која није била прилагођена стању пута, изгубио контролу и предњим левим делом свога возила ударио у задњу леву бочну страну путничког возила марке Фолцваген Голф, власништво А. Љ., наневши јој том приликом тешке телесне повреде'', од окривљеног би требало захтевати да се изјасни о свакој наведеној чињеници, примера ради: Да ли је тачно да сте управљали возилом Марке фијат Пунто из правца Раковичког пута према Реснику дана 13.11.2012? Да ли је тачно да сте били под дејством алкохола? Да ли је тачно да сте возили брзином од 150 км/ч? Да ли је тачно да сте прешли у супротну саобраћајну траку, итд. Само оне чињенице које окривљени оспорава биће предмет даљег доказивања. Међутим, ако би окривљени примера ради тврдио да није тачно да је ''био пијан'' већ да је ''алкотест апарат непоуздан'', суд би одбио овај аргумент, позивањем на општепознату чињеницу да се ово сматра поузданим доказним средством. Или, ако би окривљени примера ради признао наводе оптужнице да је ''скидао порнографски материјал са одређеног сајта, али да није био свестан да поседовање таквог материјала представља кривично дело јер је приступио легалном сајту са важећом и регистрованом адресом'', суд би могао да одбије доказивање ових чињеница под образложењем да је ''ноторна чињеница да је кажњиво све што има везе са искоришћавањем малолетних лица у сексуалне сврхе''.435 Након што се из предмета доказивања ''изузму'' неспорне чињенице, требало би наиме проценити да ли се нешто од онога што је спорно може сматрати општепознатим и у том смислу изузетим из даљег доказног поступка. 435 Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж1. По3. 21/2011 од 7.12.2011. године. 215 Иако се ''општепознатим'' сматра оно што је ''по мишљењу суда општепознато'' судија је дужан да благовремено обавести странке да је нешто општепознато, како би им евентуално оставио могућност да саму ноторност доведу у питање. Примера ради, ако би окривљени у првом примеру рекао да је апарат којим је мерен ниво алкохола у криви био стар, покварен или непоуздан из неког другог разлога, и то поткрепи одговарајућим доказима (примера ради да је тест рађен неколико пута а давао је различити резултат, да је анализа крви урађена непосредно након тога дала другачији резултат и т. сл.) а суд усвоји овакву аргументацију, на тужиоцу остаје да докаже поузданост конкретног средства или да алкохолисаност окривљеног у време извршења дела докаже другим доказима. Тиме ова чињеница ''излази'' из сфере општепознатог и захтева регуларно доказивање. Прећутно коришћење ноторних чињеница које је посебно често у сфери субјективних чињеница (да је окривљени морао знати, да је очигледно постојала намера и сл.), без доказног утемељења за ове тврдње, заправо значи повреду поступка из члана 438 ст. 2 тач. 2 ЗКП/2011 будући да у таквом случају нису наведени разлози о чињеницама које су предмет доказивања. 216 ГЛАВА ТРЕЋА ПРАВНОСНАЖНЕ ЧИЊЕНИЦЕ 217 1. УВОДНА РАЗМАТРАЊА Правноснажност одлуке је специфичност судске истине, условљена потребом за правном сигурношћу и окончањем спора. Историјске и научне ''истине'' никада не постају ''правноснажне'' већ подразумевају сталну надградњу, допуну и измену у складу са новооткривеним чињеницама и подацима, што и условљава развој науке као такве. Главна противречност правне истине је управо њена правноснажност,436 као последица чињенице да сваки правни спор захтева свој епилог. ''Друштвена и правна нужност захтевају да у једном моменту исход поступка постане известан и стабилан. Политички разлози траже да мир грађана буде осигуран одлуком суда о предмету кривичне тужбе и да се искључи њихово узнемиравње евентуалним каснијим одлукама по истој ствари.''437 Циљ судског поступка није утврђивање чињеница само по себи, зарад неких виших истина и открића, већ пре свега доношење правилне одлуке о предмету спора. Сваки судски поступак се води у циљу доношења одговарајуће одлуке од које се очекује да успостави ''нарушену равнотежу'', тако што ће се кривац казнити, штетнику ће се наложити да штету надокнади, несавесном родитељу да плати доспеле износе алиментације за издржавање детета, власнику ће се вратити одузета ствар итд. Само правноснажне судске одлуке производе правно дејство, другим речима ''тек са моментом наступања правноснажности се оно што је утврђено у судској одлуци, а пре свега у пресуди...сматра истином, према познатом правилу- res iudicata pro veritate accipitur''.438 На тај начин се успоставља правна истина о чињеницама, односно по Лукићевим речима тзв. ''правна стварност'', за коју наглашава да се ''не мора поклапати увек са стварном истином, са правом стварношћу. Али за право то није битно. Правна истина мора једном бити правноснажно утврђена и као таква 436 Тако и Р. Лукић који даље наводи: ''Када је једном правна истина утврђена одређеним поступком, она је по правилу стекла правну снагу и за право је неприкосновена''. Р. Лукић /1995/: Систем филозофије права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд, 513. 437 Т. Васиљевић /1981/: Систем кривичног процесног права СФРЈ, Савремена администрације, Београд, 684. 438 М. Шкулић /2009/: Кривично процесно право, Правни факултет, Београд, 308. 218 поштована, без обзира на своју евентуалну стварну нетачност. Иначе право не би могло функционисати''.439 Одлука постаје правноснажна онда када се више не може нападати редовним правним лековима. То је дејство правноснажности у формалном смислу. Потпуна формална правноснажност значи да се више не може побијати ниједан део пресуде, док делимична формална правноснажност значи да се не могу побијати поједини саствани делови. Материјална правноснажност подразумева стварање одређеног права изрицањем пресуде и искључује могућност вођења истог спора и доношења нове одлуке у истој ствари. Она служи пре свега циљевима правне сигурности и процесне економије,440 отклањањем неограниченог трајања поступака јер ''на тај начин настаје одређена правна ситуација или се дефинитивно решава оно што је до тог момента било спорно, сумњиво и неизвесно и због чега се водио кривични поступак.''441 Разликовање формалне и материјалне правноснажности нема већи практични значај, имајући у виду да када пресуда постане формално правноснажна, она производи правно дејство и у материјалном смислу. У поротним адверзаторним системима ослобађајућа пресуда постаје правноснажна одмах након доношења, имајући у виду да жалба на овакву пресуду није могућа. Поновно суђење окривљеном кога је порота већ једном ослободила сматрало би се кршењем забране двоструке угрожености (double jeopardy violation) јер би окривљени фактички био доведен у ситуацију да се два пута брани за исто дело. У евроконтиненталним мешовитим системима је испитивање пресуде од стране вишег суда пре правило него изузетак, што се сматра једном од одлика хијерархијског модела у коме ''виша истанца'' редовно контролише не само правне и чињеничне закључке првостепеног суда, већ и његови ''логику'', односно разлоге које су изнели приликом утврђивања чињеница и оцене доказа.442 Т. Васиљевић тако истиче да је ''јемство за постизање боље одлуке поводом правног лека и у чињеници да правни лек 439 Р. Лукић /1995/: Методологија права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд, 239. 440 О формалној и материјалној правноснажности види: Т. Васиљевић /1981/: 682-683, М. Грубач /2002/: Кривично процесно право – посебни део, II издање, Службени гласник, Београд, 167. 441 М. Шкулић /2009/: 308. 442 М. Дамашка /2008/: Лица правосуђа и државна власт, Глобус, Загреб, 52. 219 износи кривичну ствар по правилу пред вишу инстанцу састављену од судија са већим знањем и искуством, који расправљају под бољим објективним условима (мирна атмосфера, мањи број суђења, основица за суђење је у сређеном и претресеном материјалу и јасно формулисаним ставовима према спорним питањима).''443 Широко постављено право жалбе и могућност побијања и правних и чињеничних закључака и одлуке о казни, неретко се приписује и делововању начела материјалне истине у мешовитом моделу, што се може поткрепити и чињеницом да је у некадашњем совјетском поступку институт правноснажности био у потпуности подређен инквизиционој максими те се предмет увек могао ''изнова отворити'' ако се прибаве нове чињенице или докази.444 Међутим, чешћа контрола пресуда од стране ''више инстанце'' и редовно улагање жалби у континенталном мешовитом моделу не може се правдати само овим начелом. Право окривљеног да се жали пресуду и изречену казну сматра се саставним елементом правичног суђења. И у адверзијалним поротним моделима окривљени увек има право жалбе на осуђујућу пресуду или одлуку о казни, једино је искључена жалба тужиоца на ослобађајућу пресуду донету од стране пороте. Жалбени разлози постављени су уопштено и своде се на све процедуралне грешке направљене током поступка које су могле бити од утицаја на правичност суђења: коришћење доказа које је требало изузети, неодговарајуће инструкције дате пороти, неадекватна стручна одбрана (ineffective assistance of counsel),445 неадекватно држање поротника (juror misconduct) које подразумева коришћење наркотика или алкохола током суђења и доношења одлуке, утицај поротника на друге поротнике или сведоке и т. сл. Врховни суд САД-а је заузео став да одређене повреде тзв. Constitutional Errors, 443 Т. Васиљевић /1981/: 556. 444 О томе: М. Дамашка /2008/: 203-208. 445 Сматра се да је одбрана неадекватна ако бранилац не подвргне тужиочеве сведоке унакрсном испитивању: Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, 687-88, 692-94 (1984); ако изнесе доказе који доприносе да порота окривљеног огласи кривим: People v. Orta, 361 Ill. App. 3d 342, 836 N.E.2d 811, 815-18 (1st Dist. 2005); ако пропусти да информише поротнике о елементима који искључују кривицу у конкретном случају: People v. Pollards, 367 Ill. App. 3d 17, 854 N.E.2d 705, 708-10 (1st Dist. 2006). Да би се ''успело'' у оваквој жалби потребно је доказати да би уз ефикасну правну помоћ и резултат суђења био другачији. Наведено према: S. A. Saltzburg, D. J. Capra /2004/: American Criminal Procedure, Seventh Edition, Thomson West Edition, 1616-1627. 220 као што је рецимо кршење права на јавно суђење, повреда права окривљеног да се брани сам, давање неодговарајућих инструкција поротницима везаним за терет доказивања, прихватање изнуђеног признања и т. сл. увек захтевају укидање пресуде и поновно суђење.446 Упркос устаљеном мишљењу да се жалба због погрешног или непотпуно утврђеног чињеничног стања сматра једном од последица захтева за утврђивањем материјалне истине, грешке у утврђеном чињеничном стању су основ за побијање пресуде и у типичном расправном моделу заступљеном у САД-у. Жалба се између осталог може поднети у случају ''недовољно доказа''447 или ако ''тежина изведених доказа не поткрепљује осуду'' односно ''супротна је тежини доказа'' (against the weight of evidence),448 чиме се фактички доводе у питање утврђене чињенице на којима је одлука заснована. Чињеница да се поротне осуђујуће пресуде ређе нападају жалбом условљена је дакле не неким непремостивим разликама у процесним моделима, већ пре свега прагматичним разлозима. Највећи број случајева у САД-у се решава споразумом о признању кривице што не искључује жалбу аутоматски, али знатно сужава основе због којих се она може уложити будући да не долази до поротног суђења па је и немогуће да дође до повреда поступка што је најчешћи разлог за жалбу. Поред тога, окривљеном је право на браниоца загарантовано само у првостепеном поступку, док у жалбеном поступку нема право на бесплатну правну помоћ чиме је аутоматски знатно ''лимитиран'' у погледу могућности састављања правно утемељене жалбе. Посебно 446 S. A. Saltzburg, D. J. Capra /2004/: 1617. 447 По правилу 29 ФПКП у року од 14 дана након што порота донесе одлуку којом оптуженог оглашава кривим, одбрана може поднети жалбу професионалном судији да је осуда заснована на недовољно доказа. Судија може укинути осуђујућу пресуду донету од стране пороте и наредити поновно суђење или одбити жалбу оптуженог, у ком случају одбрана може поднети жалбу вишем суду. 448 За разлику од жалбе због недовољно доказа, где се претпоставља да су докази истинити и веродостојни, али недовољни да се стекне уверење у кривицу оптуженог ''ван разумне сумње'', овде суд процењује изведне доказе и закључке које је порота извела из истих. Ако суд нађе да је дошло до озбиљних повреда те да изведени докази не поткрепљују осуду, укинуће пресуду и наредити поновно суђење пред новом поротом (правило 33 ФПКП). Међутим, усвајање жалби по овом основу је изузетно ретко, што се правда чињеницом да начело непосредности не важи у жалбеном поступку, па виши суд само на основу списа може одлучити о релевантности и веродостојности исказа одређених сведока. О томе: C. M. Bradley (ed.) /2007/: Criminal Procedure, A Worldwide Study, Carolina Academic Press, U.S., 546-548. 221 демотивационо за окривљене делује и чињеница да у жалбеном поступку не важи правило reformation in peius, што значи да му након поновљеног суђења може бити изречена и строжа санкција.449 Основни процесни значај правноснажности је у томе што она омогућава извршење пресуде односно санкције или мере која је њоме изречена. Правноснажност пресуде неопходна је процесна претпоставка за њено извршење. Изузетак је предвиђен једино у случају да оптужени коме је првостепеном пресудом изречена казна затвора а налази се у притвору захтева да буде упућен на издржавање казне (чл. 430 ЗКП/2011), те се извршењу казне може приступити и пре правноснажности пресуде којом је она изречена. Правноснажне одлуке треба разликовати од правноснажно утврђених чињеница на којима се те одлуке заснивају. Сврха поступка је у доношењу одлуке а утврђивање чињеница има само инструментални значај у погледу достизања овог коначног циља. Термин ''правноснажних'' или ''коначних'' чињеница са разлогом није уобичајен у нашој литератури јер чињенице као појаве у стварности и не могу постати правноснажне (оне су се десиле или се нису десиле ма шта суд или било ко други мислио о томе), правноснажна може постати само одлука која је на основу њих донета. У англосаксонској литератури се говори о правноснажним или коначним чињеницама (final facts) а термин је уобичајен и у поступцима пред хашким трибуналом где им је дато проширено дејство у смислу њиховог недоказивања у каснијим поступцима (judicial notice of adjudicated facts). Коришћење овог термина је оправдано једино имајући у виду околност да се чињенично стање утврђено правноснажном одлуком више не може мењати, осим изузетно у поступку ванредних правних лекова. Тако утврђено чињенично стање сматра се коначном судском истином у вези одређеног догађаја. Међутим, значај тако утврђених чињеница може се посматрати једино у контексту донете одлуке. Другим речима, док правноснажна судска одлука 449 По неким истраживањима проценат успеха у жалбеном поступку је 20 %, најчешће се наређује ново суђење, али и поновљено суђење најчешће резултира осудом. Само 1% осуђеника бива ослобођено у поновљеном поступку. Наведено према: R. A. Carp, R. Stidham and K. L. Manning /2007/: Judicial Process in America, seventh edition, Wasington D.C., 258. 222 производи правно дејство у смислу стварања или престанка неког правног односа, санкционисања одређеног лица и т. сл., дејство правноснажно утврђених чињеница огледа се у утицају на одлуку која је на основу њих донета. У вези са тим неопходно је разликовати саму одлуку која представља правни закључак суда или неког другог органа од чињеница утврђених у том другом поступку вођеног пред другим судом или неким другим надлежним органом. У том смислу се само одлука може сматрати доказом, али се не могу просто ''преузимати'' чињенице које су у том поступку утврђене. Суд доноси одлуку само на ''доказима изведеним на главном претресу'', а докази изведени у другом поступку и чињенице утврђене на основу таквих доказа супротни су овом правилу. Чињенице утврђиване у неком другом поступку, против другог лица по правилу не могу имати дејство утврђених чињеница у неком каснијем поступку против неког другог окривљеног. Чак и у англосаксонским прецедентним системима, институт stare decisis дејствује у том смислу да прецедентни значај могу имати само правни закључци другог суда, не и чињенице утврђене у другом поступку. Једини ''систем'' који дозвољава коришћење чињеница утврђених у једном поступку у поступцима против других окривљених и то кроз институт ''формалног примања на знање'', је поступак пред међународним кривичним трибуналима за бившу Југославију и Руанду и то кроз институт формалног примања на знање правноснажно утврђених чињеница. Идентично правило уведено је и у БиХ, 450 али само у погледу чињеница утврђених правноснажним пресудама Међународног кривичног трибунала, које имају значај доказа у поступцима за ратне злочине пред Судом БиХ. 450 Закон о уступању предмета са МКСЈ-а Канцеларији тужилаштва БиХ и коришћење доказа прикупљених од стране МКСЈ-а у поступцима пред Судом БиХ, Службени лист БиХ 61/04, 46/06, 53/06, 76/06, 14 децембар 2002 године. 223 2. ПРАВНОСНАЖНОСТ ПРЕСУДЕ И НАЧЕЛО NE BIS IN IDEM Начело ne bis in idem спречава поновно вођење кривичног поступка и кажњавање лица коме је већ суђено за то дело и у погледу кога је поступак правноснажно окончан. Ово начело заједничко је свим савременим правним системима (у англосаксонском праву је изражено кроз забрану двоструке угрожености, тзв. double jeopardi prohibition) а прокламовано је и бројним међународим актима као што су Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода (VII Протокол), Међународни пакт за заштиту грађанских и политичких права, Статут међународног кривичног суда, статути међународних кривичних трибунала, Конвенција о спровођењу Шенгенског споразума итд. Њиме се са једне стране појединац ''штити'' од поновног покретања поступка за дело за које му је већ суђено, док се са друге стране штите и државни интереси да се материјална средства и ресурси не троше ''дупло'' истовременим или консекутивним покретањем различитих поступака за исто дело. Историјски посматрано, постоје два приступа начелу ne bis in idem: nemo debet bis vexari pro una et eadem causa (против никога се не смеју водити два кривична поступка због истог дела) и nemo debet bis puniri pro uno delicto (нико не сме бити два пута кажњен за исто дело). Претпоставка за примену првог начела је вођење кривичног поступка, без обзира да ли је тај поступак завршен изрицањем казне, а претпоставка за примену другог је казна, што значи да једино изрицање казне спречава поново кажњавање за исто дело.451 2.1. Унутрашње и међународно важење начела ne bis in idem Начело ne bis in idem је претежно начело унутрашњег карактера, што значи да је ограничено на правноснажне одлуке донете у оквиру једне државе. Иако је у већини европских држава ово начело ограничено само на унутрашњи 451 C.J.M. Safferling /2001/: Towards an International Criminal Procedure, Oxford University Press, 319-339, J. A.E. Vervaele /2005/: ''The transnational ne bis in idem principle in the EU'', Utrecht Law Review, Volume 1, Issue 2, р. 100. О историјату овог начела у нашем праву: В. Ђурђић /2009/: ''Ne bis in idem'', Правна ријеч, бр. 19, Удружење правника Републике Српске, Бања Лука, 433-434. 224 поредак, чињеници да је том лицу за то кривично дело већ суђено пред судом друге државе даје се одређен значај, најчешће тако што се кривично гоњење додатно условљава одговарајућим одобрењем надлежног органа. ЕКЉП у складу са тим предвиђа да се ''никоме не може поново судити нити се може поново казнити у кривичном поступку у надлежности исте државе за дело због кога је већ био правноснажно ослобођен или осуђен у складу са законом и кривичним поступком те државе.'' И ЕСЉП се у досадашњој пракси бавио само нациналним домашајима овог начела.452 Док се у већини европских федералних држава (Немачка, Белгија и сл.) пресуда донета у оквиру друге федералне јединице сматра унутрашњом пресудом у смислу забране поновног суђења у другој федералној јединици, у САД-у се забрана двоструке угрожености (double jeopardy prohibition) тумачи нешто другачије, па је могуће вођење више паралелних поступака за исто дело ако су њиме повређени закони више држава чланица. Примера ради, ако је лице киднаповано у Алабами а убијено у Џорџији, против учиниоца може бити вођен поступак и изречена санкција у обе државе,453 што се образлаже тиме да су ''државе и њихове владе одвојене политичке заједнице које црпе овлашћења из различитих извора и из сопствених закона. У складу са својим сувереним овлашћењима свака држава самостално прописује која се понашања на њеној територији сматрају кажњивим и кажњава за таква дела'';454 ''Негирати држави право да примени своје кривичне законе јер је друга држава била бржа, престављало би шокантно и неоправдано одузимање њеног историјског права и дужности да одржава ред и мир у оквиру својих граница.''455 452 Слична је ситуација и са Међународним пактом о грађанским и политичким правима. Комитет за људска права је закључио да се члан 14(7) Пакта не односи на стране правоснажне пресуде. UN Human Rights Committee, 2. November 1987. 453 У поступку Heath v. Alabama, 474 U.S.82 (1985) Врховни суд САД-а потврдио је пресуду суда у Алабами којом је лицу које је у једној држави осуђено на казну доживотног затвора, у поступку за исто дело у другој држави изречена смртна казна. Окривљени је наиме ангажовао два лица да убију његову супругу која је била у деветом месецу трудноће. Жртва је киднапована у Алабами а убијена у Џорџији. Окривљени је пред судом у Џорџији признао кривицу и осуђен је на казну доживоног затвора, али је касније против њега покренут поступак у Алабами и изречена му је смртна казна. Наведено према: S.A. Saltzburg, D.J. Capra /2004/: 1571-1572. 454 United States v. Wheeler, 435 U.S. 313 (1978). Наведено према: S.A. Saltzburg, D.J. Capra /2004/: 1569. 455 Heath v. Alabama, 474 U.S.82 (1985). 225 Исто тако, могуће је вођење поступка за исто дело како пред судом државе чланице тако и пред федералним судом, ако је лице својим понашањем повредило оба закона, примера ради ако би опљачкало федералну банку у Њу Џерзију.456 Упркос овој могућности, у пракси су вишеструки поступци за исто дело ретки. Политика је федералног тужилаштва да не покреће поступке против лица против којих се води поступак на државном нивоу, осим ако то не налажу ''суштински федерални интереси.''457 Интересантно је да Конвенција о спровођењу шенгенског споразума (Convention Implementing the Schengen Agreement)458 поједицу пружа јачу ''заштиту'' од поновног суђења у другој држави потписници, него што је то случај у оквиру федералних јединица САД-а. Овом Конвенцијом је регулисан транснационални ne bis in idem принцип и његова примена међу странама уговорницама. Према члану 54 Конвенције: ''Лице против кога је поступак правноснажно окончан у једној страни уговорници не може бити кривично гоњено у другој страни уговорници за исте радње под условом да му је казна изречена, да је извршена, управо се извршава или се више не може извршити по законима државе уговорнице која ју је изрекла''. Док се у САД-у против лица које се бавило препродајом опојих дрога у више америчких држава поступак може покренути у свакој од тих држава као и на федералном нивоу, Европски суд правде је, тумачећи члан 54 Конвенције истакао да се примера ради, против 456 Познат и често цитиран случај ''двоструког суђења'' јесте поступак против двојице полицајаца који су у Лос Анђелесу убила 22-годишњака афро-америчког порекла а које је порота сачињена од 12 белаца ослободила одговорности. Поступак је касније покренут и на федералном нивоу, где им је изречена каза затвора испод законског минимума, под образложењем да им је ''два пута суђено за исто дело'', односно да су два пута ''placed in jeopardy''. О томе: S.A. Saltzburg, D.J. Capra /2004/: 1570. 457 Сматра се да одређена кривична дела малтене увек повлаче такве интересе па су последњих деценија чести паралелни или консекутивни поступци на државном и федералном нивоу за кривична дела злоупотреба опојних дрога. O томе: S. Guerra /1995/: ''The Myth of Dual Sovereignty: Multi-jurisdictional Drug Law Enforcement and Double Jeopardy'', Cardozo Law Review No. 73, pp. 1159. 458 Конвенција је закључена 14.06.1985 између Холандије, Немачке, Француске, Белгије и Луксембурга. Текст Конвенције доступан на: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:42000A0922(02):en:HTML 226 лица који је у Холандији осуђено због увоза и продаје опојних дрога, касније у Белгији не може водити поступак за исто дело.459 Како наша држава није потписница Шенгенске конвенције, ове одредбе је не обавезују. Доминација територијалног принципа изражена је и кроз правило да се у Србији може водити кривични поступак за дело учињено на нашој територији, чак иако је у иностранству покренут или довршен кривични поступак против тог лица за то дело, уз одобрење Републичког јавног тужиоца (члан 6 ст. 4 КЗ). Ако је кривично дело учињено у иностранству, кривично гоњење се неће предузети ако је учинилац у потпуности издржао казну на коју је осуђен у страној држави или је правноснажном пресудом ослобођен, казна му је застарела или опроштена (члан 10 КЗ). Са друге стране, казна коју је учинилац издржао по пресуди иностраног или међународног кривичног суда урачунаће се у казну коју изрекне домаћи суд за исто кривично дело (чл. 11 КЗ), што фактички омогућава поновно покретање поступка за то исто кривично дело. Сходно томе, гоњење се може предузети ако је против тог лица у страној држави вођен кривични поступак и донета правноснажна пресуда, али то лице није у потпуности издржало казну на коју је осуђено. Притвор и свако друго лишење слободе (самим тим и казна коју је учинилац издржао по пресуди иностраног суда) урачунаће се у казну затвора коју изрекне домаћи суд за исто дело (члан 11 КЗ-а). И пракса стоји на становишту да осуђујућа пресуда иностраног суда не спречава поновно покретање поступка за исто дело, пред домаћим судом. Тако је против наших држављанина покренут поступак пред Вишим судом у Београду због кривичног дела ратног злочина, упркос чињеници да су окривљени у Хрватској већ осуђени за то дело казнама од 7 и 8 година затвора, под образложењем да ''у случају када по пресуди суда стране државе, за дело учињено у иностранству, окривљени који је држављанин Републике Србије, казну није издржао, нити је правоснажном пресудом ослобођен, нити је казна 459 Leopold Henri Van Esbroeck, Judgement of the Court, 9 March 2006, C-436/04. Исто је одлучено и у предметима Gasparini and others, Judgment 28 September 2006., C-467/04, Kretzinger, Judgement of the Court, 18 July 2007, C-288/05 и Norma Kraaijenbrink, Judgement of the Court, 18 July 2007, C-367/05. 227 застарела, има места суђењу окривљеном пред домаћим судом за исто дело, а да такво поступање не представља кршење правила ne bis in idem.''460 Изузетак је предвиђен у случају пресуда Међународног кривичног суда и међународих кривичних трибунала које онемогућавају поновно вођење поступка против истог лица за исто дело пред националним судовима. Члан 10 став 1 Статута међународног кривичног трибунала за бившу Југославију прописује да се ''никоме не може судити пред нациналним судом за дела која према овом Статуту представљају тешка кршења међународног хуманитарног права, а за која је већ суђено пред Међународним судом.'' И члан 20 став 2 Римског Статута предвиђа да се ''ни једној особи не може судити пред другим судом за неки злочин предвиђен у члану 5 за који је већ била осуђена или ослобођена од овог Суда.'' На тај начин је у међународним кривичним поступцима овом начелу дат међународни карактер, али ова забрана важи само у једом смеру- поступци који су правносажно окончани пред међународним судом не могу се поново покретати пред домаћим судовима, али лице против кога је поступак вођен пред домаћим судом није ''толико заштићено'' јер му се под одређеним условима може поново судити за исто дело пред међународним судом. Према члану 10 став 2 Статута међународног кривичног суда за бившу Југославију лицу коме је пред националним судом суђено за дела која представљају тешка кршења међународног хуманитарног права може се поново судити пред Међународним судом ако: а) је дело за које је суђено квалификовано као обично кривично дело; или ако б) поступак пред националним судом није био непристрасан или независтан, или је био усмерен на заштиту оптуженог од међународне кривичне одговорности, или је био непрописно вођен. Слично томе и Римски статут предвиђа да је поново покретање поступка могуће ако је поступак пред другим судом: а) имао за циљ да то лице заштити од кривичне одговорности за злочин који је у надлежности овог суда; или б) поступак није вођен непристрасно и 460 Пресуда Апелационог суда у Београду - Одељења за ратне злочине Кж1 По2 9/10 од 19. јануара 2011. и пресуда Вишег суда у Београду - Одељења за ратне злочине К. По2 36/10 од 15. јуна 2010. године, Билтен Вишег суда у Београду 1/2011, стр. 26-27. 228 независно, уз поштовање гаранција предвиђених међународним правом, или је вођен на начин који је био супротан намери да се лице приведе правди (члан 20 став 3 Римског статута). 2.2. Начело ne bis in idem у унутрашњем праву По Уставу РС нико не може бити гоњен ни кажњен за кривично дело за које је правноснажном пресудом ослобођен или осуђен или за које је оптужба правноснажно одбијена или је поступак правноснажно обустављен (чл. 34 ст. 4 Устава РС). Идентична одредба садржана је у члану 6 став 1 ЗКП/2001. На тај начин обухваћене су оба аспекта забране како поновно гоњење (bis vexari) тако и поново кажњавање (bis puniri) за исто дело. ЗКП/2011 (члан 4) изоставља други, пунтитивни аспект овог начела, предвиђајући само да ''нико не може да буде гоњен'' за кривично дело за које је поступак правосажно окочан. Ово је донекле логично јер да би неко био кажњен у кривичном поступку, мора бити и ''гоњен'', односно мимо кривичног поступка не може му се изрећи кривична санкција, али исто тако произилази да лице за то дело може бити кажњено у неком другом (казненом) поступку, о чему ће у даљем излагању бити више речи. Универзална прихваћеност овог начела не значи и једнообразност у његовом тумачењу и примени- бројна питања у вези примене овог начела остају отворена. Које врсте одлука активирају примену начела, да ли само мериторне или и формалне одлуке? Да ли се ово начело односи само на забрану вођења кривичног поступка или се односи и на прекршајни и различите управне поступке у којима се кажњавају одређене радње? Да ли се гледа идентитет правне квалификације дела или чињенични идентитет? Да ли се ово начело односи и на одлуке иностраних судова или пак важи само у националним оквирима? Да ли правноснажна одлука баш у сваком случају онемогућава поновно вођење поступка у истој ствари, или су у одређеним изузетним ситуацијама дозвољени и одређени изузеци? Различити систему дају различите одговоре на наведена питања. 229 2.2.1. Одлуке у погледу којих делује начело ne bis in idem- одређивање појма bis Док нека законодавства дејство начела ne bis in idem ограничавају само на поступке у којима је донета мериторна судска одлука (ослобађајућа или осуђујућа пресуда) у нашем праву под дејство овог начела потпада и одбијајућа пресуда као и решење о обустави поступка. Према Уставу РС (члан 34) и Законику о кривичном поступку (чл. 4 ЗКП/2011) одлуке у погледу којих важи забрана поновног суђења су осуђујућа, ослобађајућа и одбијајућа пресуда, као и решење о обустави поступка.461 У поређењу са досадашњим решењем ЗКП/2011 донекле сужава примену овог начела. По ЗКП/2001 начело ne bis in idem је забрањивало поновно покретање истраге која је обустављена. Евентуално настављање поступка услед подношења нових доказа било је могуће само ако је суд одбио захтев тужиоца за спровођење истраге због непостојања основане сумње да је осумњичени извршио кривично дело, али не и у случају да је истрага већ била покренута па након тога обустављена (чл. 406 ст. 3 ЗКП/2001). То је у неку руку наметало појачану одговорност истражном судији односно ванрасправном већу да не обустављају ''олако'' истраге услед недостатака доказа, будући да би њихово касније покретање било онемогућено. ЗКП/2011 уместо о решењу о обустави истраге говори о наредби о обустави истраге коју доноси јавни тужилац (чл. 308 ЗКП/2011) па се намеће питање да ли и ова наредба онемогућава накнадно поново покретање поступка, ако се евентуално прибаве нови докази против окривљеног. На ово питање може се дати само негативан одговор, имајући у виду да члан 4 ЗКП/2011 говори само о одлукама суда којима се окончава кривични поступак, а наредбу о обустави истраге доноси јавни тужилац. Сходно томе, ово начело више не спречава јавног тужиоца да и након обустављене истраге касније накнадно покрене нови поступак против истог лица, ако би у међувремену евентуално прибавио нове доказе. 461 O критици овог решења види: В. Ђурђић /2009/: 434-436. 230 2.2.2. Појам ''истог дела''- проблем дефинисања појма ''idem'' Код процене да ли се ради о ''истом делу'' питање је да ли тежиште ставити на правну квалификацију или на идентитет чињеничног описа дела. Иако се у пракси ЕСЉП могу наћи одлуке у којима је тежиште стављано на правни идентитет дела,462 преовлађује став да акценат треба ставити на идентитет чињеница, тј. материјални идентитет дела.463 Одлучујуће је дакле да ли је истом лицу у два различита поступка стављено на терет исто или суштински исто чињенично стање, док правна квалификација дела није од значаја. Исти став преовлађује у нашој теорији и пракси. У том смислу Васиљевић каже да идентитет дела постоји ''ако се ради о истом историјском догађају, а да је дело друго ако је посреди нови историјски догађај. Другачија правна квалификација дела у том погледу није од значаја јер она, без одговарајуће промене у чињеничном стању, не мења идентит дела и не омогућава нову кривичну тужбу, нити се идентитет мења преко чињеница које су наступиле после правноснажности пресуде.''464 Поред идентитета дела Васиљевић инсистира и на идентитету лица и то не само у односу на окривљеног,465 већ и у односу на тужиоца, па долази до закључка да јавни тужилац може подићи оптужбу за кривично дело за које је гонио приватни тужилац и обрнуто. Идентитет обеју странака је неопходан у парничном поступку, али је у кривичном поступку овакво виђење неприхватљиво. Ако јавни тужилац одустане од кривичног гоњења па суд у 462 Види одлуке: Oliveira v. Switzerland, App. No. 25711/94, judgment of 30.07.1998, Göktan v. France, App. No. 33402/96, Judgment of 02.07.2002. 463 У предмету Злотукхин против Русије, ЕСЉП се дефиитивно одлучио за идентитет чињеица као одлучујући за процену постојања истог дела (Sergey Zlotukhin v. Russia, App. no. 1493/03, judgment of 10.02.2009.,) Тај став потврђен је у свим каснијим случајевима у којима је одлучивано о повреди овог начела (Rutosalainen v. Finland, App.no. 13079/03, judgment of 16.06.2009.; Tsonyo Tsonev v. Bulgaria, App.no. 2376/03, judgment of 14.01.2010.). Више о томе: Ivičević – Karas Е., Kos D. /2012/: ''Primjena načela ne bis in idem u hrvatskom kaznenom pravu'', Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, vol. 19, broj 2/2012, Zagreb, 560-563 и: Д. Поповић /2012/: Европско право људских права, Службени гласник, Београд, 275-276. 464 Т. Васиљевић /1981/: 685-686. 465 У том смислу, T. Васиљевић правилно наводи да је лице исто и ако се јавља у новој форми кривца (нпр. раније је гоњен као саучесник а сада као извршилац) или је његова кривица другачије квалификована (раније га теретио за умишљај, сад за нехат). Т. Васиљевић /1981/: 685. 231 складу са тим донесе одбијајућу пресуду која је постала правноснажна, јасно је да оштећени као тужилац не може накнадно покренути поступак против истог окривљеног за исто дело, без обзира што се не ради о ''идентичном тужиоцу''. Због тога закон и предвиђа да одбијајућа пресуда донета због одустанка јавног тужиоца од гоњења на главном претресу коме не присуствује оштећени ступа на правну снагу тек када истекну рокови за подношење молбе за повраћај у пређашње стање, а да решење о обустави поступка због одустанка јавног тужиоца од кривичног гоњења постаје правноснажно тек по истеку рокова за преузимање гоњења од стране оштећеног. До проблема може доћи ако суд у поступку покренутом по захтеву јавног тужиоца утврди да се не ради о делу које се гони по службеној дужности већ по приватној тужби (примера ради на главном претресу установи да се не ради о тешкој већ о лакој телесној повреди, или да се не ради о обичној већ о ситној крађи). У пракси се таква ситуација решава доношењем решења о одбацивању оптужнице (чл. 349 ст. 1 тач. 2 ЗКП/2001 и чл. 416 ст. 1 тач. 2 ЗКП/2011- поступак вођен без захтева овлашћеног тужиоца) у погледу кога не деjствује забрана ne bis in idem. Пракса такође инсистира на идентитету чињеничног основа дела а не његове правне квалификације. Тако се примера ради наводи да је ''приликом оцене да ли се ради о пресуђеној ствари суд везан кривичноправним догађајем, а не кривичним делом које се окривљеном ставља на терет;''466 да је ''основни услов за доношење пресуде којом се оптужба одбија да постоји идентитет радње извршења кривичног дела између раније пресуде и пресуде која је предмет разматрања;''467 да ''приликом процене да ли постоји идентитет чињеничног основа пресуде као један од услова за примену института пресуђене ствари није меродавна правна квалификација чињеница него њихова фактичка истоветност''.468 Сходно томе, након правноснажног окончања 466 Решење Окружног суда у Београду, Кж. Број 2130/2002 од 31.10.2002. године. У конкретном случају одбачен је захтев за спровођење истраге оштећеног као тужиоца због кривичог дела крађе из члана 165 став 1 КЗ, под образложењем да је против истог окривљеног већ вођен и правноснажно окончан кривични поступак којим је одбијен као неоснован захтев за спровођење истраге за кривично дело проневере из члана 251 КЗ РС, а који је заснован на истом кривично правном догађају. Види: Билтен Врховног суда Србије, бр. 2/2003., стр. 13. 467 Решење Врховног суда Србије, Кж. Бр. 2092/04 од 01.03.2005. године. 468 Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 847/2006 од 15.05.2006. године. 232 поступка тужилац не може поново покренути поступак за ''исте чињенице'' а другачије квалификовати дело. У вези са тим поставља се питање шта чини ''чињенични основ дела'', да ли је реч о чињеницама наведеним у оптужном акту у погледу којих је вођен поступак, или пак чињеница које су наведене у изреци пресуде? У том смислу је илустративан следећи пример: Код окривљеног је 04.02.2004 пронађено 0,50 грама опојне дроге. Том приликом окривљени је признао да је купио дрогу у количини од 10 грама, дакле више од онога што му је оптужницом стављено на терет, али је осуђен само за поседовање 0,50 грама који су пронађени критичном приликом и наведени у оптужници. Тужилац је дакле, занемарио признање окривљеног у погледу количине купљене опојне дроге, не истраживши основаност његовог признања, а суд га је, у складу са тужиочевом оптужницом огласио кривим само за поседовање 0.50 грама. Неколико дана касније од окривљеног је одузето 3,84 грама од те исте количине, што му је стављено на терет у другом кривичном поступку у коме је суд донео одбијајућу пресуду јер се радило о ''пресуђеној ствари''. Међутим, ВСС је укинуо одбијајућу пресуду и вратио предмет на поновно суђење под образложењем да се идентитет радње цени у односу на чињенични опис кривичног дела из изреке пресуде. Навео је да се ''радња овог кривичног дела састоји у држању дроге, а да је правно небитна чињеница како је и у којој количини окривљени набавио дрогу. Према томе, следи да је за доношење правилне и законите одлуке од одлучног значаја садржина раније донете пресуде, а не признање окривљеног у погледу количине и начина набављања дроге.''469 На тај начин донете су две пресуде за ''исти историјски догађај'' и то на штету окривљеног, будући да је окривљени поново био ''угрожен'' покретањем новог поступка за накнадно пронађену количину опојне дроге набављене истом приликом. Наведена одлука Врховног суда по којој се идентитет дела цени у односу на чињенични опис из изреке пресуде супротна је пракси Европског суда правде,470 који се бавио питањем извоза и продаје наркотика у више држава, тачније могућношћу вођења поступака у више држава за исто кривично дело. 469 Решење Врховног суда Србије, Кж. Бр. 2092/04 од 01.03.2005. године. 470 Реч је о највишој судској инстанци у оквиру Европске Уније, надлежној за тумачење прописа и усклађивање праксе држава чланица. Иако његове одлуке немају обавезујуће дејство у односу на Србију, тежња ка eвропски интеграцијама и хармонизацијом прописа налаже да се оне узму у разматрање. О пракси овог суда везаној за примену начела ne bis in idem опширније: Z. Burić /2010/: ''Načelo ne bis in idem u europskom kaznenom pravu – pravni izvori i sudska praksa Europskog suda'', Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, Vol. 60, No. 3-4., Zagreb, 819-859. 233 Примера ради, у предмету Van Esbroeck, поставило се питање могућности суђења у белгијском држављанину у Белгији за кривично дело дистрибуције опојних дрога у Холандију, који је у Холандији за ово кривично дело већ осуђен и издржао је затворску казну. Теорија примењена од стране Врховног суда Србије по којој се идентитет дела процењује на основу чињеничног описа из изреке пресуде, у конкретном случају не би спречавала поново вођење поступка имајући у виду да се изрека пресуде донете од стране суда у Холандији (увоз и препродаја наркотика) мора разликовати од дела које му се ставља на терет у Белгији (извоз наркотика). Међутим, Европски суд правде заузео је супротан став налазећи да се кривична дела која се састоје од извоза и увоза исте опојне дроге у различитим државама у начелу сматрају ''истим делима''.471 Штавише, количина дроге која је предмет поступка у две државе уговорнице или лица окривљена као саучесници или саизвршиоци у делу не морају бити идентични да би постојао идентитет чињеница.472 По мишљењу овог суда, идентитет чињеница заправо значи ''идентитет материјалних радњи, схваћених у смислу постојања скупа конкретних околности (чињеница) које су међусобно нераскидиво повезане. Те чињенице морају бити повезане с обзиром на време, место и садржај...Дакле извоз дроге из једне стране уговорнице и њен увоз у другу страну уговорницу у начелу представљају исте радње.''473 Критеријум ''нераскидиве повезаности'' чињеница примењен у пракси овог суда, омогућава да се домет правила ne bis in idem прошири и на оне случајеве у којима не постоји потпуни идентитет чињеница, али под условом да различите чињенице у различитим поступцима чине просторно, временско и садржајно ''нераскидиво јединство''. У наведеном случају пред Врховним судом Србије, примена овог критеријума би спречавала поновно вођење поступка за накнадно пронађену количину опојне дроге, имајући у виду да је реч о дроги која је набављена истовремено кад и дрога за коју је окривљени правноснужно осуђен, што значи да су чињенице у ова два поступка просторно, временски и садржајно нераскидиво повезане. 471 Leopold Henri Van Esbroeck, Judgement of the Court, 9 March 2006, C-436/04. 472 Van Straaten and others, Judgment 28 September 2006., C-150/05. 473 Leopold Henri Van Esbroeck, Judgement of the Court, 9 March 2006, C-436/04. 234 Критеријум нераскидиве повезаности дакле подразумева да idem, односно идентитет дела постоји ако чињенице у погледу којих се против окривљеног води поступак представљају нераскидиво јединство са чињеницама у погледу којих је поступак правноснажно окончан. Примена овог критеријума омогућава и адекватније решавање проблема деловања начела ne bis in idem у различитим поступцима који се воде по истој ствари, пре свега прекршајном и кривичном, а што може представљати велики проблем у пракси. 2.3. Начело ne bis in idem у кривичном и прекршајном поступку Поред кривичних, у нашем праву постоје и друге врсте кажњивих дела као што су привредни преступи и прекршаји.474 Имајући у виду да се обележја ових деликата често преклапају, а да је у пракси малтене уобичајено да полиција истовремено, због истог дела, поднесе кривичну пријаву јавном тужиоцу и захтев за покретање прекршајног поступка прекршајном суду, намеће се питање представља ли такво поступање и вођење различитих поступака за исто дело, кршење забране ne bis in idem? По Уставу републике Србије тако нешто не би било могуће јер изричито прописана забрана поновног суђења и за ''неко друго кажњиво дело.'' По члану 34 ст. 1 Устава: Нико не може бити гоњен ни кажњен за кривично дело за које је правноснажном пресудом ослобођен или осуђен или за које је оптужба правноснажно одбијена или поступак правноснажно обустављен, нити судска одлука може бити измењена на штету окривљеног у поступку по ванредном правном леку. Истим забранама подлеже вођење поступка за неко друго кажњиво дело. Законик о кривичном поступку ограничава ову забрану само на сукцесивно вођење кривичног поступка предвиђајући да: ''Нико не може бити гоњен за кривично дело за које је одлуком суда правноснажно ослобођен или осуђен или за које је оптужба правноснажно одбијена или је поступак правноснажно обустављен.'' (чл. 4 ст. 1 ЗКП/2011). 474 Привредни преступи су специфична категорија деликата коју познаје само наше законодавство, а од кривичних дела се разликују пре свега по томе што се као њихов учинилац јавља правно лице (као и одговорно лице у правном лицу). О привредним преступима и прекршајима и њиховом односу према кривичним делима опширније: З. Стојановић /2005/: Кривично право-општи део, 11 издање, Правна књига, Београд, 27. 235 Према члану 63 ст. 3 КЗ-а: ’’Затвор или новчана казна коју је осуђени издржао односно платио за прекршај или привредни преступ, као и казна или дисциплинска мера лишења слободе коју је издржао због повреде војне дисциплине урачунава се у казну изречену за кривично дело чија обележја обухватају и обележја прекршаја, привредног преступа, односно повреде војне дисциплине.’’ Према члану 8 Закона о прекршајима475: Никоме се не може поново судити нити му може поново бити изречена прекршајна санкција за прекршај о коме је правноснажно одлучено у складу са законом. Забрана из става 1. овог члана не спречава понављање прекршајног поступка у складу са овим законом. Против учиниоца прекршаја који је у кривичном поступку правноснажно оглашен кривим за кривично дело које обухвата и обележја прекршаја не може се за тај прекршај покренути поступак, а ако је покренут или је у току, не може се наставити и довршити. Против учиниоца прекршаја који је у поступку по привредном преступу правноснажно оглашен одговорним за привредни преступ који обухвата и обележја прекршаја не може се за тај прекршај покренути поступак, а ако је покренут или је у току, не може се наставити и довршити. Поред тога ЗОП налаже да се у захтеву за покретање прекршајног поступка наведе да ли је против окривљеног поводом истог догађаја покренут кривични поступак или поступак за привредни преступ (чл. 181 ст. 1 и 8), те да ће прекршајни суд у том случају списе предмета доставити надлежном суду на даље поступање и о томе обавестити подносиоца захтева (чл. 183 ст. 2 и 3). Ако је окривљени у кривичном поступку, односно у поступку по привредном преступу правноснажно ослобођен или оглашен кривим за истоветан догађај које обухвата и обележје прекршаја, прекршајни суд ће донети решење о обустави прекршаног поступка (чл. 248 ст. 1 тач. 4). Исто тако, један од разлога за понављање прекршајног поступка је чињеница да је лице које је кажњено за прекршај за исту радњу већ једном кажњено за прекршај, привредни преступ или кривично дело (чл. 280 ст. 1 тач. 3). У нашем праву су ретка кривична дела против опште сигурности, животне средине, здравља људи безбедости јавног саобраћаја и т. сл., која у свом опису 475 Закон о прекршајима, Службени гласник РС, бр. 65/2013. 236 уједно не садрже и обележја прекршаја. Нови ЗОП онемогућава покретање и вођење прекршајног поступка по завршетку кривичног поступка окончаног правноснажном осуђујућом или ослобађајућом пресудом, али је проблематична могућност вођења кривичног поступка по окончању прекршајног поступка за исти догађај. У теорији је ово питање ретко разматрано, а аутори који су се њиме бавили сматрају да забрана поновног суђења не искључује вођење кривичног поступка када му је претходио неки други казнени поступак за деликт који потиче из истог догађаја (дисциплински, прекршајни или поступак за привредни преступ).476 У пракси се исто тако истиче да ''да би се радило о пресуђеној ствари потребно је да је ранија одлука која би служила као повод за одбијање оптужбе буде кривична, а никако одлука прекршајног суда''477 или ''чињеница да се против окривљеног води поступак за привредни преступ за исти чињенични догађај не представља сметњу за вођење кривичног поступка''.478 Наведено становиште теорије и праксе супротно је пракси Европског суда за људска права. Илустративан у том смислу је случај Марести против Хрватске у коме је Хрватска осуђена за повреду чл. 4 Протокола 7 уз Европску конвенцију.479 Подносилац преставке је у прекршајом поступку осуђен због дрског и непристојног понашања на јавном месту, вређања грађана и нарушавања њиховог мира, док је касније у кривичном поступку осуђен за кривично дело тешке телесне повреде до које је дошло том приликом. Иако се на први поглед ради о различитим ''чињеничним описима'', окривљени је у пресуди прекршајног суда оглашен кривим и за физички напад на оштећеног, дело за које је касније осуђен и у кривичном поступку. ЕСЉП је стога закључило да је дошло до повреде чл. 4 Протокола 7 ЕКЉП. По члану 4 ст. 1. Протокола 7: 476 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: Коментар Законика о кривичном поступку, Десето издање, Јустинијан, Београд, 38. 477 Пресуда Апелациног суда у Новом Саду, Кж. 1 3680/10 од 21.08.2010. године. 478 Решење Окружног суда у Београду Кж. 3312/05 од 22.12.2005. и решење Општинског суда у Младеновцу К. 197/05 од 02.11.2005. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 71/2006, Београд, стр. 67-68. 479 Maresti v. Croatia, App. no. 55759/07, Judgement of 25.06.2009. О овоме опширније: Ivičević – Karas Е., Kos D. /2012/: 555-584. 237 ''Никоме се не може поново судити нити се може казнити у кривичном поступку исте државе, за кривично дело за које је већ правноснажно ослобођен или осуђен у складу са законом и кривичним поступком те државе.'' Иако се у Конвенцији изричито говори само о кривичном поступку и кривичном делу, треба имати на уму да се појам кривичног дела у пракси ЕСЉП не ограничава само на дела прописана кривичним законом, већ је за процену да ли се ради о таквом делу одлучујућа његова природа и тежина казне којој је лице изложено.480 Када је реч о ''природи дела'' Суд процењује да ли то дело служи заштити вредности које се штите кривичним правом, да ли је одредба којом је дело прописано генералног или специјалног карактера (тј. да ли се односи на све грађане или на одређена лица са посебним својствима) и који се циљеви остварују изреченим санкцијама. Сама тежина дела или пак чињеница који органи га утврђују (суд или неки други орган) није од значаја. У погледу тежине казне је одлучујући посебан максимум који је предвиђен за то дело, док стварно изречена казна није од значаја. При том важи оборива претпоставка да се ради о кривичном делу сваки пут када је за то дело могуће изрећи казну затвора, а та претпоставка се може побијати ако се докаже да се лишење слободе не може сматрати посебно штетеним с обзиром на његову природу, трајање или начин извршења.481 За велики број прекршаја у нашем праву могуће је изрећи затворске казне, сврха кажњавања за прекршаје је ретрибутивна и превентивна,482 што значи да су испуњени критеријуми ЕСЉП да се прекршаји по тумачењу тог суда 480 Наведени критеријуми успостављени су у случају Енгел, у коме је истакнуто да су за процену да се ради о ''оптужби за кривично дело'' одлучујућа три алтеративно постављена критеријума: право разврставање дела према националном праву, природа дела и тежина казне која се може изрећи. Види: Engel and others v. The Netherlands, App. No. 5370/72, judgment of 08.06.1976. Види: Д. Поповић /2012/: 244-245. 481 Након одлуке у предмету Марести, Државно тужилаштво Републике Хрватске донело је привремене смернице за поступање државних тужилаца, полиције, службеника пореске и царинске управе, Финансијске полиције и Државног инспектората, у циљу јасног разграничења када треба покретати прекршајни, а када кривични поступак. О томе опширније: D. Novosel, M. Rašo, Z. Burić /2010/: ‘’Razgraničenje kaznenih djela i prekršaja u svjetlu presude Evropskog suda za ljudska prava u predmetu Maresti protiv Hrvatske’’, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb), vol. 17, broj 2, str. 785-812. 482 По члану 28 став 2 ЗОП-а сврха кажњавања у прекршајном поступку је изражавање друштвеног прекора учиниоцу због извршеног прекршаја и утицај на њега и сва остала лица да убудуће не чине прекршаје. 238 сматрају кривичним делима.483 То опет намеће проблем разликовања кривичног дела и прекршаја у светлу начела ne bis in idem. У Хрватској је након одлуке у случају Марести овај проблем решен на нормативном плану, слично америчком праву у коме се прави јасна разлика између прекршаја (misdemenаour) и кривичних дела (criminal offences), како би се у највећој могућој мери избегла преклапања у обележјима појединих кривичних дела и прекршаја.484 Дискутабилно је да ли су наши судови након одлуке ЕСЉП у предмету Марести имали у виду ставове Европског суда али приметна је промена праксе у складу са тим тумачењем. Примера ради, окривљени је у прекршајном поступку ослобођен кривице за прекршај из члана 6 став 3 Закона о јавном реду и миру, који врши лице које ''вршењем насиља над другим, угрожава спокојство грађана или ремети јавни ред и мир.'' Након тога је тужилац покренуо кривични поступак за кривично дело из члана 20 став 1 Закона о изменама и допунама Закона о спречавању насиља и недоличног понашања на спортским приредбама, јер је окривљени ''нарушавао ред и мир тако што је за време фудбалске утакмице вршио насиље над главним судијом тако што му је задао ударац затвореном шаком у пределу главе, чиме је изазвао узнемирење и угрозио спокојство присутних грађана.'' Тужилац је, позивајући се на члан 63 став 3 КЗ-а 483 Разликовањем кривичног дела и прекршаја ЕСЉП се бавио у случају Öztürk v. The Federal Republic of Germany, када је истакао да класификација дела по унутрашњем закоодавству није од значаја за то разграничење. Истакнуто је да се ''Конвенција не супроставља томе да државе, вршећи свој задатак заштитника јавог интереса, стварају или задржавају постојећу разлику између различитих категорија кажњивих дела у домаћем праву, али из тога не следи да је класификација дела коју државе примењују од ослучујућег значаја за примену Конвенције...Ако би државе имале могућност да, тиме што ће по сопственом нахођењу класифоковати дело као прекршајно уместо као кривично, искључе примену чланова 6 и 7 Конвенције, онда би њена примена била подређена њиховој сувереној вољи. Оваква слобода могла би довести до резултата који нису у складу са циљем и сврхом Конвенције.'' Öztürk v. The Federal Republic of Germany, App. No. 8544/79, Judgement of 21.02.1984. 484 У хрватској теорији је дискутовано и око тога да ли би иста одлука била донета да је поштован ''временски след'', тачније да је Марести у прекршајном поступку био осуђен само за оне чињенице које се односе на прекршај, уместо што је оглашен кривим и за физички напад на оштећеног, и углавном је даван негативан одговор. У складу са тим је истицано да је код овог разграничења потребно пратити ''времески след'', односно разликовати ремећење јавног реда и мира у смислу викања и разбијања на јавном месту, од конкретног кривичог дела, исечка из тог догађаја, када лице које ремети јавни ред у једном тренутку ножем наноси тешку телесну повреду некој особи. Тада у оптужном предлогу за прекршај не треба описивати насталу последицу (наношење повреде), као што се у опису кривичног дела не сме описивати читав догађај који је већ прекршајно процесуиран, већ је довољно назначити ''након претходне свађе'' и сл. Види: D. Novosel et al. /2010/: 799. 239 тврдио да забрана двоструке угрожености има у виду само правноснажне осуђујуће пресуде, истакао је да друштвена опасност и заштитни објект прекршаја и кривичног дела нису идентични те да је сходно томе могуће водити кривични поступак за исто дело. Суд је међутим донео одбијајућу пресуду која је потврђена одлуком Апелационог суда, истакавши следеће: ''Догађај и његова правна природа су исти ако се сагледају у целини, а казна затвора прописана је за оба деликта. Не постоји знатна разлика у чињеничним описима, а чињенични основ оптужбе у кривичном поступку у потпуности је обухваћен пресудом Прекршајног суда...Није од утицаја брзина и сложеност прекршајног и кривичног поступка, већ суштина ових поступака пред два различита суда исте државе, који резултирају изрицањем казне са циљем будућег спречавања и одвраћања од вршења кажњивих дела. У случају ослобађања у прекршајном поступку учинилац се више не мора бојати даљег кривичног прогона за исту радњу односно истоветне битне и одлучне (правно релевантне) чињенице.''485 У другој одлуци је такође правилно примећено да ''у смислу члана 6. Законика о кривичном поступку који регулише процесно начело ne bis in idem, одлуком суда сматра се како одлука у кривичним стварима тако и одлука прекршајног суда.''486 Иако су наведене одлуке у складу са тумачењима и праксом ЕСЉП оне су још увек усамљен и спорадичан случај решавања овог питања на правилан начин. Законске одредбе напротив, дају основа за тумачење да је могуће да једно лице за исто дело буде осуђено и у прекршајном и у кривичном поступку, под условом да је прво вођен прекршајни поступак (чл. 63 ст. 3 КЗ). Наведене одредбе супротне су и Уставу Републике Србије који изричито прописује да ''истим забранама подлеже вођење поступка за неко друго кажњиво дело'' (чл. 34 ст. 4 Устава РС). Доследно поштовање забране двоструке угрожености и усклађивање са праксом ЕСЉП би налагало како промену досадашње праксе, тако и промену законских одредби. 485 Пресуда Вишег суда у Крагујевцу К- 67/11 од 08.08.2011. године и пресуда Апелациног суда у Крагујевцу Кж.1- 3876/11 од 20.10.2011. године)- Билтен Вишег суда у Крагујевцу, број 3/2012. 486 Пресуда Апелациног суда у Крагујевцу, Kж1. 4171/2011(2) oд 10.1.2012. године- Билтен Вишег суда у Крагујевцу, број 3/2012. 240 3. ПРАВНОСНАЖНОСТ ПРЕСУДЕ И ВАНРЕДНИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ Након правноснажносту пресуде може се појавити сумња у њену исправност, било због чињеница које се јављају у новом светлу, било због неправилне примене закона a ванредни правни лекови су правна средства која омогућавају да се наведене неправилности исправе. Иако се на прави поглед може чинити да су ванредни правни лекови супротни принципу ne bis in idem, у нашем праву су ове супротности усклађене забраном да се у поновљеном поступку по ванредном правном леку донесе неповољнија одлука по окривљеног. На тај начин се спречава да он буде ''двоструко угрожен'', будући да поновљени поступак може резултирати само одлуком у његову корист или изузетно, деклараторном пресудом којом се само констатује повреда закона. У нашем праву су уочљиве честе измене у систематици и броју ванредних правних лекова. ЗКП из 1953 је од ванредних правних лекова познавао понављање кривичног поступка, ванредно ублажавање казне и захтев за заштиту законитости. ЗКП из 1976 ову листу проширује и захтевом за ванредно преиспитивање правноснажне пресуде, а наведена четири ванредна правна лека остају и у ЗКП/2001. ЗКП/2006 није предвиђао захтев за испитивање законитости правноснажне пресуде као посебан ванредни правни лек, али је његову рестриктивнију варијанту ''припојио'' захтеву за заштиту законитости, прописујући да окривљени односно његов бранилац могу, под одређеним условима, захтевати од Републичког јавног тужиоца да уложи захтев за заштиту законитости, ако сматрају да је правноснажном одлуком повређен закон на штету окривљеног, односно да је у правноснажно окончаном кривичном поступку повређено право на одбрану окривљеног које је утицало на доношење законите и правилне пресуде (чл. 438 ст. 4 ЗКП/2006). Изменама ЗКП/2001 из 2009 године захтев за ванредно ублажавање казне се ''припаја'' захтеву за понављање поступка у оквиру тзв. ''неправог понављања'', захтев за ванредно преиспитивање правноснажне пресуде се избацује тако да се ванредни правни лекови своде на захтев за понављање поступка и захтев за заштиту законитости. Иста ситуација остаје и у ЗКП/2011 с тим да се у оквиру 241 понављања поступка задржава само тзв. право понављање, док су одредбе досадашњег неправог понављања регулисане у оквиру поступака за преиначење правноснажне пресуде.487 Поред тога, захтев за заштиту законитости се проширује могућношћу да га уложи одбрана, чиме се у овај ванредну правни лек уносе елементи некадашњег захтева за ванредно преиспитивање правноснажне пресуде.488 Основ ванредног правног лека могу бити правне (error in iure или error in procedendo) или чињеничне грешке (error in facto) а наведена подела би подразумевала да се понављањем поступка исправљају чињеничне, док се захтевом за заштиту законитости исправљају правне неправилности. Међутим, ову поделу треба схватити са резервом, будући да и код захтева за заштиту законитости, дакле грешака у примени права, у одређеним случајевима може доћи до поновног суђења а самим тим и преиспитивања чињеничног стања утврђеног правноснажном пресудом. 3.1. ПОНАВЉАЊЕ КРИВИЧНОГ ПОСТУПКА Захтев за понављање кривичног поступка је ванредно правно средство усмерено на отклањање значајнијих чињеничних неправилности у правноснажној пресуди. И овај ванредни правни лек може се сматрати ''одразом'' начела материјалне истине, будући да се ''судска истина'' усклађује са стварном истином, али одређене варијанте понављања поступка услед нових 487 У том смислу се истиче да се поступак понавља ''да се отклоне чињенични недостаци и правилно утврди чињенично стање на коме би се заснивала правилна и законита судска одлука. Отуда је то понављање поступка у правом смислу...неправом понављању узрок су правни, а не чињенични недостаци у пресуди, као и престанак процесних сметњи које су довеле до обуставе поступка.'' В. Ђурђић /2006/: Кривично процесно право-посебан део, Правни факултет у Нишу, Ниш, стр. 177. 488 Велики број ванредних правних лекова се оправдано критикује и истиче се да оно не само што колеба стабилност правноснажних судских пресуда и одуговлачи коначност кривичног поступка, већ не представља ни довољну гаранцију за постизање бољег и правичнијег правосуђа, јер је процесна теорија сагласна да већи број судских инстанци, односно већи број правних лекова само олабављује пажњу и одговорност судија нижих истанци који знају да ће њихове пропусте или грешке моћи увек исправити виши судови. М. Грубиша /1980/: Чињенично стање у кривичном поступку, друго издање, Информатор, Загреб, 229-230. Из тог разлога је свођење ванредних правних лекова на два како је учињено ЗКП/2011, оправдано и адекватно решење. 242 чињеница и доказа заступљене су и у чистом расправном моделу. Тако у САД-у постоји могућност поновног суђења у случају накнадног откривања нових чињеница и доказа који су таквог значаја да могу да доведу до доношења ослобађајуће пресуде (Правило 33 ФПКП). И у поступку пред међународним кривичним трибуналима могуће је уложити захтев за преиспитивање правноснажне пресуде, ако се открије нова чињеница која би могла бити одлучујући фактор приликом доношења одлуке (Правила 119-122 Правилника о поступку и доказима МКТЈ). Сходно томе, значајније чињеничне неправилности у свим системима односе превагу над ''правноснажношћу'', било да они припадају моделу ''истине'' или моделу ''спора''.489 Устав РС допушта изузетно понављање поступка, ако се открију докази о новим чињеницама које су, да су биле познате у време суђења, могле битно да утичу на његов исход или ако је у ранијем поступку дошло до битне повреде која је могла утицати на његов исход (чл. 34. ст. 5). Уставом је такође предвиђена забрана измене судске одлуке на штету окривљеног у поступку по ванредном правном леку (чл. 34. ст. 4). Аналогно томе и ЗКП-ом је предвиђено да се правноснажно окончан кривични поступак може поновити на захтев овлашћеног лица под законом прописаним условима (чл. 404 ЗКП/2001 и чл. 470 ЗКП/2011) али да се правноснажна судска одлука не може изменити на штету окривљеног (чл. 6 ст. 2 ЗКП/2001 и чл. 4 ст. 2 ЗКП/2011). Овакво решење свакако је у интересу окривљеног али у неким случајевима може бити супротно интересима јавног поретка – примера ради ако би ''кривац'' био ослобођен незаконитим поступањем судије или јавног тужиоца, не постоји могућност да се ''грешка исправи'' и поступак понови на његову штету. Закоником о кривичном поступку из 1976 године била је предвиђена могућност понављања поступка и на штету осуђеног,490 а таква могућност садржана је и данас у законицима у 489 Акценат је дакле на ''значајнијим чињеничним неправилностима'', а не на било којој грешци у утврђивању чињеничног стања. У том смислу се истиче да ''било која мањкавост чињеничног стања не може и не сме бити разлог за понављање поступка, већ само груби чињенични недостаци, да се не би нарушила правна извесност постигнута правноснажном судском одлуком.'' В. Ђурђић /2006/: 179-180. 490 Посебан основ за понављање представљала је чињеница да је одбијајућа пресуда донета због одустанка јавног тужиоца од оптужбе, а докаже се да је до овог одустанка дошло услед кривичног дела злоупотребе службеног положаја јавног тужиоца (чл. 404. ст. 1 тач. 3 ЗКП/1976.) 243 региону.491 Како Устав РС изричито забрањује понављање поступка на штету окривљеног у поступку по ванредном правном леку, таква могућност није садржана ни у ЗКП РС. У оквиру овог ванредног правног лека ЗКП/2001 је разликовао неколико варијанти и то преиначење пресуде без понављања поступка (тзв. неправо понављање), настављање поступка окончаног решењем, понављање поступка у случају нових чињеница и доказа и понављање поступка лицу осуђеном у одсуству. Преиначење пресуде без понављања поступка фактички не подразумева поновно суђење већ исправљање одређених грешака до којих је дошло приликом одмеравања јединствене казне, или пак ублажавање казне из одређених разлога (појава или откривање нових олакшавајућих околности, односно ублажавање казне осуђеном као сведоку сараднику) па је и разумљиво зашто су наведене одредбе ЗКП/2011 регулисане мимо овог ванредног правног лека, већ у глави XXIII законика која регулише поступке за преиначење правноснажне пресуде. Понављање кривичног поступка који је окончан правноснажним решењем не представља понављање већ настављање кривичног поступка који је претходно окончан због постојања привремених сметњи за његово даље вођење. Сходно томе, ни наведеним одредбама нема места у оквиру овог ванредног правног лека. У складу са тим, ЗКП/2011 су предвиђене И сви други основи за понављање (кривично дело судије, лажан исказ, лажна исправа, нови докази, и т. сл) могли су бити на штету осуђеног, а ЗКП је дозвољавао понављање поступка и у тим случајевима. 491 По ЗКП БиХ ''Кривични поступак се може поновити на штету оптуженог, ако је пресуда којом се оптужба одбија донесена због одустанка Тужитеља од оптужбе, а докаже се да је до овог одустанка дошло услед кривичног дела корупције или кривичног дела против службене и друге дужности Тужитеља'' (чл. 328 ст. 1). ЗКП Хрватске предвиђа да се кривични поступка који је правноснажно обустављен до почетка главног претреса може поновити ако је државни тужилац одустао од гоњења, а оштећени није преузео кривично гоњење, ако се докаже да је до одустанка дошло због кривичног дела злоупотребе службеног положаја државног тужиоца или због кривичног дела принуде према правосудним органима (чл. 500 ст. 2), а поступак се из истог разлога може поновити ако тужилац на главном претресу одустане од оптужбе па се донесе одбијајућа пресуда (чл. 503 ст. 1 тач. 3). И ЗКП Црне Горе регулише понављање кривичног поступка на штету окривљеног (чл. 425) па се поступак окончан правноснажном пресудом може поновити ако се докаже да је до пресуде дошло услед кривичног дела судије или лица које је вршило доказне радње; ако је одбијајућа пресдуа донета због одустанка државног тужиоца од оптужбе, а докаже се да је до овог одустанка дошло због кривичног дела злоупотребе службеног положаја државног тужиоца или ако се изнесу нове чињенице или поднесу нови докази који су сами за себе или у вези са ранијим доказима подобни да проузрокују осуду лица које је било ослобођено или његову осуду по строжем кривичном закону. 244 две варијанте понављања поступка и то понављање поступка услед нових чињеница и доказа и понављање поступка лицу осуђеном у одсуству. ЗКП/2011 говори само о могућности понављања кривичног поступка окончаног правноснажном пресудом (чл. 470), док је ЗКП/2001 поред тога помињао и понављање поступка окончаног правноснажним решењем (чл. 404). У складу са тим, међу одредбама које су регулисале понављање поступка ЗКП/2001 је садржао и одредбе о настављању поступка окончаног решењем, што са ЗКП/2011 није случај. Оваква номотехника је оправдана, будући да се у наведеним случајевима није радило о понављању правноснажно окончаног поступка већ о настављању поступка који је, услед привремених сметњи прекинут, те наведеним одредбама и није било места у оквиру овог ванредног правног лека. Поред тога, имајући у виду да је понављање поступка могуће само у корист осуђеног, по логици ствари једина одлука која долази у обзир да буде преиспитана у поступку по ванредним правним лековима је правноснажна осуђујућа пресуда. До проблема евентуално може доћи у случају доношења решења о изрицању мере безбедности обавезног психијатријског лечења и чувања у здравственој установи односно обавезног психијатријског лечења на слободи (чл. 526 ст. 4 ЗКП/2011), које stricto sensu онемогућава понављање поступка по ванредним правним лековима. Ипак у пракси би требало ово решење изједначити са пресудом, ако се појаве околности из чл. 473 ЗКП-а, посебно ако је до доношења овог решења дошло услед лажног исказа вештака или кривичног дела судије или јавног тужиоца који су здраво лице из неког разлога ''послали'' на психијатријско лечење. Али опет, намеће се питање да ли би понављање поступка и изрицање затворске казне лицу коме је првобитно била изречена мера обавезног психијатрисјког лечења било у интересу окривљеног? На ово питање тешко је дати начелни одговор, будући да мера психијатријског лечења у пракси може трајати много дуже од затворске казне, а изрицање ове мере по правилу доводи и до лишења пословне способности (чл. 530 ЗКП/2011), па је тешко уопштено проценити шта је за оптуженог повољније. Стога у решавању овог проблема треба поћи од основног постулата кривичног поступка 245 израженом тежњом да нико невин не буде кажњен, а да се учиниоцу изрекне кривична санкција, што фактички налаже дужност усклађивања ''правног стања'' са стварним стањем. Ако би се установило да је могуће да невино и здраво лице лежи у ''лудници'' услед кривичног дела вештака, судије, тужиоца и сл., захтев да нико невин не буде кажњен би налагао понављање поступка окончаног решењем о изрицању мере из чл. 526 ст. 4 ЗКП. Исто тако, ако је психички здравом и урачунљивом учиниоцу изречена ова мера у циљу избегавања осуђујуће пресуде и затворске казне, а услед неког од разлога из чл. 473 ЗКП, захтев да прави кривац буде кажњен требало би да носи превагу над захтевом да се ''правноснажна судска одлука не може изменити на штету окривљеног'', будући да се аргументовано може тврдити да ова мера није блажа од затворске казне, а имајући у виду могућност њеног дугогодишњег трајања. Сходно томе, интереси правичности би у сваком случају налагали изједначавање наведеног решења са правноснажном пресудом која омогућава преиспитивање у поступку ванредних правних лекова, без обзира што тако нешто није изричито предвиђено ЗКП/2011. 3.1.1. Разлози за понављање кривичног поступка Разлози за понављање кривичног поступка таксативно су набројани закоником и своде се на одређене чињеничне или доказне пропусте који су резултирали погрешно утврђеним чињеничним стањем а самим тим и неправилном одлуком. Досадашње разлоге за понављање поступка који су подразумевали заснованост пресуде на одређеном кривичном делу (лажна исправа, лажни исказ, кривично дело правосудних актера) и подношење нових чињеница и доказа од битног утицаја на исход поступка, ЗКП/2011 проширује са још два основа и то подношење нових чињеница и доказа који би очигледно довели до блаже осуде и подношење нових чињеница и доказа да окривљеном није уредно достављен позив за претрес пред другостепеним судом, који је одржан у његовом одсуству (чл. 473 ЗКП/2011). 246 3.1.1.1. Засниваност пресуде на лажној исправи или на лажном исказу По ЗКП/2001 у обзир је долазио лажан исказ сведока, вештака или тумача, док ЗКП/2011 проширује ову листу и исказима стручног саветника, преводиоца или саокривљеног у погледу кога је поступак раздвојен или већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом.492 За понављање поступка по овом основу није довољно да је лажна исправа или лажан исказ само коришћен као доказ, већ се захтева да је правноснажна пресуда заснована на таквом доказу. Пресуда се по правилу не заснива само на једном доказу, па је у складу са тим код одлучивања о понављању поступка неопходно проценити какав је значај спорни доказ имао у конкретном случају. Ако таква пресуда без таквог доказа уопште не би била донета, или би без тог доказа и други коришћени докази били доведени у питање, треба узети да се пресуда заснива на таквом доказу. Супротно томе, ако је очигледно да би и без тог доказа била донета иста пресуда сматраће се да овај услов није испуњен. Код понављања поступка по овом основу је специфично да Законик одступа од теорије слободне оцене доказа, захтевајући да се лажност исправе и лажност исказа доказује правноснажном пресудом (чл. 407 ст. 2 ЗКП/2001 и чл. 472 ст. 2 ЗКП/2011). Сходно томе, подносилац захтева је дужан да уз захтев приложи и правноснажну пресуду којом је утврђено да је коришћена исправа била лажна (нпр. пресуду којом је неко лице оглашено кривим за фалсификовање исправе, фалсификовање службене исправе и т. сл.) односно да је неко од горе наведених лица осуђено за кривично дело давања лажног исказа. Једино у случају ако се кривични поступак против ових лица не може спровести услед смрти или постојања других околности које искључују кривично гоњење, наведене чињенице могуће је доказивати и на други начин. Под ''другим 492 Стручни саветник је нови процесни актер уведен ЗКП/2011 кога странка може ангажовати када орган поступка одреди вештачење како би присуствовао вештачењу, вештаку постављао питања и предлагао спровођење одређених радњи, будући да, за разлику од странке располаже стручним знањем из области у погледу које је вештачење одређено (чл. 125 и 126 ЗКП/2011). О томе: Илић Г. П., Мајић M., Бељански C., Трешњев A. /2012/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, 325-329. 247 околностима'' које искључују кривично гоњење треба подразумевати рецимо застарелост, амнестилу, помиловање, исказ сведока млађег од 14 година, бекство или недоступност државним органима и т. сл. ЗКП/2011 проширује круг лица услед чијег лажног исказа може доћи до понављања поступка и исказом саокривљеног у погледу кога је поступак раздвојен или већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом. Проблематичност ове одредбе је у томе што окривљени не може одговарати за давање лажног исказа, његово право на одбрану подразумева и право да се брани изношењем неистина, као и пребацивањем одговорности на саокривљене (што је у пракси пре правило него изузетак), па се по логици ствари намеће питање доказивања ''лажности'' његовог исказа. Имајући то у виду, у досадашњој теорији и пракси је основано указивано да се исказ окривљеног и исказ саучесника не може узети као исказ сведока имајући у виду да исказ окривљеног није обухваћен кривичним делом давања лажног исказа.493 Интенција законодавца је била да се овде ради о окривљеном или осуђеном сараднику који су закључили споразум о сведочењу, па самим тим пре испитивања полажу заклетву и обавезују се да ће говорити истину (чл. 320-330 ЗКП/2011),494 али ЗКП овде упућује на чл. 406 ст. 1 тачка 5. По овом члану, веће се на главном претресу може само упознати са исказом саоптуженог према коме је кривични поступак раздвојен или је већ окончан правноснажном пресудом и без његовог непосредног испитивања на главном претресу. Овде се дакле не говори о саокривљеном сараднику или о осуђеном сараднику, а и супротно је начелима правичног поступка да се на главном претресу само изврши ''увид'' у њихов исказ, без да се одбрани остави могућност да их унакрсно испита на главном претресу. И решење по коме се дозвољава да се саоптужени у погледу кога је поступак раздвојен или већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом не испитује унакрсно на главном претресу већ да се само изврши увид у његов исказ је доста спорно са аспекта начела непосредности, посебно у новоусвојеном расправном моделу поступка, а одредба по којој се дозвољава 493 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 718. 494 Г. П. Илић и други /2012/: 941. 248 понављање поступка ако се докаже ''лажност'' његовог исказа је само прокламаторно у интересу одбране, будући да се ова чињеница не може доказивати правноснажном пресудом како се захтева у чл. 472 ст. 2 ЗКП/2011. У теорији се истиче да ''осуђујућа пресуда против њега не може доћи у обзир као начин доказивања, па се о лажности тог исказа могу изнети нове чињенице и нови докази (тачка 3)''.495 И у досадашњој теорији и пракси је било неспорно да лажан исказ саокривљеног може представљати основ за понављање поступка из тачке 3 ( изношење нових чињеница и доказа) за које се не захтева да буду доказани правноснажном пресудом, а изричито сврставање ове повреде под тачку 1 како је учињено ЗКП/2011 може само бити збуњујуће за праксу и неповољно за окривљеног. Претпоставимо примера ради, следећу ситуацију: Против лица А и Б води се поступак за убиство, међутим, будући да је лице Б малолетно суд у погледу њега раздвоји поступак и достави га већу за малолетнике. Лице Б у свом исказу у потпуности сву кривицу ''свали'' на лице А наводећи примера ради да је лице А било организатор и непосредни извршилац убиства, да је лице А набавило и поставило бомбу испод аутомобила жртве, а да је он (лице Б) само чувало стражу, мислећи да лице А заправо обија аутомобил како би из истог узело музички уређај. У поступку против лица А суд по чл. 406 ст. 1 тач. 5 само изврши увид у исказ малолетника (лица Б) дат пред већем за малолетнике и без његовог непосредног испитивања на главном претресу и у складу са тим донесе осуђујућу пресуду. Против лица Б се касније такође донесе осуђујућа пресуда за убиство, а на основу других доказа се установи да малолетник (Б) није говорио истину и да је заправо он поставио бомбу испод аутомобила. Лице Б у том случају може бити осуђено за убиство, али не и за давање лажног исказа, имајући у виду да по чл. 335 КЗ-а окривљени не може бити осуђен за то кривично дело. У том случају дакле добијамо две контрадикторне пресуда у којима су оба лица осуђена као непосредни извршиоци убиства. По ЗКП/2001 лице А би могло да захтева да се поступак у погледу њега понови позивајући се на тачку 3. или 4. чл. 407., по којима се не захтева да се нове чињенице доказују 495 Г. П. Илић и други /2012/: 941. 249 правноснажним пресудама. Међутим, ЗКП/2011 захтева да лажан исказ саокривљеног буде поткрепљен правноснажном пресудом којом је ово лице осуђено за давање лажног исказа (чл. 472 ст. 2) што је у пракси немогуће постићи. ''Излаз'' би требало тражити у могућности да се ''лажност'' исказа доказује на други начин јер се поступак за давање лажног исказа ''не може спровести'', али исто тако законске одредбе дају ''изговор'' несавесном судији који не жели да поново отвара већ решен предмет да наведена чињеница (лажност исказа) није доказана правноснажном пресудом, како се захтева по чл. 472 ст. 2 ЗКП! Имајући то у виду, целисходније је било досадашње решење по коме лажан исказ саокривљеног није изричито навођен као разлог за понављање поступка, али се понављање поступка по овом основу свакако могло тражити по тачки 3., односно по основу изношења нових чињеница и доказа. 3.1.1.2. Ако је до пресуде дошло услед кривичног дела јавног тужиоца, судије, судије-поротника или лица које је предузимало доказне радње За разлику од досадашњег решења ЗКП/2011 овај основ изричито проширује и кривичним делом извршеним од стране јавног тужиоца што је основано, посебно имајући у виду знатно повећана тужилачка овлашћења у новоусвојеном моделу поступка (вођење истраге, закључивање споразума о признању кривице итд.). У теорији се основано износи став да би наведена повреда имала знатно шири домашај када би понављање поступка било могуће и на штету окривљеног, као што је био случај пре доношења ЗКП/2001, па примера ради, јавни тужилац услед примања мита или злоупотребе положаја неосновано одустане од кривичног гоњења што на крају резултира одбијајућом пресудом.496 Међутим, како Устав РС и ЗКП онемогућавају измену правноснажне судске одлуке на штету окривљеног, до понављања поступка по овом основу може 496 М. Шкулић /2007/: Kоментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, 1260-1261 и М. Шкулић /2011/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, 1126. 250 доћи једино ако је окривљени неосновано осуђен услед кривичног дела неког од наведених процесних актера. Да би дошло до понављања поступка по овом основу потребно је да је кривично дело судије, јавног тужиоца или лица које је предузимало доказне радње довело до осуђујуће пресуде те се у том смислу истиче да треба доказати узрочну везу узмеђу кривичног дела и донете пресуде.497 Може се десити да судија изврши кривично дело (примера ради, прими мито да би окривљеног пустио из притвора), а да то дело ипак касније не утиче на законитост и правилност донете пресуде. Неопходно је дакле утврдити постојање узрочне везе између тог кривичног дела и побијане правноснажне пресуде.498 И овде се, као у претходном случају, примењује формални начин доказивања ове чињенице односно кривично дело јавног тужиоца, судије, судије-поротника или лица које је предузимало доказне радње се доказује правноснажном судском пресудом (чл. 407 ст. 2 ЗКП/2001 и чл. 472 ст. 2 ЗКП/2011), а тек у случају немогућности да се поступак против ових лица спроведе, наведену чињеницу могуће је доказивати и другим доказним средствима. У складу са тим би се, примера ради злостављање осумњиченог, изнуђивање признања, подметање доказа и друге незаконите радње полиције морале доказивати правноснажним пресудама. Међутим, од наведеног правила постоји изузетак који се огледа у могућности да до понављања поступка дође и мимо правноснажне пресуде којом би неко од процесних актера био осуђен за кривично дело, али под условом да је таквим поступањем дошло до повреде права окривљеног зајемченог Уставом или ЕКЉП и да је таква повреда утврђена одлуком Уставног суда или ЕСЉП. Примера ради у предметима Станимировић и Хајне, ЕСЉП је нашао да је дошло до повреде права на правично суђење будући да је исказ окривљеног био ''изнуђен'', иако нису 497 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 719, В. Ђурђић /2006/: 180. 498 У теорији се са правом истиче да је у пракси ''доказивање кривичних дела судија или службених лица органа унутрашњих послова скопчано са многим потешкоћама, пре свега, због положаја који заузимају и значаја саме функције коју обављају. В. Ђурђић /2006/: 181 251 постојале правноснажне судске одлуке којима су полицајци осуђени за изнуђивање исказа.499 ЗКП/2001 је као основ за понављање поступка предвиђао и повреду права осуђеног у кривичном поступку која је утврђена одлуком Уставног или међународног суда (чл. 414 ЗКП/2001). У складу са тим решењем, окривљени у погледу кога је Уставни суд или ЕСЉП констатовао повреду неког права, би првостепеном суду требало да поднесе захтев за измену правноснажне судске одлуке. Првостепени суд би, сходно одребама које важе за понављање поступка процењивао да ли је установљена повреда била од утицаја на законито и правилно доношење пресуде, па би у складу са том проценом одлучивао о дозвољености понављања. Сходно томе, ако би примера ради ЕСЉП нашао да је повређен члан 6 ЕКЉП јер је изнуђени исказ осумњиченог касније коришћен као доказ у поступку, првостепени суд би могао да дозволи понављање поступка и мимо правноснажне пресуде којом би се полицајци огласили кривим за изнуђивање исказа или злостављање и мучење. ЗКП/2011 за разлику од тога наведену повреду која је утврђена одлуком Уставног суда или ЕСЉП сврстава међу разлоге за подношење другог ванредног правног средства- захтева за заштиту законитости (чл. 485 ст. 1 тач. 3). Поступак ће у том случају изгледати тако што ће окривљени преко браниоца у року од три месеца од дана достављања одлуке Уставног суда или ЕСЉП Врховном касационом суду 499 У предмету Станимировић против Србије, суд је одбио да издвоји изјаве које је окривљени дао пред истражним судијом, иако су лекарски извештаји потврђивали да је претходно био брутално претучен од стране полиције. ЕСЉП је нашао да је дошло до повреде члана 6 Конвенције и истакао да би повреда била избегнута да је домаћи суд из списа предмета издвојио спорне записнике. Поред тога, наведено је и да истрага мора бити спроведена ако постоје јасне индиције које указују да је било злостављања, чак и када није било притужбе окривљеног у том смеру. Сходно томе, држава је дужна да покрене посебан поступак ради истраге наводног злостављања, који би био усмерен на идентификацију и кажњавање одговорних. Види: Stanimirovic v. Serbia, App. No. 26088/06, judgment of 18.10.2011. Слично је одлучено и у предмету Хајнал против Србије. Окривљени је у полицијској станици дао признање под принудом. Општински суд је донео решење да се ова изјава издвоји из списа, али је Окружни суд по жалби тужиоца укинуо ово решење. Иако у конкретном случају није било никакве медицинске документације која би указивала на злостављање ЕСЉП је нашао да је дошло до повреде члана 3 и члана 6 Конвенције и истакао да ''коришћење доказа прибављених тортуром или другим обликом злостављања да би се установиле релевантне чињенице у поступку неминовно доводи до оцене да је цео поступак био неправичан. Ово ће важити без обзира на доказну вредност таквих изјава и без обзира на то да ли су биле одлучујуће за осуду.'' Hajnal v. Serbia, App. No. 36937/06, judgment of 19.06.2012., par. 113. 252 поднети захтев за заштиту законитости. Ако усвоји захтев, ВКС може укинути пресуду и вратити предмет на поновно суђење, што фактички доводи до понављања поступка и мимо правноснажне пресуде којом би се утврдило кривично дело полицајца, судије или јавног тужиоца. 3.1.1.3. Понављање поступка услед изношења нових чињеница и доказа Нису све нове чињенице и докази подобни да доведу до понављања поступка. Реч је о оним чињеницама и доказима који сами за себе или у вези са ранијим чињеницама или доказима могу да доведу до одређеног процесног исхода тачније до одбијања оптужбе, ослобођења од оптужбе или до осуде по блажем кривичном закону. За разлику од ЗКП/2001, ЗКП/2011 проширује овај основ и на чињенице и доказе који могу довести до одбијања оптужбе. Ово решење се критикује као погрешно јер је одбијајућа пресуда формална одлука која се доноси због правних сметњи за мериторно одлучивање, а понављање поступка мора да има чињенични основ.500 Међутим, то што се одбијајућа пресуда доноси због правних сметњи не значи да се у њиховој основи не налази чињенични основ. Примера ради, да би се утврдило да ли је дошло до застарелости и у складу са тим донела одбијајућа пресуда, претходно се мора утврдити чињеница тачног времена извршења дела. У складу са тим, ако би се након правноснажности пресуде прибавили докази у прилог чињенице да је дело извршено раније него што се првобитно мислило, те да је кривично гоњење застарело пре правноснажности пресуде, нема разлога да се не дозволи понављање поступка како би се у поновљеном поступку донела одбијајућа пресуда. Наступање застарелости треба процењивати у време доношења правноснажне пресуде а не у време одлучивања по захтеву за понављање поступка. Исто тако, осуђени који је осуђен по оптужници оштећеног као тужиоца може изнети нову чињеницу да особа која је била у својству тужиоца уопште није оштећена кривичним делом. Сходно томе, оправдано је решење по 500 М. Грубач /2011/: ''Нове установе и нова решења Законика о кривичном поступку Србије од 26. септембра 2011. године'', Правни записи, Часопис Правног факултета Универзитета Унион у Београду, година II, број 2, Београд, 507. 253 коме се поступак може поновити и у случају да нове чињенице или докази могу да доведу до одбијања оптужбе.501 Нове чињенице или докази који доводе до ослобађања од оптужбе би биле чињенице које представљају основ за искључење противправности или кривице или указују да се ради о делу малог значаја, или се пак ради о неком од личних основа за искључење кажњивости. Под осудом по блажем кривичном закону се подразумева изношење нових чињеница и доказа који утичу на блажу квалификацију дела, а не понављање поступка како би се у поновљеном поступку применио закон који је донет након правноснажности пресуде, а блажи је за учиниоца. Примена касније донетог закона у поновљеном поступку и не би била могућа, јер је меродаван закон који је важио у време извршења дела.502 Понављање поступка би се могло тражити ако нове чињенице и докази указују да се ради о блажој квалификацији дела од оне за коју је лице правноснажно осуђено или омогућавају да се довршено дело квалификује као покушај, да се извршилаштво квалификује као подстрекавање или помагање, јер то фактички доводи до другачије и блаже правне оцене дела. Исто тако, до понављања по овом основу долази и ако се изнесу нове чињенице или докази којима се елиминише нека квалификаторна околност, што делу даје блажу квалификацију, примера ради, осуђени који је оглашен кривим за тешку телесну повреду из чл. 121 ст. 2 КЗ јер је оштећеном трајно и тешко нарушено здравље, изнесе у захтеву да је оштећени потпуно оздравио. Код кривичних дела чије је квалификаторно или конститутивно обележје изражено у одређеној новчаној вредности, до понављања поступка може доћи ако нове чињенице и докази могу довести до толиког снижења утврђеног новчаног износа, који повлачи блажу квалификацију дела. Примера ради, накнадно се поднесу докази да осуђени није прибавио имовинску корист у вредности од 500.000 РСД, већ од 200.000, те да се не ради о тешкој краћи из чл. 501 Тако и М. Грубиша /1980/: 237. 502 У том смислу се и у пракси истиче да ''у поновљеном поступку не може бити примењен као блажи Кривични закон који је ступио на снагу после доношења раније правноснажне пресуде'' (Пресуда Врховног суда Србије, Кж. I 45/2008 oд 5.2.2008. године). 254 204 ст. 2 КЗ, већ о обичној крађи. У супротном, ако нове чињенице и докази указују на мањи новчани износ од утврђеног али не у толикој мери да би то довело до блаже квалификације, не може се дозволити до понављања по овом основу, будући да не постоји могућност да у поновљеном поступку дође до примене ''блажег закона''.503 Нове чињенице које би могле да доведу до понављања поступка би примера ради биле накнадно признање правог учиниоца, појава лица за које се сматрало да је убијено, проналажење ствари за коју се сматрало да је уништена, и т. сл., док би нови докази били сви они докази који нису били познати у кривичном поступку а од значаја су за доказивање правно релевантних чињеница које би могле да доведу до ослобађајуће или одбијајуће пресуде или осуде по блажем закону. Нови докази не морају се односити искључиво на нове чињенице, њима се могу доказивати и оне чињенице које је окривљени раније истицао, као што се и раније изнети докази могу користити како би се доказивале нове чињенице.504 Поновно предлагање доказа који су одбијени на главном претресу, не може се сматрати новим доказом.505 Међутим, ако би се након правноснажности пресуде откриле нове чињенице подобне да доведу до понављања поступка, раније предлагане а одбијене доказе не би требало a priori искључити, будући да они могу бити од значаја за доказивање тих нових чињеница. Судска пракса стоји на становишту да налаз и мишљење вештака дато након правноснажности пресуде, а којим се доводи у питање раније вештачење, у пракси не представља нови доказ на основу кога би се дозволило понављање.506 503 Тако и М. Грубиша /1980/: 233-235. 504 Тако и Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 721. 505 Тако се у пракси истиче да ''стављање предлога да се саслуша сведок чије саслушање је одбијено на главном претресу као сувишно не представља нови доказ на основу кога се може поновити кривични поступак.'' (Решење Окружног суда у Београду, Кж. 2715/2006 oд 21.11.2006. године.) И. Симић и А. Трешњев, Збирка судских одлука из кривичноправне материје - осма књига, Службени гласник, Београд, 2008, стр. 347-348. 506 ''Налаз и мишљење вештака, као нови доказ, којим се тврди да претходно ангажовани вештак у правноснажно окончаном кривичном поступку није правилно ценио податке који су му били на располагању, представља само другачији приступ истим одлучним чињеницама и овај доказ 255 Сматра се и да накнадно вештачење које указује на смањену урачунљивост окривљеног у време извршења дела, не представља чињеницу ''подобну'' да доведе до понављања поступка.507 Од овога треба разликовати ситуацију када би ново вештачење указивало на евентуалну неурачунљивост осуђеног у време извршења дела, имајући у виду да се ради о чињеници која би могла да доведе до доношења ослобађајуће пресуде.508 Везано за понављање поступка намеће се и питање да ли промењене друштвено политичке околности могу представљати нове чињенице подобне да доведу до понављања поступка? У једном случају окривљени је 1981. године осуђен због извршења кривичног дела непријатељске пропаганде јер је у периоду од 1975 до 1981. злонамерно и неистинито приказивао друштвено-политичке прилике у земљи говорећи: о Косову, о братству и јединству, о могућности поновног братоубилачког рата, о самоуправљању као промашеној ствари, о томе да руководиоци држе паре по иностраним банкама, о политици несврстаности као промашеној ствари, о ауторитарној личности Јосипа Броза, о 11 конгресу СКЈ и о стању у Електронској индустрији у Нишу у односу на лошу техничку опремљеност. Окружни суд у Неготину је одбацио захтев за понављање поступка, али је Врховни суд Србије дозволио понављање под образложењем да ''историјске чињенице које су настале у међувремену, од дана извршења инкриминисаних радњи па до дана одлучивања о поднетом захтеву за понављање кривичног поступка, могу да престављају нове чињенице и доказе које, саме за себе или у вези са ранијим доказима могу да доведу до ослобођења лица које је било осуђено за такво кривично дело.'' Даље је истакао да су '' напред наведене историјске чињенице као општепознате и нове добиле још више на одређености сам за себе није подобан да доведе до другачијег утврђивања чињеничног стања, те стога не може бити основ за понављање кривичног поступка.'' (Из пресуде Врховног суда Сбије Кзз. Бр. 49/2005 од 2.11.2005. године). 507 ''Саслушање сведока и обављено вештачење од стране вештака неуропсихијатра који се изјаснио да је урачунљивост осуђеног била смањена али не битно, не представљају нове доказе који могу довести до ослобађања лица или до његове осуде по блажем закону. Психичко стање окривљеног, односно његово комплетно здравствено стање цењено је у првостепеном поступку и било је познато суду. (Решење Врховног Суда Србије, Кж. II 81/2007 oд 13.2.2007. године). ''Уз захтев за понављање кривичног поступка приложени налаз и мишљење лекара неуропсихијатра о постојању битно смањене урачунљивости осуђеног у време извршења кривичног дела не представља нови доказ на основу којег се може дозволити понављање кривичног поступка, јер битно смањена урачунљивост не значи обавезно осуду по блажем закону, него је само факултативни основ за блаже кажњавање.'' (Решење Врховног суда Србије, Кж. II 1136/2001 oд 22.1.2002. године) 508 Тако и М. Грубиша /1980/: 236, Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 721, а и у пракси је истицано да ''околност да је окривљени у време извршења кривичног дела био потпуно неурачунљив може довести до понављања поступка јер постоји могућност изрицања ослобађајуће пресуде, ако за ту чињеницу поднесе доказе и ако она раније суду није била позната'' (Врховни Суд Војводине, Кзз. 8/81. од 28.07.1981), наведено према: Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 721. 256 и јасноћи њиховог садржаја, са којих разлога се не може радити о пресуђеној ствари.''509 Супротно томе, Апелациони суд у Београду је истакао да промењене друштвено-политичке околности не могу бити основ за понављање поступка. ''Промене друштвено-политичких околности нису нове чињенице у датом кривичноправном смислу, нити су таквог квалитета да би, саме за себе или у вези са другим доказима, могле довести до ослобађања окривљених за конкретно кривично дело. Државна политика преставља променљиву категорију са квази-правним елементима и није ни доказ, ни чињеница подобна да утиче на постојање или непостојање (у правном смислу) законом прописаних обележја конкретног кривичног дела и доведе до дерогације истих у ситуацији када су та обележја, у време предузимања конкретних радњи од стране окривљених, била предвиђена у закону као кривично дело. Наиме тренутно друштвено уређење и државна политика Републике Србије не преставља ''нове'' чињенице и околности у смислу понављања поступка. Држава Србија је у 20. веку била како самостална тако и у саставу неколико држава (Краљевина Србија, Краљевина СХС, Краљевина Југославија, НФРЈ, СФРЈ, СРЈ, Државна заједница СЦГ, Република Србија) и при том је променила више друштвених уређења (монархија, комунистички режим, социјалистички режим, демократски режим), са мање или више аутократским елементима. Јасно је да су политички циљеви и програми променљиве категорије, а измена правноснажних судских одлука само на основу тих чињеница недвосмислено би водила у правну несигурност.''510 Овде се дакле намеће проблем да ли предност дати правној сигурности или правичности. Из горе наведеног примера прва помисао је да је неправедно да лице које је 1981 износило тврдње које су се касније показале истинитим и које је због тога завршило у затвору, целог живота носи ''белег'' осуђиваног лица. Са друге стране промена друштвено-политичких околности са собом носи и промене у кривичном законодавству односно потребама да се одређена понашања инкриминишу односно декриминализују. Понављање поступака правноснажно окончаних у ''ранијем систему'' водило би правној несигурности, будући да би одлуке судова биле перципиране као променљива категорија зависна од политичких фактора, чиме би и њихови доносиоци губили ауторитет у јавности. То би дало основа за понављање поступака према свим лицима правноснажно осуђеним за кривична дела касније 509 Решење Врховног суда Србије, Кж. 2 1489/2002 од 19.05.2003. године, Билтен Врховног суда Србије, бр. 2/2003, Београд, стр. 9-10. 510 Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж1. 2354/2010 од 25.10.2010. године. 257 избрисана из кривичног закона. Међутим, то што нечије понашање у садашњим приликама не представља кривично дело не значи да у време извршења није сматрано друштвено опасним понашањем које је стога и било кривично санкционисано. Управо из тог разлога, промена закона и ублажавање или брисање одређених кривичних дела и не може представљати нову чињеницу на основу које би се тражило понављање поступка. Правичност и основаност осуде не треба процењивати из садашње перспективе, већ из перспективе момента у коме је доношена пресуда. Стога наведене неусклађености не треба решавати у поступку ванредних правних лекова, већ кроз поступке рехабилитације или помиловања. 511 У ранијој теорији је, у складу са моделом поступка заснованом на начелу материјалне истине, изношено мишљење да се понављање поступка по овом основу може тражити и када се пресуда заснива на својевољном лажном признању окривљеног, а на основу подношења нових чињеница и доказа да је признање било лажно.512 Питање је да ли је овај основ за понављање поступка прихватљив и у новоусвојеном расправном моделу, у коме сагласност странака у погледу одређених чињеница елиминше потребу за њиховим доказивањем? Да ли окривљени који добровољно призна извршење кривичног дела или закључи споразум о признању кривице, а касније прибави одређене доказе који би указивали на могућност доношења ослобађајуће или одбијајуће пресуде или осуде по блажем закону може захтевати да се поступак понови по основу лажног признања које је својевољно дао? Начело истине би налагало да се на ово питање да потврдан одговор, али би са друге стране потврдан одговор исто тако отворио врата за манипулације 511 Тако и Г. П. Илић и други /2012/: 942. Разлике у наведеним ставовима у судској пракси могу се објаснити и чињеницом да је након доношења горе наведене одлуке Врховног суда по овом питању донет Закон о рехабилитацији (Службени гласник РС, бр. 33/06 од 17.04.2006.) који лицима која су лишена живота, слободе или неких других права из политичких или идеолошких разлога даје основа за покретање поступка рехабилитације, како би се на тај начин ''исправила неправда'' због неправедних осуда. Из тог разлога је и разумљив и исправан став Апелационог суда, да се промена друштвено политичких околности не може сматрати новом чињеницом која може довести до понављања правноснажно окончаног поступка. 512 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 722. Аутори даље наводе да ''захтев оптуженог не би могао бити одбачен због тога што је сам створио ту ситуацију али би за њега могле настати друге штетне последице ван поступка понављања''. 258 од стране окривљеног, који би лажним признањем и ''привременом'' осудом добијао на времену у циљу прибављања нових доказа. Како би се предупредиле наведене ситуације и у крајњу руку ''лажне'' осуде, у пракси је неопходно инсистирати на доказно поткрепљеном признању, одустати од тежње за ''ефикасношћу'' по сваку цену и одбијати признања у чију се истинитост сумња. Али остаје питање како поступити ако ипак дође до ситуације да одбрана поднесе захтева за понављање поступка заснован на чињеници да је до пресуде дошло на основу добровољног али лажног признања? Приликом одлучивања о оваквим захтевима треба имати у виду и нове чињенице и доказе који се износе у захтеву. Ако је реч о таквим чињеницама и доказима који доведу у сумњу истинитост признања а самим тим и основаност осуде (ДНК анализа која указује да окривљени није учинилац, појава лица за чије је убиство окривљени осуђен, докази у прилог чињенице да је неко друго лице учинилац кривичног дела које је окривљени признао и за које је правноснажно осуђен, докази у прилог чињеници да је постојао неки од основа искључења противправности или кривице и т. сл), понављање поступка би требало дозволити. Упркос преласку на расправни модел који страначкој вољи даје примат над тачним утврђивањем чињеница, одбијање оваквих захтева би довело у питање основни циљ сваког кривичног поступка да невино лице не буде осуђено, а да прави кривац буде кажњен.513 513 Чак је и у САД-у која се сматра типичним представником адверзијалног модела постоји могућност поновног суђења у случају накнадног откривања нових чињеница и доказа. Понављање је могуће само у погледу осуђујућих пресуда донетих како након поротног суђења тако и након признања кривице од стране окривљеног или закључења споразума. Захтев је додуше везан за рок и могуће га је поднети у року од 3 године од дана доношења пресуде, а за понављање поступка се захтева кумулативно испуњење следећих услова: 1) да су нови докази откривени након суђења; 2) да докази ни ''уз дужну пажњу'' нису моглу бити раније откривени; 3) да су докази од великог значаја за утврђивање одлучних чињеница; и 4) да су докази таквог карактера да могу да доведу до доношења ослобађајуће пресуде (Правило 33 ФПКП). Један од ретких случајева у којима је удовољено овом захтеву је State v. Shannon, 388 So.2d 731 (La. 1980). Радило се о томе да се након доношења осуђујуће пресуде јавио сведок очевидац убиства, иначе пријатељ жртве, који је потврдио наводе одбране и чији се исказ није слагао са исказима сведока тужилаштва. Наведено према: S. A. Saltzburg & D. J. Capra /2004/: 1610-1613. 259 3.1.1.4. Понављање поступка из разлога што је лицу више пута суђено за исто дело По законској формулацији за понављање поступка је довољно да је истом лицу више пута суђено за исто дело, али се не захтева и да то лице буде више пута осуђено за исто дело. Суђење се може завршити како пресудом (поред окривљујуће у обзир долазе и ослобађајућа и одбијајућа пресуда) тако и решењем о обустави поступка, па се по логици ствари подразумева да ако је неком лицу више пута суђено за исто дело, мора постојати и више одлука за то исто дело. Акценат је дакле на заштити начела ne bis in idem и отклањању последица његове повреде. Ако суд током поступка установи да је за кривично дело које је предмет суђења у другом кривичном поступку поводом истог дела већ донета правноснажна пресуда или је поступак правноснажно обустављен, дужан је да обустави поступак решењем о обустави односно одбијајућом пресудом. Таква ситуација не представља разлог за понављање по овом основу, будући да је повреда ''санирана'' пре правноснажног окончања поступка. Сходно томе, одбијајућа пресуда или решење о обустави поступка донето из разлога што је окривљени већ правноснажно осуђен за исто дело, не може се сматрати одлуком која би давала основ за понављање поступка по чл. 473 ст. 1 тач. 4 ЗКП/2011. Могуће је замислити да против истог лица паралелно теку два или више поступака за исто дело.514 Идентитет дела треба посматрати не у односу на правну квалификацију, већ у односу на чињенични опис дела. У том смислу би примера ради, до понављања поступка могло доћи ако је окривљеном суђено пред Вишим судом за убиство или силовање, док је пред Посебним одељењем за ратне злочине вођен поступак за исто дело које је квалификовано као ратни злочин. Проблем је што у таквој ситуацији ниједан суд нема основа за обуставу поступка или доношење одбијајуће пресуде по основу ''пресуђене ствари'' будући да су оба поступка у току и још не постоји правноснажна пресуда која би давала основ да се други поступак обусатви. Наведену ситуацију требало би 514 До паралелног вођења више поступака често долази у случају да се против истог лица због истог дела води и кривични и прекршајни поступак, што је разматрано у оквиру начела ne bis in idem. Види стр. 223-239. 260 ''предупредити'' тиме што би тужилаштво покретало поступак само пред једним судом и то по основу теже квалификације. У наведеном примеру поступак би требало покренути пред Посебним одељењем за ратне злочине које би, у случају да установи, примера ради, да дело није извршено у време ратног стања те се не може сматрати ратним злочином, требало да донесе решење о одбацивању оптужнице по чл. 416 тач. 1 (стварна ненадлежност), а не ослобађајућу пресуду због непостојања кривичног дела, будући да би ослобађајућа пресуда онемогућавала касније покретање поступка за убиство или силовање. Супротна ситуација и егзистирање више одлука у погледу истог дела (примера ради, ослобађајућа пресуда за покушај убиства и осуђујућа пресуда за телесну повреду; одбијајућа пресуда по основу застарелости за силовања и осуђујућа пресуда за ратни злочин; осуђујуће пресуде за учествовање у тучи и наношење тешке телесне повреде везане за исти догађај и т. сл.), представљала би разлог за понављање поступка по овом основу. Алтернативно решење би било да се на основу законских критеријума установи која ће од више донетих одлука ''опстати'' тј. остати на снази, примера ради прва донета пресуда, пресуда која је најповољнија за окривљеног и т. сл., али се наш законодавац одлучио за решење да у оваквој ситуацији дође до понављања кривичног поступка, који може резултирати доношењем нове пресуде и стављањем ван снаге свих ранијих одлука. Прихваћено решење поједини аутори правдају позивањем на начело материјалне истине,515 док други истичу да се овде не ради о дужности суда да утврђује материјалну истину, већ да ово понављање, за разлику од готово административног приступа у поступку за преиначење одлуке о казни (чл. 552 - 561), има и ''чињенични аспект арбитрирања који би се односио на питање да ли се ради о истом делу.''516 Међутим, став да се овде ради само о ''чињеничној процени'' да ли је реч о истом делу не би представљао препреку да се прихвати формалистички 515 Тако Васиљевић и Грубач истичу да: ''Законик оваквим регулисањем понављања иде на истраживање материјалне истине и не служи се механичким мерилима која ће од више пресуда остати на снази (нпр. она која је за окривљеног најповољнија или која је прва ступила на правну снагу).'' Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 722. 516 Г. П. Илић и други /2012/: 943. 261 приступ и механичка мерила у погледу тога која ће од донетих одлука у погледу истог дела остати на снази. Суд би, примера ради, након што утврди да се радило о истом делу могао да ''задржи'' пресуду најповољнију за окривљеног или прву донету пресуду, што наш закон не предвиђа. Суд је наиме у таквој ситуацију дужан да понови комплетан поступак и донесе нову пресуду, невезано за раније донете одлуке, уз ограничење предвиђено чл. 4. ст. 2. ЗКП-а да нова одлука не може бити на штету окривљеног. У ситуацији када за исто дело имамо и осуђујућу и ослобађајућу пресуду, најповољније за окривљеног би било да се ослобађајућа пресуда остави на снази, што неће бити случај. Поступак се наиме понавља и доноси се нова пресуда која не може бити неповољнија за окривљеног у односу на раније донету осуђујућу пресуду, али ће свакако бити неповољнија у односу на раније донету ослобађајућу пресуду. Када за исто дело против истог лица имамо две осуђујуће пресуде, пресуда донета у поновљеном поступку не може бити на штету окривљеног, што практично значи да изречена санкција не може бити тежа од санкције која му је изречена ''повољнијом'' од раније донетих пресуда. Са друге стане, и ''правдање'' наведене одредбе начелом утврђивања материјалне истине може се довести у питање имајући у виду да постојање више одлука у погледу истог кривичног дела не значи нужно и да је у тим одлукама чињенично стање погрешно или непотпуно утврђено. Примера ради ако је лице ослобођено за ратни злочин јер нема кривичног дела (доказано је да дело није извршену за време ратног стања) а осуђено је за убиство, не значи да су чињенице у наведеним поступцима погрешно утврђене, односно да није ''утврђена истина''. Исти је случај и у ситуацији да је лице на основу истог понашања примера ради осуђено и за покушај убиства и за тешку телесну повреду, за злоупотребу службеног положаја и за примање мита, за учествовање у тучи и наношење тешке телесне повреде, а нису примењене одредбе о стицају. У наведеним ситуацијама је наиме ''утврђена истина'' тј. у свим случајевима је могуће да је чињенично стање правилно утврђено па су у складу са тим доношене различите одлуке. Другим речима, чињеница да је истом лицу више 262 пута суђено за исто дело, не значи да постоје неправилности у чињеницама утврђеним у правноснажно окончаним поступцима. Код овог основа за понављање поступка се наиме уопште и не ради о чињеничним грешкама. Једини ''чињенични аспект арбитрирања'' суда који одлучује о захтеву, огледа се у томе што треба да процени да ли се у различитим одлукама радило о ''истом делу'' па ако нађе да јесте, дужан је да понови поступак, без обира на то што су можда чињенице биле у потпуности исправно утврђене у раније окончаним поступцима. Из тог разлога наведену повреду и не би требало сврставати у основ за понављање поступка, како је то учињено ЗКП већ би она пре представљала основ за улагање захтева за заштиту законитости. Самим тим што је неком лицу више пута суђено за исто дело, дошло је до повреде чл. 4 ст. 1 ЗКП, без обзира на (не)правилности чињеничних утврђења у правноснажно окончаним поступцима. Забрана двоструког суђења предвиђена је и чл. 34 ст. 4 Устава РС, па њена повреда представља и основ за заштиту права пред Уставним судом. Наведена повреда представља и основ за подношење представке ЕСЉП, будући да представља повреду чл. 4 Протокола VII Европске конвенције, те самим тим представља и основ за улагање захтева за заштиту законитости, по чл. 485 ст. 1 тачка 3 ЗКП/2011, али под условом да је повреда већ утврђена одлуком Уставног суда или ЕСЉП. Практично посматрано иста повреда је на тај начин предвиђена у оквиру два ванредна правна лека и оставља осуђеном две могућности- или да поднесе захтев за понављање поступка или да поднесе жалбу Устваном суду, односно представку ЕСЉП, те да у случају доношења одлуке у његову корист поднесе захтев за заштиту законитости. Могуће је замислити да првостепени суд одбаци или одбије захтев за понављање поступка, а да Уставни суд или ЕСЉП констатује повреду начела ne bis in idem те да ВКС сходно томе усвоји захтев за заштиту законитости, што у крајњу руку поново доводи до контрадикторних одлука. Како би се предупредиле наведене нелогичности, целисходније решење би било да се повреда начела ne bis in idem односно чињеница да је истом лицу 263 више пута суђено за исто дело ''исправља'' искључиво захтевом за заштиту законитости. Оваквим решењем избегле би се и практичне недоумице у погледу тога који суд одлучује о понављању поступка. По важећем решењу (чл. 474) о захтеву за понављање кривичног поступка одлучује веће (чл. 21. ст. 4.) суда који је у ранијем поступку судио у првом степену, међутим, у случају ове повреде (истом лицу је више пута суђено за исто дело) више судова је и судило у првом степену, па се логично поставља питање који је од тих судова надлежан да одлучује о захтеву за понављање поступка. За разлику од тога, о захтеву за заштиту законитости увек одлучује ВКС, а повреда о којој је реч и процена да ли се радило о ''истом делу'' била би компатибилнија надлежностима овог суда, будући да би предстаљала корисне смернице и за будућу праксу. 3.1.1.5. Понављање поступка из разлога што је је више лица осуђено за дело које је могло учинити само једно лице или нека од њих У оквиру истог основа за понављање поступка (чл. 473 ст. 1 тач. 4) поред чињенице да је истом лицу више пута суђено за исто дело, предвиђена је и друга могућност- да је више лица осуђено за дело које је могло учинити само једно лице или нека од њих. Док горе наведена повреда забране ''двоструке угрожености'' представља претежно правни основ за понављање поступка, овде се искључиво ради о чињеничним неправилностима. Ако је више лица осуђено за дело које је могло извршити само једно лице или нека од њих значи да је чињенично стање погрешно или непотпуно утврђено, с обзиром да су донете контрадикторне пресуде у погледу истог животног догађаја, односно да су нека од лица неосновано осуђена.517 Овај разлог за понављање поступка би примера ради постојао ако је у пресуди против лица А наведено да је овај нанео смртоносну повреду лицу Ц, док је у пресуди против лица Б наведено да је његова радња била непосредан узрок смрти лица Ц, ако је у пресуди наведено да је лице А кривац за саобраћајну незгоду у којој је неко лице изгубило живот, а у пресуди против 517 Тако и: В. Ђурђић /2006/: 181. 264 лица Б истакнуто да је до удеса дошло услед његове неприлагођене брзине, ако је више лица оглашено кривим као непосредан нардбодавац за вршење ратног злочина и т. сл. Реч је дакле о контрадикторним одлукама којима се доводи у сумњу исправност чињеничног стања које је у њима утврђено, односно неслагање мора бити у чињеницама, тако да се оно што се утврђује ранијим пресудама искључује.518 Имајући у виду да се повреда заснива на осуди више лица за исто дело, овде се мора радити о правноснажним осуђујућим пресудама против два или више лица. Може се радити о једној пресуди којом је више лица осуђено за радњу коју је могло извршити само једно од њих, или о више пресуда ако су у погледу истог дела вођени одвојени поступци против више лица, па је донето више контрадикторних пресуда. У теорији се наглашава да се поступак понавља само по оној пресуди која је неправилна, те да се не морају поништити све противречне пресуде,519 но намеће се питање како знати која је од наведених пресуда неправилна ако се све контрадикторне пресуде претходно не испитају? Ако је реч о једној пресуди којом је више лица осуђено за дело које је могло извршити само једно од њих, ова повреда би по логици ствари налагала укидање такве пресуде у делу у коме постоје контрадикторности и поновно суђење свим оним лицима која су осуђена за спорно дело. Ако је реч о више контрадикторних пресуда, поступак се понавља у погледу лица које је тражило понављање, но поставља се питање шта је са другим лицима која нису тражила понављање а посебним пресудама у посебном поступку су осуђена за то исто дело које је могло извршити само једно лице. Примера ради, лице А, мотивисано изрицањем блаже казне, са тужиоцем закључи споразум којим призна да је критичном приликом током туче до које је дошло након фудбалске утакмице нанело тешку телесну повреду оштећеном 518 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/:722. И М. Шкулић истиче да се овде ради о судској заблуди заснованој на одређеним погрешним чињеницама. М. Шкулић /2007/: 1262. 519 ''Поступак се понавља по оној пресуди која је неправилна, тј. не морају се поништити све противречне пресуде, јер нека од њих може бити (и по правилу јесте) правилна и лице по њој осуђено неће тражити понављање.'' Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 722. ''Поступак се понавља за пресуду која је неповољна за подносиоца захтева, односно лице у чију се корист понављање поступка тражи''. Г. П. Илић и други /2012/: 943. 265 која је довела до његовог трајног инвалидитета. Након пар година покрене се поступак против лица Б које је такође учествовало у тој тучи али је било у бекству и установи се да је критична повреда оштећеном нанета његовом радњом и лице Б буде такође осуђено за наношење оне исте тешке телесне повреде у погледу које већ постоји правноснажна пресуда против лица А. Лице Б након тога поднесе захтев за понављање кривичног поступка но намеће се питање судбине правноснажне пресуде против лица А донете на основу споразума о признању кривице? У том случају, дужност је суда да такво лице обавести о постојању разлога за понављање поступка, како би му се омогућило да захтев поднесе. По чл. 474 ст. 3 ЗКП-а ако суд који би био надлежан за одлучивање о понављању кривичног поступка сазна да постоји разлог за понављање кривичног поступка, обавестиће о томе осуђеног, односно лице које је овлашћено да у корист осуђеног поднесе захтев. Подношење захтева од стране овлашћеног лица је дакле неопходан процесни предуслов да дође до понављања поступка по овом основу. Једино у ситуацији ако се ради о саоптуженима, суд има могућност да поступак понови по сопственој иницијативи и мимо таквог захтева, на основу чл. 477 ст. 3 ЗКП-а. 3.1.1.6. Понављање поступка у случају осуде за продужено кривично дело и друга дела која по закону обухватају више истоврсних или разноврсних радњи Разлог за понављање поступка је ако се у ''случају осуде за продужено кривично дело или за друго кривично дело које по закону обухвата више истоврсних или више разноврсних радњи изнесу нове чињенице или поднесу нови докази који указују да осуђени није учинио радњу која је обухваћена делом из осуде, а постојање ових чињеница би довело до примене блажег закона или би битно утицало на одмеравање казне'' (чл. 474 ст. 1 тач. 5 ЗКП). Продужено кривично дело дефинисано је чланом 61 КЗ и представља заправо више истоврсних кривичних дела за која се захтева да су учињена у временској повезаности; да су учињена од стране истог учиниоца и да представљају целину због постојања најмање две од следећих, алтернативно 266 предвиђених околности: истоветност оштећеног; истоврсност предмета дела; коришћење исте ситуације или истог трајног односа; јединство места или простора извршења дела или јединство умишљаја учиниоца.520 Тако, примера ради, ''када окривљени посредује у вршењу проституције два лица, у истом временском периоду, на исти начин и користећи исте прилике, тада чини једно кривично дело посредовања у вршењу проституције у продуженом трајању'';521 ''Два временски повезана кривична дела преваре која представљају целину због постојања истоветности оштећеног и јединственог умишљаја учиниоца чине једно продужено кривично дело које се правно квалификује према збиру појединачних износа прибављене противправне имовинске користи.''522 У наведеним случајевима се не узима да је окривљени учинио неколико посебних кривичних дела већ да је учинио једно кривично дело у продуженом трајању, што је свакако од утицаја на одмеравање казне, иако се не може радити о факултативном основу за њено пооштравање, будући да наш Кривични законик не садржи ниједан основ за пооштравање казне. Дискутабилно је шта потпада под конструкцију ''другог кривичног дела које по закону обухвата више истоврсних или више разноврсних радњи''? М. Грубиша сматра да би овде дошла у обзир поред продужених само колектива кривична дела, а да се сложена кривична дела или дела извршена у реалном или идеалном стицају не могу подвести под овај појам. Овај став аргументује тиме да би нове чињенице или докази који указују да окривљени није извршио неко од дела за које је осуђен довеле до измена у правној квалификацији дела те да би понављање поступка требало тражити по тачки 3. односно услед нових чињеница или доказа који могу да доведу до примене блажег закона.523 Сложено кривично дело односно дело које по закону обухвата више истоврсних или више разноврсних радњи је законска конструкција до које долази спајањем два или више кривичних дела за које закон прописује 520 О продуженом кривичном делу: З. Стојановић /2006/: Коментар Кривичног Законика, Службени Гласник, Београд, 229-237. 521 Сентенца из пресуде Врховног касационог суда Кзз 22/11 од 13.04.2011. године. 522 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1 2599/06 од 05.03.2007. 523 М. Грубиша /1980/: 251. 267 јединствену казну.524 Примера ради, кривично дело разбојништва састоји се из крађе и принуде, кривично дело отмице састоји се из изнуде и противправног лишења слободе, кривична дела квалификована тежом последицом по правилу се састоје из два кривична дела и т. сл. Тако, ако би нови докази указивали да крађа није извршена уз примену силе, разбојништво за које је лице правноснажно осуђено би у поновљеном поступку требало преквалификовати у крађу. Супротно томе, постоји мишљење да се овде може радити о продуженом или сложеном кривичном делу које по закону садржи обележја више других самосталних кривичних дела.525 Код решавања ове дилеме треба имати у виду да је М. Грубиша горе наведени став заступао имајући у виду ЗКП из 1976 године, који је предвиђао да нове чињенице или докази треба да указују да окривљени није учинио радњу која је обухваћена делом из осуде, а постојање ових чињеница би ''било од битног утицаја на одмеравање казне'' (чл. 404 ст. 1 тач. 6 ЗКП/1976). Сходно томе, разумљиво је зашто је сматрао да би се, ако дође до измена у правној квалификацији, радило о понављању поступка по другом основу, будући да је тадашњи ЗКП онемогућавао да се дело у поновљеном поступку преквалификује ако се понављање дозволи по овом основу. За разлику од тога, ЗКП/2001 и ЗКП/2011 поред ''битног утицаја на одмеравање казне'' као процесни исход предвиђа и могућност да нове чињенице и докази доведу и до ''примене блажег закона'', што омогућава да се понављање поступка тражи и у случају осуде за сложено кривично дело. Имајући то у виду, понављање по овом основу може се тражити како у случају продуженог тако и у случају сложеног кривичног дела или другог дела које по закону обухвата више радњи. За понављање поступка по овом основу захтева се кумулативно испуњење два услова: а) да се изнесу нове чињенице или поднесу нови докази који указују да осуђени није учинио радњу обухваћену делом из осуде; и б) да то може да доведе до одређеног процесног искода- примене блажег закона или другачијег одмеравања казне. 524 З. Стојановић /2006/: 223. 525 Г. П. Илић и други /2012/: 943-944. 268 Под применом блажег закона и овде треба подразумевати другачију (блажу) квалификацију дела - примера ради изнесу се докази који указују да крађа није извршена уз принуду (разбојништво тиме добија квалификацију тешке крађе), да је кривично дело трговине људима извршено уз пристанак жртве (ради се дакле о посредовању у вршењу проституције) и т. сл. До примене блажег закона по правилу долази након погрешне осуде за сложено кривично дело, ако се изнесу нове чињенице и докази који указују да окривљени није учинио неко од дела обухваћено његовом конструкцијом, док код продуженог кривичног дела ова околност нема неки већи значај, будући да изостављање једног дела из његове конструкције не мења његову квалификацију. Шта је од ''битног утицаја на одмеравање казне'' је фактичко питање које процењује суд. Ако би се примера ради установило да окривљени, осуђен за кривично дело из чл. 246 ст. 1 КЗ у продуженом трајању, није продавао марихуану 11.02.2012. испред I београдксе гимназије јер након правноснажности пресуде достави потврду да је тог дана био у болници, а оглашен је кривим и за ту радњу, поступак се не мора поновити будући да наведена чињеница не мора битно утицати на изречену казну. Примена блажег закона односно блажа квалификација дела је увек од утицаја на одмеравање казне, али код продуженог кривичног дела по правилу не долази до промене у његовој квалификацији ако се установи да осуђени није учинио неку од радњи за коју је осуђен. Стога се и наводи да ублажавање казне без промена у правној квалификацији дела до кога долази у овом случају више представља ванредно ублажавање казне него понављање поступка.526 Међутим, за разлику од ванредног ублажавања казне овде се не ради ни о каквим накнадно откривеним олакшавајућим околностима већ о грешкама у утврђеном 526 Т. Васиљевић и М. Грубач сматрају да се ова одредба не слаже са правном природом понављања поступка ''јер омогућава да се и без промене правне квалификације правноснажно пресуђеног случаја измени одлука о казни, што је више ванредно ублажавање казне него понављање поступка.'' Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 723. И В. Ђурђић сматра да овај основ више личи на основ за ванредно ублажавање казне него за понављање поступка. В. Ђурђић /2006/: 182. 269 чињеничном стању које су утицале на изречену казну. Да би се казна ублажила, неопходно је претходно утврдити да је суд погрешно утврдио чињенице и на основу тога окривљеног огласио кривим и за дело које овај није учинио. Код овог разлога за понављање поступка могуће је замислити и супротну ситуацију - да се накнадно открију нове чињенице и нови докази који указују да је окривљени учинио још неку радњу која није обухваћена делом из осуде за продужено или сложено кривично дело. У том случају понављање поступка не би било дозвољено будући да би такво понављање ишло на штету окривљеног. Примера ради, ако је окривљени правноснажно осуђен за посредовање у вршењу проституције, а накнадно се открије чињеница да није било пристанка жртве те да се у конкретном случају радило о трговини људима, понављање поступка и вођење новог поступка за кривично дело трговине људима не би било могуће јер би било на штету окривљеног. Другачија је ситуација ако накнадно откривена радња сама по себи представља ново кривично дело. Примера ради, у погледу окривљеног који је правноснажно осуђен за кривично дело противправног лишења слободе, накнадно се открију нове чињенице и докази који указују да је лишење слободе извршено са намером да се од оштећеног изнуди одређени новчани износ, што делу даје нову правну квалификацију. У том случају понављање кривичног поступка и вођење новог поступка за кривично дело отмице не би било могуће, јер би такво понављање било на штету окривљеног, али се поставља питање да ли је могуће вођење новог кривичног поступка за кривично дело изнуде до које је дошло приликом лишења слободе? Начело ne bis in idem забрањује поновно суђење за дело у погледу кога је поступак већ правноснажно обустављен или је донета правноснажна пресуда али у наведеном примеру за изнуду није уопште суђено јер у време суђења за противправно лишење слободе није била позната чињеница да је лишење слободе извршено у намери прибављања противправне имовинске користи. Овакве ситуације могуће је замислити посебно у случају осуда за продужено кривично дело, када се накнадно открије неко дело које улази у његов састав, а није обухваћено правноснажном пресудом. Ранија пракса 270 стајала је на становишту да би такве оптужнице требало одбијати јер се ради о пресуђеној ствари, а и у теорији је наглашавано да је ново суђење на штету јавног интереса искључено, јер Законик узима да се у том случају ради о једном делу које је правноснажно пресуђено.527 Међутим, ступањем на снагу Кривичног законика од 01.01.2006. ситуација се мења, будући да је КЗ-ом изричито предвиђено да кривично дело које није обухваћено продуженим кривичним делом у правноснажној судској пресуди, већ буде откривено накнадно, представља посебно кривично дело, односно улази у састав посебног продуженог кривичног дела (чл. 61 став 6 КЗ). Овакво решење супротно је пракси Европског суда правде који полази од тога да се код процене да ли се ради о идентитету дела узимају у обзир и радње које су нераскидиво повезане са радњама за које је окривљени већ осуђен, о чему је било речи код начела ne bis in idem.528 На овом месту треба нагласити да из законских решења произилази да у случају накнадног откривања неког дела које улази у конструкцију продуженог кривичног дела понављање поступка није могуће како би се правноснажна пресуда ''проширила'' и новооткривеним делом, али је зато могуће вођење новог кривичног поступка за то новооткривено кривично дело. Овакво решење је на штету окривљеног, будући да он фактички бива двапут осуђиван и кажњаван за кривична дела између којих постоји ''нераскидива повезаност'' јер су извршена истом приликом или у одређеном временском интервалу. За окривљеног би дакле далеко повољније решење било да се у случају накнадног откривања дела које улази у састав продуженог кривичног дела поступак понови ''на његову штету'' уз евентуално повећање казне, него да му се за новооткривено дело поново суди и изриче нова санкција. У том смислу би, а посебно имајући у виду промену досадашње праксе након доношења КЗ из 2006. године у складу са одредбом која оставља могућност накнадног суђења за дело које улази у састав продуженог кривичног дела, код овог разлога за понављање поступка требало 527 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 723. 528 Види на стр. 223-239. 271 направити законски изузетак од правила да се правноснажна пресуда не може изменити на штету окривљеног. 3.1.1.7. Ублажавање кривичне санкције услед нових чињеница и околности Ранији законици о кривичном поступку (ЗКП/1956, ЗКП/1976, ЗКП/2001, ЗКП/2006) предвиђали су ванредно ублажавање казне као посебан ванредни правни лек али је изменама и допунама ЗКП/2001 из 2009 године ово правно средство ''припојено'' неправом понављању кривичног поступка. По чл. 405 ст. 1 тач. 4 ЗКП/2001 до преиначења пресуде и без понављања поступка може доћи ако се након правноснажности пресуде појаве околности којих није било када се изрицала пресуда или суд за њих није знао иако су постојале, а оне би очигледно довеле до блаже осуде. Практичне последице ове измене огледале су се у томе што је одлучивање о ванредном ублажавању казне прешло са Врховног суда на суд који је одлучивао у првом степену. Наведена измена је критикована као нецелисходна, нелогична и штетна по интересе осуђеног, будући да првостепени суд тиме фактички долази у ситуацију да мења одлуке виших судова. У том смислу је истицано да је Врховни суд Србије по логици ствари могао да ублажава како казне садржане у својим пресудама тако и оне обухваћене пресудама других судова, а да није реално очекивати да ће првостепени суд имати неке веће промене у ставу у односу на изречену казну, те да се ствара ''чудна'' ситуација да првостепени судови преиначују пресуде виших судова. Све то знатно смањује шансе да уопште дође до ванредног ублажавања казне.529 Истицано је и да се уместо некадашњег једноставнијег и централизованог поступка код Врховног суда сада води компликован поступак пред првостепеним судом, што може резултирати неуједначеном судском праксом у примени овог ванредног правног лека.530 Са друге стране се наводи да надлежност највишег суда да одлучује о овом 529 М. Шкулић /2011/: 1118. 530 М. Грубач /2012/: 506. 272 ванредном правном леку није примерена његовим овлашћењима највише судске инстанце.531 ЗКП/2011 такође не предвиђа ванредно ублажавање казне као посебан ванредни правни лек, већ као један од разлога за понављање кривичног поступка. За разлику од ЗКП/2001 тачније његових измена из 2009. по коме је ванредно ублажавање казне сврстано као један од разлога за преиначење пресуде без понављања поступка, ЗКП/2011 га сврстава у тзв. право понављање до кога долази услед чињеничних неправилности у правноснажној пресуди. По чл. 473 ст. 1 тач. 6 ЗКП/2011 кривични поступак завршен правноснажном пресудом може се поновити ако се изнесу нове чињенице или поднесу нови докази којих није било када је изрицана казна затвора или суд за њих није знао иако су постојали, а они би очигледно довели до блаже кривичне санкције. Наведено решење је логично и оправдано, имајући у виду да код измена у погледу одлуке о казни такође долази до измена одлучних чињеница, али не оних од којих зависи одлука о кривици већ оних од којих зависи одлука о казни. Док се у поротним расправним моделима о казни одлучује након поротног суђења, на посебном рочишту пред судијом појединцем, у нашем праву се ретко изводе докази у циљу утврђивања олакшавајућих и отежавајућих околности, већ се окривљеном најчешће ''верује на реч'' у погледу тога какво му је здравствено стање, колика су му примања, колико лица издржава и т. сл. Из тог разлога се и занемарује околност да се и овде заправо ради о чињеничним неправилностима. Као што је појава нових чињеница или доказа који могу довести до ослобађајуће или одбијајуће пресуде или осуде по блажем закону разлог за понављање поступка, тако је и појава нових чињеница или доказа који утичу да изречена казна буде блажа, разлог за понављање поступка али само у погледу одлуке о казни. У складу са тим је чл. 477 ст. 3 ЗКП/2011 истакнуто да ће се у случају да суд дозволи понављање по овом основу одржати нови главни претрес на коме ће се извести само они докази од којих зависи одлука о врсти и мери кривичне санкције. Ово решење далеко је прихватљивије од досадашњег решења по коме је првостепени суд ако нађе да је захтев за ублажавање казне 531 Г. П. Илић и други /2012/: 944. 273 основан у седници већа само преиначити ранију пресуду у погледу одлуке о казни (чл. 405 ст. 4 и ст. 6 ЗКП/2001). Наведено решење уједно и оправдава стављање одлучивања о захтеву за ванредно ублажавање казне у надлежност првостепеног суда, будући да је и утврђивање чињеница претежно у њиховој надлежности. Нове чињенице или докази који би довели до блажег кажњавања су заправо све оне олакшавајуће околности наведене у члану 54 КЗ које суд има у виду приликом одмеравања казне. У обзир долазе само олакшавајуће околности, будући да измена правноснажне пресуде у поступку по ванредном правном леку не може ићи на штету осуђеног. Ту би примера ради долазило у обзир накнадно наступање неке тешке болести осуђеног, тешка болест неког од чланова породице, промењене имовинске прилике односно довођење породице осуђеног у тежак материјалани положај532 и т. сл.533 Поред тога, као основ за понављање поступка по овом основу могу се јавити и околности које по Кривичном законику могу довести до ублажавања казне или ослобођења од казне, као што су примера ради прекорачење граница нужне одбране, битно смањена урачунљивост, неподобан покушај, добровољни одустанак и сл. Ове околности могу бити предвиђене и у посебном делу КЗ-а, код појединих кривичних дела, па тако примера ради, учинилац који држи опојну дрогу за сопствену употребу може бити ослобођен од казне (чл. 246а ст. 532 У погледу ове околности ставови се разликују. Са једне стране се истиче да казну не треба ублажити услед погоршања материјаланих прилика његове породице, јер је реч о околности која се могла предвидети (Решење ВСС Кзу. 235/2007 од 8.5.2007. године). У теорији се такође наглашава да се као основ за ванредно ублажавање казне не могу узети оне околности којих није било у време изрицања пресуде, али за које је суд поуздано знао да ће наступити касније, примера ради да ће породица окривљеног доћи у тежак материјални положај. Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 736. М. Шкулић супротно томе сматра да би из хуманих разлога казну требало ублажити ако је дошло до озбиљног сиромаштва његове породице имајући у виду да сврха казне није да изазове штетне последице код ширег круга лица, а посебно код чланова породице осуђеног. М. Шкулић /2007/: 1290-1291. 533 У вези са овим околностима у пракси се истиче да не представља основ за ванредно ублажавање казне то што се у захтеву наведе да се због одласка на издржавање казне затвора осуђеног погоршала финансијска ситуација у породици и да су у међувремену и осуђени и његов отац оболели (Решење Врховног суда Србије, Кзу. 107/2005 од 26.05.2005.); да када се током осуђеном током издржавања казне затвора погорша здравствено стање и мајка му умре, то иако су нове околности нису од таквог значаја да би представљале основ за ванредно ублажавање казне осуђеном с обзиром на тежину и друштвену опасност кривичног дела (Решење Врховног суда Србије, Кзу. 237/05 од 4.4.2005. године). 274 1), учинилац који спречи службено лице у вршењу службене дужности може се ослободити од казне ако је био изазван незаконитим или грубим поступањем службеног лица (чл. 322 ст. 6), учинилац који добровољно пусти на слободу отето лице иако није извршен циљ отмице може се ослободити од казне (чл. 392 ст. 2) итд. У вези са тим, накнадна појава чињеница или доказа које указују на неку од ових околности намеће проблем да ли понављање поступка тражити по овом основу (тј. ублажавања казне) или по тачки 3 (услед изношења нових чињеница и доказа)? Практичан значај овог проблема огледа се у томе што се у случају доношења решења о понављању поступка по тачки 6 на поновљеном главном претресу изводе само они докази од којих зависи врста и мера кривичне санкције, док код понављања поступка по тачки 3 долази до понављања главног претреса у целини, са извођењем свих неопходних доказа. У тражењу одговора на ово питање пре свега треба поћи од могућег процесног исхода до кога би понављање поступка довело. Ако је реч о чињеницама и доказима који су откривени након правноснажности пресуде а могу да доведу до другачијег процесног исхода у смислу доношења ослобађајуће или одбијајуће пресуде или осуде по блажем закону односно другачије квалификације дела, ради се о неправилностима о утврђеном чињеничном стању везаном за кривицу те долази до понављања поступка у правом смислу те речи, по тачки 3 чл. 473 ст.1 ЗКП-а. Ако је реч о новим чињеницама и доказима који не могу довести до другачијег процесног исхода осим осуђујуће пресуде, али могу бити од утицаја на одлуку о казни, не може доћи до понављања поступка већ само до ублажавања казне по тачки 5 чл. 473 ст. 1 ЗКП-а.534 Тако примера ради, докази који указују да је у време извршења дела урачунљивост окривљеног била смањена су разлог за понављање поступка 534 У вези са тим, М. Грубиша је сматрао да треба правити разлику између општих основа за ублажавање или ослобађање од казне предвиђених општим делом КЗ-а од оних предвиђених у посебном делу, па је поставио следеће правило: када је реч о чињеницама које представљају основ за ублажавање или ослобађање од казне из општег дела КЗ-а, треба поднети захтев за ванредно ублажавање казне, будући да ове околности не задиру у чињенични опис дела и његову квалификацију, већ утврђивање ових чињеница само даје могућност суду да оптуженог евентуално ослободи од казне или да му исту ублажи. За разлику од тога, ако се ради о основама за ослобађање од казне предвиђеним посебним делом КЗ-а треба дозволити понављање поступка јер би њихово утврђивање водило другачијој квалификацији дела. М. Грубиша /1980/: 263-264. 275 по овом основу, односно ублажавање казне, имајући у виду да битно смањена урачунљивост не значи обавезно и осуду по блажем закону, већ представља само факултативни основ за блаже кажњавање. Ако би се са друге стране изнели нови докази који указују да је учинилац који је спречио службено лице да изврши службену дужност био изазван незаконитим или грубим понашањем службеног лица, понављање треба дозволити по тачки 3 јер постоји могућност да у измењеном поступку дође до другачије блаже правне квалификације дела тј. да дело буде квалификовано по чл. 322 ст. 6 КЗ. Код ублажавања казни за кривична дела извршена у стицају, питање је да ли се ублажавају појединачно утврђене казне или се само ублажава заједничка, ''збирно'' изречена казна? Некадашња пракса стајала је на становишту да ублажавању изречене казне мора претходити ублажавање утврђених казни за дела у стицају,535 али је касније заузет став да се ублажава само јединствена казна а не појединачно утврђене казне, осим када ублажавање само јединствене казне није могуће с обзиром на одредбе чл. 60 КЗ.536 Имајући у виду околности које у пракси најчешће доводе до ублажавања казне (болест осуђеног и сл.) и које обично наступају након њеног изрицања, и које се обично односе на личност окривљеног, а не на извршена кривична дела, исправан је став да би требало само ублажити заједничку казну. Међутим, када је реч о околностима које су везане за извршено дело тј. нека од дела обухваћених стицајем (смањена урачунљивост, побуде и околности под којима је дело учињено и т. сл.) онда би требало ублажити појединачно утврђену казну за дело на које се ове околности односе и изрећи нову заједничку казну. За усвајање захтева за ублажавање казне по законику се тражи кумулативно испуњење следећих услова: а) да је окривљеном правноснажном пресудом изречена казна затвора б) да се након изрицања ове казне појаве нове чињенице или поднесу нови докази којих није било у време изрицања пресуде или суд за њих није знао и ц) да је реч о таквим чињеницама и доказима који би 535 Врховни суд Југославије Кт. 18/69 од 17.4.1969, наведено према Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 741. 536 Овај став заузет је на XLIV зајединичкој седници Врховног суда од 23.11.1990. године, наведено према Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 741. 276 очигледно довели до блаже осуде (чл. 473 ст. 1 тач. 5 ЗКП/2011). За разлику од ранијих решења ЗКП/2011 ограничава ово правно средство само на казну затвора, не и на другу изречену казну. Сходно томе, лице коме је изречена новчана казна, казна рада у јавном интересу или одузимања возачке дозволе не може тражити њено ублажавање. У погледу нових чињеница и доказа намеће се питање да ли се мора радити о околностима које су наступиле након изрицања казне, или се може радити и о околностима које су раније постојале али нису биле познате суду. У погледу тога у теорији је изнето мишљење да је битно да суд није знао за те околности а ирелевантно је то што су оне можда и раније биле познате осуђеном и другим лицима,537 а и законска формулација даје основа за такво тумачење јер се говори о чињеницама и доказима ''за које суд раније није знао, иако су постојали''. ЗКП/2011 ништа не каже по том питању и задржава досадашњу формулацију да је реч о чињеницама и доказима ''за које суд није знао иако су постојали'' упркос преласку на расправни модел у коме суд чињеничну грађу за одлучивање, а самим тим и за одмеравање казне, добија од странака. Доследно спровођење овог концепта би налагало да странке изнесу и докажу све чињенице које утичу на врсту и меру казне. Ово уједно намеће и проблем подношења таквих доказа након правноснажности пресуде. У том смислу су илустративне ситуације до којих долази у пракси да одбрана након правноснажности пресуде поднесе налаз и мишљење неуропсихијатра о смањеној урачунљивости или тек у захтеву за ванредно ублажавање казне истакне чињеницу да болује од неке тешке болести, а за коју је знала и раније. ЗКП/2006 је садржао добру одредбу која је спречавала такве процесне злоупотребе предвиђајући да осуђени, његов бранилац и друга лица овлашћена на подношење захтева немају право подношења захтева за ванредно 537 Т. Васиљевић и М. Грубач сматрају да из формулације овог члана јасно излази да се Законик у начелу задовољава да се нове чињенице накнадно изнесу, односно да се нови докази накнадно поднесу, а да не ограничава примену понављања поступка само на чињенице и доказе који су се накнадно појавили. ''На тај начин се избегава тешко доказивање кад је овлашћено лице сазнало за нове чињенице и доказе, прилази се ближе материјалној истини, а мала вероватноћа постоји да би странке шпекулисале са употребом чињеница и доказа којима већ располажу. Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 721 и 735-736. 277 ублажавање казне, ако је очигледно да су знала или су могла знати за постојање ових околности у време изрицања пресуде, а нису чим су сазнали за те околности поднели предлог суду да се изведу одговарајући докази (чл. 434 ст. 2).538 Наведено ограничење би посебно било прихватљиво у контексту новоусвојеног расправног модела имајући у виду да важеће решење не омогућава суду да одбаци захтев само на основу чињенице да су околности на основу којих се тражи ублажавање казне и раније биле познате осуђеном. Последњи услов чије се испуњење тражи везан за процену да ли би нове чињенице и околности довеле до блаже осуде је по ЗКП/2011 постављен уже у односу на досадашње решење и може довести до проблема у тумачењу. За разлику од досадашњег законског решења које је захтевало да нове чињенице и околности буду такве да би очигледно довеле до блаже осуде, ЗКП/2011 захтева да се ради о таквим чињеницама и доказима који би очигледно довели до блаже кривичне санкције. Наведена формулација намеће питање може ли се понављање уопште дозволити ако не постоји могућност да се окривљеном, уместо затворске казне изрекне нека друга блажа кривична санкција, већ само казна затвора у краћем трајању? По ранијем решењу то је било неспорно, имајући у виду да ''блажа осуда'' подразумева и затворску казну у краћем трајању, што је и најчешћи практични исход ''успешних'' захтева за ублажавање казне. ЗКП/2011 предвиђа да се захтев за ублажавање казне може поднети само ако је окривљеном изречена казна затвора и ако је очигледно да би нове чињенице и докази довели до блаже кривичне санкције. Иако се више не говори о ''блажој осуди'', треба имати у виду да ''блажа кривична санкција'' подразумева санкцију блажу како по врсти тако и по мери. Сходно томе, а упркос другачијој формулацији, у пракси не би требало одступати од досадашњег тумачења да блажа кривична санкција подразумева и затворску казну у краћем трајању. 538 Више о овом решењу: М. Шкулић /2007/: 1292-1293. 278 3.1.1.8 Претрес одржан у одсуству окривљеног пред другостепеним судом Реч је о новом разлогу за понављање поступка уведеном ЗКП/2011. По чл. 473 ст. 1 тач. 7 поступак ће се поновити ако се ''изнесу нове чињенице или поднесу нови докази да окривљеном није уредно достављен позив за претрес који је одржан у његовом одсуству''. Реч је о претресу пред другостепеним судом који је регулисан чланом 449 ЗКП/2011. Претрес пред другостепеним судом ће се одржати ако суд нађе да је чињенично стање погрешно или непотпуно утврђено па је због тога потребно да се изведу или понове докази који су изведени или одбијени од стране првостепеног суда, а постоје оправдани разлози да се предмет не врати првостепеном суду на поновни главни претрес. За разлику од досадашњег решења по коме је оптужени овом претресу морао присуствовати (што је и логично имајући у виду да се и на претресу пред другостепеним судом решевају чињенична питања, односно утврђују чињенице и изводе докази), ЗКП/2011 омогућава да се овај претрес одржи и у одсуству оптуженог који је уредно позван, а изостанак није оправдао (чл. 449 ст. 3). Оптужени се још у позиву упозорава на могућност да се овај претрес одржи у његовом одсуству. Пре отварања претреса председник већа проверава да ли је оптуженом уредно достављен позив, па ако утврди јесте, а да оптужени није оправдао изостанак, одлучује да се претрес одржи и у његовом одсуству. Поставља се питање заштите интереса оптуженог у овом случају, имајући у виду да се на претресу пред другостепеним судом такође изводе докази, а сведоци и вештаци се непосредно и унакрсно испитују. По чл. 449 ст. 4 на овај претрес се позивају они сведоци, вештаци и стручни саветници за које суд одлучи да се непосредно испитају, док се у погледу осталих доказа суд само упознаје са њиховом садржином. Након узимања изјава од странака, веће може одлучити да се уместо непосредног испитивања сведока или вештака који није присутан, изврши увид у записнике о њиховом испитивању или, ако веће оцени да је то потребно, да председник већа укратко изнесе њихову садржину или их прочита (чл. 450 ст. 2). Након тога се жалилац позива да образложи жалбу, а 279 противна страна да му одговори. Странке и бранилац могу на претресу износити чињенице и предлагати доказе који су наведени у жалби или су у вези са тим доказима. Овлашћени тужилац може, с обзиром на резултат претреса, изменити оптужницу у корист оптуженог или, ако се оптужени сагласи, у целини или делимично одустати од оптужбе (чл. 450). Из наведених одредаба јасно произилази да претрес пред другостепеним судом захтева не само присуство, већ и активно учешће оптуженог. Његово одсуство онемогућава, примера ради да се изврши увид у исказе сведока и вештака који нису присутни, будући да такву одлуку суд не може донети без претходног узимања изјава од странака (чл. 450 ст. 2). У погледу изношења чињеница, предлагања доказа и испитивања сведока и вештака претпоставља се да ће бранилац преузети улогу оптуженог. Ако оптужени нема браниоца, а другостепени суд одлучи да се претрес одржи у његовом одсуству, дужан је да му постави браниоца по службеној дужности (чл. 449 ст. 3). Веома је дискутабилно колико овај бранилац, који се тада први пут сусреће са предметом, може ефикасно да заступа интересе окривљеног на претресу пред другостепеним судом. Може се претпоставити да су интереси ефикасности поступка и спречавања процесних злоупотреба главни законски мотив за предвиђену могућност одржавања претреса у одсуству оптуженог. Међутим ова могућност са друге стране доводи у питање заштиту права окривљеног и то пре свега право да се изјасни о свим чињеницама и доказима који га терете и да износи чињенице и доказе у своју корист, да испитује сведоке оптужбе и захтева да се, под истим условима као сведоци оптужбе, у његовом присуству испитају сведоци одбране (чл. 68 ст. 1 тач. 10). Како би се наведени интереси ускладили, Закон предвиђа могућност да се евентуална повреда санира ванредним правним леком, тачније захтевом за понављање поступка који је одржан у одсуству оптуженог. Оптужени овакав захтев може поднети у року од 6 месеци од доношења пресуде жалбеног суда (чл. 473 ст. 2), а уз захтев је дужан да изнесе ''нове чињенице или поднесе нове доказе да му позив за претрес који је одржан у 280 његовом одсуству није уредно достављен''. Са недостављањем позива изједначава се и ситуација када оптужени у позиву није упозорен да ће се претрес одржати у његовом одсуству, ако је уредно позван а изостанак није оправдао.539 Сходно томе, нове чињенице и докази се могу односити како на неуредно достављање, тако и на изостанак наведеног упозорења.540 Код формулације ове одредбе може се поставити питање шта би у овом случају представљало нове чињенице и доказе? Под овим појмом, а имајући у виду друге разлоге за понављање поступка, подразумевају се оне чињенице и докази који нису постојали у време доношења одлуке или је суд за њих накнадно сазнао, а могу да доведу до другачијег процесног исхода. Код тачке 7 се напротив захтева да се нове чињенице и докази односе на неуредно достављање позива. Ово је донекле нелогична формулација будући да је ово први процесни моменат у коме осуђени у чијем је одсуству одржан претрес пред другостепеним судом може истаћи чињеницу да му позив није био уредно достављен, па се не мора радити ни о каквим новонасталим, раније непознатим чињеницама и доказима, већ је довољно само навести чињенице и доказе да оптуженом позив није био уредно достављен. Да би се дозволило понављање по овом основу, довољно је дакле само утврдити да оптуженом позив није уредно достављен или да достављени позив није задржао одговарајуће упозорење да ће се претрес одржати у његовом одсуству. Стога се може претпоставити да ће сви претреси одржани пред другостепеним судом у одсуству оптуженог резултирати улагањем овог ванредног правног лека, што ће свакако деловати на другостепени суд да не одржава претрес у одсусутву оптуженог, чиме ова одредба у великој мери губи на значају. Њен једини ''смисао'' може бити на плану процесне дисциплине односно стимулисања оптуженог да се одазове позиву и присуствује претресу, али са друге стране и ово се може претворити у своју супротност ако је 539 У теорији се истиче да се ''у формулацији ове тачке полази од претпоставке неодвојивости позива од упозорења, мада у пракси не мора бити тако, јер је могућ и позив без упозорења, што би такође чинило повреду права оптуженог. Због тога ову одредбу треба тумачити тако да позив подразумева упозорење и да изостанак упозорења чини и сам позив неуредним''. Г. П. Илић и други /2012/: 945. 540 Тако и Г. П. Илић и други /2012/: 945. 281 окривљени свестан да ће се, ако избегне да прими позив поступак свакако поновити, а да се не сме поновити на његову штету. На тај начин се главни ''мотив'' за уношење могућност да се претрес пред другостепеним судом одржи у одсуству оптуженог, а који се огледа у интересима ефикасности и спречавања процесних злоупотреба може изобличити у своју супротност, доводећи редовно до поновних суђења. Новоусвојена одредба намеће и друге проблеме. Шетсомесечни рок за улагање захтева за понављање поступка не почиње да тече од правноснажности другостепене пресуде већ од њеног доношења (чл. 473 ст. 2). Ово најчешће неће представљати проблем будући да је другостепена пресуда најчешће и правноснажна у тренутку доношења јер се не може побијати жалбом. До проблема може доћи у случају када је другостепени суд, након претреса коме оптужени није присуствовао, првостепену ослобађајућу пресуду преиначио у пресуду којом се окривљени оглашава кривим. У таквој ситуацији окривљени има могућност и да уложи жалбу на другостепену пресуду (чл. 463) и да поднесе захтев за понављање поступка по чл. 473 ст. 1 тач. 7. Имајући у виду да је жалба редовно, а понављање поступка ванредно правно средство, предност би по логици ствари требало дати жалби. Али проблем је у томе што је за очекивати да ће шестомесечни рок за улагање захтева за понављање поступка који тече од дана доношења другостепене пресуде истећи док Апелациони суд не одлучи по жалби у трећем степену. Једини ''излаз'' из ове ситуације је да Апелациони суд који одлучује о жалби у оваквој ситуацији поступа на исти начин како би поступио и суд који одлучује о ванредном правном леку, а то је да укине пресуду донету након претреса коме оптужени није присуствовао и наложи поновно одржавање претреса пред другостепеним судом. На крају треба нагласити да се понављање поступка по овом основу не заснива се на чињеничним, већ на процесним неправилностима. Могуће је да је чињенично стање исправно утврђено и у одсуству оптуженог, али се код дозволе понављања по овом основу уопште не задире у исправност утврђеног чињеничног стања на коме је заснована правноснажна пресуда. Потребно је наиме само утврдити једну процесну неправилност (да позив није достављен 282 оптуженом те да је претрес одржан у његово одсуству) да би се дозволило понављање. Стога би логичније решење било да је овај основ за понављање поступка регулисан у оквиру одредаба које се односе на понављање поступка лицу осуђеном у одсуству. 3.2. СУЂЕЊЕ У ОДСУСУТВУ Различити правни системи на различите начине решавају питање могућности да се оптуженом суди у одсуству. У државама англосаксонског правног подручја ово је неприхватљиво, што се између осталог објашњава и расправним моделом поступка који је замишљен као спор две равноправне стране у коме обе стране морају учествовати, како би свака страна могла сакупити доказе у своју корист и унакрсно испитати противничке сведоке.541 Изузетак је предвиђен у случају привременог удаљавања оптуженог из суднице због ометања суђења као и у случају да оптужени побегне након почетка суђења пред поротом, када се поступак може окончати у његовом одсуству (правило 43 Ц ФПКП).542 Иста је ситуација и у поступку пред међународним кривичним трибуналима и Међународним кривичним судом који не дозвољавају суђење у одсуству.543 Чл. 21 (4) (д) Статута МКТЈ и чл. 20 (4)(д) Статута МКТР је као једно од основних права оптуженог наведено и ''право да му се суди у његовом присуству''.544 Статут МКС такође забрањује суђење у одсуству (чл. 63 ст. 1) уз узузетак који је уобичајен у земљама англосаксонског права по коме оптужени који омета суђење са истог може бити удаљен (чл. 63 ст. 2). 541 А. Касезе, Међународно кривично право, Београдски центар за људска права, Београд, 2005, 472-477. 542 Пре него што је ово правило ''озакоњено'' Федералним правилима, Врховни суд САД је заузео став да је дозвољено да се суђење настави ако оптужени који се претходно појавио пред поротом намерно побегне како би избегао суђење. Види: А. Касезе /2005/: 472. 543 Супротно је било предвиђено чланом 12 Повеље Међународног војног трибунала у Нирмбергу који је предвиђао право Тибунала да суди у одсуству лицима против којих је подигнута оптужница, ако је то у интересу правде. Познато је да је један од оптужених Мартин Борман (Martin Bormann) и осуђен у одсуству. 544 Приликом израде нацрта Статута МКТЈ одбијен је француски предлог који је предвиђао могућност да се окривљеном суди у одсуству, уз аутоматско понављање поступка након што се обезбеди његово присуство. О томе: Anne L. Quintal, ''Rule 61: The ‘Voice of the Victims’ Screams Out for Justice'', Columbia Journal of Transnational Law, n. 36, 1998, 723-743. 283 За разлику од тога, већина држава континенталне Европе дозвољава да се окривљеном суди у одсуству што се правда потребом да се спречи наступање застарелости и пропадање доказног материјала, заштите интереси оштећеног и сл. Могућност суђења у одсуству не треба доводити у везу са инквизиционом максимом и начелом утврђивања материјалне истине, будући да Италија која је прихватила адверзијални поступак дозвољава суђења у одсуству, док земље попут Швајцарске и Немачке у којима је поступак заснован на начелу материјaлне истине, не дозвољавају оваква суђења, правдајући то чињеницом да су овакви постуци неекономични јер не доводе до ''постизања правде'' која се огледа кроз могућност извршења изречене санкције.545 Суђење у одсуству оптуженог под одређеним условима није забрањено ни међународним документима којима се штите људска права. Иако је чл. 14 ст 3. Међународног пакта о грађанским и политичким правима предвиђено да свако има право да му се о кривичној оптужби суди у његовом присуству, Комитет за људска права УН-а је заузео став да се наведене одредбе ''не могу тумачити тако да у сваком случају проглашавају суђења у одсуству неприхватљивим, без обзира на разлоге одсуствовања оптуженог. У ствари су суђења у одсуству под одређеним околностима дозвољена у интересу правилног спровођења поступка''.546 Иако неопходност присуства оптуженог властитом суђењу није изричито предвиђена ЕКЉП, Суд у Стразбуру је истакао да је реч о саставном елементу права на правично суђење, предвиђеног чланом 6 став 1 Конвенције,547 али је исто тако нагласио да се суђење у одсуству може дозволити у изузетним околностима, када је то неопходно јер би одлагање поступка водило губитку доказа и сличним последицама.548 Поред тога ЕСЉП је у бројним одлукама 545 А. Касезе /2005/: 472-473. 546 Daniel Monguya Mbenge v. Zaire, Communication No. 16/1977, U.N. Doc. CCPR/C/OP/2 at 76 (1990). 547 Сolozza v. Italy, App. No. 9024/80, judgment of 12.02.1985, par. 27, Brozicek v. Italy, App. No. 10964/84, judgment of 19.12.1989, par. 45. 548 У једном од водећих случајева по овом питању Сolozza and Rubinat v. Italy, ЕСЉП је истакао да немогућност суђења због изостанка оптуженог може паралисати вођење кривичног поступка, што може довести, примера ради до растурања доказа, истицања рокова за гоњење или до неспровођења правде (пар. 29). 284 изнео и услове које је неопходно испунити како би суђење у одсуству оптуженог ипак било правично, и то да оптужени мора бити обавештен о оптужбама које су поднете против њега, морају постојати докази да оптужени намерно избегава да присуствује суђењу, оптужени има право да тражи понављање таквог поступка, чак и након правноснажности пресуде,549 оптуженог коме се суди у одсуству пред судом мора заступати адвокат.550 Наш Законик о кривичном поступку дозвољава да се оптуженом суди у одсуству уз кумулативно испуњење следећих услова: а) да је оптужени у бекству или иначе није достижан државним органима; б) да постоје нарочито важни разлози да му се суди у одсуству; в) да постоји предлог овлашћеног тужиоца да се оптуженом суди у одсуству г) да суд прихвати предлог и донесе решење о суђењу у одсуству (чл. 381). Поред тога, могуће је да до одржавања главног претреса у одсуству оптуженог дође у још два случаја и то: Удаљење оптуженог из суднице у случају ометања реда на главном претресу (чл. 371 ЗКП) или у случају да саоптужени или сведок одбијају да дају исказ у његовом присуству или ако околности указују да у његовом присуству неће говорити истину (чл. 390 ст. 5 ЗКП). Могућност одржавања главног претреса у скраћеном поступку и без присуства оптуженог постоји уз кумулативно испуњење следећих услова: а) да се поступак води за кривично дело за које је као главна казна прописана новчана казна или казна затвора до три године; б) да се оптужени није одазвао уредно достављеном позиву; в) да је оптужени претходно саслушан и г) да његово присуство није нужно (чл. 507 ст. 2 ЗКП). Имајући у виду да ови изузеци у којима се главни претрес у целини или делимично (током извођења одређених доказних радњи) одржава у одсуству оптуженог не дају основ за улагање ванредног правног лека - захтева за 549 Види одлуке: Colozza v. Italy, p. 14 и 27; Belziuk v. Poland, App. No. 23103/93, judgment of 25.03.1998., Sejdovic v. Italy, App. No. 56581/00, judgment of 10.11.2004. 550 Види одлуке: Lala and Pelladoah v. Netherlands, App. No. 16737/90, judgment of 22.09.1994., Krombach v. France, App. No. 29731/96, judgment of 13.02.2001. 285 понављање поступка јер је лицу суђено у одсуству,551 они и нису предмет нашег интересовања. Могућност да се суди лицу које је у бекству или није доступно државним органима предвиђена је пре свега у циљу спречавања наступања застарелости кривичног гоњења, спречавања да докази ''пропадну'' услед протока времена, као и у општем интересу да се ''расветли чињенично стање'' и изрекне казна учиниоцу дела. Немогућност да се у погледу таквог лица изврши санкција намеће питање ''смислености'' таквих осуда, понављање поступка до кога долази када се стекне могућност да му се суди у присуству је спорна са аспекта економичности поступка, а поред тога суђење у одсуству и понављање таквог поступка отвара и проблем ''опстанка'' и ''истинитости'' пресуда донетих у погледу саучесника којима је суђено у присуству. Имајући у виду потребу усклађивања наведених супростављених тежњи, овом процесном могућношћу треба се служити само изузетно, ако постоје ''нарочити важни разлози''.552 Шта представља нарочито важне разлоге је фактичко питање које се решава у зависности од околности конкретног случаја. Примера ради, ВСС је нашао да постоје нарочито важни разлози да се оптуженом суди у одсуству јер се ради о старом и сложеном предмету у коме су оптужена још два лица, а чему у прилог иду и тежна и начин извршења кривичног дела. Како је кривично дело извршено 2001. године и има 16 оштећених, суђењем у одсуству се оштећенима омогућава да остваре своја права а искључена је и могућност евентуалног застаревања кривичног предмета.553 551 Ово јасно произилази из члана 479 ЗКП који упућује на члан 381, дакле подразумева да је понављање поступка лицу осуђеном у одсуству могуће само у случају доношења решења о суђењу у одсуству сходно овом члану. Поред тога и у пракси је истакнуто да се у скраћеном поступку не могу применити одредбе Законика о кривичном поступку о суђењу у одсуству (Пресуда Врховног суда Србије, Кзз. 48/2006 од 30.05.2006. године); Суђење у одсуству окривљеног у смислу члана 304 Законика о кривичном поступку може се обавити само у редовном, али не и у скраћеном кривичном поступку (Решење Врховног суда Србије, Кж. 1 2813/2008 oд 19.1.2009). 552 У том смислу се и у пракси истиче да ''суђење у одсуству представља институт којим се озбиљно одступа од основних начела кривичног поступка, због чега се исти само изузетно користи у случају постојања нарочито важних разлога да се окривљеном суди иако је одсутан.'' (Решење Апелационог суда у Београду, Кж.2 854/2012 oд 15.3.2012). 553 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. I 2313/2007(2) oд 9.6.2008. 286 У пракси је приметно и различито вредновање истих околности у смислу испуњења овог услова. ''Када се утврди за окривљене да нису достижни државним органима јер се дуже време налазе у иностранству на непознатим адресама и да прети опасност да ће доћи до застарелости кривичног гоњења за дело које је извршено 1995 године, испуњени су услови да се окривљенима суди у одсуству.''554 Супротно томе: ''Основ за суђење у одсуству оптуженог не може представљати наступање апсолутне застарелости кривичног гоњења до које је дошло услед неефикасности суда или неким другим разлогом.''555 ''Када се окривљени налази у притвору код међународног трибунала у Хагу, нису испуњени услови да му се суди у одсуству ако суд није претходно покушао да евентуално обезбеди његово присуство пред судом.''556 Супротно томе: ''Када се оптужени налази у притвору у другој држави, недоступан је државним органима а како је неизвестан и временски период током којег ће бити тамо, као и исход тог поступка, постоје оправдани разлози да се окривљеном суди у одсуству...Имајући у виду да се окривљени налази у Хагу у притвору Трибунала, те да је неизвестан како временски период током којег ће се окривљени налазити у притвору у Хагу као и исход поступка који се води против њега, правилан је закључак првостепеног суда да у конкретном случају постоје оправдани разлози да се окривљеном суди у одсуству.557 У пресуди која се доноси у одсуству оптуженог неопходно је између осталог навести и разлоге због којих је лицу суђено у одсуству. ''Пропуст да се наведу нарочито важни разлози да се оптуженом суди у одсуству представља недостатак због кога се првостепена пресуда мора укинути.''558 Да би се оптуженом судило у одсуству, мора се утврдити да је оптужени у бекству или да није достижан државним органима. Пре доношења овог 554 Решење Окружног суда у Београду, Кж. 330/04 од 11.02.2004. године. 555 Окружни суд у Суботици, Кж. Бр. 512/07 од 28.12.2007. године. 556 Пресуда Врховног суда Србије, Кзз.11/04 од 29.04.2004. године, Билтен Окружног суда у Београду, бр. 65/2005, Београд, стр. 93. 557 Окружни суд у Београду, Кв.692/03 од 31.03.2003. и Врховни суд Србије, Кж. 602/03 од 15.05.2003. године. 558 Врховни суд Србије, Кж.1 1443/97 од 05.06.1999. 287 решења суд је дужан да предузме све законске мере да се оптужени пронађе, односно да се обезбеди његово присуство.559 У теорији је изнето становиште да се суђење у одсуству не мора односити само на главни претрес, већ да се ово решење може донети и у претходном поступку.560 Међутим, дискутабилно је да ли закон оставља простора за овакво тумачење. Поред чињенице да је одредба о суђењу у одсуству регулисана у оквиру главног претреса и да Законик не говори о вођењу поступка, већ о суђењу у одсуству, ЗКП изричито говори о оптуженом, што значи да се мора радити о лицу у погледу кога је оптужница потврђена (чл. 2 тач. 3 ЗКП). Имајући у виду обавезну судску контролу оптужнице предвиђену ЗКП/2011, питање је да ли до ове контроле може доћи ако оптужница претходно није достављена окривљеном. Достављање оптужнице окривљеном и давање евентуалног одговора на оптужбу (чл. 335 и 336 ЗКП/2011) претходе њеном испитивању, али закон не даје одговор на питање да ли до овог испитивања уопште може доћи ако му оптужница није достављена. Прагматични разлози, а посебно потреба да се у неким случајевима оптуженима суди у одсуству би налагали да се на ово питање да позитиван одговор. Исто произилази и из чл. 481 ст. 1 који предвиђа да се окривљеном, уз решење којим се дозвољава понављање поступка доставља и оптужница и решење о њеном потврђивању, ако му раније нису достављени. Сходно томе, решење о суђењу у одсуству може се донети само након потврђивања оптужнце, и то уз испуњење осталих, законом предвиђених услова. 559 Чињеница да се оптужени налази у иностранству сама по себи не значи и да је он у бекству односно да је недоступан државним органима, већ се мора поуздано утврдити да је он напустио земљу како би избегао суђење. У том случају се наиме мора покушати са достављањем позива путем међународноправне помоћи или са покретањем поступка екстрадиције, а тек и ако ове мере остану безуспешне може се сматрати да је окривљени недоступан државним органима. Тако и М. Шкулић /2011/: 930. 560 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 520. 288 3.2.1. Понављање поступка лицу осуђеном у одсуству Понављање поступка лицу осуђеном у одсуству представља посебну подврсту ванредног правног лека-захтева за понављање поступка који се у овом случају не односи искључиво на чињеничне мањкавости правноснажне пресуде, иако у поновљеном поступку осуђени добија могућност да утиче на резултат утврђеног чињеничног стања, што му је раније због суђења у одсуству било ускраћено. За разлику од осталих основа за понављање поступка који се махом односе на нове чињенице и доказе који доводе у питање правилност чињеничног стања утврђеног правноснажном пресудом, овде се не мора радити ни о каквим неправилностима, већ је довољно да лице које је осуђено у одсуству или његов бранилац у року од шест месеци од наступања могућност да му се суди у присуству поднесу овај захтев. Шестомесечни рок не почиње да тече од дана када је оптужени сазнао да је осуђен у одсуству, већ од дана када је објективно наступила могућност да му се суди у присуству, што ће најчешће бити случај када је у иностранству лишен слободе ради екстрадиције или у нашој земљи буде лишен слободе по повратку из иностранстава и т. сл.561 Тако се дан лишења слободе несумњиво сматра термином од кога се оптужени сматра доступним државним органима и од кога се рачуна рок за подношење захтева.562 По истеку шестомесечног рока понављање се може тражити само ако постоји неки од основа наведених у чл. 473 ЗКП. У теорији је разматрано питање да ли се понављање поступка по овом основу може тражити и пре правноснажности пресуде којом је неко лице осуђено у одсуству. Док неки аутори сматрају да правноснажност пресуде није неопходан предуслов за доношење решења о суђењу у одсуству, те да и пре правноснажности пресуде треба дозволити понављање поступка, посебно ако је 561 Тако и М. Шкулић /2007/: 1283 и М. Шкулић /2011/: 1137. 562 Врховни суд Србије, Кзз. Бр. 28/06 од 01.03.2006. године, наведено према: И. Симић и А. Трешњев, Збирка судских одлука из кривичноправне материје - седма књига, Службени гласник, Београд, 2006, стр. 337. 289 окривљени лишен слободе,563 други истичу да је правноснажност неопходан предуслов јер је ванредна правна средства могуће улагати само против правноснажних пресуда, те да захтев за понављање поступка који је поднет пре него што је пресуда постала правноснажна не треба одбацити као преурањен, али не треба по њему поступати док пресуда не постане правноснажна.564 У вези са тим, Врховни суд је заузео став да се поступак у смислу члана 410 ЗКП не може поновити пре правноснажности пресуде.565 Практично посматрано до ове ситуације може доћи након доношења првостепене пресуде али пре њене правноснажности (пре истека рока за жалбу) или у поступку пред другостепеним судом поводом жалбе поднете од стране тужиоца, браниоца или неког од лица овлашћених на улагање жалбе у корист окривљеног. У првом случају, ако су се стекли услови да се окривљеном суди у присуству пре истека рока за жалбу требало би спречити да првостепена пресуда донета у одсуству оптуженог постане правноснажна, како би се избегло улагање овог ванредног правног лека, будући да би ванредни правни лекови требало да буду само изузетна правна средства, а никако инструменти за редовно испитивање правноснажних пресуда. Како је могућност суђења у присуству наступила пре истека рока за жалбу, претпоставља се да ће и пресуда окривљеном бити достављена пре истека овог рока како би му се омогућило улагање жалбе и спречавање наступања правноснажности. У том случају наведена пресуда нужно садржи повреду из чл. 438 ст. 1 тач. 5, јер је главни претрес одржан без лица чије је присуство по закону обавезно, што налаже укидање пресуде и враћање на поновно суђење у присуству оптуженог. У другом случају, ако је током поступка по жалби наступила могућност да се окривљеном суди у присуству, другостепени суд има следеће могућности: 1) или да одлучи о жалби на пресуду након чега пресуда постаје правноснажна, те да након тога списе врати првостепеном суду на одлучивање о понављању 563 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 733. 564 М. Шкулић /2007/: 1285 и М. Шкулић /2011/: 1139. Овај став је у складу и са правним схватањем Кривичног одељење ВСС од 23.11.2001. 565 Правно схватање кривичног одељења ВСС утврђено на седници од 23.11.2001. године, Билтен Врховног суда Србије, бр. 3/2005, Београд, стр. 19-20. 290 поступка, или да 2) укине првостепену неправноснажну пресуду и врати предмет на поновно суђење, како би се тиме омогућило да се оптуженом суди у присуству. Друга солуција је прихватљивија будући да би окончање жалбеног поступка и понављање поступка по овом ванредном правном леку било супротно захтевима ефикасног и економичног суђења. О захтеву за понављање поступка одлучује ванрасправно веће суда који је одлучивао у првом степену. Суд може решењем одбацити захтев који је неблаговремен или поднет од стране неовлашћеног лица или усвојити захтев и дозволити понављање поступка. Практично посматрано, решење о одбијању захтева за понављање поступка није могуће донети, будући да се приликом одлучивања о захтеву не испитује његова основаност, већ само испуњење формалних услова да се лицу осуђеном у одсуству поново суди.566 За разлику од ЗКП/2001 које је остављао могућност да се ''ствар врати у стање истраге, односно да се истрага спроведе ако је није било'' (чл. 413 ст. 3 ЗКП/2001), ЗКП/2011 не оставља ту могућност, прописујући да се окривљеном уз решење о дозволи понављања поступка доставља оптужница и решење о потврђивању оптужнице, ако му раније нису достављени (чл. 481 ст. 1). Ово је и разумљиво имајући у виду не само нови, јавнотужилачки карактер истраге, већ и чињеницу да је окривљени морао бити осуђен у одсуству на основу одређених доказа, те за поновним вођењем истраге у циљу поновног прикупљања доказа нема потребе. Сходно томе, поновљени поступак заправо подразумева поновно суђење. Како је оптужница већ раније прошла кроз поступак судске контроле, она се не испитује поново нити окривљени има право да поднесе одговор на ову оптужницу. У поновљеном поступку се доноси нова пресуда, која не сме бити на штету оптуженог и којом се изриче да се ранија пресуда у целини или делимично ставља ван снаге или да се оставља на снази. Ову пресуду могуће је побијати свим редовним и ванредним правним лековима. Поред тога, окривљени у поновљеном поступку може закључити споразум о признању 566 Тако и М. Шкулић /2007/: 1285-1286. 291 кривичног дела са тужиоцем, имајући у виду да се овај споразум може закључити све до изјашњавања окривљеног о оптужби на главном претресу. У поновљеном поступку се не примењују одредбе о застарелости кривичног гоњења. Процесна ситуација настала од дана правноснажности решења којим је дозвољено понављање поступка у смислу чл. 413. ЗКП и за време новог суђења, искључује утицај застарелости кривичног гоњења на исход тог поступка. Другим речима, у одредби чл. 413. ЗКП прописано је понављање поступка након суђења у одсуству у ком се остварује искључиво интерес окривљеног који очекује повољнију пресуду од раније донете правноснажне пресуде, независно од тока или истека рокова застарелости. Ово тим пре што окривљени може захтевати понављање поступка у смислу наведене процесне одредбе, након правноснажности раније пресуде, али и након што наступи апсолутна застарелост кривичног гоњења.567 До проблематичне ситуације везане за суђење у одсуству може доћи у случају када се поступак води против више саокривљених, од којих су нека лица у бекству или су недостижна државним органима и суди им се у одсуству. У таквој ситуацији неретко се дешава да присутни саокривљени ''сваљују кривицу'' на одбеглог окривљеног са којим је суочење по логици ствари немогуће. Иако окривљени, не могу уједно имати и статус сведока (са изузетком закључења споразума о сведочењу), суд доказно вреднује њихове исказе што је законски утемељено чињеницом да је у нашем праву, за разлику од англосаксонског, саслушање окривљеног регулисано међу доказним радњама. Поред тога, ако је поступак против саокривљених раздвојен, што ће и бити случај када се једном од њих суди у одсуству, суд има право да само изврши увид у исказе саоптужених према којима је кривични поступак раздвојен или је већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом (чл. 406 ст. 1 тач. 5), и без њиховог непосредног саслушања на главном претресу. До проблема долази ако се касније стекну услови да се одбеглом окривљеном поново суди у присуству, па се са једне стране поставља питање могућности суочења окривљеног са већ 567 Пресуда Врховног касационог суда Кзз 9/11 од 16.02.2011. године, Билтен Врховног касационог суда, 1/2011, стр. 60. 292 осуђеним саучесницима, као и питање ''судбине'' пресуде донете против саокривљених којима је суђено у присуству. Примера ради, ако су се лица А, Б, Ц и Д теретила за саучесништво у убиству до кога је дошло током туче, а лицу Ц је суђено у одсуству, лица А, Б и Д могу истицати да је управо лице Ц организовало ''сачекушу'' и нанело смртоносну рану жртви, те суд, у складу са тим, лица А, Б и Д огласи кривим за учествовање у тучи а лице Ц које је у бекству огласи кривим за убиство. Ако се касније стекну услови да се лицу Ц поново суди у његовом присуству, не може му се ускратити могућност да испита све сведоке, па и саокривљене чији су искази коришћени као доказ у поступку који се водио против њега. У том смислу и у пракси је наглашавано да је суд неправилно поступио и да је чињенично стање погрешно и непотпуно утврђено, када је у поновљеном поступку у коме се оптуженом судило у одсуству одбио предлоге одбране да се непосредно саслушају сведоци, да се ранији саоптужени саслушају у својству сведока и саслушају са оптуженим, ради провере одбране оптуженог, јер је очигледно да су у току првостепеног поступка остали оптужени терет одговорности за извршење кривичног дела пребацили на оптуженог коме се сада суди у поновљеном поступку.568 Интереси правичног поступка чији је један од основних постулата могућност непосредног испитивања сведока (чл. 6 ст. 3 д ЕКЉП) би налагали да се оптуженом омогући испитивање свих сведока, па и суочење са сада већ осуђеним саокривљенима чији се искази користе као доказ. Ако се у поновљеном поступку испостави да саокривљени нису говорили истину и да је рецимо у горе наведеном примеру непосредни извршилац убиства било лице А, да је организатор било лице Б, а да је лице Ц које је у одсуству осуђено за убиство само учествовало у тучи, понављање поступка могуће је само у погледу лица Ц коме је суђено у одсуству. Правноснажне пресуде против лица А и Б би ''опстале'' имајући у виду да понављање поступка није могуће на штету осуђеног. У таквој ситуацији наиме долази до размимоилажења ''правне'' и стварне истине, али интереси правне сигурности и начело in favour defensionis 568 Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 1353/00 од 23.11.2000. године. 293 би у наведеном случају превладали над потребом утврђивања материјалне истине. За разлику од горе наведеног мишљења ВСС-а и досадашње праксе, ЗКП/2011 изричито предвиђа да се у поновљеном поступку саучесник окривљеног који је већ осуђен не може саслушавати, нити се може суочити са окривљеним, већ се упознавање са садржином исказа осуђеног саучесника обавља у складу са чл. 406. ст. 1. тач. 5. ЗКП-а, с тим да се пресуда не може искључиво или у одлучујућој мери заснивати на таквом доказу (чл. 481 ст. 2). Сходно томе, осуђени саучесници се не саслушавају поново, већ се веће само упознаје са садржином њихових раније датих исказа. Наведена одредба правда се потребом да се избегне квазипонављање поступка у односу на саучеснике којима је суђено у присуству, као и да се избегне појављивање осуђеног саучесника у двоструком својству - као саучесника и лица које сведочи о догађају за који је осуђено.569 До ''квази- понављања'' поступка осуђеним саучесницима свакако не може доћи, јер понављање поступка на штету осуђеног није могуће, а не постоје препреке ни да се осуђени појави у својству сведока и без закључивања споразума у том правцу у смислу члана 327, имајући у виду да је он и у ранијем поступку имао својство окривљеног, а његов исказ је, попут исказа сваког сведока коришћен као доказ у поступку против одбеглог окривљеног. Одредба која онемогућава непосредно испитивање осуђених саучесника свакако је у интересу ефикасности поступка, али доводи у питање једно од основних права одбране да испита или да се у његовом присуству испитају сви сведоци (чл. 6 ст. 3д ЕКЉП) што у крајњу руку доводи у питање и правичност поступка у целини. 569 ''Саслушање и суочење се искључује да би се избегла ситуација квазипонављања поступака у односу на саучесника коме је суђено у присуству и који на такво понављање поступка нема право, али и да се осуђени саучесник не би појављивао у двоструком својству: и као саучесник и као лице које сведочи о догађају за који је осуђено''. Г. П. Илић и други /2012/: 954. 294 3.3. ЗАХТЕВ ЗА ЗАШТИТУ ЗАКОНИТОСТИ За разлику од захтева за понављање поступка који је усмерен на исправљање чињеничнх неправилности у правноснажним пресудама, сврха захтева за заштиту законитости је уклањање првних грешака, односно исправљање повреда материјалног или процесног закона до којих је дошло у одлуци или поступку који је претходио њеном доношењу. Док се захтев за понављање поступка може поднети само против правноснажне пресуде, захтев за заштиту законитости могуће је поднети против свих правноснажних одлука донетих како од стране суда тако и од стране јавног тужиоца (чл. 482 ст. 1 ЗКП). Иако је реч о ванредном правном леку превасходно усмереном на исправљање грешака у примени закона, захтев за заштиту законитости у одређеним ситуацијама може довести до измене чињеничног стања утврђеног правноснажном пресудом. Члан 426 ЗКП/2001 је предвиђао да ''ако се приликом решавања о захтеву за заштиту законитости који је поднет у корист осуђеног појави знатна сумња у погледу истинитости одлучних чињеница утврђених у одлуци против које је захтев подигнут, па због тога није могуће одлучити о захтеву за заштиту законитости, суд ће пресудом којом решава о захтеву за заштиту законитости укинути ту одлуку и наредити да се одржи нови главни претрес пред истим или другим стварно надлежним првостепеним судом''.570 Наведена одредба је омогућавала ''продор'' у утврђено чињенично стање и фактички је долазило до понављања поступка и мимо нових чињеница и доказа, како би се ''стари докази подвргли новој оцени''.571 Истицано је да ова установа представља двоструки изузетак, јер док се у жалбеном поступку утврђено чињенично стање испитује само по приговору странке, овде до испитивања утврђеног чињеничног стања долази по службеној дужности, а поред тога понављање се врши ради поновног испитивања истог чињеничног материјала што је код понављања поступка искључено.572 О погрешном или непотпуно утврђеном чињеничном стању другостепени суд одлучује само ако 570 О овом решењу: В. Ђурђић /2006/: 188-189. 571 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 749. 572 Т. Васиљевић и М. Грубач /2005/: 749. 295 се на тако нешто указује по жалби, а и поступак за понављање кривичног поступка не може се покренути мимо захтева овлашћеног лица које указује на неправилности у утврђеном чињеничном стању. За разлику од тога, код примене чл. 426 ЗКП/2001 било је довољно да након указивања на повреду закона од стране РЈТ-а, Врховни суд увидом у списе предмета ''посумња у истинитост одлучних чињеница'' и нареди одржавање новог главног претреса. До тога је примера ради долазило ако би Врховни суд нашао да одлучне чињенице нису јасно и несумњиво утврђене, да се пресуда заснива на претпоставкама, да је оцена доказа нејасна и контрадикторна и т. сл. На тај начин је интересима утврђивања материјалне истине давана јасна предност над интересима правне сигурности изражене кроз институт правноснажности, будући да је највиши суд могао да наложи поновно суђење увек када посумља у истинитост одлучних чињеница. Ова одредба је критикована јер отвара врата за индиректну ''интервенцију'' највиших судова у област чињеница ''у којој су они најмање сигурни'', чиме је у поступак о захтеву за заштиту законитости унет један елемент који је потпуно стран том правном леку усмереном искључиво на отклањање повреда закона.573 На тај начин је повреда закона фактички коришћена као основ за продор у утврђено чињенично стање.574 ЗКП/2011 не садржи ову одредбу, инсистирајући на доследнијем разграничењу чињеничног и правног и настојањима да се повреде законитости испитују искључиво у односу на чињенично стање утврђено правноснажном пресудом, а не да се то чињенично стање поново утврђује. Највиши суд дакле више нема могућност да приликом одлучивања о основаности захтева врати предмет на поновни главни претрес само због сумње у ''истинитост одлучних чињеница'', већ се његово испитивање ограничава искључиво на грешке у примени закона на утврђено чињенично стање. Штавише, изричито је прописано да повреда закона постоји ако је ''на чињенично стање утврђено у правноснажној одлуци погрешно примењен закон'' (чл. 485 ст. 2) што значи да 573 М. Грубиша /1980/: 275. 574 Г. П. Илић и други /2012/: 961. 296 се полази од претпоставке правилности и истинитости утврђеног чињеничног стања у које Врховни касацини суд не може сумњати, већ само испитати да ли је евентуално дошло до погрешне примене материјалног или процесног закона. Поред тога, нису све грешке у примени закона (повреде закона) основ за улагање овог ванредног правног лека, већ само оне чије исправљање ВКС сматра значајним за правилну или уједначену примену права (чл. 486 ст. 2) док ће у супротном, ако се не ради о таквој повреди ВКС захтев одбацити (чл. 487 ст. 1 тач. 4). Наведено решење ће знатно редуковати мериторно одлучивање највишег суда по овом ванредном правном леку, имајући у виду да му се оставља могућност да одбаци све оне захтеве које не сматра значајним за правилну или уједначену примену права.575 Међутим, наведена решења не значе да је у поступку поводом захтева за заштиту законитости искључена могућност измене чињеничног стања утврђеног правноснажном пресудом. Приликом одлучивања о овом захтеву ВКС између осталог има могућност да правноснажну одлуку укине у целини или делимично и врати предмет на поновно суђење првостепеном или апелационом суду (чл. 492 ст. 1 тач. 1 ЗКП). У том случају долази до новог главног претреса на коме се могу истицати нове чињенице и подносити нови докази (чл. 494 ЗКП) чиме фактички долази и до измена правноснажно утврђеног чињеничног стања. Сходно томе, практична разлика изостављања члана 426 ЗКП/2001 огледа се у томе што Врховни касациони суд приликом одлучивања о захтеву за заштиту законитости више не може укинути правноснажну пресуду под изговором ''сумње у истинитост одлучних чињеница'' која га спречава да процени да ли је дошло до повреде закона (односно да ли је захтев за заштиту законитости основан), већ предмет може вратити на поновно суђење тек ако претходно установи да је дошло до повреде закона на коју се подносилац захтева позива. До поновног суђења може доћи и у случају подношења захтева за заштиту законитости по чл. 485 ст. 1 тач. 3, односно ако је одлуком Уставног суда или ЕСЉП утврђено да је окривљеном ускраћено или повређено право загарантовано Уставом РС или ЕКЉП, примера ради да му је ускраћено право 575 О овом решењу опширније: Г. П. Илић и други /2012/: 963-966. 297 да непосредно испитује сведоке, да му је признање изнуђено и сл. У том случају се не захтева да се ради о повреди која је од значаја за правилну и уједначену примену права, већ је довољно да постоји одлука Уставног суда или ЕСЉП којом је утврђено да је окривљеном током кривичног поступка повређено или ускраћено неко основно право загарантовано Уставом или ЕКЉП. Сходно томе, иако се код овог ванредног правног лека полази од претпоставке правилности утврђеног чињеничног стања, одређене процесне повреде могу оборити ову претпоставку. Примера ради, ако се установи да је главни претрес одржан у одсуству окривљеног или да је одбрани ускраћено право да непосредно испита сведоке тужилаштва или да је признање окривљеног изнуђено, тиме се аутоматски доводи у питање и правилност утврђеног чињеничног стања на коме је пресуда заснована. Фактички долази до понављања поступка и мимо нових чињеница и доказа. Погрешно или непотпуно утврђено чињенично стање само по себи не може бити основ за улагање захтева за заштиту законитости, али важи необорива претпоставка да одређене грешке у процедури аутоматски доводе у питање и његову правилност. 298 4. ПРЕТХОДНО ПИТАЊЕ Претходно или прејудицијално питање је правно питање које се може јавити у поступку и од кога зависи и решење главне ствари, а за чије решавање је примарно надлежан суд у неком другом поступку или неки други орган.576 Тако се, примера ради, код кривичног дела крађе може поставити питање да ли је реч о ''туђој ствари'', код двобрачности може бити спорно питање валидности претходног брака, код недавања издржавања може се поставити питање да ли је окривљени отац детета, код родоскранвљења однос сродства између учиниоца и жртве, код кривичних дела против службене дужности да ли окривљени има статус службеног лица и т. сл. Реч је о питањима чије је решавање у примарној надлежности суда у неком другом поступку или неког другог надлежног органа а која су од значаја за решавање конкретне кривичноправне ствари. До исте ситуације може доћи и у неком другом поступку када одлука парничног или неког другог суда или неког другог надлежног органа, зависи од претходног решавања одређене кривичноправне ствари примера ради да ли је штета проузрокована извршењем кривичног дела, да ли одређено лице треба да буде лишњено родитељског права услед извршења кривичног дела и сл. У том смислу одлуке једног суда могу имати ''проширено дејство'' у смислу утицаја на одлуке неког другог суда. Захтев за брзим и ефикасним суђењем, практичне потребе специјализације за одређену врсту поступка, као и потребе за усклађеношћу судских одлука, онемогућавају утврђивање свих могућих чињеница неопходних за решавање одређеног правног питања чије решавање је у примарној надлежности неког другог суда или државног органа. Ако би у поступку за 576 ЗКП/2001 говори о прејудицијалном питању, док ЗКП/2011 враћа назив коришћен у ЗКП из 1976. године и говори о претходном питању. Реч је о изразима који се најчешће узимају као синоними, мада се у теорији указује на одређене разлике. Тако Вaсиљевић, залажући се за коришћење термина прејудицијално питање каже да је овај израз адекватнији јер су ''претходна питања она која хронолошки морају бити решена пре главне ствари, али која су чисто процедурална и могу бити и правна и чињенична, но ни у ком случају нису елемент главне ствари. Прејудицијална питања су увек правна и чине саставни део решавања о главној ствари.'' Т. Васиљевић /1981/: 220. 299 недавање издржавања окривљени истицао да није отац детета, кривични суд не би морао посебно да утврђује очинство ако већ постоји парнична пресуда којом је оно утврђено. Или ако би се у парничном поступку за накнаду штете поставило питање да ли је тужени крив за штету насталу у тужиочевом стану, парнични суд неће утврђивати кривицу туженог, ако већ постоји кривична пресуда којом је он оглашен кривим за оштећење туђе ствари. У вези са тим, основна је дилема како поступити у ситуацији када решавање главне ствари зависи од претходног решавања неког правног питања које је у примарној надлежности неког другог суда или државног органа и какав је утицај правноснажне одлуке којом је то питање мериторно решено на поступак који у току. Одговори на ова питања зависе од врсте поступка у којима се она постављају, а пре детаљнијег разматрања ове проблематике неопходно је указати на основне карактеристике питања које се у кривичном поступку може јавити као претходно. Према одредбама ЗКП-а (чл. 17): ''Ако примена кривичног закона зависи од правног питања за чије решавање је надлежан суд у другој врсти поступка или неки други државни орган, суд који суди у кривичном предмету може сам решити и то питање, према одредбама које важе за доказивање у кривичном поступку. Решење правног питања из става 1. овог члана има дејство само у кривичном поступку у којем је то питање расправљено. Ако је о правном питању из става 1. овог члана већ донео одлуку суд у другој врсти поступка или други државни орган, таква одлука не обавезује кривични суд у погледу оцене да ли је учињено одређено кривично дело.'' Из законских одредби произилазе следеће: а) Претходно питање може бити само правно питање Претходно питање је искључиво правно питање што значи да суд може бити везан само правним, не и чињеничним закључцима другог суда или надлежног органа. Тако примера ради, суд може преузети правни закључак парничног суда да је окривљени отац детета или да је одређена ствар у власништву окривљеног, али не може као доказе преузимати чињенице утврђене у том поступку - да је утврђено да је лице погрешно уписано у матичне књиге, да је лице А радило као благајник у одређеном предузећу у одређеном периоду, да су окривљени и оштећени закључили уговор о купопродаји који није извршен и т. сл. Другачије поступање представљало би 300 кршење начела непосредности, права на одбрану и правично суђење, будући да би тиме фактички пресуда била заснована на чињеницама које уопште нису биле утврђиване у конкретном поступку и у погледу којих окривљеном није дата могућност да се изјасни, испита сведоке и изведе релевантне доказе, већ су утврђене од стране неког другог суда у неком другом поступку у коме окривљени уопште није морао ни учествовати. Везаност суда за одлуку другог суда или другог надлежног органа подразумева везаност за изреку одлуке, дакле за правне закључке другог суда, не и за чињенична утврђења. Тако парнични суд, који је везан за правноснажну осуђујућу пресуду кривичног суда у погледу постојања кривичног дела неће улазити у разматрање на који начин и на основу којих чињеница је кривични суд утврдио постојање тог дела, већ је везан изреком његове одлуке.577 И у пракси се основано истиче да је суд ''везан за осуђујућу кривичну пресуду само у погледу постојања кривичног дела, али не и за чињенично стање утврђено у кривичном поступку у погледу оних чињеница које не престављају елементе кривичног дела. Противно је начелу непосредности те чињенице утврђивати из образложења кривичне пресуда, већ се оне морају утврђивати непосредно, на главној расправи''.578 Парнични суд није овлашћен да ради решавања спорног претходог питања цени исказе сведока и окривљеног као ни друге доказе изведене у кривичном поступку, већ може или сам изводити доказе ради решења претходног питања, или сачекати окончање кривичног поступка у коме ће се правноснажно утврдити кривица, а за коју одлуку је тада везан и парнични суд.579 б) Претходно питање мора бити питање за чије је решавање примарно надлежан неки други суд или државни орган У теорији је изнето мишљење да се претходно питање може односити и на материју кривичног права. М. Грубиша сматра да ће то бити случај када 577 Суд ''не може улазити у испитивање нити правилност утврђеног чињеничног стања на коме она почива, нити правилности примене правне норме на утврђено чињенично стање.'' М. Грубиша /1966/: ''Кривични суд и прејудицијална питања'', Зборник Правног факултета у Загребу, год. XVI, бр. 2, Загреб, 157. 578 Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 388/2005 од 10.03.2005. године. 579 Решење Привредног апелационог суда, Пж. 10456/2010 oд 15.7.2010. године. 301 одлука о једном кривичном делу зависи од постојања и кажњивости другог кривичног дела, примера ради код кривичног дела прикривања, помоћи учиниоцу после извршеног кривичног дела, кажњивост подстрекача и помагача и сл. У тим ситуацијама по његовом мишљењу, кривични суд је самосталан у решавању претходних питања из области кривичног права и није везан одлуком другог кривичног суда по том питању.580 Овакво виђење је неприхватљиво имајући у виду законске одредбе којима је изричито предвиђено да је реч о питању ''за чије решавање је надлежан суд у другој врсти поступка или неки други државни орган'' (чл. 17 ст. 1 ЗКП). Грубиша је наиме овај став заступао имајући у виду ЗКП из 1956 године који није предвиђао да је реч о питању за које је надлежан суд у другој врсти поступка, већ ''суд у ком другом поступку'' (чл. 15 ст. 1 ЗКП/1956), што му је и дало основа за тумачење да се под појам ''другог поступка'' може подвести и други кривични поступак.581 У примерима које наводи (прикривање, помоћ учиниоцу после извршеног кривичног дела, кажњивост саучесника и т. сл) постојање кривичног дела је законски условљено неким другим кривичним делом, али то не значи да је за постојање тог кривичног дела неопходно утврђивање тог другог кривичног дела у посебном кривичном поступку. Тако се у пракси основано наводи да за постојање кривичног дела прикривања није од значаја чињеница што је извршилац кривичног дела којом је ствар прибављена остао непознат, а такође је ирелевантна и кривична одговорност извршиоца дела којом је ствар прибављена.582 Исти је случај и са саучесништвом, код кога је довољно да од стране извршиоца буде извршено дело предвиђено у закону као кривично дело, док кривицу извршиоца не треба захтевати.583 Сходно томе, постојање тог другог кривичног дела не може представљати претходно питање у овим случајевима, будући да се за одлуку о главној ствари не захтева да је то кривично дело утврђено у законском објкетивно-субјективном смислу. Претходно питање може бити само питање 580 М. Грубиша /1966/: 165-167. 581 М. Грубиша /1966/: 166. 582 Окружни суд у Београду, Кж. 1858/92, наведено према: З. Стојановић /2006/: 534. 583 З. Стојановић /2006/: 149. 302 чије решавање није у примарној надлежности кривичног, већ неког другог суда или надлежног органа. ц) Претходно питање може се односити само на примену кривичног закона али не и Законика о кривичном поступку На основу законске одредбе да од претходног питања зависи примена кривичног закона, у пракси је заузет став да се претходно питање може решавати само ради примене кривичног закона, али не и ради примене Законика о кривичном поступку. ''Због тога је суд, када је одлучио да из списа издвоји записник о саслушању сведока кога истражни судија није упозорио на привилегију да не сведочи, сматрајући га дететом оптуженог, упркос чињеници да је у матичну књигу рођених било уписано име другог лица као оца, решавао претходно питање ради примене ЗКП, на шта није имао право, а не претходно питање ради примене кривичног закона, на шта једино има право.''584 Сходно томе произилази да суд сам може решити претходно питање када од њега зависи примена кривичног закона, али да ово питање не може самостално решавати када од њега зависи примена ЗКП-а. 4.1. Дејство правноснажних кривичних пресуда у другим судским поступцима Правноснажна пресуда кривичног суда којом је оптужени оглашен кривим има обавезујуће дејство за суд у другој врсти поступка и орган управе, али само у погледу постојања кривичног дела (члан 13 ЗПП, члан 134 став 3 ЗОУП).585 Тужилац у парничном поступку може заснивати тужбени захтев на истом животном догађају поводом кога је кривични суд донео пресуду (поништај уговора закљученог на основу фалсификоване исправе, одузимање родитељског права због насиља у породици, опозив поклона због кривичног дела поклонопримца према поклонодавцу и сл.), а често се дешава и да кривични суд упути оштећеног на парницу у циљу остварења имовинско- 584 Пресуда Апелационог суда у Београду, КЖ. Бр 1430/11 од 5 маја 2011. 585 Члан 13 ЗПП и чл 134. ст. 3 ЗОУП-а погрешно говоре да је суд везан за кривичну пресуду у погледу ''постојања кривичног дела и кривичне одговорности'' што је супротно важењем КЗ по коме је кривична одговорност саставни елемент кривичног дела. 303 правног захтева (накнада нематеријалне штете услед тешке телесне повреде, поништај одређеног правног посла и т. сл). Парнични суд је везан за правноснажну пресуду кривичног суда којом се оптужени оглашава кривим, што значи да се тачност онога што је кривични суд утврдио својом пресудом не може оспоравати, ни доводити у питање. Тужени који је претходо осуђен у кривичном поступку не може оспоравати чињенице које се односе на извршење кривичног дела. На тај начин, правноснажна кривична пресуда директно утиче на формирање чињеничног супстрата одлуке парничног суда, јер представља необорив доказ о постојању одређене правно релевантне чињенице. У теорији се ово правило објашњава доминацијом истражног начела у кривичном поступку, за које се верује да гарантује исправнији резултат.586 У вези са тим, треба нагласити да је суд или други државни орган везан кривичном пресудом само у погледу изреке којом је оптужени оглашен кривим, али не и чињеничним стањем које је утврђено у кривичном поступку. Примера ради, окривљени је у кривичном поступку оглашен кривим за наношење тешке телесне повреде оштећеном, али је истовремено утврђен и допринос оштећеног у тучи у којој је дошло до повреде. Питање је да ли у касније покренутом парничном поступку окривљени као тужени може истицати приговор подељене одговорности позивајући се на кривичну пресуду у којој је утврђен допринос оштећеног (у овом случају тужиоца) настанку туче односно штете? Пракса је заузела негативан став, под образложењем да је суд ''везан за осуђујућу кривичну пресуду само у погледу постојања кривичног дела, али не и за чињенично стање утврђено у кривичном поступку у погледу оних чињеница које не престављају елементе кривичног дела. Противно је начелу непосредности те чињенице утврђивати из образложења кривичне пресуда, већ се оне морају утврђивати непосредно, на главној расправи.''587 Ово је у складу са 586 Тако Бајер каже да је ''разлог таквог става околност да у другим судским поступцима или у поступцима других органа не вреди начело тражења материјалне истине, барем не у оној мери у којој вреди у кривичном поступку.'', V. Bayer /1982/: Југословенско кривично процесно право- књига прва- Увод у теорију кривичног процесног права, Загреб, 1982., 175. 587 (Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 388/2005 од 10.03.2005. године). Исто тако, ''утврђивање доприноса код подељене одговорности садржано је у образложењу пресуде, па у 304 горе изнетим становиштем да је суд везан изреком пресуде, не и доказима који су у том поступку изведени и чињеницама које су у њему утврђене. Како кривична пресуда којом је окривљени оглашен кривим има обавезујуће дејство у поступку пред другим судом или органом управе, намеће се питање да ли је тај други суд дужан да прекине поступак како би сачекао одлуку кривичног суда? Законик о парничном поступку даје суду диспозитивно право да у том случају сам реши претходно питање (чл. 12 ст. 1 ЗПП), а да ли ће га суд сам решавати или ће сачекати одлуку кривичног суда зависи од околности конкретног случаја, што се може приказати следећим примерима: Пример 1: Тужилац (лице А) је у парничном поступку поднео тужбу против туженог (лице Б) ради исплате дуга од 51.000,00 евра. Међутим, јавни тужилац је након тога покренуо кривични поступак против тужиоца (лица А) због кривичног дела изнуде, јер је наводно ''принудио туженог (лице Б) да закључи уговор о зајму новца на име враћања дуга по раније закљученим уговорима о зајму, које о доспелости није исплатио и то тако што је вишеструко увећавао дуг туженог Б.'' Овде се наиме поставља као претходно питање да ли је извршено кривично дело изнуде, јер ако јесте тужбени захтев тужиоца (изнуђивача) у парничном поступку самим тим постаје неоснован. Парнични суд је одлучио да прекине поступак до окончања кривичног поступка јер ће ''од одлуке у кривичном поступку зависити и основаност потраживања тужиоца.''588 Пример 2: Тужиоци су у парничном поступку потраживали накнаду штете од здравственог центра због губитка детета при порођају услед грешке лекара запосленог у том центру. Према наводима тужбе, радило се о грубој непажњи гинеколога који није са дужном пажњом, сагласно правилима струке, пратио предпорођајно стање тужиље, због чега није благовремено преузео хируршку интервецију- царски рез, што је имало за последицу смрт детета због угушења удисањем плодова воде. Претходно питање у поступку било је да ли је учињена лекарска грешка. Првостепени суд је прекинуо поступак док се не донесе пресуда у кривичном поступку, али је виши суд укинуо одлуку под образложењем да је ''кривичноправна одговорност много шири појам од кривице за штету у грађанскоправном смислу.''589 Код одлучивања да ли ће се прекинути поступак до доношења кривичне пресуде, треба узети у обзир чињеницу да ли постојање кривичног дела том смислу и није могло да подлеже институту пресуђене ствари, јер се тај институт односи само на одлуке које су наведене у изреци пресуде, значи правноснажношћу може да буде захваћена само изрека пресуде, не и образложење исте'' Пресуда Окружног суда у Ваљеву, Гж. 582/2006(2) од 19.09.2006. године. 588 Решење Вишег суда у Новом Саду пословни број 788/10 од 26.10.2010. године. 589 Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 44/2008 од 31.01.2008. године. 305 директно утиче на исход парничног поступка у смислу основаности тужбеног захтева. Док би у првом примеру правноснажна осуђујућа пресуда тужбени захтев учинила неоснованим (дуг је направљен под принудом), правноснажна ослобађајућа пресуда у другом случају не би имала такво дејство јер је грађанска одговорност шира од кривичне, па исто лице може бити невино у кривичноправном, али криво у грађанскоправном смислу. Сходно томе, ово питање требало би решавати у зависности од околности конкретног случаја. У вези са тим намеће се и питање везаности парничног или неког другог суда за ослобађајући пресуду донету у кривичном поступку. Законске одредбе изричито прописују да је суд или орган управе везан само правноснажном пресудом кривичног суда којом је оптужени оглашен кривим (члан 13 ЗПП, члан 30 став 2 ЗВП, члан 134 став 3 ЗОУП), остављајући отвореним питање дејства ослобађајућих кривичних пресуда на такве поступке. И у теорији и у пракси основано преовлађује мишљење да правноснажне ослобађајуће пресуде не везују друге судове или државне органе у поступцима у којима се расправља о одговорности тих лица.590 Примера ради, радник МУП-а је управљајући возилом туженог марке ''Застава 101'' скривио саобраћајни удес и причинио штету на тужиочевом возилу, али је јавни тужилац одбацио кривичну пријаву против њега, те самим тим није дошло до утврђивања његове одговорности у кривичном поступку. У поступку пред првостепеним судом је несумњиво утврђено на основу налаза и мишљења вештака да је саобраћајну несрећу скривио тужени, чиме је тужиоцу причињена штета у одређеном износу. Чињеница да је против радника туженог одбачена кривична пријава, односно да његова кривица није утврђена у кривичном поступку није од значаја, с обзиром да је суд у парничном поступку овлашћен да утврђује све чињенице од значаја за одлуку о тужбеном захтеву, те да је у парничном поступку суд везан само правноснажном пресудом којом је окривљени оглашен кривим, не и одлуком да није крив.591 590 У том смислу се истиче да ЗПП не садржи изричиту одредбу о томе да ли и ослобађајућа пресуда кривичног суда везује парнични суд, а да је законодавац имао намеру да и таква пресуда, попут оне којом је оптужени оглашен кривим, везује парнични суд, он би то изричито и предвидео. Види: Б. Познић /1987/: Грађанско процесно право, X издање, Савремена администрација, Београд, 73. Васиљевић исто тако сматра да парнични суд треба да буде везан ослобађајућом кривичном пресудом у случају да се таква пресуда заснива на елементима који су заједнички и грађанској и кривичној ствари. ''Нема довољно разлога да парнични суд буде везан позитивним утврђивањем правноснажне кривичне пресуде о заједничким елементима обе правне ствари, а да не буде везан негативним утврђивањима правноснажне кривичне пресуде о тим истим елементима...Мора се чинити разликовање да ли се ради о елементима који јесу или о елементима који нису заједнички и једној и другој правној ствари.''. Т. Васиљевић /1981/: 219. 591 Пресуда Врховног суда Србије, Рев. 2468/02 од 08.03.2003. године. 306 Грађанска одговорност је шира од кривичне. Док нехат искључује постојање неких кривичних дела, за грађанску одговорност је довољан и нехат учиниоца. Границе нехата су у грађанском праву шире него у кривичном, па исто понашање не мора представљати кривичноправни, али може представљати грађанскоправни нехат.592 У погледу постојања кривичног дела и кривичне одговорности учиниоца парнични суд је везан за правноснажну пресуду кривичног суда којом је оптужени оглашен кривим, али се степен кривице у грађанском поступку цени по правилима грађанског права. На основу реченог могу се извући следећа правила у погледу дејства правноснажних кривичних пресуда у другим поступцима: o Суд у парничном или неком другом поступку, као и орган управе, везани су правноснажном пресудом кривичног суда којом је окривљени оглашен кривим. o Чињенице утврђене у кривичном или неком другом поступку и докази на основу којих су оне утврђене, не могу се ''преузимати'' из образложења пресуде у поступку пред парничним или неким другим судом, већ се морају непосредно утврђивати на главној расправи. o Правноснажна ослобађајућа пресуда кривичног суда или друга мериторна одлука (одбијајућа пресуда, решење о обустави поступка) не везују суд ни орган управе у неком другом поступку. o У случају паралелног вођења крвичног и неког другог поступка на основу истог чињеничног стања суд дискреционо, у зависности од околности конкретног случаја, процењује да ли ће прекинути поступак до доношења правноснажне кривичне пресуде. 592 Тако и Т. Васиљевић /1981/: 219. ''Свесни нехат у кривичноправном смислу обично се уподобљава грубој непажњи у грађанскоправном смислу, али се никако не може изједначити грађанскоправни појам кривице физичког лица, јер је кривичноправна одговорност шири појам од кривице за штету у грађанскоправном смислу.'' (Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. 44/2008 од 31.01.2008. године). 307 4.2. Претходно питање у кривичном поступку Основно питање због кога се води кривични поступак је питање да ли је одређено лице учинило кривично дело које му се ставља на терет и коју му казну за то треба изрећи. Оно се решава утврђивањем чињеница и применом закона на тако утврђено чињенично стање. Међутим, примена кривичног закона у одређеним случајевима може зависити од неког другог питања које није у примарној надлежности кривичног већ неког другог суда или државног органа. Примера ради, окривљени коме се суди за крађу може оспоравати да се радило о ''туђој ствари'' истичући да је спорна ствар била у његовом власништву, окривљени коме се суди због злоупотребе службеног положаја може истицати да у време извршења дела није имао својство службеног лица, окривљени коме се суди за непрописно извођење грађевинских радова може тврдити да је у извођењу радова поступало по грађевинским прописима итд. Претходно решавање ових питања је неопходно како би се утврдило да ли се окривљени може сматрати кривим за крађу, злоупотребу положаја или непрописно извођење грађевинских радова, али проблем је у томе што решавање ових правних питања није у примарној надлежности кривичног суда, па се намеће питање како поступити када се таква питања јаве у кривичном поступку. У вези са тим, могуће је разликовати две ситуације у зависности од тога да ли у погледу спорних правних питања постоји или не постоји одлука надлежног државног органа. Ако такво питање није решавано од стране суда у неком другом поступку или другог надлежног органа, кривични суд има могућност да сам реши то питање (чл. 17 ст. 1 ЗКП). Но поставља се питање да ли таква могућност уједно представља и дужност кривичног суда да то питање сам решава? По једном мишљењу, кривични суд је дужан да самостално реши свако питање од кога зависи његова одлука, без обзира из које је правне области и није овлашћен да решавање тог питања препусти другом суду или надлежном органу.593 По другом мишљењу кривични суд може, али не мора сам решавати 593 М. Грубиша /1966/: 147-168. 308 претходо питање, већ може застати са поступком док се то питање не реши у надлежном поступку.594 Први став аргументује се тиме да је кривични суд самосталан у решавању свих правних и чињеничних питања од којих зависи судска одлука, да сама природа кривичног поступка у коме се одлучује о ''најважнијим, најдрагоценијим добрима грађана'',595 намеће такво решење, те да би застајање са поступком до доношења одлуке надлежног органа само представљало непотребно одуговлачење поступка.596 Друго мишљење правда се тежњом за конзистентношћу судских одлука донетих у различитим врстама поступка а има и јаче упориште у законској одредби по којој суд може сам решити то претходно питање. Имајући у виду да законодавац суду намеће само могућност, али не и дужност самосталног решавања претходног питања, друго мишљење чини се прихватљивијим.597 Сходно томе, кривични суд има на располагању две могућности - или да сам реши то претходно питање или да сачека одлуку надлежног органа по том питању, али поставља се питање када поступити на који начин. Bayer сматра да при решењу ове дилеме судија треба да пође од начела истине, односно, сам да реши претходно питање онда ''када сматра да би утврђивање истине било угрожено уважавањем одлуке другог органа'' кривични суд ће сам решити то питање, а у супротном ће сачекати одлуку надлежног органа.598 Овај критеријум је практично неприменљив, будући да суд још увек нема пред собом одлуку надлежног органа, па не може ни ценити да ли би њеним уважавањем било угрожено утврђивање истине. Његова примена је могућа једино у случају када је претходно питање већ решено у неком другом 594 Овај став заступају V. Bayer /1982/: 174-176 и Т. Васиљевић, /1981/: 220-224. 595 Кривични суд је самосталан у решавању свих чињеничних и правних питања. Он је ''овлаштен и обавезан да сам реши сва прејудицијална питања'' и никада није везан одлуком надлежног органа донетом по том питању., М. Грубиша /1966/: 159. 596 Кривични суд није овлашћен да решавање претходног питања препусти надлежном органу, јер ''ако није везан одлуком тог другог органа, бесмислено је и неоправдано да одуговлачи поступак када је и сам овлашће да реши то питање'' М. Грубиша /1966/: 161. 597 Грубишино објашњење да се то што законодавац користи реч ''може'' уместо ''мора'' сматра последицом ''незгодно употребљеног термина којим се хтело казати само то да се кривични суд овлашћује да самостално решава прејудицијална питања из других правних грана'' чини се недовољно уверљивим. М. Грубиша /1966/: 162. 598 V. Bayer /1982/: 176. 309 поступку од стране надлежног суда, али не и у ситуацији када још не постоји никаква одлука по овом питању. Васиљевић даје корисније смернице сматрајући да кривични суд може застати са поступком и сачекати одлуку надлежног органа под условом да је тај други поступак већ у току и да се може очекивати његов скори исход. Ако тај други поступак у коме се претходно питање јавља као главно уопште и није покренут, кривичи суд не треба да упућује странке на посебан поступак ради расправљања овог питања, већ треба самостално да га реши. Изузетно, кривични суд може тражити од надлежног органа покретање поступка у коме ће се ово питање решавати као примарно, под условом да се ради о поступку који се може покренути по службеној дужности.599 Ако се кривични суд одлучи на самостално решавање претходног питања решава га по правилима које важе за доказивање у кривичном поступку, али примењујући релевантне одредбе закона којим је то питање уређено. Примера ради, ако би се као претходно у кривичном поступку поставило питање држављанства одређеног лица, кривични суд би у решавању овог питања примењивао одредбе Закона о држављанству или ако би се код кривичног дела двобрачности поставило питање важења раније закљученог брака, кривични суд би примењујући одредбе Породичног закона требало да утврди да ли се брак може сматрати важећим. Такви закључци кривичног суда касније не везују суд или други орган који ће касније о том питању расправљати као о главној ствари. Тако рецимо питање сродства решено у кривичном поступку касније не везује суд код спора o наслеђу, или питање ваљаности раније закљученог брака не везује суд у поступку његовог поништења. Ово може наметнути проблем контрадикторних одлука, у случају да кривични суд рецимо окривљеног огласи кривим због кривичног дела двобрачности, а да се брак касније у ванпарничном поступку прогласи ништавим. Овај проблем решава се путем ванредног правног средства захтева за понављање поступка. У вези са тим поставља се питање да ли накнадно донета одлука надлежног органа којом се решава ово питање може представљати нову 599 Т. Васиљевић /1981/: 224. 310 чињеницу или доказ на основу које би се дозволило понављање кривичног поступка? У парничном поступку ово питање је решено одредбом која изричито, као основе за понављање поступка предвиђа чињеницу да је накнадно, пред надлежним органом на другачији начин правноснажно, односно коначно решено претходно питање на коме је судска одлука заснована (чл. 426 ст. 1 тач. 9 ЗПП) или случај када се парнична пресуда заснива на другој одлуци суда или на одлуци неког другог органа, а та одлука буде правноснажно преиначена, укинута, односно поништена (чл. 426 ст. 1 тач. 8 ЗПП). Законик о кривичном поступку не садржи сличну одредбу, већ само уопштено предвиђа да нове чињенице или докази представљају основ за понављање поступка под условом да постоји могућност да доведу до одређеног процесног исхода и то ослобађајуће или одбијајуће пресуде или осуде по блажем закону. Несумљиво је да касније донета правноснажна одлука надлежног органа по претходном питању, другачија од одлуке кривичног суда, представља нову чињеницу, али је у теорији спорно да ли је та чињеница од толиког значаја да би се дозволило понављање кривичног поступка. Т. Васиљевић сматра да би то у сваком случају представљало нову чињеницу због које би кривични поступак требало поновити.600 М. Грубиша сматра да другачија одлука надлежног органа у погледу прејудицијалног питања не представља у сваком случају основ за понављање кривичног поступка, већ да ће то бити само у случају да надлежни орган другачије од кривичног суда реши неко чињенично али не и правно питање. Иако се као претходно питање искључиво може јавити правно питање, М. Грубиша наглашава да решавање сваког правног питања претпоставља претходо утврђивање чињеничног стања - мора се утврдити шта се стварно десило, да би се право могло применити.601 Сходно томе, иако се претходно питање 600 Т. Васиљевић /1981/: 224. 601 Да би се утврдило да ли се одређено лице може сматрати службеним лицем (правно питање) претходно се мора утврдити да ли је то лице уопште било запослено у одређеној организацији и која је овлашћења имало (чињенично питање), да би се утврдило да ли је лице А власник ствари (правно питање), претходно се мора утврдити закључивање купопродајног уговора којим је ствар прибављена (чињенично питање) и т. сл. М. Грубиша /1966/: 156. 311 искључиво односи на правно питање, оно по логици ствари у себи садржи и решавање чињеничног питања. Полазећи од ове разлике, Грубиша даље закључује да основ за понављање кривичног поступка може бити само другачије решавање чињеничног питања у неком другом поступку од стране надлежног суда, али не и другачије решавање правног питања, будући да ''друкчија примена кривичног закона, без измене чињеничног стања и не може бити основ за понављање поступка''.602 По овом гледишту дакле, ако кривични суд нађе да се окривљени може сматрати службеним лицем, а управни орган касније нађе да то лице није имало својство службеног лица, то не може бити основ за понављање кривичног поступка, будући да је само правно питање другачије решено у другом поступку. Другачија би ситуација била ако би управни орган нашао да то лице уопште није било запослено у тој организацији, што би представљало нову чињеницу (другачије решавање чињеничног питања) на основу које би се могло дозволити понављање. Наведено гледиште је неприхватљиво имајући у виду да чињенични закључци једног суда не могу имати значај доказа у поступку пред другим судом. Иако је неспорно да у позадини сваког правног питања лежи и чињенично питање (правно се и решава на основу чињеничног), законска одредба је јасна - код претходног питања се може радити само о правном питању, те у том смислу суд може узети у обзир само правне закључке али не и чињеничне налазе другог суда или надлежног органа. Кривични суд се може позвати на одлуку управног органа да је окривљени имао статус службеног лица, али не и на чињенице утврђене у управном поступку да је окривљени у одређеном периоду био запослен у одређеној организацији, већ је те чињенице дужан да утврђује непосредно, извођењем доказа на главном претресу. Код решавања питања да ли другачија одлука надлежног органа може представљати нову чињеницу подобну да доведе до понављања кривичног поступка, треба пре свега поћи од одредаба којима је регулисано ово ванредно правно средство. Несумњиво да другачији правни закључак другог суда 602 М. Грубиша /1980/: Чињнично стање у кривичном поступку, друго издање, Информатор, Загреб, 248. 312 специјализованог за решавање тог правног питања представља нову чињеницу, али да ли ће та чињеница моћи да доведе до понављања поступка зависи искључиво од процесног исхода који се у поновљеном поступку може очекивати. Ако би таква чињеница могла да доведе до ослобађајуће или одбијајуће пресуде или блаже квалификације дела, понављање поступка би требало дозволити. Примера ради, ако се у парничном поступку утврди да је наводно украдена ствар била у власништву окривљеног, лице осуђено за крађу би могло да тражи понављање поступка будући да је реч о чињеници која може да доведе до ослобађајуће пресуде. Супротно томе, ако би у кривичном поступку лице било осуђено за крађу ствари у вредности од 50.000 динара, а касније се у парничном поступку утврди да је та вредност износила 40.000, ова чињеница не би могла да доведе до понављања поступка будући да не би битно променила правноснажну осуђујућу пресуду у погледу кавлификације дела. Могуће је замислити и супротну ситуацију да кривични суд брак прогласи ништавим и донесе ослобађајућу пресуду за дело двобрачности, а да се касније у ванпарничном поступку утврди да је брак валидан. У том случају се грешка не би могла исправити, јер понављање поступка на штету окривљеног није дозвољено. Према томе, другачије решавање претходног питања од стране надлежног суда или другог надлежног органа може представљати основ за понављање кривичног поступка само ако такво решење није на штету осуђеног и може да доведе до његовог ослобођења, одбијања оптужбе или осуде по блажем закону. Једино ће у том случају то представљати нову чињеницу на основу које треба дозволити понављање поступка. Ако већ постоји одлука другог суда или надлежног органа којом је одређено правно питање које се јавља као претходно у кривичном поступку правноснажно решено, основна дилема је да ли је таква одлука обавезујућа за кривични суд или суд упркос томе може то питање самостално решавати? Према одредбама ЗКП-а ''одлука надлежног суда или другог државног органа по прејудицијалном питању не обавезује кривични суд у погледу оцене да ли је учињено одређено кривично дело'' (чл. 17 ст. 3 ЗКП). Несумљиво је дакле да кривични суд није везан одлуком надлежног суда или другог државног 313 органа у погледу оцене да ли је учињено кривично дело, али остаје отворено питање да ли је везан другим одлукама? И у вези овог питања ставови се разликују. Т. Васиљевић и V. Bayer сматрају да је кривични суд везан сваком одлуком државног органа или суда донетом у неком другом поступку по сваком питању, осим у погледу тога да ли је учињено кривично дело.603 Тако кривични суд није везан одлуком неког другог суда да ли је окривљени извршио крађу, оштећење туђе ствари, родоскрвњење и сл., али је таквом одлуком везан у погледу сваког другог прејудицијалног питања (да ли је ствар туђа, да ли је учинилац у роду са оштећеном итд.). М. Грубиша супротно томе сматра да кривични суд никада не може бити везан одлуком другог суда или надлежног органа па ни када се ради о претходном питању, већ да ''кривични судац мора бити потпуно самосталан у рјешавању, како са чињеничне тако и са правне стране свих питања од којих зависи мериторна одлука.''604 Иако је прво виђење законски утемељеније, будући да сам закон изричито искључује обавезујуће дејство само оних одлука које се односе на оцену да ли је учињено кривично дело, наведеној законској формулацији могу се упутити озбиљне критике. Пре свега намеће се питање који други орган и у ком другом поступку уопште може утврђивати да ли је извршено кривично дело? Утврђивање кривичног дела и изрицање кривичних санкција искључива је прерогатива кривичног суда, те се питањем утврђивања да ли је извршено кривично дело и не може бавити ни један други суд или државни орган, већ се то питање може решавати искључиво у кривичном поступку. Наведена одредба имала је смисла према некадашњем објективном схватању појма кривичног дела, по коме кривично дело може постојати без кривичне одговорности, па је у некадашњој пракси сходно томе истицано да ''кривично дело може постојати и када је кривични поступак изостао, а деловање парничног суда није усмерено на утврђивање кривичне одговорности (јер се то може утврдити само у кривичном 603 V. Bayer /1982/: 174-176, Т. Васиљевић /1981/: 220-224. 604 М. Грубиша /1966/: 166. 314 поступку) већ на питање постојања кривичног дела, како би се, сагласно начелу пружања јаче заштите праву оштећеног на накнаду штете проузроковане кривичним делом применила посебна правила о застарелости захтева за накнаду штете.''605 Међутим, како је по сада прихваћеној објективно-субјективној концепцији кривичног дела кривица његов саставни део, само кривични суд у кривичном поступку може утврђивати да ли је кривично дело извршено. Наведена одредба имала би смисла ако би се евентуално прихватило схватање да се претходна питања у кривичном поступку могу односити и на материју кривичног права,606 али ово мишљење нема основа у законским одредбама које изричито предвиђају да је реч о питању ''за чије решавање је надлежан суд у другој врсти поступка или неки други државни орган'' (чл. 17 ст. 1 ЗКП). Наведена одредба оставља правну празнину у погледу тога да ли је кривични суд везан одлукама другог суда или другог надлежног органа којима је решено претходно питање, али тумачење на основу разлога супротности (argumentum a contrario) даје основа за закључак да је кривични суд везан свим одлукама другог суда или другог надлежног органа којима је решено претходно питање, осим у погледу оцене да ли је извршено кривично дело.607 Супротно томе, Законик о парничном и општем управном поступку садрже супротну формулацију по којој је парнични суд или управни орган у погледу постојања кривичног дела везан правноснажном кривичном пресудом којом се оптужени оглашава кривим, што опет наводи на супротан закључак- да није везан другим одлукама кривичног суда. На први поглед се може учинити неприхватљивим да кривични суд буде везан свим одлукама другог суда или другог надлежног органа, осим у погледу постојања кривичног дела, а да други судови или државни органи буду везани одлуком кривичног суда само у погледу постојања 605 Врховни суд Србије, Гзс. 72/98, од 24.12.1998. 606 Ово мишљење износи М. Грубиша истичући да одлука кривичног суда донета у неком другом поступку не везује кривични суд у конкретном предмету, ако се прејудицијална питања односе на материју кривичног права (нпр. кривично дело прикривања, помоћи учиниоцу после извршеног кривичног дела, кажњивост подстрекача и помагача и т. сл.). М. Грубиша /1966/: 166. 607 Ово схватање заступају и V. Bayer /1982/: 174-176 и Т. Васиљевић /1981/: 220-224. 315 кривичног дела, али не и другим одлукама, али је заправо реч само о нејасним законским формулацијама које дају основа за различита тумачења. Из наведене формулације Т. Васиљевић изводи закључак да је кривични суд везан свим другим одлукама других судова или надлежних органа у погледу прејудицијалног питања, осим одлуком да ли је извршено кривично дело,608 док М. Грубиша изводи супротан закључак по коме кривични суд никада није везан другом одлуком надлежног органа којом је питање које се јавља као претходно мериторно решено.609 Првом тумачењу могу се упутити замерке са аспекта слободног судијског уверења, слободне оцене доказа, и увођења необоривих правних претпоставки у кривични поступак. Оваквим решењем се са једне стране ограничава слобода кривичног суда да самостално решава сва спорна правна и чињенична питања, док се са друге стране ограничава слобода странака да дато питање оспоравају. Друго тумачење доводи у питање саму суштину института претходног питања будући да од кривичног суда увек захтева да га самостално решава. Наведена одредба не може се посматрати одвојено од става 1 истог члана, по коме је претходно питање оно правно питање чије је решавање у ''примарној надлежности неког другог суда или државног органа''. Сходно томе, било би јасно и без изричитог законског прописивања да кривични суд никада не може бити везан одлуком другог суда или државног органа да ли је извршено кривично дело, будући да је утврђивање извршења кривичног дела у примарној надлежности кривичног суда. Исто тако, како је утврђивање извршења кривичног дела у примарној надлежности кривичног суда и логично је да су други судови везани његовом одлуком по том питању. Као што је кривични суд ''специјализован'' за утврђивање кривичног дела, тако су и други судови и државни органи специјализовани за одређена питања из њихове области па су тако управни органи специјализовани за издавање грађевинских дозвола, парнични судови за накнаду штете или утврђивање очинства, ванпарнични за лишење пословне способности итд. 608 Т. Васиљевић /1981/: 224-226. 609 М. Грубиша /1966/: 164. 316 Институт претходног питања управо и подразумева да се ради о питању за које суд који одлучује о главној ствари није специјализован, а чије је решавање неопходно како би се о главној ствари одлучило. Примера ради, када парнични суд одлучује о накнади штете, као претходно се може поставити кривичноправно питање да ли је тужени преваром измамио новац тужиоцу, или када кривични суд суди за крађу или родоскрнављење, као претходно се може поставити питање из примарне надлежности парничног суда да ли је окривљени власник неке ствари или да ли је ванбрачни отац оштећене. Ако не постоји правноснажна одлука надлежног суда по том питању, суд који поступа у конкретном предмету може то питање решити само у циљу решавања главне ствари. То опет значи да то питање није мериторно решено, па се и не наводи у изреци пресуде у којој се наводи само одлука о главној ствари (предмету спора), већ само у разлозима пресуде. Самим тим такво ''привремено'' решавање тог питања од стране суда који није примарно надлежан за његово решавање и не може представљати ''пресуђену ствар''. Другачија је ситуација када је то питање мериторно решено од стране суда или државног органа у чијој је примарној надлежности решавање таквих питања. Како је утврђивање кривичног дела у примарној надлежности кривичног суда логично је да су сви други судови или државни органи у погледу тог питања везани његовом одлуком, што је изричито и законима прописано. Аналогно томе, треба узети да је кривични суд везан правноснажном одлуком другог суда или државног органа којом је мериторно решено питање из његове надлежности. Кривични суд није ''специјализован'' за утврђивање власништва или очинства, па ако постоји одлука надлежног суда по том питању, та правна питања не треба поново решавати у кривичном поступку већ је довољно позвати се на одлуку надлежног суда којом су она решена. Овакво решење је у складу са интересима ефикасности поступка јер омогућава да се у кривичном поступку не расправљају она питања која су већ расправљана пред другим судом или другим надлежним органом, а чије је расправљање и иначе у примарној надлежности тог другог суда или другог државног органа. Наведено решење је такође у складу са интересима 317 правноснажности и конзистентности судских одлука и јединства правног поретка. У том смислу се истиче да ''треба поћи од тога да оно што је правноснажно решено од било ког државног органа не може бити поново решавано ни пред истим ни пред другим органом.''610 Узима се дакле да правноснажно решена ствар не дејствује само између странака у конкретном поступку, већ да онемогућава расправљање у било ком другом поступку пред другим судом или државним органом, чиме се додатно појачава дејство њихове правноснажности. Исто тако онемогућава се доношење контрадикторних одлука по истом питању од стране различитих судова, чиме се и спречава њихово преиспитивање у поступку по ванредним правним лековима. У том смислу правноснажне одлуке других судова или државних органа којима је мериторно решено правно питање које су у кривичном поступку јавља као претходно, везују кривични суд и отклањају потребу за поновним расправљањем тих питања у кривичном поступку. Следеће питање које се намеће и долази до изражаја посебно у новоусвојеном расправном моделу је питање докле иде та везаност, односно да ли је у кривичном поступку дозвољено доказивање супротног или правноснажне одлуке других судова имају дејство необоривих правних претпоставки? У досадашњем истражном моделу поступка суд је сам прикупљао чињеничну грађу за одлучивање, одлучивао о томе које ће чињенице утврђивати и која је правна питања потребно расправити у циљу доношења одлуке. Самим тим, ако би се као претходно јавило неко правно питање за које кривични суд није надлежан, судија је могао у ''доказни материјал'' да уврсти и правноснажне одлуке других судова којима је то питање решено. За разлику од тога, по ЗКП/2011 се на припремном рочишту утврђују чињенична и правна питања о којима ће се расправљати на главном претресу (чл. 345 ст.1), а странке се у уводним излагањима на главном претресу морају осврнути на чињенице које ће бити предмет доказивања, доказе који ће се изводити и правна питања о којима ће се расправљати (чл. 393 ст. 2). Терет 610 Т. Васиљевић /1981/: 225. 318 доказивања оптужбе је на тужиоцу што подразумева његову дужност да докаже све елементе кривичног дела; суд чињеничну грађу за одлучивање добија од странака, што опет значи да је на странкама да у доказни материјал предложе и пресуду којом је питање које се јавља као претходно мериторно решено у одговарајућем поступку. У теорији је истицано да парнични суд не узима по службеној дужности постојање кривичне пресуде, већ је на странкама да се на њу позову, што се сматра доминацијом расправне максиме по којој суд чињеничну грађу за одлучивање добија од странака.611 Сходно томе, код поступка за кривично дело крађе на тужиоцу је да докаже да је реч о ''туђој ствари'' (која није била у власништву окривљеног), код кривичног дела родоскрнављења један од елемената које тужилаштво треба да докаже је однос сродства између учиниоца и жртве, па ако су ова правна питања већ мериторно решена од стране надлежног суда, на тужиоцу је да као доказ понуди ове пресуде. Могуће је замислити и супротну ситуацију, да ова питања иду у прилог одбрани, када би рецимо окривљени кога тужилац терети за крађу доставио пресуду парничног суда којом је утврђено да је наводно украдена ствар била у његовом власништву или лице кога тужилаштво терети за недавање издржавања као доказ понуди одлуку којом је утврђено да није отац детета те да је што је уједно и основ за преиначење извршне одлуке којом му је установљена дужност његовог издржавања. У таквој ситуацији поставља се питање могућности доказивања супротног у кривичном поступку? Може ли окривљени кога тужилац терети за крађу у кривичном поступку поново доказивати да је украдена ствар била у његовом власништву, или да није отац детета иако је парнични суд већ донео пресуду по том питању? У парничном и управном поступку у коме је изричито прописано да правноснажна кривична пресуда којом је утврђено постојање кривичног дела везује суд, јасно је да доказивање супротног (да тужени није учинио кривиично дело) није могуће, будући да је то питање већ мериторно решено од стране суда 611 Тако и Васиљевић каже да ''странке треба да истакну тај приговор и тај се приговор може истицати у сваком моменту поступка.'' Т. Васиљевић /1981/: 218. 319 у чијој је примарној надлежности. Исти резон требало би применити и у кривичном поступку упркос недостатку законских одредби у том смислу. Правноснажне одлуке других судова или државних органа којима се мериторно решава неко правно питање које се јавља као прејудицијално у кривичном постуку, не могу се доводити у питање поновним расправљањем тих истих питања од стране кривичног суда и остављањем могућности странци којој не иду у прилог да доказује супротно. Оваквом решењу се може приговорити да уводи необориве правне претпоставке у кривични поступак чиме доводи у питање права окривљеног да тужилац ''ван разумне сумње'' докаже све елементе кривичног дела који му се стављају на терет, као и да оспорава све чињеничне и правне тезе тужилаштва, али овакве примедбе нису основане. Окривљени је наиме имао могућност да у другом судском поступку или поступку пред другим државним органом у коме је ово правно питање мериторно решавано и који је примарно надлежан за његово решавање, изнесе своје виђење ствари по том питању и доказе који му иду у прилог. Тако је окривљени могао да оспорава очинство у поступку за његово утврђивање или да доказује власништво над ствари у парничном поступку који је примарно надлежан за утврђивање власништва. Према томе, не може се тврдити да му је право на одбрану угрожено, ако му се поново, у кривичном поступку не остави таква могућност. На основу реченог, у односу на претходно питање у кривичном поступку могу се изнети следећи закључци: o Реч је искључиво о правном питању чије је решавање у примарној надлежности другог суда или другог државног органа. o Ако ово питање није мериторно решено у одговарајућем поступку, кривични суд може сам решити то питање или сачекати одлуку надлежног органа. У пракси би одлуку надлежног органа требало сачекати ако је поступка пред надлежним судом или државним органом у току и за очекивати је његов скори исход, док би у супротном то питање требало самостално решити. 320 o Ако кривични суд самостално реши претходо питање, оно се не сматра ''мериторно решеним'' нема дејство пресуђене ствари, већ је од значаја само за доношење одлуке о кривици у конкретном кривичном поступку. o Ако постоји правноснажна одлука надлежног суда о том питању, кривични суд је везан таквом одлуком и о том правном питању се не може поново расправљати у кривичном поступку. o Суд се не може по службеној дужности позивати на правноснажну одлуку којом је претходно питање мериторно решено, већ је странка којој она иде у прилог дужна да се на њу позове, како би се избегло поновно расправљање тог правног питања пред кривичним судом. Неопходно је још једном подсетити да суд није и не може бити везан чињеничним утврђењима другог суда, већ само изреком или диспозитивом његове одлуке, односно решењем неког правног питања чије је решавање у примарној надлежности другог суда или државног органа. Све спорне чињенице морају се утврдити непосредним извођењем доказа на главној расправи, без обзира на то да ли су такве чињенице већ утврђиване у неком другом поступку против другог окривљеног. Чак и у прецедентним англоамеричким системима, чињенице утврђене у једном поступку никада не могу имати прецедентно дејство у другом поступку против другог лица, већ такво дејство могу имати само правна схватања изражена у судским одлукама. Сходно томе, суд би могао да позове оне исте сведоке који су сведочили у неком другом поступку или да изведе доказе који су у том поступку изведени, али не би смео да преузима чињеничне закључке другог суда о (не)постојању одлучних чињеница, утврђене на основу таквих доказа. Супротно је праву на одбрану и правично суђење засновати пресуду на чињеницама у погледу којих окривљеном није дата могућност да се изјасни, испита сведоке и изведе доказе који би бацили ''другачије светло'' на став суда у погледу (не)постојања одређених чињеница. Супротно је и начелу непосредности ''преузимати'' исказе сведока дате у једном поступку и чињенице 321 утврђене на основу таквог исказа у поступку против другог лица. Чак и у случајевима када се чињенична позадина два или више случајева поклапа, а окривљенима се изузетно одвојено суди, чињенице утврђене против једног окривљеног од стране једног већа, не могу се просто преузети од стране другог већа, у поступку против другог окривљеног, већ је неопходно њихово непосредно утврђивање на главном претресу. Специфичност у том смислу су поступци пред међународним кривичним трибуналима за бившу Југославију и Руанду и поступци за ратне злочине у БиХ, у којима се чињенице утврђене у једном поступку против једног оптуженог не морају поново доказивати у другим поступцима против других оптужених, већ их суд само констатује односно формално прима на знање по правилу 94 Б и може на њима засновати своју пресуду. Како је реч о доста контраверзном и специфилном институту којим се правноснажно утврђеним чињеницама даје ''проширено дејство'' у смислу доказа у другим поступцима, о њему ће бити више речи у излагањима која следе. 322 5. ФОРМАЛНО ПРИМАЊЕ НА ЗНАЊЕ ПРАВНОСНАЖНО УТВРЂЕНИХ ЧИЊЕНИЦА У ПОСТУПЦИМА ПРЕД МЕЂУНАРОДНИМ КРИВИЧНИМ ТРИБУНАЛИМА Многи поступци пред Трибуналом у Хагу деле исту чињеничну позадину. Како би избегло доказивање чињеница на којима тужилаштво у више поступака заснива своју оптужбу, изменама правила из 1998 године унето је правило 94 Б по коме се традиционални опсег судске констатације проширује и на чињенице које су правноснажно утврђене у неком другом поступку пред Трибуналом (пресуђене чињенице). По овом правилу: ''Претресно веће може, на захтев једне од странака или proprio motu, након саслушања странака одлучити да формално прими на знање чињенице о којима је пресуђено или документарне доказе из других поступака пред Трибуналом, које се односе на питања о којима је реч у поступку''.612 На тај начин се чињеницама које су правноснажно утврђене у једном поступку даје ''проширено дејство'' будући да се оне узимају као утврђене и у свим другим поступцима пред Трибуналом, елиминишући потребу за њиховим поновним доказивањем. Реч је о правилу које нема ''пандан'' ни у једном правном систему већ је специфичност међународних кривичних трибунала за бившу Југославију и Руанду и одражава ''посебност њихове надлежности ratione materiae.''613 У том смислу је истицано да је реч о Трибуналу чија је надлежност временски и просторно ограничена, па је неизбежно да многи случајеви имају исту чињеничну позадину.614 612 У енглеској верзији правило гласи: ''At the request of a party or proprio motu, a Trial Chamber, after hearing the parties, may decide to take judicial notice of adjudicated facts or documentary evidence from other proceedings of the Tribunal relating to matters at issue in the current proceedings.'' Англо-амерички утицај у формулисању ове одредбе јасна је из терминологије која је употребљена. Овде се наиме говори о адјудикативним чињеницама (adjudicated facts) у смислу чињеница које су већ утврђене у неком другом поступку, а које имају искључиво чињеничну природу, за разлику од легислативних чињеница које заправо представљају тумачења одређених правних појмова и које у common law системима имају прецедентни значај. О разлици између адјудикативних и легислативних чињеница види стр. 39-41. 613 Prosecutor v. M. Krajišnik, Case No. IT-00-39-PT, Decision on Prosecution Motions for Judicial Notice of Adjudicated Facts and for Admission of Written Statements of Witnesses pursuant to Rule 92bis, 28 February 2003. (М. Крајишник, одлука од 28.02.2003), пар. 13. 614 ''Када оптужница произилази из злочина који су исти или суштински слични делима за која је већ суђено у ранијим поступцима, правило 94 Б омогућава претресном већу да прихвати чињеничне налазе утврђене у ранијим поступцима, уместо да захтева од тужиоца да их поново 323 Примера ради, у поступку против Душка Тадића коме се између осталог стављало на терет да је учествовао у убиствима, мучењима и сексуалним злостављањима затвореника у логору Омарска између осталог је утврђено: ''Логор Омарска се налазио у бившем руднику гвоздене руде Љубија, око два километара јужно од села Омарска, а постојао је од 25. маја 1992. до краја августа 1992, када су затвореници пребачени у Трнопоље и друге логоре. Логор Омарска се састојао од две велике зграде, хангара и управне зграде, и две мање зграде које су звали ''бела кућа'' и ''црвена кућа''. Северно од хангара и одвојено од њега бетонираним поростором познатим као ''писта'' налазила се управна зграда где су затвореници јели и где су неки од њих били смештени, са просторијама на спрату где су ислеђивани. Управна зграда у логору Омарска имала је у једном делу спрат, с тим да су се кухиња и трпезарија налазиле у приземном западном делу. Две мање гараже налазиле су се у најсевернијем делу управне зграде.'' Касније су злочини у овом логору стављани на терет и другим оптуженима,615 а правило 94 Б је омогућило да се чињенице везане за тај догађај, посебно оне које се односе на локацију и структуру логора, објекте који су се у њему налазили и слично, не утврђују поново у сваком од ових поступака већ да се формално приме на знање. Посебно имајући у виду да се у поступцима пред Трибуналом утврђује широка ''лепеза'' чињеница које се не односе само на конкретна кривична дела већ и на политичку и историјску позадину сукоба, а доказује'' (Prosecutor v. Blagojević and Jokić., Case No. IT-02-60-T, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts and Documentary Evidence, 19 December 2003. - Благојевић и Јокић, одлука од 19.12.2003.). Наглашавано је и да се ''сва овдашња суђења баве међусобно повезаним сукобима који су се одвијали на ограниченом географском простору у одређено време и стога је сасвим природно да, како су поступци одмицали, одређене чињеничне закључке које су донела претресна већа преузму и друга већа, без потребе да се још једном утврђује истинитост тих чињеница.'' Prosecutor v. Dragomir Milosevic, Case No. IT-98-29/1, Decision on Prosecution’s motion for judicial notice of adjudicated facts and prosecution’s catalogue of agreed facts with dissenting opinion of Judge Harhoff, 10 April 2007 (Судија Хархов, Издвојено мишљење у предмету Д. Милошевић од 10.04.2007.) 615 Мирославу Квочки, Милојици Косу, Млађи Радићу, Жељку Меакићу је стављно на терет да су као заповедници у логору одговорни за злочине у логору како као непосредни извршиоци, тако и за дела својих подређених. Зоран Жигић и Душан Кнежевић су оптужени по члану 7(1) Статута као непосредни извршиоци злочина у логору Омарска, а ти исти злочини стављени су на терет и бројним бившим политичким и војним функционерима и то по основу теорије удруженог злочиначког подухвата. По наводима тужилаштва, злочини извршени у општини Приједор и логору Омарска су они били део удруженог злочиначког подухвата који је постојао од 1. августа 1991. и трајао најмање до 31. децембра 1995, а међу појединцима који су га чинили били су Слободан Милошевић, Радован Караџић, Момчило Крајишник, Биљана Плавшић, генерал Ратко Младић, Милан Мартић, Војислав Шешељ и многи други. Сва ова лица оптужнице су између осталог теретиле и за злочине у логору Омарска, будући да је тај злочин био ''природна и предвидива последица остварења циљева УЗП-а''. Види примера ради: The Prosecutor v. D. Milosevic, Case No. IT-01-51-I, Indictment, 22. November 2001., пар. 6-8. 324 као последица специфичних циљева Трибунала који између осталог обухватају и ''креирање историјских списа о сукобима на подручју бивше СФРЈ'',616 ово правило знатно доприноси брзини и ефикасности поступка, омогућавајући ''преузимање'' утврђених чињеница у другим поступцима пред Трибуналом. Основни мотив увођења овог правила била је тежња да се поступци убрзају и учине ефикаснијим, a у прилог овог правила навођени су и следећи аргументи: o Сведоци не морају више пута долазити у Хаг и пролазити неколико пута кроз ''трауме сведочења.'' o Правило 94 Б омогућава странкама да се фокусирају на ''кључна или суштинска питања'' у поступку, тачније одговорност оптуженог за злочине, уместо на споредне историјске чињенице или установљавање целе позадине злочина.617 o Ово правило је по мишљењу појединих судија Трибунала и у интересу оптуженог који има право да му се суди ''брзо и без непотребног одлагања.''618 o Правило 94 Б представља ефикасно средство за усклађивање пресуда Трибунала и доприноси већој доследности међу одлукама различитих већа,619 што је од посебног значаја за остваривање циљева Трибунала у смислу креирања ''историјских списа'' о сукобима на територији бивше Југославије. Првих пар година након увођења, правило 94 Б коришћено је са великом дозом опреза и подразумевало је формално примање на знање само оних чињеница у погледу чијег констатовања су обе странке сагласне, али је након пар ''револуционарних'' одлука жалбеног већа, пре свега оне у поступку против 616 Примера ради, прва Хашка пресуда против Душка Тадића има 355 страна, а у њој се, упркос томе што је суђено ''обичном војнику'' наводе између осталог и чињенице везане за распад СФРЈ и политичку позадину сукоба. 617 У том смислу се истицало да ''није у интересу правде да се много времена на суђењу високо рангираном политичком лидеру посвети утврђивању, примера ради, постојању логора Омарска и условима у оквиру њега.'' М. Крајишник, одлука од 28.02.2003, пар. 8. 618 М. Крајишник, одлука од 28.02.2003. 619 Prosecutor v. M. Krajišnik, Case No. IT-00-39-PT, Decision on Third and Fourth Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 24 March 2005. (М. Крајишник, одлука од 24.03.2005). 325 С. Милошевића када је закључено да се ''могу констатовати и оне чињенице које оптужени оспорава'' и у поступку против Е. Каремере где је истакнуто да се могу констатовати и оне чињенице које указују на кривичну одговорност оптуженог, примена овог правила отворила низ правних нонсенса везаних пре свега за права окривљеног, претпоставку невиности и пребацивање терета доказивања. Јаке критике на примену овог правила долазиле су и из самог Трибунала. Тако је судија П. Вајлд (Patricia Wald) истицала да ''формално примање на знање већ пресуђених чињеница намеће озбиљно питање правичног суђења за окривљене који у том поступку нису учествовали,''620 док је аустралијски судија Дејвид Хант истицао да се код примене овог правила више ''не може говорити о претпоставци невиности већ о претпоставци кривице.''621 Имајући у виду честу примену овог правила, хашка јуриспруденција развила је одређене критеријуме које пресуђене чињенице морају да испуне како би их веће у другом предмету формално примило на знање по правилу 94 Б. Ови критеријуми често су мењани, различито тумачени и прилагођавани конкретним околностима. 5.1. Критеријуми прихватљивости У првим одлукама донетим по правилу 94 Б није се говорило ни о каквим ''критеријумима прихватљивости'' већ су формално примане на знање само оне чињенице правноснажно утврђене у другом предмету, а које нису спорне међу странкама у конкретном случају.622 Са порастом броја предмета пред 620 Patricia M. Wald /2001/: ''The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia Comes of Age: Some Observations on Day-To-Day Dilemmas of an International Court'', Journal of Law и Policy, Vol. 5:87, 87-118. 621 ''Ако се већ пресуђеним чињеницама да карактер оборивих претпоставки, то ставља на окривљеног одређени терет доказивања, супротно презумцији невиности. Према Статуту Међународног суда, основно право оптужене особе је да се сматра невином док тужилаштво не докаже његову кривицу. Доказивање путем чињеничних претпоставки угрожава то основно право'' Prosecutor v. S. Milosevic, Case No. IT-02-54-AR73.5, Appeal Chamber, Decision on Prosecution’s Interlocutory appeal against the Trial Chamber’s 10 April decision on Prosecution motion for judicial notice of adjudicated facts, 28. October 2003, Dissenting opinion of Judge David Hunt, par. 14 (Д. Хант, издвојено мишљење у предмету С. Милошевић, одлука од 28.10.2003.) 622 Б. Симић, одлука од 25.3.1999, Prosecutor v. D. Sikirica et al., Case No. IT-95-8-PT, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 27 September 2000. (Д. Сикирица, 326 Трибуналом и доношењем све већег броја пресуда, растао је и број захтева за формалним примањем на знање по правилу 94 Б. У поступку против М. Крајишника претресно веће је изричито прецизирало, имајући у виду дотадашњу праксу, критеријуме које ове чињенице морају да испуне и то: а) да је чињеница јасна, конкретана и да се може идентификовати у оригиналној пресуди; б) да се ради о чињеници, а не о правном закључку већа; в) да је чињеница правноснажно утврђена (по формулацији Трибунала, да ''спада у део пресуде који није био предмет жалбе или је о њему коначно пресуђено у жалбеном поступку, или да спада у део пресуде који јесте предмет жалбе, али спада у питања која у жалбеном поступку нису спорна''); г) да не указује на кривичну одговорност оптуженог; д) да није предмет (разумног) спора између странака у поступку; ђ) да се не заснива на споразумима о признању кривице у ранијим предметима; е) да не доводи у питање право оптуженог на правично суђење; Наведени критеријуми цитирани су у одлукама донетим пар година након тога, уз извесне модификације од случаја до случаја.623 Важан преседан направљен је одлуком жалбеног већа у поступку против С. Милошевића по којој и чињенице које су спорне међу странкама могу бити формално примљене на знање по правилу 94 Б, што је пресудно утицало на будућу праксу и другачије тумачење критеријума ''разумне неоспоривости''. Након тога жалбено веће Трибунала доноси ''револуционарну одлуку'' у предмету Каремера у којој између осталог наводи да су само оне чињенице које на неки начин указују на кривичну одговорност оптуженог правно релевантне, одлука од 27.09.2000), Prosecutor v. Kvočka et al., IT-98-30/01, Decision on judicial notice, 08 June 2000 (М. Квочка, одлука од 08.06.2000). 623 Тако је Претресно веће у предмету Благојевић додало и услове које се односе на формулацију чињеница за које се тражи да буду формално примљене на знање, прецизирајући да чињеница мора бити јасна, конкретна и наведена у истом или суштински истом облику као у изворној пресуди, као би се лакше могла препознати (Благојевић и Јокић, одлука од 19.12.2003.), док је у предмету Хаџихасановић и Кубура изричито додат и критеријум релевантности односно захтев да је предложена чињеница релевантна за конкретно суђење Prosecutor v. E. Hadzihasanovic et. al., IT-01-47, Decision on judicial notice of adjudicated facts, 27 February 2004 (Хаџихасановић и Кубура, одлука од 27.02.2004.). 327 те да само такве чињенице и могу бити предмет формалног примања на знање по правилу 94 Б. Поред тога, критеријум по коме се мора радити о чињеничном а не о правном закључку је преформулисан у смислу да предложена чињеница не сме садржати ''суштински правне карактеризације''.624 Наведени ''ревидирани'' услови преформулисани су у поступку против В. Поповића, где је претресно веће као критеријуме прихватљивости навело следеће: а) Чињеница мора бити релевантна за неко од питања о коме се расправља у поступку; б) Мора бити јасна, конкретна и препознатљива у изворној пресуди; в) Мора бити формулисана на начин који се суштински не разликује од њене формулације у изворној пресуди; г) Не сме наводити на погрешан закључак у контексту у коме је стављена у захтеву; д) Мора бити довољно прецизно наведена; ђ) Не сме садржати квалификације које су ''суштински'' правне природе; е) Не сме се заснивати на договору странака у ранијем поступку; ж) Не сме се односити на дела, поступке или душевно стање оптуженог; з) Мора се радити о правноснажно утврђеној чињеници; Поред тога, веће је истакло да се поступак формалног примања на знање спроводи на ''два нивоа'' односно да прво треба утврдити испуњава ли дата чињеница критеријуме прихватљивости, а у случају позитивног одговора суд дискреционо процењује да ли је њено прихватање ''у интересу правде.''625 Пракса Трибунала се након тога углавном позивала на ''критеријуме Поповић''626, мада је и даље било доста недоследности.627 Поред тога, приметна 624 Е. Каремера, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006. 625 Prosecutor v. V. Popovic, Case No. IT-05-88-T, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 26 September 2006 (В. Поповић, одлука од 26.09.2006.), пар. 4. 626 Ови критеријуми су примера ради навођени у Д. Милошевић, одлука од 10.04.2007., Prosecutor v. R. Delic, Case No. IT-04-83-PT, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts and Joint Motion Concerning Agreed Facts, 9 July 2007. (Р. Делић, одлука од 09.07.2007.), Prosecutor v. M. Lukic et. al, IT-98-30/01, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 22 August 2008. (М. Лукић, одлука од 22.08.2008.), Prosecutor v. R. Karadžić, Case No. IT-95- 5/18, Decision on First Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 05 June 2009. (Р. Караџић, одлука од 05.06.2009.) и Prosecutor v. R. Karadžić, Case No. IT-95- 5/18, Decision on Third Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 328 су и различита и неуједначна тумачења наведених критеријума од стране различитих већа. 5.1.1. Формулација предложених чињеница Критеријум који се односи на формулацију предложених чињеница подразумева да је чињеница јасна, довољно прецизно наведена, да се може пронаћи у изворној пресуди, да је формулисана на исти или ''суштински сличан'' начин као у изворној пресуди и да не наводи на погрешан закључак у контексту у коме је стављена у захтеву. Формулација предложене чињенице је од значаја како би се испитало да ли је о чињeници ''стварно пресуђено'', односно да је реч о чињеници утврђеној извођењем доказа на суђењу, и да ли она испуњава друге критеријуме прихватљивости. ''Јасност и препознатљивост'' предложене чињенице не разматра се само у контексту првобитне пресуде, већ и у контексту других предложених чињеница из захтева.628 Поред тога, чињеница мора бити формулисана на исти или ''суштински сличан'' начин као у изворној пресуди,629 и мора бити довољно прецизно наведена, што значи да се у захтеву мора јасно означити у ком параграфу пресуде се та чињеница налази.630 9 July 2009. (Р. Караџић, одлука од 09.07.2009.), Prosecutor v. М. Perišić, Case No. IT-04-81-T, Decision on prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts concerning Sarajevo, 26 June 2008, (М. Перишић, одлука од 26.06.2008.), Prosecutor v. Stanisic & Simatovic, Case No. IT- 03-69-T, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 16 December 2009 (Станишић & Симатовић, одлука од 16.12.2009.), Decision on Second Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 28 January 2010. (Станишић & Симатовић, одлука од 28.01.2010.), Decision on Тhird Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 23 July 2010. (Станишић & Симатовић, одлука од 23.07.2010.), Prosecutor v. Z. Tolimir, Case No. IT-05- 88/2-PT, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 17 December 2009. (Толимир, одлука од 17.12.2009.). 627 Тако је, примера ради пар година касније у поступку против Војислава Шешеља претресно веће поводном првог тужиочевог захтева за формалним примањем на знање чињеница по правилу 94 Б поново поменуло критеријум разумне неоспоривости, као и захтев да чињенице не указују на кривичну одговорност оптуженог. Prosecutor v. V. Seselj, Case No. IT-03-67-T, Dеcision on Prosecution Motion to take Judicial Notice of Facts under Rule 94 (B) of the Rules of Procedure and Evidence, 10 December 2007. (В. Шешељ, одлука од 10.12.2007.). У будућим одлукама у истом предмету више се не захтева да чињеница не указује на ''кривичну одговорност оптуженог'', већ у складу са преовлађујућом праксом, на ''дела понашање или душевно стање оптуженог''. 628 У том смислу је навођено да претресно веће мора одбити захтев у случају да постоји опасност да ће предложена чињеница постати нејасна зато што друге предложене чињенице неће бити формално примљене на знање. (М. Перишић, одлука од 26.06.2008.) 629 M. Крајишник, одлука од 24.03.2005, В. Благојевић и Д. Јокић, одлука од 19.12.2003, М. Перишић, одлука од 26.06.2008. 630 З. Купрешкић и други, одлука Жалбеног већа од 8. 5. 2001. 329 У пракси Трибунала приметна је постепена либерализација овог критеријума, како у погледу саме формулације предложене чињенице, тако и у погледу тачног навођења параграфа пресуде у коме се та чињеница налази. У том смислу је истицано да веће може, по сопственој иницијативи исправити мање нејасноће или неправилности, као што су рецимо прецизирање времена и места, преправљање погрешних датума и т. сл.631 Међутим, првобитно исправљање ''мањих нејасноћа'' касније се свело на другачије формулисање предложених чињеница како би оне испуниле овај услов и то брисањем одређених термина који могу имати правно значење,632 спајањем одређених чињеница и додавањем нових, у циљу ''појашњења'' тужиочевог захтева.633 5.1.2. ''Разумна неоспоривист'' чињенице У првим одлукама донетим на основу правила 94 Б већа Трибунала прихватала су само оне чињенице у погледу којих је постојала сагласност 631 У одлуци Поповић је наглашено да ''ако формулације чињеница наведене у захтеву садрже мање непрецизности или нејасноће као последица вађења из изворне пресуде, Веће може искористити своје дискреционо овлашћење да ту нејсаноћу или неправилност исправи proprio motu.'' В. Поповић, одлука од 26.9.2006, пар. 7. У предмету Станишић и Жупљанин веће је отишло и корак даље истакавши да ''исправке ове пририде могу такође попримити облик комбиновања чињеница које се предлажу за примање на знање...(али)...дотична исправка ни на који начин суштински не би требало да мења предложене чињенице''. Станишић и Жупљанин, одлука од 14.12.2007. 632 Примера ради претресно веће у предмету Перишић је из одређених чињеница избрисало речи ''противправно'', ''незаконито'', ''директан напад'' и томе слично како би их формално примило на знање, под образложењем да ''оваква формулација не мења суштински њихово оригинално значење.'' Prosecutor v. М. Perišić, Case No. IT-04-81-T, Decision on Second Motion for Judicial Notice of Facts Relevant to the Sarajevo Crime Base, 17 September 2008, (М. Перишић, одлука од 17.09.2008.). 633 Примера ради, у поступку против Ратка Младића, тужилац је захтевао да се формално прими на знање чињеница да се се ''до вечери 11. јула 1995. у Поточарима окупило око 20.000 до 25.000 избеглица босанских Муслимана. Њих неколико неколико хиљада нахрлило је у саму базу УН-а, док су се остали сместили по оближњим фабрикама и пољима.'' Тужилаштво је навело два извора ове чињенице и то првостепену пресуду у предмету Крстић и првостепену пресуду у предмету Благојевић, али проблем је био што ове две пресуде садрже контрадикторне чињеничне налазе. Док је у пресуди Благојевић процењено да је у Поточарима било између 24.000 и 35.000 босанских Муслимана, у пресуди Крстић је тај број процењен на 20.000 до 25.000 особа. Уместо да одбије предложену чињеницу претресно веће је, и без извођења доказа у том смеру само ''ускладило'' супротне чињеничне налазе, преформулисало предложену чињеницу и формално је примило на знање у следећем облику: ''босански Муслимани су се окупили у Поточарима до вечери 11. јула 1995. Њих неколико хиљада нахрлило је у саму базу УН-а, док су се други сместили по оближњим фабрикама и пољима.'' 330 странака да се формално приме на знање.634 У том смислу је, као један од критеријума у предмету Караџић постављен и захтев да чињеница није предмет (разумног) спора између странака у поступку. До драстичног заокрета праксе долази након одлуке жалбеног већа у поступку против Слободана Милошевића, када је већ пресуђеним чињеницама које се формално примају на знање дат карактер оборивих претпоставки, тачније заузет је став да се могу констатовати и оне чињенице које су спорне међу странкама, а странци која их оспорава (што је у пракси најчешће оптужени) се једино оставља могућност да на суђењу доказује супротно. Овакав став аргументован је језичким тумачењем правила 94 Б које предвиђа да се чињенице односе на ''matters in issue in current procedure'' што је тумачено као ''спорне'' чињенице, и разликом у карактеру чињеница које се констатују на основу правила 94 А и 94 Б.635 Међутим овом гледишту могу се упутити озбиљне критике. Пре свега, захтев да се чињенице односе на ''matters in issue in current procedure'' подразумева да се чињенице не односе на спорна, већ на релевантна питања у конкретном поступку. Да је законодавац имао на уму само спорна питања, употребио би термин dispute, који се помиње у бројним правилима (правила 65 ter E i, 65 ter J, итд.), односно формулацију ’’relating to matters in dispute''. Шта више, у каснијим предметима је овај израз и превођен у смислу релевантних, а не спорних питања, те се не може прихватити теза да овај термин подразумева констатовање искључиво спорних чињеница. 636 Други аргумент полази од тога да општепознате чињенице које се констатују на основу правила 94 А имају карактер необоривих претпоставки из разлога 634 Види: Б. Симић, одлука од 25.3.1999, М. Квочка, одлука од 19.3.1999., Д. Сикирица, одлука од 27.9.2000., С. Милошевић, одлука од 10.4.2003, М. Крајишник, одлука од 28.2.2003. 635 Детаљна аргументација у прилог ових тврдњи изнета је у издвојеном мишљењу судије Шахабудина. Види: Prosecutor v. Slobodan Milosevic, Case No. IT-02-54-Т, Separate opinion of Judge Shahabuddeen appended to the Appeals Chamber’s decision dated 28 October 2003 on the Prosecution’s interlocutory appeal against the Trial Chamber’s 10 April 2003 decision on Prosecution motion for judicial notice of adjudicated facts, 31 October 2003 (Шахабудин, Издвојено мишљење у предмету С. Милошевић од 31.10.2003.). 636 Противећи се захтеву одбране за констатовањем одређених чињеница из раније пресуђених предмета, Тужилаштво је, примера ради у предмету Хаџихасановић истакло да се по правилу 94 Б захтева да су чињенице релевантне за конкретан случај, односно “relating to matters at issue in the current proceedings.’’ Хаџихасановић и Кубура, одлука од 27.2.2004. 331 што се ''за општепознате чињенице не траже докази па ни једној страни није дозвољено да изводи против доказе. За разлику од тога, већ пресуђеним чињеницама треба дати карактер оборивих претпоставки јер је реч о чињеницама које су утврђене путем доказа, само у неком другом поступку!''637 И овај аргумент је неодржив. Свака чињеница мора се заснивати на неком доказу да би се уопште радило о чињеници (примера ради, општепозната чињеница да вода кључа на сто степени целзијуса може се доказати загревањем воде до одређене температуре, итд.). То што се у кривичном поступку не дозвољава доказивање супротног није резултат тога што се ''општепозната чињеница не заснива на доказима'', већ произилази из инхерентне сврхе овог института коме је циљ убрзање поступка. Правило 94 Б унето је са истим циљем као и правило 94 А- да убрза поступак недоказивањем чињеница које су већ утврђене у другим предметима и које странке у конкретном случају не оспоравају. Ако би се ово правило односило само на констатовање спорних чињеница, то не би ни на који начин допринело убрзању поступка будући да се другој страни оставља могућност да на суђењу доказује супротно. Како је у пракси обично тужилаштво то које захтева да се чињенице формално приме на знање по правилу 94 Б, давање овим чињеницама карактера оборивих претпоставки фактички значи увођење претпоставке кривице у кривични поступак!638 Више из практичних него из правних разлога жалбено веће је истакло да ''формалним примањем на знање неке чињенице о којој је већ пресуђено, веће утврђује основану претпоставку о тачности те чињенице коју стога не треба 637 Шахабудин, оп.цит., пар 9. 638 И у оквиру самог жалбеног већа је указивано на проблематичност овог става. Тако је судија Хант (David Hunt), залажући се за констатовање само неспорних чињеница указивао да је у кривичном поступку недопустиво увођење оборивих чињеничних претпоставки у корист тужиоца. Супротно резоновање, односно давање овим чињеницама карактера оборивих претпоставки, довело би у питање претпоставку невиности јер се на одбрану фактички пребацује терет њиховог оспоравања. Тужилац износи чињеничне тезе у оптужници и дужан је да их докаже на суђењу. Ако би се пошло од претпоставке да су те чињенице тачне, а да је на одбрани терет њиховог оспоравања, онда се не би могло говорити о претпоставци невиности већ о претпоставци кривице. Види: Д. Хант, Издвојено мишљење у предмету С. Милошевић, од 28.10.2003. 332 поново доказивати, али коју друга страна на суђењу може оспоравати.''639 Сходно томе, у одлукама које су следиле, критеријум ''разумне неоспоривости'' предложених чињеница није више навођен као један од критеријума прихватљивости. На крају се намеће питање да ли се уопште чињеницама констатованим по правилу 94 Б може дати карактер ''разумно неоспоривих'' чињеница, а у вези са тим треба направити једну терминолошку напомену. Често се изрази ''разумно неоспориве чињенице'' и ''чињенице које нису предмет разумног спора'' мешају, што због грешака у преводу што због нејасноћа у дефинисању ових термина. ''Разумно неоспориве'' чињенице су општепознате чињенице тј. оне које се уопште не могу оспоравати у судском поступку, упркос томе што би можда нека од странака то желела (примера ради, не може се ''разумно'' оспоравати да је ДНК анлиза поуздано доказно средство или да се од Београда до Загреба не може стићи за два сата вожње аутомобилом). За већ пресуђене чињенице које се констатују по правилу 94 Б не може се рећи да су ''разумно неоспориве'', јер да се радило о таквим чињеницама, онда по логици ствари не би било ни потребе за њиховим утврђивањем у ранијим поступцима. Судија Хархоф (Harhoff) је у том смислу исправно запазио да је ''формално примање на знање чињеница о којима је већ пресуђено, замисао која је у темељу погрешно постављена. Ако је одређена чињеница била предмет спора у ранијем поступку па је о њој Трибунал коначно пресудио, таква чињеница није била нити може бити 'разумно неоспорива' чињеница.''640 Према томе, критеријум ''неоспоривости'' исправно би било тумачити само у смислу страначке сагласности за констатовањем чињеница које су правноснажно утврђене у другом поступку. У првобитним предметима Трибунал је овај критеријум и тумачио на тај начин, али пораст броја предмета и временска ''пресија'' да се они реше у што краћем року, наметнула је другачија тумачења која се тешко могу правно аргументовати. На тај начин су широм отворена врата будућој пракси која је 639 С. Милошевић, одлука Жалбеног већа од 10.4.2003., стр. 4. 640 Ф. Хархов, Издвојено мишљење у предмету Д. Милошевић од 10.04.2007, пар. 1. 333 путем овог правила увршатавала у материјал велики број чињеница углавном на захтев тужилаштва, остављајући одбрани могућност да их ако жели, побија на суђењу, што је и постало најпроблематичнији аспект овог института. 5.1.3. Критеријум релевантности Критеријум релевантности подразумева да предложене чињенице морају бити од значаја за неко од питања о којима се расправља у конкретном поступку. Сходно томе, подносилац захтева је дужан да покаже на који су начин чињенице за које се тражи да буду формално примљене на знање по правилу 94 Б релевантне у конкретном поступку, односно каква је њихова доказна вредност. Овај критеријум је по први пут изричито постављен у поступку против Хаџихасановића (првом случају пред Трибуналом у коме је одбрана захтевала да се формално приме на знање чињенице утврђене у другим поступцима),641 а навођен је и у будућим одлукама.642 Ипак, хашка јуриспруденција није имала доследан став ни по овом питању. Тако примера ради, у појединим поступцима упркос томе што је одбрана захтевала да тужилац покаже релевантност предложених чињеница за конкретан предмет, судије су једноставно прећуткивале овај услов не наводећи 641 Оптуженим босанским Муслиманима који су се по командној одговорности теретили за злочине над босанским Хрватима, у интересу је било да се формално приме на знање чињенице које су раније утврђене у пресудама против босанских Хрвата. Захтев су образложили тиме да се ''о одговрности команданта не може одлучивати без узимања у обзир свих околности које су владале у то време, како би се проценило да ли су, у таквим околностима команданти уопште били у могућности да преузму мере како би спречиле извршење дела од стране својих подређених или пак казнили извршиоце''. Одбијајући захтев, претресно веће се по први пут позвало на критеријум релевантности и истакло да је подносилац захтева дужан да обајасни релевантност предложених чињеница у односу на оптужницу тачније у односу на: 1. дела наведена у оптужници; 2. однос подређености; 3. знање о делима извршеним од стране подређених; 4. предузимање мера да се спречи извршење дела и казне извршиоци. Хаџихасановић и Кубура, одлука од 27.2.2004. 642 Тако је наглашавано да претресно веће мора одбити захтев ако нађе да чињеница нема никакав значај за поступак јер прихватање ирелевантних чињеница прети да преоптерети доказне списе (В. Поповић, одлука од 26.09.2006., пар. 5); да страна која подноси захтев мора показати на који се начин чињеница за коју се тражи да буде формално примљена на знање односи на питања о којима се расправља у конкретном поступку (Prosecutor v. J. Prlic, Case No. IT-04-74-PT, Decision on motion for judicial notice of adjudicated facts pursuant to Rule 94 (B), 14 March 2006. - Ј. Прлић, одлука од 14.03.2006., пар. 9); да претресно веће, када формално прима на знање неку чињеницу на основу правила 94 Б, мора оценити да је та чињеница релевантна за неко питање о коме се расправља у текућем поступку (Станишић и Жупљанин, одлука од 14.12.2007., пар. 35.), итд. 334 га међу критеријумима прихватљивости,643 или су га тумачиле тако да није неопходно ''баш за сваку чињеницу'' навести значај који има за конкретан поступак!644 5.1.4. Чињенице и правни закључци Хашка пракса је као један од критеријума за примену правила 94 Б поставила захтев да се већ пресуђена чињеница може формално примити на знање само под условом да се ради о чињеничном, а не о правном закључку већа (it is restricted to factual findings and does not include legal characterizations).645 Међутим, није било озбиљнијих настојања да се овај критеријум јасније дефинише, већ га је пракса тумачила на основу тога где се у изворној пресуди налази предложена чињеница. Ако се она налази у делу под називом ''релевантни чињенични контекст'' узимало се да се ради о чињеници, а ако се налази у делу под називом ''закључци о тачкама оптужбе и кривичној одговорности'' или под називом ''правни закључци'' сматрало се да овај услов није испуњен. 646 У другим одлукама је истицано да се ''од случаја до случаја мора тумачити представљају ли предложене чињенице чињенични или правни закључак,''647 те да ''неки параграфи пресуда често садрже и правне појмове иако у суштини описују чињеничне реалности. Ти параграфи могу да буду прихваћени на основу правила 94 Б.''648 643 М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. и Ј. Прлић, одлука од 14.3.2006. 644 ''То што тужилац није у погледу сваке предложене чињенице навео значај који та чињеница има за конкретан предмет, не спречава одбрану да на суђењу оспорава релевантност тих чињеница'' Prosecutor v. R. Karadžić, Case No. IT-95- 5/18, Decision on Forth Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 14 Jun 2010. (Р. Караџић, одлука од 14.06.2010.), пар. 22. 645 Овај критеријум је постављен у одлукама: Prosecutor v. P. Ljubičić, Case No. IT-00-41-PT, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 23 January 2003. (П. Љубичић, одлука од 23.01.2003.) и М. Крајишник, одлука од 28.02.2003., а редовно је навођен и у будућим одлукама. 646 Prosecutor v. J. Prlic, Case No. IT-04-74-PT, Decision on motion for judicial notice of adjudicated facts of 14 and 23 June 2006, 07 September 2006. (Ј. Прлић, одлука од 07.09.2006), пар.12, М. Крајишник, одлука од 24.03.2005., пар.14, В. Благојевић и Д. Јокић, одлука од 19.12.2003., пар. 16, С. Милошевић, одлука од 10.4.2003., стр. 3., В. Поповић, одлука од 10.4.2003., пар. 10. 647 Prosecutor v. Dragomir Milosevic, Case No. IT-98-29/1, Decision on Interlocutory Appeals Against Trial Chamber’s Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts and Prosecution’s Catalogue of Agreed Facts, 26 June 2007, (Д. Милошевић, одлука Жалбеног већа од 26.06.2007.), пар. 22, М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. пар. 15, М. Лукић, одлука од 22.08.2008, пар. 21. 648 Ј. Прлић одлука од 07.09.2006. 335 Овај критеријум је касније преформулисан у смислу да се не ради о ''налазима који су суштински правне природе'' (must not contain findings or characterisations of an essentially legal nature),649 што је критиковано чак и у пракси Трибунала, истицањем да ''формулација да се не ради о чињеницама и налазима који су суштински правне природе није од користи јер је нејасна и не даје никакве смернице у погледу тога шта се сматра суштински правним. То на крају крајева у потпуности зависи од дискреционе процене претресног већа''.650 У даљој пракси је овај критеријум примењиван тако што је процењивано да ли у предложеној чињеници претеже чињенични или правни садржај!651 Захтев да у ''предложеној чињеници преовладава чињенични садржај'' је логички парадокасалан, а пракса га је првенствено тумачила терминолошки, полазећи од тога ''звучи ли'' одређени израз више чињенично или правно. Полазећи од такве логике, у даљој пракси су поједини изрази самоиницијативно 649 Prosecutor v. Stanisic & Zupljanin, Case No. IT-04-79-PT, Decision granting in part Prosecution’s motions for judicial notice of Adjudicated Facts pursuant to rule 94 (B), 01 April 2010. (Станишић & Жупљанин, одлука од 01.04.2010.) Decision partially granting motion of Mićo Stanišić for judicial notice of Adjudicated Facts, 29 June 2011. (Станишић & Жупљанин, одлука од 29.06.2011.), као и Станишић и Жупљанин, одлуке од 14.12.2007 и 18.07.2011., Prosecutor v. V. Seselj, Case No. IT- 03-67-T, Dеcision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Documents pursuant to Rule 94 (B), 16 June 2008. (В. Шешељ, одлука од 16.06.2008.) Dеcision on Prosecution Motion to take Judicial Notice of Facts concerning the Mrksic case, 08 February 2010. (В. Шешељ, одлука од 08.02.2010.), Dеcision on Prosecution Motion to take Judicial Notice of Facts concerning the Krajisnik case, 23 July 2010. (В. Шешељ, одлука од 23.07.2010.), као и В. Шешељ, одлуке од 10.12.2007., 07.03.2011., Prosecutor v. Stanisic & Simatovic, Case No. IT-03-69-T, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 25 November 2009 (Станишић & Симатовић, одлука од 25.11.2009.), као и Станишић и Симатовић, одлуке од 28.01.2010. и 23.07.2010. , Prosecutor v. М. Perišić, Case No. IT-04-81-T, Decision on Prosecution’s Motion for Judicial Notice of Facts Relevant to the Srebrenica Crime Base, 22 September 2008 (М. Перишић, одлука од 22.09.2008.), Decision on Motion for reconsideration of the Trial Chamber’s decision of 1 September 2008, 07 October 2008. (М. Перишић, одлука од 07.10.2008.), Decision on third Motion for Judicial Notice of Facts Relevant to the Sarajevo Crime Base, 12 January 2010, (М. Перишић, одлука од 12.01.2010.), као и М. Перишић, одлуке од 26.06. 2008., 17.09.2008., Р. Делић, одлука од 09.07.2007. 650 Ф. Хархов, Издвојено мишљење у предмету Д. Милошевић од 10.04.2007, пар. 9. 651 Тако је Претресно веће у случају Перишић истакло да ''иако одређене чињенице садрже правне оцене, оне такође садрже и чињеничне информације, но имајући у виду да чињенично претеже у наведеним чињеницама, а да их одбрана није оспоравала, веће их формално прима на знање.'' (М. Перишић, одлука од 17.09.2008). Касније је и у другим предметима истицано да веће мора у сваком поједином случају утврдити да ли се предложена чињеница мора искључити зато што садржи закључке или квалификације који су суштински правног карактера, или пак у њој преовладава чињенични садржај. (види нпр. Р. Караџић, одлука од 05.06.2009., пар. 29). 336 брисани или мењани од стране већа, како би '' чињенични садржај'' преовладао!652 Ако се пође од постављеног критеријум разликовања чињеничног и правног у смислу да је чињенично оно шта се десило у стварности док ''правно'' представља правну оцену онога шта се десило, произилази да би се, као чињеница могло рецимо формално примити на знање да је ''бомба бачена на стотинак лица која су се налазила у кући'' или да је ''лицу А метак испаљен у десно око'', док би суд касније давао своју ''правну оцену'' да ли се наведене чињенице могу подвести под правни појам широког напада или тешке телесне повреде.653 Не ради се дакле само о ''терминолошком'' већ о суштинском питању да ли се нешто може сматрати чињеницом. Примера ради, различита већа могу дати различиту карактеризацију сукоба на одређеном подручју (да ли је сукоб био унутрашњег или међународног карактера), или на основу истих чињеница могу доћи до различитог закључка да ли се одређени напад може сматрати ''широким и систематским нападом'', што је све ствар судског тумачења правних појмова. Међутим, широким и недоследним тумачењем и овај критеријум је обесмишљен. 5.1.5. Да је о чињеници стварно расправљано и да се не заснива на споразумима странака и признању кривице у ранијим поступцима Основ за примену правила 94 Б лежи у околности да су те чињенице већ утврђене извођењем доказа у неком другом поступку па да није потребно те доказе поново изводити како би се те исте чињенице поново утврђивале. Захтева се наиме да је о тим чињеницама ''суштински расправљано'' (truly adjudicated), што значи да се оне не могу заснивати на споразуму странака у 652 Примера ради, у поступку против Станишића и Симатовића веће је из предложених чињеница избрисало речи да се радило о ''широком или систематском'' нападу, да је одлазак спроведен ''под принудом'' или да су убиства била ''намерна'', како би их формално примила на знање (Станишић и Симатовић, одлука од 16.12.2009). У складу са таквом праксом, веће је на крају одбијало само оне чињенице које није било могуће ''редиговати'' тако да више не садрже правне термине! 653 У том смислу је и у пракси Трибунала истицано да је ''неки закључак правног карактера када је скопчан са тумачењем или применом правних принципа, док је закључак чињеничног карактера онај који захтева описивање околности у вези са датим догађајем.'' (Д. Милошевић, одлука Жалбеног већа од 26.6.2007, пар. 11). 337 неком ранијем поступку. Начин на који је одређена чињеница утврђена може се проверити увидом у изворну пресуду, где је у фус-нотама наведено на основу којих доказа је одређена чињеница утврђена, односно да ли је уопште утврђивана или је резултат страначке сагласности.654 У пракси је овај критеријум углавном тумачен тако да се проверава да ли се чињенице заснивају на споразуму о кривици или на сагласности странака по правилу 65 ter H. Међутим, то што се чињенице формално не заснивају на страначкој сагласности не мора значити да је о њима суштински расправљано. Илустрације ради, у поступку против Митра Васиљевића између осталог је утврђено: ''У недељу, 14 јуна 1992, група од 60 муслиманских цивила била је приморана да напусти село Коритник, као део тадашње кампање етничког чишћења...Група је стигла у хотел где им је речено да су аутобуси за тај дан већ отишли, али да ће сутрадан доћи наредни конвој. Речено им је да ноћ проведу у кућама које је напусило Муслиманско становништво у Махали. Група је депортована из хотела у Пионирску улицу у Махали...Наоружани људи су напустили кућу око 19.00, 19.30 а групи је речено да остану у кући током ноћи. Пре него што су отишли, силовали су две жене...Нешто касније, врата собе су се отворила и наоружани човек је бацио експлозивну направу која је запалила ватру поред врата. Кућа је већ раније била припремљена за пожар. Тепих у соби био је влажан и лепљив, а дим је био необично густ. Ватра је била висока и брзо се ширила, указујући да су коришћене неке врсте запаљивих супстанци. Осим улазних врата, сва прозора која су гледала на поток, била су једини начин да се побегне. Како се пламен ширио, наоружани људи су убацивали још експлозива у кућу. Неки су успели да побегну тако што су разбили стакла на прозорима и искочили напоље. Наоружани људи стајали су испред прозора и пуцали на оне који би покушали да побегну. Око 66 људи је умрло у пожару. Један број жртава успео је да побегне.''655 Тужилаштво је захтевало да се наведене чињенице формално приме на знање у многим предметима који су следили, будући да се другим оптуженима такође стављао на терет инцидент у Пионирској улици.656 Проблем је био тај 654 М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. пар. 14., В. Поповић, одлука од 26.9.2006., пар. 11., З. Толимир, одлука од 17.12.2009., пар. 25. 655 Judgement, M. Vasiljevic (IT-98-32-T), Trial Chamber, 29 November 2002, пар. 118- 128. 656 Овај инцидент стављао се на терет Момчилу Крајишнику, Милану и Средоју Лукићу, Мићи Станишићу, Стојану Жупљанину и Војиславу Шешењу по различитим основама одговорности. Док је Претресно веће у предмету Крајишник одбило да формално прими на знање одређене чињенице под образложењем да се ''претресно веће у предмету Васиљевић у доношењу чињеничних закључака ослонило како на доказе изведене на суђењу, тако и на сагласност одбране, па није јасно да ли је о тим чињеницама суштински расправљано'' (М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. пар. 14.), претресна већа у другим поступцима су их прихватала. 338 што се Васиљевићева одбрана уопште није бавила оспоравањем наведених чињеница, већ се позивала на алиби да је Митар Васиљевић 14.06.1992. године пао са коња, сломио ногу, те се у време инцидента у Пионирској улици налазио на лечењу у Ужицу. Претресно веће прихватило је алиби и Васиљевић је ослобођен оптужби везаних за овај инцидент,657 али су упркос томе ове чињенице узимане као утврђене у осталим поступцима, будући да се формално не заснивају на страначкој сагласности, уз занемаривање чињеница до о њима уопште и није расправљано. Каснија пракса је у потпуности обесмислила овај услов, дозвољавајући да се као ''пресуђене'' формално приме на знање и оне чињенице око којих су се странке у ранијим поступцима споразумеле, образлажући то постојањем довољно доказа који иду у прилог таквих чињеница!658 5.1.6. Правноснажност чињенице Првобитна пракса Трибунала није правила разлику између правноснажности пресуде и правноснажности чињеница у њој наведених, сматрајући да се не сме формално примити на знање ниједна чињеница из пресуде која је предмет разматрања по жалби.659 У каснијој јуриспруденцији је направљена ова разлика у смислу могућности да се одређене чињенице, које нису обухваћене жалбом, формално приме на знање и пре окончања жалбеног поступка.660 Сходно томе, да би чињеница била формално примљена на знање по правилу 94 Б она мора бити коначно утврђена што значи: 657 Judgement, M. Vasiljevic (IT-98-32-T), Trial Chamber, 29 November 2002, пар. 129-131, 136-140, 147-148, 154, 166. 658 Тако је претресно веће у предмету Караџић истакло да ''иако се чињенице заснивају на споразуму странака, њима у прилог иде довољно доказа, те не треба одбацити захтев само зато што су се странке у ранијем поступку споразумеле у погледу тих чињеница'' (М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. пар. 14.) И у случају Толимир претресно веће је прихватило чињенице које су oптужени Благојевић и Јокић признали, под образложењем да ''иако је нека чињеница била предмет споразума, главно упориште нађено је у доказима, а не у чињеницама о којима су се странке споразумеле''(З. Толимир, одлука од 17.12.2009., пар. 26), док је у поступку против Станишића и Симатовића претресно веће прихватило чињенице у погледу којих су се странке у предмету Мартић споразумеле, истакавши такође да су ове чињенице ''у довољној мери поткрепљене другим доказима'' (Станишић и Симатовић, одлука од 28.1.2010, пар. 45.). 659 З. Купрешкић, одлука од 08.05.2001., стр. 6 . 660 ''Сама чињеница да је на пресуду уложена жалба не предтсавља довољан разлог да се одбије захтев за формланим примањем на знање оних чињеница о којима је пресуђено'' М. Крајишник, 339 а) да на изворну пресуду није уложена жалба или се не води поступак преиспитивања по правилу 119; б) да је реч о коначној пресуди донетој у жалбеном поступку или поступку преиспитивања; в) да се води жалбени поступак или поступак преиспитивања пресуде, али сама чињеница чије се формално примање на знање тражи није предмет жалбе.661 5.1.7. Чињенице не смеју указивати на кривичну одговорност оптуженог Пракса је првобитно стајала на становишту да пресуђене чињенице које се формално примају на знање по правилу 94 Б не смеју указивати, ни директно ни индиректно на кривичну одговорност оптуженог (it does not affect the criminal responsibility of the аccused), и да се њима не могу доказивати субјектива обележја дела, тзв. mens rea.662 Исто тако, не смеју се констатовати чињенице које се односе на постојање удруженог злочиначког подухвата или понашање његових чланова, имајући у виду да су оне директно повезане са кривичном одговорношћу оптуженог. Према томе, на основу пресуђених чињеница могла се доказивати само тзв. база злочина тј. одређени догађаји на одређеном подручју, али не и учешће оптуженог у тим догађајима. Међутим, жалбено веће у предмету Каремера заузима дијаметрално супротан став по коме се могу констатовати само оне чињенице које указују макар у неком виду на кривичну одговорност оптуженог јер су само такве чињенице правно релевантне.663 Једино се чињенице од ''централног значаја'' за одлука од 28.02.2003. пар 14; ''Веће може констатовати чињенице из пресуде која је предмет жалбе, под условом да се ради о чињеницама које се не оспоравају у жалбеном поступку''. Prosecutor v. М. Perišić, Case No. IT-04-81-T, Decision on prosecution’s Motion for Judicial Notice of Facts and Documents relevant to the Zagreb crime Base, Sarajevo, 02 September 2008, (М. Перишић, одлука од 02.09.2008.) и Ј. Прлић одлука од 07.09.2006., пар. 24. 661 В. Поповић, одлука од 26.9.2006., пар. 14. 662 ''Формално се могу примити на знање само оне чињенице о којима је већ пресуђено, а које се тичу општих догађаја из базе злочина који су се одиграли у време и на месту који се не доводе у блиску везу са оптуженима. Хаџихасановић и Кубура, одлука од. 27. 2. 2004, стр. 9. Исто и у одлукама: В. Благојевић и Д. Јокић, одлука од 19.12.2003, М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. 663 ''Уз дужно поштовање закључака претресних већа, Жалбено веће се не може сложити са ставом да констатоване чињенице не смеју указивати ни директно ни индиректно на кривичну одговорност оптуженог, јер би такво тумачење претворило ово правило у мртво слово на папиру. Чињенице које нису повезане, директно или индидректно са одговорношћу оптуженог 340 кривичну одговорност оптуженог, као што су његове радње, понашања или душевно стање, не могу формално примити на знање. Након ове одлуке је услов да чињенице не указују ''ни директно ни индирекно'' на кривичну одговорност оптуженог преформулисан у смислу захтева да се чињенице не односе на ''дела, понашање или душевно стање оптуженог''. Јасно је прецизирано да претресно веће може формално примити на знање чињенице које се односе на: а) понашање лица која су била подређена оптуженом, а за чије се понашање и он терети; б) понашање лица која су заједно са оптуженим учествовала у удруженом злочиначком подухвату; в) понашање лица за која се оптужени терети да их је помагао или подржавао.664 Штавише, констатоване су чак и чињенице које се односе на вршење кривичних дела од стране лица којима уопште није суђено!665 На тај начин тужиочев доказни терет је знатно олакшан, посебно имајући у виду конструкције командне одговорности и заједничког злочиначког подухвата (ЗЗП), 666 по коме су најчешће и вођени поступци пред Трибуналима.667 У том контексту посебно је проблематичан трећи тзв. проширени облик ЗЗП-а (extended form), који је специфичност хашке јуриспруденције и подразумева да су сви чланови подухвата одговорни и за злочине који излазе из уопште нису релевантна питања о којима се одлучују не суђењу, па их не треба ни утврђивати.'' Е. Каремера, одлука Жалбеног већа од 16.06.2006., пар. 48. 664 В. Поповић, одлука од 26.9.2006., пар. 13., Станишић и Жупљанин, одлука од 14.12.2007. 665 Тако је у поступку против В. Поповића и других формално примљено на знање низ чињеница везаних за кривична дела која је наводно извршио Р. Младић коме у том тренутку уопште није било суђено, а које су утврђене у поступцима против других окривљених. В. Поповић, одлука од 26.9.2006. 666 О овим облицима одговорности опширније: K. Ambos /2007/: Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility, Journal of International Criminal Justice n. 5, 159-183, М. Шкулић /2005/: Међународни кривични суд- надлежност и поступак, Београд, 177-201, А. Касезе /2005/: Међународно кривично право, Београд, 236-245 као и у пресудама: Judgment, Furundzija (IT-95- 17/1), Appeals Chamber, 21 July 2000, пар. 117 и даље; Judgment, Krnojelac (IT-95-25), Appeals Chamber, 17 September 2003, пар. 29 и даље, Judgment, Vasiljevic (IT-98-32), Appeals Chamber, 24 February 2004, пар. 95 и даље, Judgment, Stakic (IT-97-24-a), Appeals Chamber, 22 March 2006, 64- 65, Judgement, Krstić (IT-98-33), Trial Chamber, 02 August 2001, пар. 610 и даље. 667 По истраживању које су спровели A.M.Dannar и J.S.Martinez 64% оптужница подигнутих између 25.06.2001 и 01.01.2004. се ослања на ову доктрину (Види: A.M.Dannar, J.S.Martinez/2005/: ''Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility and the Development of International Criminal Law'', California Law Review, n. 93, 152), а касније је овај број још више растао имајући у виду пораст броја политичких лидера којима је суђено пред Трибуналом. 341 оквира заједничког плана, ако је такво дело ''природна и предвидива последица извршења плана''. Овде се наиме, одговорност оптуженог заснива на томе што је био члан ЗЗП-а чија је предвидљива последица била неко кривично дело.668 Јасно је дакле да овде не мора да постоји никакав психички однос оптуженог према извршеном кривичном делу, осим тога да га је он ''могао предвидети'', што значи да је тужилац дужан да докаже само да је оптужени био учесник одређеног договора односно ''заједничког плана'' и да је извршено кривично дело природна и предвидива последица таквог плана. Штавише, у пракси Трибунала је заузет став да оптужени може одговарати и за геноцид по III облику ЗЗП-а чак иако код њега није постојала геноцидна намера, под условом да је извршење геноцида била предвидљива последица спровођења заједничког плана.669 За кривицу је дакле довољан свесни нехат јер се од оптуженог захтева само то да је ''могао да предвиди последицу''. Пресуда жалбеног већа у предмету Каремера широм је ''отворила врата'' да се у будућим поступцима и без доказивања констатују чињенице које се односе на постојање заједничког плана,670 његове циљеве, извршене злочине, одговорност његових чланова и све остале чињенице, осим оних које се односе 668 Жалбено веће у предмету Тадић је истакло да се ''кривична одговорност може приписати свим учесницима УЗП-а када је ризик да би могло доћи до смрти био предвидива последица извршења заједничког плана и када се оптужени према том ризику односио безобзирно или индифернетно, односно када је свесно преузео тај ризик'', Judgment, Tadic (IT-94-1), Appeals Chamber, 15 July 1999, par. 204 и 228. 669 Decision on interlocutory Appeals, Brđanin (IT-99-36-A), Appeals Chamber, 19 March 2004, par. 6, Decision on Motion for Judgment of Acquittal, S. Milošević (IT-02-54) Trial Chamber, 16 Juna 2004, 291-292. Примера ради, генерал Крстић је осуђен за геноцид иако није доказано постојање посебне геноцидне намере, јер је као учесник ЗЗП-а коме је циљ било етничко чишћење Сребренице, могао да предвиди да је геноцид ''природна и предвидива'' последица остваривања заједничког циља. Претресно веће је оптуженог огласило кривим као учесника ЗЗП-а јер је његово учешће било изузетно битно и одвијало се на нивоу руковођења, па је истакнуто да ''генерал Крстић није смислио план за убијање тих мушкараца нити их је он лично убио. Међутим, он је одиграо кључну улогу као координатор спровођења кампање убијања''. Judgement, R. Krstic (IT-98-33-T), Trial Chamber, 02 August 2001. пар. 642. 670 У пракси Трибунала заједнички план је дефинисан на различите начине. Тако је у предмету Тадић одређен као ''политика вршења нечовечних дела над несрпским цивилним становништвом тог подручја БиХ у циљу покушаја стварања Велике Србије'', у предмету Крстић је одређен као ''план војног руководства Војске Републике Српске да се босанско- муслиманско становништво трајно уклони из Сребренице'' у поступку против М. Крајишника тај план је дефинисан као ''трајно уклањање силом или другим средствима, босанских Муслимана, босанских Хрвата и другог несрпског становништва с великих подручја БиХ, чињењем злочина који су кажњиви према члановима 3, 4 и 5 Статута.'' 342 на радње, понашања или душевно стање оптуженог.671 На тужиоцу је још само да докаже да је оптужени ''могао да предвиди'' да ће злочини бити извршени, што не представља никакав проблем у случајевима оружаних сукоба који по логици ствари подразумевају и могућност вршења злочина. 5.2. Дискрециона овлашћења већа Формално примање на знање чињеница које су правноснажно утврђене у другим предметима је двостепен процес. Најпре се испитује да ли предложене чињенице формално испуњавају све услове прихватљивости, па ако је одговор потврдан даље се испитује да ли је њихово прихватање у ''интересу правде''.672 Служећи се овим дискрециним критеријумом, пракса је углавном одбијала да формално прими на знање чињенице које би због свог броја на оптуженог пребациле превелики терет оспотавања, ако је извођење доказа у ''поодмаклој'' фази, ако се чињенични налази претресних већа разликују у различитим пресудама или ако се њиме доказује суштина предмета. Формалним примањем на знање може се констатовати и више хиљада чињеница,673 што значи да њихово оспоравање намеће превелики терет другој страни. Служећи се дискреционим овлашћењем, поједина већа су одбијала констатовање превеликог броја чињеница,674 али у другим предметима је исто 671 То је касније истакнуто и у одлукама: Ј. Прлић одлука од 07.09.2006, В. Поповић, одлука од 26.9.2006., пар. 13., Д. Милошевић, Одлука Жалбеног већа од 26.6.2007. пар. 16., М. Лукић, одлука од 22.08.2008., пар 22, М. Перишић, одлука од 22.09.2008. 672 Обично се наводи да кључни фактор који би Веће требало да узме у обзир приликом дискреционог одлучивања јесте да ли ће се формалним примањем на знање постићи економичност судског поступка, уз истовремено очување права оптуженог на правично, јавно и експедитивно суђење. Види: Е. Каремера, Одлука Жалбеног већа од 16.06.2006. пар. 39 и 41; М. Крајишник, одлука од 24.03.2005. пар 12; Д. Милошевић, одлука од 10.4.2007., пар. 28, В. Поповић, одлука од 26.9.2006. 673 Примера ради, у поступку против Момчила Караџића, тужилаштво је захтевало да се формално прими на знање више од 3000 чињеница утврђеним у другим поступцима, а само у првом захтеву против Р. Караџића тужилаштво је захтевало да се формлано прими на знање 1132 чињенице! 674 У том смислу је истицано да се приликом примене дискреционог овлашћења за примену правила 94 Б мора узети у обзир да ли ће чињенице, када се узму заједно, резултирати тако великим бројем који би довео у питање начело правичног и експедитивног суђења. Prosecutor v. Z. Mejakic et al, Case No. IT-02-65-PT, Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice pursuant to Rule 94(B), 1 April 2004 (Мејакић, одлука од 01.04.2004.) 343 тако истицано да сам број предложених чињеница не представља разлог да се оне не прихвате.675 Иако правилима поступка и извођења доказа није предвиђен рок у коме се може поднети захтев за формално примање на знање пресуђених чињеница, претресна већа су у појединим предметима одбијала да формално приме на знање чињенице из других пресуда, ако је извођење доказа ''већ у поодмаклој фази '' или су странке завршиле са извођењем доказа.676 Како је сврха овог института скраћивање доказног поступка елиминисањем потребе за доказивањем чињеница које су већ утврђене у неком другом поступку, нелогично би било дозволити да се одређене чињенице констатују по завршетку доказног поступка, будући да би њихово констатовање налагало и поновно извођење доказа, како би се странци којој оне не иду у прилог омогућило доказивање супротног. У пракси Трибунала наметнуо се и проблем контрадикторних чињеничних налаза у различитима пресудама. Различита већа у различитим поступцима на основу изведених доказа могу доћи до различитих закључака у погледу истог догађаја. Суђења пред Трибуналима баве се широком ''базом злочина'' и немогуће је фокусирати се са истом пажњом на све чињенице. И тужилаштво и одбрана ће своја средства и ресурсе усмерити на чињенице које сматра ''кључним'' за свој случај, док пресуде на неколико стотина страна по правилу обилују и другим чињеницама које нису утврђиване са таквом прецизношћу.677 Служећи се дискреционим овлашћењем, претресна већа су махом одбијала да формално приме на знање чињенице које се разликују у 675 Тако је, претресно веће у поступку против Станишића и Симатовића на приговоре одбране да јој констатација великог броја чињеница намеће превелики терет оспоравања одговорило да ''иако тужилац тражи формално примање на знање великог броја чињеница у контексту читавог суђења оне се ипак, и у том броју могу обрадити и довољно су релевантне. Према томе, сам број предложених чињеница не представља разлог да се оне не прихвате.'' Станишић и Симатовић, одлука од 23.7.2010., пар. 64. 676 Види, примера ради одлуке: Благојевић и Јокић, одлука од 19.12.2003., Prosecutor v. J. Prlic, Case No. IT-04-74-PT, Decision on Prosecution motion for judicial notice of adjudicated facts, 26 November 2009. (Ј. Прлић, одлука од 26.11.2009). 677 Тако се примера ради у пресуди против М. Стакића наводи да ''је у логору Кератерм нађено 128 лешева и да су жртве масакра са Брђа'' у пресуди Д. Тадићу је утврђено да је ''у логору Кератерм нађено 150 лешева и да су жртве биле из Хамбарина''. Види: Станишић и Жупљанин, одлука од 14.12.2007. 344 различитим пресудама.678 Међутим и у том погледу је било изузетака, па је претресно веће у поступку против Р. Младића истакло да , ''контрадикторне чињеничне налазе'' најпре треба, и без извођења доказа ''ускладити'', а тек ако то није могуће одбити формално примање на знање такве чињенице''?!679 Након што је жалбено веће у поступку Каремера заузело став да се могу формално примити на знање и чињенице које указују на кривичну одговорност оптуженог, претресна већа су у појединим случајевима служећи се дискреционим овлашћењем одбијала да формално приме на знање ове чињенице под образложењем да се ради о чињеницама ''од суштинског значаја'' за поступак, односно о чињеницама којима се доказује ''суштина предмета''.680 Прецизирано је да су чињенице којима се доказује ''суштина предмета: а) оне чињенице које се непосредно односе на неки од навода из оптужнице; б) чињенице које се односе на циљеве заједничког злочиначког подухвата за који се оптужени терети; в) чињенице које се односе на дела и понашање лица за чије је понашање и оптужени одговоран; г) чињенице које се односе на неко од питања које је доста спорно у конкретном предмету; 678 ''Ако постоје разлике у погледу пресуђених чињеница у две или више пресуда, објективно је немогуће такве чињеничне закључке из релевантних извора сматрати истинитим''. В. Поповић, одлука од 26.9.2006. пар. 17. Исто и у одлукама: Станишић и Жупљанин, одлука од 14.12.2007., Prosecutor v. R. Karadžić, Case No. IT-95- 5/18, Decision on Fifth Prosecution Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 14 July 2010. (Р. Караџић, одлука од 14.06.2010.). 679 У конкретном случају веће је ''ускладило'' два супротна чињенична закључка из пресуда против Крстића у којој је наведено да се ''до вечери 11. јула 1995. у Поточарима окупило око 20.000 до 25.000 избеглица босанских Муслимана'' и пресуде против Благојевића и Јокића у којој је тај број процењен на између 24.000 и 35.000, формално примајући на знање да су се ''босански Муслимани окупили у Поточарима до вечери 11. јула 1995.'' У одлуци је, између осталог истакнуто да ''када у наведеним изворима има противречности по питању неког чињеничног закључка, Веће ће, уколико је то могуће, или избрисати супротне информације, или више неће разматрати ту предложену чињеницу'' Prosecutor v. R. Mladic, Case No. IT-09-92-T, Decision on second prosecution’s Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 21 March 2012. (Р. Младић, одлука од 21.03.2012.). 680 У поступку против В. Шешеља, претресно веће је одбило да формално прими на знање чињенице које се односе на циљеве наводног злочиначког подухвата, његове чланове и њихово понашање, будући да је реч о чињеницама које указују на кривичну одговорност оптуженог и у вези су са ''кључним тезама'' из оптужнице (В. Шешељ, одлука од 10.12.2007). У поступку против Ј. Прлића је наведено да ''не би требало формално примати на знање чињенице које су од суштинског значаја за конкретан предмет или се односе на кривична дела извршена од стране лица која су у блиској вези са оптуженим (Ј. Прлић одлука од 07.09.2006, пар. 25). 345 Међутим у поступку против Р. Караџића претресно веће је заузело супротан став, сматрајући да предмет формалног примања на знање могу да буду и оне чињенице које се односе на циљеве ЗЗП-а, понашање његових чланова или друге чињенице којима се доказује суштина предмета.681 У вези приговора одбране да се ради о чињеницама којима се доказује ''суштина предмета'' и једна од основних теза тужилаштва, веће је истакло да ''ниједан критеријум прихватљивости не спречава формално примање на знање чињеница које се односе на суштину тезе тужилаштва. Ако једно веће, служећи се дискреционим овлашћењима одбије неку чињеницу по том основу, не значи да је и друго претресно веће дужно да поступа на исти начин.''682 5.3. Правно дејство већ пресуђених чињеница које су формално примљене на знање по правилу 94 Б Пресуђене чињенице које се констатују по правилу 94 Б имају правно дејство оборивих претпоставки. За разлику од тога, општепознате чињенице које се формално примају на знање на основу правила 94 А имају дејство необоривих претпоставки. Страна којој оне не иду у прилог не може их оспоравати на суђењу извођењем доказа о супротном. Аналогно адверзијалној пракси странка пре констатовања има могућност да се успротиви захтеву оспоравањем да се ради о општепознатој, разумно неоспоривој чињеници, али након што суд такву чињеницу формално прими на знање доказивање супротног није могуће. У том смислу је и у пракси Трибунала наглашавано да би ''извођење доказа о супротном задирало у саме темеље доктрине којој је сврха да се заобиђе формални поступак доказивања чињеница које су општепознате и не могу се разумно оспоравати.''683 За очекивати је било да се судије Трибунала поведу сличном логиком и код тумачења накнадно унетог правила 94 Б. Како ово правило нема пандан ни у једном националном поретку, судије су му у почетку приступале са великом 681 Да парадокс буде још већи, претресно веће је формално примило на знање оне чињенице које су одбијене у предмету Шешељ. Р. Караџић, одлука од 09.07.2009., пар. 50. 682 Р. Караџић, одлука од 14.6.2010, пар. 19-20. И у наредним одлукама у овом предмету веће је прихватало чињенице којима се доказује суштина предмета под образложењем да оптужени на суђењу може доказивати супротно! Види: Р. Караџић, одлука од 14.6.2010., пар. 53. 683 L. Semanza, одлука од 03.11.2000., пар. 41. 346 дозом опреза, руководећи се пре свега основном сврхом његовог доношења у смислу ефикасности поступка. Прихватане су само оне чињенице које су правноснажно утврђене у ранијим предметима и које ни једна од странака не оспорава, односно са чијим формалним примањем на знање су обе странке сагласне.684 Међутим одлуком жалбеног већа у поступку против С. Милошевића овим чињеницама дат је карактер оборивих претпоставки, што значи да се полази од претпоставке њихове истинитости, а странка којој оне не иду у прилог може да их оспорава извођењем доказа на суђењу. Притом се претпоставка тачности базира на поставци да су ове чињенице већ утврђиване извођењем доказа у неком другом поступку, против другог окривљеног, па их не треба поново утврђивати. Како се ове чињенице најчешће констатују по захтеву тужиоца, тиме се фактички терет оспоравања пребацује на одбрану што представља најпроблематичнији аспект овог института о коме ће више речи бити у наредним излагањима. Овде се треба накратко задржати на питању шта ако странка успе да на суђењу оспори чињенице које су правноснажно утврђене у другом поступку, односно какве последице то може имати на правноснажну пресуду којом су оне утврђене? Успешно оспоравање таквих чињеница аутоматски доводи у питање ''истинитост'' чињеничних утврђења у правноснажној пресуди из које су оне преузете. Правноснажне пресуде међународних кривичних трибунала подлежу ванредном преиспитивању само у једном случају- ако се открије нова чињеница која није била позната а ни уз дужну пажњу није могла бити откривена у време поступка пред првостепеним или жалбеним већем (правило 119). Захтев за преиспитивањем ће бити усвојен само под условом да је нова чињеница, да је била доказана, могла бити одлучујући фактор приликом доношења одлуке (правило 120). Основ за преиспитивање правноснажне пресуде је само непотпуно, али не и погрешно утврђено чињенично стање, будући да се за подношење овог правног средства изричито захтева откривање нових чињеница које пре правноснажности пресуде нису могле бити откривене 684 Види одлуке: Б. Симић, одлука од 25.03.1999, М. Квочка, одлука од 08.06.2000, С. Милошевић, одлука од 10.04.2003 и одлука Жалбеног већа од 28.10.2003., М. Крајишник, одлука од 28.02.2003. 347 ни уз дужну пажњу. Сходно томе, ако би странка и оспорила чињенице које су правноснажно утврђене у једном предмету, то не би могло да има било какав значај у поступку против лица које је осуђено на основу таквих чињеница. Једино ако би странка успела да оспори пресуђене чињенице изношењем неких нових чињеница и доказа који нису били познати лицу које је правноснажно осуђено (а из чије пресуде су чињенице формално преузете по правилу 94 Б), то би евентуално могло да представља основ за преиспитивање правноснажне пресуде уз додатни услов да веће нађе да су такве чињенице могле бити ''одлучујући фактор'' у доношењу пресуде. Ипак, реч је о хипотетичком проблему који се у пракси није постављао. 5.4. Дејство пресуда међународних кривичних трибунала у поступцима пред другим судовима Институт формалног примања на знање правноснажно утврђених чињеница на први поглед може личити на доктрину stare decisis која се примењује у прецедентним системима и по којој су судови везани ранијим судским одлукама. Основна разлика ових доктрина је у томе што прецедентно дејство могу имати само правна тумачења суда, али не и чињенични закључци, будући да би се преузимање утврђених чињеница из поступака у коме окривљени није имао право да изводи своје и оспорава тужиочеве доказе сматрало кршењем основних постулата правичног суђења. Иако се формално примање на знање пресуђених чињеница у пракси Трибунала правда његовом специфичном надлежношћу за одређено подручје и одређени временски период, Статут међународног кривичног суда не садржи слично правило,685 без обзира што се и овде може претпосавити да ће многи поступци делити исту ''чињеничну позадину''. Разлоге за то треба тражити у различитим политичким утицајима приликом израде ових докумената, као и јачем утицају и интересу 685 Као и већина унутрашњих правних система Римски статут садржи само правило о формалном примању на знање општепознатих чињеница, предвиђајући чланом 69 ст. 6 да ''The Court shall not require proof of facts of common knowledge but may take judicial notice of them.'' 348 држава континенталне Европе, посебно Француске, при изради Римског Статута.686 Специфично хашко правило 94 Б прихвађено је једино од стране Босне и Херцеговине, чијим је Законом предвиђено да:687 Након саслушања странака суд може, на властиту иницијативу или на предлог једне од странака одлучити да прихвати као доказане чињенице које су утврђене правноснажном одлуком у другом поступку пред МКСЈ-ом, или да прихвати писмени доказни материјал из поступака пред МКСЈ-м ако се односи на питања од значаја у текућем поступку. Могућност да се чињенице утврђене у другим поступцима формално приме на знање односи се само на чињенице садржане у пресудама МКТЈ-а, док закон не оставља могућност да се на исти начин прихватају и чињенице пресуђене од стране других судова у БиХ. Исто тако, за разлику од Суда БиХ који се у многим предметима позивао на чињенице утврђене од стране Трибунала,688 судови у ентитетима не прихватају овај институт. У недостатку прецизније законске регулативе Суд БиХ се махом позивао на критеријуме Трибунала везане за прихватљивост предложених чињеница, уз донекле измењено и још либералније тумачење ових критеријума. Тако су, примера ради, као већ утврђене констатоване све чињенице које се односе на објективна обележја кривичног дела,689 као и правни закључци МКТЈ-а.690 686 Нацрт статута МКС-а направљен од стране Међународне правне комисије предвиђао је чисти адверзијални поступак, а и првобитни преговори кретали су се у том правцу, што је навело Француску делегацију да ''упозори'' своју владу о неопходности јаке реакције како би се избегао чист адверзијални систем. Након тога је 1996 године Француска доставила свој предлог статута, што је на крају и довело до приближавања адверзијалног и мешовитог система у Статуту МКС-а и правилима поступка. О томе: F. Gurmendi, ‘’The Process of Negotiation'', in: R. Lee (ed.) /1999/: The ICC-The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, The Hague, 217–227. Тако се примера ради, чак ни чињенице у погледу којих постоји страначка сагласност не узимају безусловно као доказане, већ веће може захтевати и њихово доказивање ако сматра да је то ''у интересу правде, а посебно у интересу жртава'' (правило 69 Правила о поступку и доказима МКС-а). 687 Види: Закон о уступању предмета са МКСЈ-а Канцеларији тужилаштва БиХ и коришћење доказа прикупљених од стране МКСЈ-а у поступцима пред Судом БиХ, Службени лист БиХ 61/04, 46/06, 53/06, 76/06, 14 децембар 2002 године, члан 4. 688 Види, примера ради, одлуке Суда БиХ: првостепена пресуда у предмету против Жељка Мејакића и других, предмет бр. X-KR/06/200, oд 30.05.2008. године, првостепена пресуда у предмету против Милоша Ступара и других, предмет бр. X-KR-05/24, oд 29.07.2008. године, првостепена пресуда у предмету против Милорада Трбића и других, предмет бр. X-KR-07/386, oд 16.10.2010. године. 689 Суд БиХ, Ж. Мејакић, Пресуда, стр. 64. 349 Највећи проблем је претстављало усклађивање овог правила са претпоставком невиности и гаранцијама правичног суђења предвиђених чланом 6 ЕКЉП, која обавезује БиХ. Док се у неким одлукама само уопштено и ''превентивно'' наводило да ово правило није супротно претпоставци невиности и члану 6 ЕКЉП,691 друга већа настојала су да пруже аргументованија образложења, која се махом своде на то да оптужени, ако жели, у току суђења има могућност да оспорава констатоване чињенице.692 Навођено је и да прихваћене чињенице представљају једну посебну радњу доказивања и да их Веће третира као сваки други доказ у поступку.693 Из перспективе ЕСЉП суђење је правично под условом да је оптуженом остављена могућност да оспори доказе тужилаштва, па се на основу претпоставке да ове чињенице имају значај доказа изводи закључак да је суђење правично јер оптужени има могућност да их оспори.694 Међутим ове чињенице немају увек само значај доказа, већ се у највећем броју случајева ради о правно релевантним или одлучним чињеницама које се уопште не утврђују већ се полази од претпоставке њихове тачности, а оптуженом се онда оставља могућност да их оспорава. Овде се дакле не ради о могућности оспоравања доказа, већ о претпоставци тачности чињеница на које се тужилаштво позива. Како ниједан национални систем (са изузетком БиХ) не познаје овај институт, ЕСЉП се и није директно бавио питањем да ли формално примање на знање чињеница утврђених у другим предметима против других оптужених доводи у питање претпоставку невиности и права загарантована чланом 6 Конвенције. Поред тога, ЕСЉП се ретко бавио питањем претпоставки 690 Суд БиХ је заузео став да се и чињенице које садрже нека правна обележја кривичног дела, као што је рецимо постојање широког или систематског напада у одређеним случајевима могу прихватити као утврђене. Види одлуке Суда БиХ: Н. Самарџић, Пресуда, стр. 12-16; Б. Шимишић, Пресуда, тачка 49; М. Самарџија, Пресуда, стр. 15-18; Р. Љубинац, Пресуда, стр. 15- 20. 691 Суд БиХ, Г. Јанковић, Пресуда, 19-20. 692 ''У складу са чланом 6 став 2 ЗКП БиХ, те одредбама члана 6 став 3 тачка д ЕКЉП, оптуженима је дато право да оспоре било коју од утврђених чињеница, прихваћених од стране суда, чиме је испуњен принцип правичности и једнакости у поступку, као и принцип непосредности доказног поступка.'' Ж. Мејакић, Пресуда, стр. 58. Види и одлуке Суда БиХ: М. Трбић, Пресуда, 346, М. Самарџија, Пресуда, стр. 18, Р. Љубинац, Пресуда, стр. 17. 693 Суд БиХ, М. Ступар, Пресуда, 298-299. 694 Суд БиХ се у том смислу позвао на одлуку Khan protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Види: Суд БиХ, М. Трбић, Пресуда, 346. 350 у кривичном поступку,695 а правилан приступ овом проблему недавно је постављен од стране судије Зупанчића: ''У адверзијалном поступку какав је предвиђен Конвенцијом, ово подразумева да је у кривичном поступку целокупан доказни терет на тужиоцу, те да он сноси ризик од недоказивања (in dubio pro reo) сваког елемента кривичног дела. Ако тужилац не докаже сваки елемент кривичног дела, не може се донети осуђујућа пресуда.''696 То је у складу са одлукама ЕСЉП у којима је наглашено да ''члан 6 подразумева да суђење не сме почети са унапред створеном претпоставком да је оптужени извршио кривично дело и да било каква сумња треба да иде у корист оптуженог.''697 Стога су тумачења Суда БиХ по којима је сврха ''формалног примања на знање утврђене чињенице у томе да се терет доказивања у оспоравању те чињенице пренесе са оптужбе на одбрану''698 директно супротна овим поставкама и члану 6 Европске Конвенције. 5.5. Критика формалног примања на знање већ пресуђених чињеница Правила поступка и извођења доказа МКТ-а накнадно су ''проширена'' правилом 94 Б, примарно у циљу да се поступци убрзају и учине ефикаснијим спречавањем поновљеног утврђивања истих чињеница у различитим предемтима, против различитих окривљених. У почетку је ово правило примењивано доста ''опрезно'' и прихватане су само оне пресуђене чињенице у погледу чијег прихватања су странке у конкретном поступку сагласне, али са порастом броја предмета и ''пресијом'' да се они заврше у одређеном року, ово 695 О претпоставкама опширније на страни: 148-155. У предмету Салабиаку (Salabiaku v. France, App. No. 10519/83, judgment of 07.10.1998) на који се Суд БиХ позивао (види: Ж. Мејакић, Пресуда), је чак изричито истакнуто да ''Конвенција захтева од држава да ставе претпоставке у разумне оквире, који узимају у обзир важност онога шта је у питању...'' Како се у конкретном случају радило о царинском прекршају за који је предвиђена новчана казна ''важност онога што је у питању'' свакако се не може поистиветити са суђењима за ратне злочине која подразумевају могућност изрицања дугогодишњих затворских казни. 696 Sievert v. Germany, App. No. 29881/07, Judgment of 19.07.2012., Dissenting opinion of Judge Zupančić. 697 Barberà, Messegue and Jabardo v. Spain, Аpp. No. 10588/83, 10589/83, 10590/83, Judgment of 06.12.1988. 698 Суд БиХ: Решење у предмету против Момичила Мандића, бр. X-KR-05/58 oд 5.2.2007; Решење у предмету против Креше Лучића, бр. X-KR-06/298 oд 27.3.2007, М. Трбић, Пресуда, стр 346. 351 правило доживљава својеврсну ''кулминацију''.699 То је уједно довело и до либерализације критеријума прихватљивости пресуђених чињеница, чији се најзначајнији и најпроблематичнији ''домашај'' огледао у могућности да се формално приме на знање и пресуђене чињенице које једна од странака оспорава. Овакво тумачење се теоријски може правдати чињеницом да је у интересу обе стране и не доводи у питање ''једнакост оружја'' јер се примењује без обзира на то која је страна предложила констатовање чињеница, али практично оно иде на штету одбране. Разлог за то није само у томе што је тужилаштво у знатној ''предности'' у односу на одбрану по броју поднетих захтева, већ пре свега у чињеници да се тиме фактички полази од претпоставке кривице. Основни проблем оваквог тумачења, кога су и судије Трибунала очигледно биле свесне настојећи да у многим случајевима ''нађу образложење'', јесте пребацивање терета доказивања на одбрану. Пребацивање терета доказивања правдано је тиме да су те чињенице већ биле предмет посебног доказивања од стране тужиоца, само у неком другом поступку.700 У том другом поступку странке су се разликовале и питање је да ли су имале интерес и могућност да ефикасно оспоравају дате чињенице. Изношење одбране је временски ограничено, те се одбрана у том периоду мора фокусирати на утврђивање других, за њу значајнијих чињеница.701 И под претпоставком да су сведоци на основу чијих исказа су те чињенице утврђене унакрсно испитани, чињеница је да ће два различита окривљена на различити 699 Имајући у виду дугогодишње трајање суђења, експертска група УН-а је у свом извештају из 1999 препоручила чешће коришћење алтернативних начина доказивања и то писаних исказа сведока и констатовања пресуђених чињеница по правилу 94 Б. Report of the Expert Group to Conduct a Review of the Effective Operation and Functioning of the ICTY and the ICTR, 22 November 1999, UN Doc. A/54/634. О томе: М. Langer /2006/: '' The Rise of Managerial Judging in International Criminal Law''American Journal of Comparative Law, Vol. 53., 835-909. 700 М. Крајишник, одлука од 28.02.2003. 701 Примера ради, М. Васиљевић се за инцидент у Пионирској улици бранио алибијем, да није присуствовао спорном догађају, а касније је и ослобођен по тој тачки оптужнице. Јасно је дакле, да се његова одбрана није озбиљно бавила кредибилитетом и веродостојношћу исказа сведока који су сведочили у вези са овим догађајем, а Трибунал је тако утврђене чињенице касније преузимао у многим предметима. 352 начин водити унакрсно испитивање, фокусирајући се на ствари које су им важније, а неретко се дешава и да пребацују одговорност на друга лица.702 Могућност окривљених да прибаве противдоказе се такође разликује, посебно када се узме у обзир разлика између обичних војника и највиших државних и војних званичника. Тако су примера ради многе чињенице утврђене у поступку Тадић преузимане су у будућим поступцима против високих фунцкионера, иако је оптужени у том поступку био власник кафића и обичан војник, коме нити је било у интересу да оспорава шири друштвено-политички контекст сукоба, нити је био у могућности да прибави све релевантне доказе које су каснији оптужени имали на располагању. Упркос свим овим настојањима да се пребацивање терета доказивања некако оправда, у пракси је било признања да се ради о инхерентном проблему овог института. Како је судија Хархов навео ''са гледишта кривичног процесног права ово се коси са претпоставком невиности јер се терет доказивања пребацује на оптуженог и то је оно што представља крајње контоверзан и најосетљивији аспект формалног примања на знање''.703 Овим институтом доводи се у питање и право окривљеног да испита сведоке, загарантивано чл. 21 (4) (е) Статута МКТ-а и чл. 6 ЕКЉП. Иако су сведоци на основу чијих исказа су и утвђене односне чињенице можда и испитани у ранијим поступцима, унакрсна испитивања су се односила на питања која су била од значаја за те поступке и лица којима се тада судило. Контра - аргумент на ову критику је тај да одбрана има могућност да позове сведоке на основу чијих исказа су утврђене дате чињенице, али ово у пракси најчешће и остаје само у домену ''могућности'' имајући у виду постављена временска ограничења за ''презентивање случаја'' и извођење доказа. Време које одбрана има на располагању је ограничено и најчешће једнако времену које тужилаштво има за изношење случаја. 702 Примера ради, у поступку вођеном против Алексовског и Фурунџије, одбрана оптужених махом се сводила на пребацивање одговорности на П. Љубичића и јединицу којом је командовао, али је упркос томе веће формално примило на знање чињенице утврђене у том предмету. П. Љубичић, одлука од 23.01.2003. 703 Судија Хархоф, Издвојено мишљење у предмету Д. Милошевић, одлука од 10.07.2007., пар. 8. 353 Констатовање чињеница је у интересу тужилаштва које тиме ''штеди на времену'' за презентовање својих доказа, будући да ове чињенице не мора да доказује, али намеће двоструко већи терет одбрани. Она најпре, да би одговорила на захтев тужиоца да се констатују пресуђене чињенице, мора детаљно да ''простудира'' поступке у којима су ове чињенице утврђиване како би установила на основу којих доказа су утврђене, да ли их је окривљени на том ранијем суђењу уопште оспоравао, да ли му је било у интересу да их оспорава, да ли је уопште био у могућности да их ефикасно оспорава, посебно ако се радило о ниже рангираном војнику који није био у могућности да прикупи све релевантне доказе и сл. Након тога, у ограниченом временском интервалу који јој је остављен за ''презентовање случаја'' одбрана не само да треба да оспорава доказе које је тужилаштво извело на суђењу, већ треба да оспорава и све оне чињенице које су преузете из других предмета, као и да изведе своје доказе. У вези са тим, намеће се и проблем ''недоступности'' сведока. Ако се чињеница заснива на исказу сведока који је у међувремену умро, питање је на који начин одбрана има могућност да унакрсно испита таквог сведока и оспорава односну чињеницу? Овај проблем је решаван позивањем на правило 92 quarter по коме се писане изјаве или транскрипти сведока који је у међувремену умро, не може му се ући у траг или не може да сведочи због телесног или душевног стања могу се прихватити ако претресно веће, на основу околности у којима је изјава дата и забележена закључи да је то сведочење поуздано. При том је било и примера да се пресуђеном чињеницом која је само констатована у другом предмету, сматра и чињеница утврђена на основу правила 92 quarter.704 704 У поступку против Станишића и Симативића тужилац је захтевао да се прихвате одређене чињенице из пресуде против Милана Мартића. Проблем је био јер су те чињенице утврђене на основу исказа које је дао Милан Бабић пре самоубиства у притворској јединици, и то на основу правила 92 quarter. Дакле овај сведок није унакрсно испитан чак ни у поступку против Милана Мартића, иако се пресуда заснива и на чињеницама утврђеним на основу његовог исказа. На приговоре Станишићеве одбране да ове чињенице не треба прихватити на основу правила 94 Б јер не постоји могућност да их одбрана оспорава, претресно веће је одговорило да је ''веће у предмету Мартић закључило да исказ Милана Бабића има довољну доказну вредност и без обзира на то што унакрсно испитивање није довршено, у великој мери се ослонило на тај исказ у својој пресуди. Стога веће констатује да нема ниједног разлога да чињенице утврђене на основу 354 И други аргументи у прилог примене овог правила такође се могу довести у питање. Непотребно је задржавати се на тврдњама које овај институт тумаче интересима окривљеног и његовим ''правом на суђење у разумном року'', будући да би ''интереси окривљеног'' налагали да је он сагласан са констатовањем утврђених чињеница, а не да се суђење ''скрађује'' тако што се полази од чињеничних претпоставки на његову штету. Интереси оштећених и жртава да се ''не излажу поново траумама сведочења'' нису заштићени, будући да окривљени има право да оспорава ове чињенице, па увек може захтевати испитивање оних сведока на основу чијих исказа су оне утврђене. Најзначајнији ''аргумент'' који се своди на интересе ефикасности поступка такође се доводи у питање могућношћу окривљеног да оспорава ове чињенице. Ако је сврха овог института економичност и брзина поступка, оспоравање ових чињеница не доприноси таквим циљевима већ само пребацује терет доказивања на одбрану. Под претпоставком да се одбрана одлучи да оспорава чињенице које је веће само констативало, доказни поступак се по логици ствари не скраћује - уместо да тужилаштво доказује ове чињенице извођењем доказа на главном претресу, полази се од претпоставке њихове тачности па их одбрана оспорава такође извођењем доказа на главном претресу. Јасно је да се ту ништа не добија на плану ''ефикасности''. Чини се да је и сам Трибунал временом постао свестан ове ''мањкавости'', па у каснијим одлукама правило 94 Б није више правдао разлозима економичности и брзине (што је и био основни мотив за увођење овог правила), већ потребама ''усклађивања одлука'' Трибунала! Тако је истицано да ''поступак формалног примања на знање примарно има за циљ да гарантује кохерентност праксе и усклађеност одлука Трибунала, а посредно, тек у неким случајевима да допринесе и убрзању поступка''.705 тог исказа не буду прихваћене на основу правила 94 (Б).'' Станишић и Симатовић, одлука од 16.12.2009., пар. 71. 705 Ј. Прлић, одлука од 14.03.2006., пар. 14. 355 ЗАКЉУЧАК Доказна пасивизација суда и одступање од начела материјалне истине у први план стављају питање терета доказивања, а многа и до сада практично спорна ''чињенична питања'' треба разматрати у контексту овог ''терета''. Анализа домаће праксе показује да велики број практичних проблема и неуједначености у одлукама произилази из неразликовања чињеничног и правног. Имајући у виду искуства парничне праксе, за очекивати је да ово питање додатно добије на значају преласком на расправни модел поступка у коме је основно правило да су странке те које доказују своје чињеничне тврдње, а да је суд тај који тумачи и примењује законске одредбе. Како разликовати чињенично и правно? Једни практично примењив ''критеријум'' разграничења је сама норма, тј. све оно што је њоме прописано и што подразумева њено тумачење представља правну категорију, док се чињенице ограничавају искључиво на оно шта се десило (или се дешава) у стварности и утврђују се путем доказа. Из досадашње праксе је уочљиво да се највеће ''потешкоће'' код овог разграничења налазе у следећем: а) Тумачење законских појмова и генералних клаузула као што је ''безобзирно понашање'', ''ниске побуде'', ''тешко злостављање'', и сл. Реч је о правним категоријама чије је тумачење у надлежности суда. Тужилац треба да докаже шта се десило у стварности (примера ради да је окривљени ошамарио оштећеног), а на суду је даља процена да ли се ово понашање може сматрати ''дрским и безобзирним'' понашањем. Ако би се прихватило супротно (да се ради о чињеничном питању) то би захтевало од суда да сваки пут када се нађе у сумњи да ли се одређено понашање може сматрати ''дрским и безобзирним'' одлучи у корист окривљеног (принцип in dubio pro reo), а у одређеним ситуацијама би налагало и поновно отварање главног претреса због погрешно утврђеног чињеничног стања, упркос томе што је на несумњив начин утврђено ''шта се десило у стварности''. 356 б) Умишљај и нехат су правне категорије (уосталом као и урачунљивост, што је неспорно и у теорији и у пракси) док је намера субјективна чињеница, чему у прилог опет говори начело in dubio pro reo. Ово начело важи и у погледу субјективних чињеница, те ако суд примера ради остане у сумњи да ли је намера окривљеног била да дрогу користи за личну употребу или за даљу продају, дужан је да одлучи у његову корист. За разлику од тога, ово начело је неприхватљиво код правних категорија као што је процена степена кривице, јер би његова примена у потпуности елиминисала познати кривичноправни проблем разграничења евентуалног умишљаја и свесног нехата, будући да би налагала да се сви гранични случајеви подводе под облик повољнији за окривљеног. У којој мери је суд везан тужиочевом оптужницом? Разликовање чињеничног и правног од великог је значаја и код практично доста спорног питања идентитета оптужбе и пресуде, где је једина законска ''инструкција'' да правна оцена дела не везује суд. Под правном ''оценом'' не треба схватати само правну квалификацију наведену од стране тужиоца, већ се суду, по старом принципу Iura novit curia у ''надлежност'' стављају сва правна питања као што су облик кривице, облици саучесништва (извршилаштво, саизвршилаштво, подстрекавање, помагање итд.) и степен извршења дела (свршено дело-покушај). Суд је дакле везан чињеничним наводима оптужнице, али не и ''правном проценом'' у погледу тога под које норме се подводе ти чињенични наводи. У погледу ''чињеничне везаности'', прелазак на расправни модел захтева примену критеријума строге везаности суда оптужницом. У том смислу, дозвољена одступања од оптужнице требало би посматрати искључиво у контексту права на одбрану, што би, супротно досадашњој пракси налагало следећа правила: - Суд не може мимо оптужнице утврђивати чињенице које у истој нису наведене, а које иду на штету окривљеног, чак иако би се тиме остало у оквиру исте квалификације дела (нпр. да није одузето 100.000 већ 150.000 динара) јер 357 ове чињенице иако нису од значаја за тежину дела, могу бити од утицаја код одмеравања казне. - Измене у чињеничном опису дела и без нужних измена у погледу тежине последице нису дозвољене (нпр. да узрок саобраћајне незгоде није кршење једног бланкетног прописа, како је наведено у оптужници, већ другог бланкетног прописа како је утврђено на главном претресу), јер ова могућност доводи у питање право окривљеног на одбрану (мора знати шта му се ставља на терет да би могао да се брани) Од ''предложеног'' чињеничног стања (наведеном у оптужном акту), може се одступити једино у следећим случајевима: - У смислу недоказивања неке од чињеница, што резултира ''блажим'' чињеничним описом у пресуди од оног наведеног у оптужници (да окривљени није прибавио имовинску корист у износу од 100.000 већ 50.000 динара) - У смислу додатног утврђивања од стране суда неких чињеница које нису наведене у оптужби а које је окривљени истакао у поступку (да је убиству претходио противправан напад од стране оштећеног, да је окривљени био у стању јаке раздражености изазване нападом и т. сл.) - У смислу другачијег утврђивања чињеница наведених у оптужници под условом да се одбрана на њих позивала (да намера окривљеног није била да продаје већ да лично користи опојну дрогу, и т. сл), или да је суд, увидом у списе ''посумњао'' у њихово постојање, па их је у циљу ''свестраног расправљања предмета'' утврђивао и мимо страначке иницијативе у том правцу. Правило строге везаности суда оптужбом, једино прихватљиво са аспекта расправног модела, са друге стране намеће проблем '' у ситуацији када тужилац оптужбом не обухвати сва дела која улазе у састав продуженог кривичног дела, или ''умањи'' тежину последице (примера ради, наведе да је окривљени критичном приликом прибавио 50 уместо 80 грама марихуане). Питање је наиме, може ли се касније покренути поступак за накнадно откривено дело које улази у састав продуженог кривичног дела или рецимо нанадно откривену количину опојне дроге прибављене истом приликом? Пракса на ово питање даје потврдан одговор, што код продуженог кривичног дела има упориште и у 358 одредбама КЗ-а (чл. 61 ст. 6). Образложење се налази у чињеници да примена начела ne bis in idem не спречава вођење оваквих поступака, будући да се не ради о идентитету дела, али то не значи да окривљени није ''поново угрожен'' због исте ствари, а услед пропуста друге стране тј. тужиоца да ефикасно спроведе истрагу и адекватно састави оптужницу. У таквим ситуацијама је, са аспекта права на одбрану и правично суђење, примерена примена критеријума ''нераскидиве повезаности дела'' која се примењује у пракси Европског суда правде. Овај критеријум подразумева да idem, односно идентитет дела постоји ако чињенице у погледу којих се против окривљеног води поступак представљају нераскидиво јединство са чињеницама у погледу којих је поступак правноснажно окончан. Примена овог критеријума би спречила могућност злоупотреба тако што се немогућност покретања и вођења поступка за једно дело (због застарелости, амнестије и сл.) ''заобилази'' додавањем или одузимање неке нове чињенице. Исто тако, критеријум ''нераскидиве повезаности'' дела омогућава и адекватније решавање проблема деловања начела ne bis in idem у различитим поступцима који се воде по истој ствари, пре свега прекршајном и кривичном поступку. Шта је тужилац дужан да докаже? Основно правило је да је тужилаштво дужно да докаже све чињенице на које се позива у оптужном акту, све елементе кривичног дела које оптуженом ставља на терет, као и све околности од утицаја за одмеравање санкције. Проблем настаје у погледу чињеница и околности које иду у прилог одбрани- нужна одбрана, неурачунљивост, алиби и сл. Начело истине је захтевало од суда да утврди ове чињенице чим посумња у њихово постојање, за разлику од чистог адверзијалног модела у коме се оне утврђују тек ако се одбрана на њих позове. У вези са тим намећу се следећи проблеми. Може ли суд доказно интервенисати у ситуацији када тужилаштво не доказује или на неадекватан начин доказује неку одлучну чињеницу? Негативан одговор је једини прихватљив одговор са аспекта расправног модела, интереса окривљеног и права на правично суђење. Примера ради, тужилац може покренути поступак против окривљеног за злоупотребу 359 службеног положаја, а да уопште не наведе као релевантну чињеницу да се радило о ''службеном лицу'' нити понуди доказе у прилог те чињенице. Суд није овлашћен да исправља грешке тужилаштва, које само треба да сноси одговорност за последице својих пропуста. Може ли суд доказно интервенисати у ситуацији када се окривљени не позива или на неадекватан начин доказује неку чињеницу која му иде у прилог? Да ли је одбрана дужна да се позове на чињенице и околности које јој иду у прилог, или их суд може утврђивати и по сопственој иницијативи? Проблем настаје у ситуацији када се одбрана на ове чињенице не позове, а суд увидом у списе предмета посумња у њихово постојање. Иако суд нема више прокламаторну дужност утврђивања материјалне истине, интереси елементарне правичности би налагали да у наведеним случајевима ''изађе'' из улоге непристрасног арбитра и наложи утврђивање и оних чињеница на које се одбрана није позвала а које би јој могле ићи у прилог или пак да нареди извођење одређених доказа који би поткрепили тезу одбране, будући да је судија тај који својим потписом гарантује за исправност пресуде. Без обзира да ли се поступак конципира као страначко надметање или тежња за истином, кривични поступак се увек води у јавном интересу, а тај јавни интерес био би доведен у питање када би окривљени били кажњавани или строжије кажњавани услед немогућности да адекватно изнесу своју одбрану. Супротно поступање довело би у питање основни циљ кривичног поступка- да прави кривци буду кажњени а невини заштићени од неоправданих осуда. У том смислу суд би у изузетним случајевима суд морао и чињенично и доказно интервенисати у ситуацији када посумња да постоје одређене чињенице у прилог одбране на које се она уопште не позива или их пак лоше доказно поткрепљује. Основ за овакве ''интервенције'' може наћи у одредби члана 15 став 4 ЗКП/2011 који оправдава доказно уплитање суда у циљу ''свестраног расправљања предмета''. Да ли се код чињеница које иду у прилог окривљеном (алиби, нужна одбрана, неурачунљивост, коришћење дроге за сопствену употребу, а не за ''препродају'' и сл.) терет доказивања пребацује на одбрану? 360 Основни постулат ''правичног поступка'' који произилази из претпоставке невиности и који би ''практичари'' увек требало да имају на уму је да се терет доказивања никада, ни у погледу једне чињенице, не може пребацити на одбрану. У литератури се често говори да одбрана нема ''дужност'' али зато има ''интерес'' да докаже неке чињенице које јој иду у прилог, као што уосталом и у парничном поступку тужена страна никада нема дужност да било шта доказује али је активно држање и доказивање чињеница које јој иду у прилог у њеном интересу. Међутим, овде треба имати на уму битну разлику између парничног и кривичног поступка у коме је основни поступат претпоставка невиности. Док у парничном поступку свака страна треба да ''убеди'' суд са истим степеном уверења у чињенице које јој иду у прилог, у кривичном поступку је само тужилац тај који је дужан да својим доказима створи извесност код суда. Сходно томе, код решавања проблема доказивања чињеница које иду у прилог одбрани, одговор треба тражити у контексту правила in dubio pro reo и стварању ''сумње'' код суда. Док је тужилаштво чињенице које му иду у прилог дужно да докаже са извесношћу, довољно је да одбрана извођењем доказа створи сумњу у постојање неког од основа за искључење противправности или кривице или неке друге чињенице која би јој ишла у прилог. У том смислу суд не мора са извесношћу бити уверен да је дело извршено у нужној одбрани, да је урачунљивост окривљеног била смањена и сл., да би одлучио у корист окривљеног. Зато су и неприхватљиве формулације да ''окривљени није доказао да је дело извршено у нужној одбрани'' или да ''окривљени није доказао да је дрога била намењена личној употреби''. На тужилаштву је дужност да све елементе оптужнице докаже са извесношћу, да отклони сваку сумњу, а ако одбрана успе да код суда створи само сумњу, значи да та извесност није постигнута. Како се општепознате чињенице уносе у чињеничну грађу? У расправном моделу поступка питање чињеница које не треба доказивати добија на значају. Будући да су странке те које доказују своје чињеничне тврдње, мора им се и јасно указати шта треба а шта не треба доказивати, како би успеле у свом захтеву. Тужилац у оптужници поставља 361 ''чињеничне тезе'' које је дужан да докаже извођењем доказа на главном претресу. Предмет доказивања су само спорне чињенице- на припремном рочишту се оптужени изјашњава који део оптужнице оспорава и из којих разлога, утврђују се чињенична и правна питања која ће бити предмет расправљања на главном претресу, образлажу се докази који ће на главном претресу бити изведени и предлажу се нови докази. Из сфере доказивања су, поред неспорних, искључене и општепознате чињенице, тј. чињенице које су као истините прихваћене и познате већем броју људи на одређеном подручју. Неспорно је да општепознате чињенице није потребно доказивати, и да ће суд одбити доказне предлоге усмерене на доказивање општепознатих чињеница, али је важан начин на који се оне уносе у чињеничну грађу, што опет зависи од прихваћеног модела поступка. У истражном моделу судија као ''господар доказног поступка'' ужива апсолутну дискрецију да процени шта се сматра ''нотроним'', о чему странке најчешће бивају обавештене тек у образложењу пресуде, где се наводи да је нешто ''евидентно'', ''општепознато'' и сл. Овакво поступање је и разумљиво, будући да је сам судија, ограничен тужиочевом оптужницом, одређивао које ће се чињенице утврђивати и које је доказе изводити у том циљу, те није имао никакву дужност да обавештава странке о томе коју чињеницу утврђује којим доказом. У расправном моделу је основно правило да се доказују само оне чињенице које су међу странкама спорне. Ако би странка оспоравала неку чињеницу која је по мишљењу суда општепозната, примера ради да ''алкотест или ДНК анализа нису поуздана доказна средства'', суд би одбио њихово доказивање позивањем на категорију ноторности. У том смислу, општепознате чињенице не морају нужно бити страначки неспорне, јер би као такве свакако биле ''изузете'' из даљег доказног поступка. Изричито предвиђање да се поред неспорних не доказују ни општепотнате чињенице указује да се ради о различитим категоријама, те да категорија ''ноторности'' примарно служи даљем ''сужавању'' чињеница које ће се доказивати на главном претресу. 362 Сходно томе, на припремном рочишту (односно на почетку главног претреса) требало би јасно прецизирати које ће се чињенице доказивати тако што ће се јасно прецизирати шта је у оптужници спорно, те онда проценити да ли се нешто од онога што је спорно може сматрати општепознатим и у том смислу изузетим из даљег доказног поступка. Иако се ''општепознатим'' сматра оно што је ''по мишљењу суда општепознато'' судија је дужан да благовремено обавести странке да је нешто општепознато, како би им евентуално оставио могућност да саму ноторност доведу у питање. Спорне чињенице и докази који се изводе у циљу њиховог утврђивања ће по логици ствари ићи или у прилог тужилаштву или у прилог одбрани, а исти је случај и са општепознатим чињеницама. У том смислу треба посебно бити опрезан да кроз категорију општепознатих чињеница не дође до пребацивања доказног терета на одбрану. Ако би суд као општепознату чињеницу прихватио тврдњу да је ''окривљени знао да је телефон украден јер му је речено да је ствар врућа'' тиме би се фактички у поступак унела чињенична претпоставка у корист тужиоца. Ова опасност посебно је изражена у сфери субјективних чињеница, где је неприхватљиво поћи од претпоставки да је окривљени морао знати, да је очигледно постојала намера и сл., без доказног утемељења за ове тврдње. Недоказивање одређених чињеница (где пре свега спадају неспорне и општепознате чињенице) првенствено је мотивисано интересима ефикасности поступка. Међутим тежња ка ефикасношћу никако не сме ићи на уштрб правичног суђења, те у том контексту треба бити јако опрезан са категоријом ''ноторних чињеница''. Анализа праксе међународних кривичних трибунала је показала да је неоправдано широко тумачење појма ''општепознатих чињеница'' доприносило скраћивању доказног поступка, али је уједно и доводило у питање претпоставку невиности, будући да су у одређеним случајевима и најспорнији наводи оптужбе формално примани на знање као општепознате чињенице, што је тужиоцу у великој мери олакшавало доказни терет. У којој мери правноснажна одлука суда у једном поступку везује суд у другом поступку? 363 Правноснажне одлуке треба разликовати од чињеница на којима се те одлуке заснивају. Сврха поступка је у доношењу одлуке а утврђивање чињеница има само инструментални значај у погледу достизања овог коначног циља. У вези са тим неопходно је разликовати саму одлуку која представља правни закључак суда или неког другог органа и која може служити као доказ, попут сваке исправе, од чињеница утврђених у том другом поступку које су од значаја само за доношење те одлуке. Само се одлука може сматрати доказом али се не могу просто ''преузимати'' чињенице које су у том поступку утврђене. Чињенице се увек утврђују у контексту странака у конкретном спору, те морају имати и њихов печат, јер се суди ''лицу, а не делу''. Сходно томе, преузимањем чињеница утврђених у једном поступку у коме окривљени уопште није учествовао крши се начело непосредности, доводе у питање права одбране а самим тим и правичност суђења у целини. Везаност суда за одлуку другог суда или другог надлежног органа подразумева везаност за изреку одлуке, дакле за правне закључке другог суда, не и за чињеничне налазе, што опет указује на неопходност разликовања чињеничног и правног. У том смислу суд не може просто преузимати чињенице из образложења правноснажних пресуда, већ се те чињенице морају непосредно утврдити на главном претресу. И у прецедентним системима само правни закључци једног суда могу имати прецедентно дејство, док је преузимање чињеница утврђених у једном поступку као доказа у другом поступку противно основним постулатима правичног суђења и то праву окривљеног да непосредно испита сведоке и изведе друге доказе на основу којих су те чињенице утврђиване. Поред тога, уношењем оборивих чињеничних претпоставки на штету одбране и преношењем терета њиховог оспоравања на окривљеног, у поступак се фактички уноси претпоставка кривице. У праву је наиме опасно позивати се на спорне филозофске концепте који дају основа за различита тумачења уз прибегавање аргументацији која се ослања на општеприхватљиве неодређене категорије као што су ''истина'', ''правда'', ''правичност'' ''ноторност'' и сл. Уместо тога, акценат треба ставити на практично примењиве гаранције ''правичности'' и ''истине'' које се не мере по 364 великим и празним флоскулама, већ по положају окривљеног у поступку. Овај положај у великој мери осликава однос државе према појединцу, степен политичке културе и заштиту личних права и слобода у одређеном друштву. Због тога је у трагању за најбољим нормативним решењима и приликом њиховог спровођења у пракси неопходно поћи управо од ефикасне заштите тог положаја, јер је ''начин на који је тај положај одређен у закону и начин на који се оно што је одређено у закону спроводи у пракси, мерило културе односне друштвене средине.'' (Т. Васиљевић). Имајући то у виду, питања и практичне недоумице разматране у оквиру овог истраживања треба разматрати управо полазећи од те основне премисе. 365 ЛИТЕРАТУРА Allen C. /2008/: Practical Guide to Evidence, Routledge-Cavendish, London Ambos K. /2003/: ’’International Criminal Procedure: ’Adversarial’, ’Inquisitorial’ or Mixed?’’, International Criminal Law Review n. 3, pp. 1-37 /2007/: ’’Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility’’, Journal of International Criminal Justice n. 5, pp. 159-183 Ackerman J. E., O’Sullivan E. /2000/: Practice and Procedure of the ICTY, Kluwer International Law, The Hague Бајовић В. /2013/: Објективни идентитет пресуде и оптужбе, Анали ПФУБ, бр. 1, год. LXI, стр. 198-222 Bayer V. /1960/: ''Pretpostavka okrivljenikove nevinosti u jugoslovenskom krivičnom postupku'', Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, br. 3-4, str. 183-192 /1982/: Jugoslovensko krivično procesno pravo –knjiga prva- Uvod u teoriju krivičnog procesnog prava, Zagreb, 1982 /1989/: Jugoslovensko krivično procesno pravo –knjiga druga- Pravo o činjenicama i njihovom utvrđivanju u krivičnom postupku, Zagreb, 1989 Ball V.C. /1961/: ''The Moment of Truth: Probability Theory and Standards of Proof'', Vanderbilt Law Rev., 14:1961, pp. 807-830 Бејатовић С. /2008/: Кривично процесно право, Службени гласник, Београд Bentham J. /1825/: A Treatise on Judicial Evidence, London /1827/: A Rationale of Judicial Evidence, bk. 10, London Black H.S. /1990/: Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota Bradely C. M. (ed.) /2007/: Criminal Procedure, A Worldwide Study, Carolina Academic Press, U.S. Burić, Z. /2010/: ''Načelo ne bis in idem u europskom kaznenom pravu – pravni izvori i sudska praksa Europskog suda'', Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, Vol. 60, No. 3-4., Zagreb, 819-859. Васиљевић Т. /1957/: Коментар Законика о кривичном поступку, Савремена администрација, Београд /1981/: Систем кривичног процесног права СФРЈ, Савремена администрације, Београд Васиљевић Т. и Грубач М. /2005/: Коментар Законика о кривичном поступку, Десето издање, Јустинијан, Београд Vervaele J.A.E. /2005/: ''The transnational ne bis in idem principle in the EU'', Utrecht Law Review, Volume 1, Issue 2, pp. 100-118. Вишински А.Ј. /1948/: Теорија судских доказа у совјетском праву, Научна књига, Београд Водинелић В. /1974/: ''Проблем негативних чињеница'', Дијалектика бр. 3, година IX, Београд, стр. 83- 102 366 /1992/: ''Проблеми чињеница у доказној теорији кривичног процесног права'', Анали Правног факултета у Београду 5/1992, стр. 369- 388 Вујанић М. /2007/: Речник српског језика, Матица Српска, Нови Сад Грађански Б. /1964/: ''Терет доказивања у парници и наш Закон о парничном поступку'', Гласник Адвокатске коморе Војводине, бр. 1 Graham M. H. /2009/: ''Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases'', Criminal Law Bulletin Vol. 44, pp. 1-33 Грубач М. /2002/: Кривично процесно право – посебни део, II издање, Службени гласник, Београд /2004/: Кривично процесно право- Увод и општи део, III издање, Службени гласник, Београд /2011/: ''Нове установе и нова решења Законика о кривичном поступку Србије од 26. септембра 2011. године'', Правни записи, Часопис Правног факултета Универзитета Унион у Београду, година II, број 2, Београд, стр. 467- 514. Грубиша M.: /1960 а/: ''Питање објективног идентитета пресуде и оптужбе'', Наша Законитост, бр. 9-10, Загреб, стр. 452- 469 /1960 б/: ''Правила за практично решавање питања објективног иденттета пресуде и оптужбе'', Наша Законитост, бр. 11-12, Загреб, стр. 601-618 /1966/: ''Кривични суд и прејудицијална питања'' Зборник Правног факултета у Загребу, год. XVI, бр. 2, Загреб, стр. 147- 169 /1980/: Чињенично стање у кривичном поступку, друго допуњено и измењено издање, Информатор, Загреб /1982/: ''Што значи у процесноправном смислу утврдити чињенично стање и ко га утврђује у кривичном поступку?'', Наша Законитост, бр. 6, Загреб, стр. 91- 110 Guerra S. /1995/: ''The Myth of Dual Sovereignty: Multi-jurisdictional Drug Law Enforcement and Double Jeopardy'', Cardozo Law Review No. 73, pp. 1159-1187 Davis K. C. /1955/:’’Judicial Notice’’, Columbia Law Review, Vol. 55, No. 7, pp. 945- 984 Damaška M. /1986/: Two Faces of Justice and State Authority, Yale University Press /1973/: „Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study“, University of Pensylvania Law Review, Vol. 121. pp. 506-589 /1975/: ’’Presentation of Evidence and Fact-finding Precision’’, University of Pensylvania Law Review, Vol. 123, pp. 1083-1106. /2003/: ''Epistemology and legal regulation of proof'', Law, Probability & Risk No. 2, pp. 117-130 /2006/: ''Sudbina anglo-američkih procesnih ideja u Italiji'', Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb), vol. 13, br. 1/2006, str. 3-15 /2008/: Lica pravosuđa i državna vlast, Globus, Zagreb Dannar A. M., Martinez J. S. /2005/: ''Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility and the Development of International Criminal Law'', California Law Review, No. 93, pp. 75- 163. 367 Dolenc M. /1933/: Teorija sudskog krivičnog postupka za kraljevinu Jugoslaviju, Beograd Дракић Д. /2012/: ''Судско утврђивање чињеница у кривичном поступку- успостављање стварности извршеног дела, Анали Правног факултета у Београду, Година LX, бр. 1/2012, стр. 224- 243 Dwyer S. I. /1975/: ''Presumptions and Burden of Proof'', Loyola Law Review, Vol. 21, pp. 376- 404 Ђурђић В. /2006/: Кривично процесно право-посебан део, Центар за публикације Правног факултета Универзитета у Нишу, Ниш, 2006. /2007/: ''Претпоставка невиности у кривичном поступку'', Правни информатор бр. 1/2007, Intermex, Београд, стр. 63-70. /2009/: ''Ne bis in idem'', Правна ријеч, бр. 19, Удружење правника Републике Српске, Бања Лука, стр. 429-442. /2013/: ''Утврђивање чињеница у кривичном поступку'', Правна ријеч, бр. 37, Удружење правника Републике Српске, Бања Лука, стр. 475-488. Eser A. /2008/: ‘’The 'Adversarial" Procedure: A Model Superior to Other Trial Systems in International Criminal Justice? Reflexions of a Judge’’, in Kruessmann T. (ed.), ICTY: towards a fair trial, Wien, pp. 206-227 Zalta E.N. (ed.) /2008/: The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring Zuckerman A. /1986/: ‘’Law, Fact or Justice’’, Boston University Law Review, Vol. 66, pp. 487-507 Ivičević – Karas Е., Kos D. /2012/: ''Primjena načela ne bis in idem u hrvatskom kaznenom pravu'', Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, vol. 19, broj 2/2012, Zagreb, str. 555-584. Илић Г. П. /2004/: Границе испитивања првостепене кривичне пресуде, Службени гласник, Београд /2011/: ''Право на образложену судску одлуку'', Crimen 2/2011, стр. 227-244 Илић Г. П., Мајић M., Бељански C., Трешњев A. /2012/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд. Jackson J. D. /1988/: „Two Methods of Proof in Criminal Procedure“, The Modern Law Review, Vol. 51, No. 5, pp. 549-568 /1989/: ’’Theories of Truth Finding in Criminal Procedure: An Evolutionary Approach’’, Cardozo Law Review, Vol. 10, pp. 475- 527 Jacobs & White /2006/: The European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Oxford University Press, Oxford Јекић З. /1998/: Докази и истина у кривичном поступку, Правни факултет, Београд, /2005/: Кривично процесно право, X издање, Београд Jorgensen, N. /2007/: “Genocide as a Fact of Common Knowledge” International and Comparative Law Quarterly vol. 56, No. 4, pp. 885-898 Kaiser D. /1955/: Presumptions of Law and of Fact, Marquette Law Review, No. 38, pp. 253-261 368 Kaplan R. /1968/: ’’Decision Theory and the Factfinding Process’’, Stanford Law Rev., Vol. 20, pp. 1065-1080. Karnavas M. G. /2003/: ‘’Creating the Legal Framework of the Brčko Distict of Bosnia and Herzegovina’’, American Journal of International Law, Vol. 97, pp. 111- 123 Касезе A. /2005/: Међународно кривично право, Београдски центар за људска права, Београд Keeffe, Landis & Shaad /1950/: ’’Sense and Nonsense about Judicial Notice’’, Stanford Law Review Vol. 2., pp. 664- 690 Kirhner F, Karl М. (eds.) /2004/: Rečnik filozofskih pojmova, BIGZ, Beograd. Лазин Ђ. /1985/: In dubio pro reo» у кривичном поступку, Научна књига, Београд Langer M. /2004/: ‘’From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure’’, Harvard International Law Journal, Vol. 45, n. 1, pp. 1-64 /2006/: ''The Rise of Managerial Judging in International Criminal Law''American Journal of Comparative Law, Vol. 53., pp. 835-909 Larkin M.A. /1994/:’’Judicial Notice’’, (Update by Herasimchuk C.C.), Houston Law Review Vol.30, pp. 193- 239 /1993/: Presumptions, Houston Law Review, Vol 30, pp. 241-280 Lee R. (ed.) /1999/: The ICC-The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, The Hague Лукић Р. /1995/: Методологија права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд /1995/: Систем филозофије права, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд Мајић М. /2011/: ''Чињенични идентите пресуде и оптужбе: преиспитивање граница дозвољеног одступања'', Билтен Врховног Касационог Суда, Бр. 2/2011, стр. 85-105 Mamiya R. /2007/: “Taking Judicial Notice Genocide? The Problematic Law and Policy of the Karemera Decision” Wisconsin International Law Journal Vol. 25, No. 1, pp. 1-22. Марковић Б. /1921/: О доказима у кривичном поступку, друго издање, Београд /1937/: Уџбеник судског кривичног поступка Краљевине Југославије, Београд Маркс К. /1947/: Тезе о Фојербаху, Загреб Marshall G. /1990/: ''Provisional Concepts and Definitions of Fact'', Law and Philosophy, Vol. 18, No. 5, pp. 447-460 McBaine J. P. /1944/: ’’Burden of Proof: Degrees of Belief’’, California Law Review, Vol. 32, pp. 242- 268 МcCormick /1992/: McCormick on Evidence, West Publishing: St. Aul, Minn. 4 ed. McNaughton J. T. /1955/: ''Burden of Production of Evidence: A Function of a Burden of Persuasion'', Harvard Law Review, Vol. 68, No. 8, pp. 1382-1391 369 /1961/:’’Judicial Notice- Excerpts Relating to the Morgan- Wigmore Controvesrsy’’, Vanderbilt Law Review Vol. 14, No. 779, pp. 779- 806 Morawski L. /1999/:’’Law, Fact and Legal Language’’, Law and Philosophy, Vol. 18, No. 5, pp. 461-473 Morgan E. M. /1933/: ''Instructing the Jury Upon Presumptions and Burden of Proof '', Harvard Law Review, Vol. 47, No. 1, pp. 59-83 /1944/: ''Judicial Notice'', Harvard Law Review No. 57, pp. 269-294 Muha M. /1938/: Činjenična utvrđenja i pravna ocjena, Napredak, Pančevo Novosel D., Rašo M., Burić Z. /2010/: ‘’Razgraničenje kaznenih djela i prekršaja u svjetlu presude Evropskog suda za ljudska prava u predmetu Maresti protiv Hrvatske’’, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb), vol. 17, broj 2/2010, str. 785-812 Новоселац П. , Нацрт предлога Казненог закона, Загреб, 2011, доступно на: www.pravo.unizg.hr/_download/repository/2011-04-05_Nacrt_kz.doc Nokes G. D. /1958/: ‘’The Limits of Judicial Notice’’ The Law Quarterly Review, Vol. 74, pp. 59-75 Ovey C., White R.C.A. /2006/: The European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Oxford University Press Onstott C. /2007/: ‘’Judicial Notice and the Law’s "Scientific" Search for Truth’’, Akron Law Review, vol. 40, pp. 465-491 Orfield L.B. /1963/: ’’Judicial Notice in Federal Criminal Procedure’’, Fordham Law Review, Volume 33, Issue 3, pp. 503- 518 Paciocco D.M. /1998/: ’’Judicial Notice in Criminal Cases: Potential and Pitfalls’’, Criminal Law Quarterly, Vol. 40, pp. 35-68 Pardo M. S. /2005/: ''The Field of Evidence and the Filed of Knowledge'', Law and Philosophy, Vol. 4, No. 4, pp. 321-392 Перелман Х. /1983/: Право, морал, филозофија, Нолит, Београд Петровић Г. /1977/: ''Tеорија коресподенције и теорија евиденције'', Филозофске студије, вол. 9, стр. 3-92 Познић Б. /1987/: Грађанско процесно право, X издање, Савремена администрација, Београд /2009/: Коментар Закона о парничном поступку, Службени гласник, Београд Поповић Д. /2012/: Европско право људских права, Службени гласник, Београд Robert A. C., Stidham R., Manning K. L. /2007/: Judicial Process in America, Seventh edition, CQ Press, Washington DC Roberts P., Zuckerman R. /2010/: Criminal Evidence, 2nd ed., Oxford University Press Rothstein P. F. /1973/: The Proposed Amendments to the Federal Rules of Evidence, Georgetown University Law Center, рр. 125-173 Rothstein P.F., Reader M.S., Crump D. /2007/: Evidence, Thompson West Roxin C. /2006/: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen- Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Verlag C. H. Munchen /2010/:’’O eventualnom umišljaju’’, Crimen, br.1/2010, str. 5-17. 370 Saltzburg S.A., Capra D.J. /2004/: American Criminal Procedure, Seventh Edition, Thomson West Edition. Safferling C.J.M. /2001/: Towards and international criminal procedure, Oxford University Press Solan M. L. /1999/: ’Refocusing the Burden of Proof in Criminal Cases: Some Doubt about Reasonable Doubt'', Texas Law Review, Vol. 78, No. 105, pp. 105-148 Spencer /2010/: Evidence Law, Oxford University Press Срзентић Н., Стајић A., Лазаревић Љ. /1996/: Кривично право Југославије, Савремена администрација, Београд Stewart J.G. /2003/: ’’Judicial Notice in International Criminal Law: A Reconciliation of Potential, Peril and Precedent’’, International Criminal Law Review, No. 3, pp. 245- 274 Стојановић З. /2005/: Кривично право-општи део, 11 издање, Правна књига, Београд /2006/: Коментар Кривичног Законика, Службени Гласник, Београд Suffling C.E. /1977/: ’’Judicial notice’’, Mississippi Law Journal, No. 48, pp. 919- 934 Schuetz, Janice E. /1999/: The O. J. Simpson Trials: Rhetoric, Media, and the Law, Southern Illinois University Press Trechsel S. /2006/: Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, Oxford Трива С., Белајец В., Дика М. /1986/: Грађанско парнично процесно право, Загреб Triffterer O. /1999/: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden Turner D. J. /1984/: ’’Judicial Notice and Federal Rule of Evidence 201- A Rule Ready for Change’’, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 45, pp. 181- 207 Thayer J. B. /1890/:’’The Burden of Proof’’, Harvard Law Review, Vol. 4, No. 2, pp. 45-70 /1890/:’’Judicial Notice and the Law of Evidence’’, Harvard Law Review, Vol. 3, No. 7, pp. 285-312 /1898/: Preliminary Treatise on evidence at Common Law, Little, Brown and Сompany, , reprint by Rothman Reprints Inc. New York: Augustus M. Kelly, Publishers in 1969 Twining W. /1983/: Facts in Law, Wiesbaden: Franz Steiner /2006/: Rethinking Evidence, Cambridge University Press Uzelac A. /1997/: Istina u sudskom postupku, Pravni fakultet, Zagreb /1998/: Teret dokazivanja, Pravni fakultet, Zagreb Frank J. /1973/: Courts on Trial- Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, New Jersey Hans-Heinrich J. /1970/: ’’Principles of German Criminal Procedure in Comparsion with American Law’’, Virginia Law Review, Vol. 56, No 2, pp. 239-253 Christie G. C., Kenneth A. P. /1970/: ’’Presumptions and Assumptions in the Criminal Law: Another View’’, Duke Law Journal, Vol. 919, pp. 919- 942 371 Cross & Tapper /1995/: On Evidence, VIII edition, London Шешић Б. /1962/: Логика и научна методологија, друго издање, Београд Шкулић М. /2005/: Међународни кривични суд- надлежност и поступак, Досије, Београд /2007/: Kоментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд /2009/: Кривично процесно право, Правни факултет, Београд /2011/: Коментар Законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд Шкулић М. и Илић Г. /2012/: Нови Законик о кривичном поступку Србије- Реформа у стилу један корак напред- два корака назад, Београд Quintal A. L. /1998/: ''Rule 61: The ‘Voice of the Victims’ Screams Out for Justice'', Columbia Journal of Transnational Law, n. 36, pp. 723-743 Wald P.M. /2001/: ’’The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia Comes of Age: Some Observations on Day-To-Day Dilemmas of an International Court’’, Journal of Law & Policy, Vol. 5, pp. 87-118 Weigend T. /2011/: ''Should we Search for Truth and Who Should Do It?'', North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation, n. 36/2011, pp. 389- 415 Wigmore J.H. /1940/: Evidence, 3d ed. Little, Brown and Company Wiegand W. /1991/: The Reception of American Law in Europe, The American Journal of Comparative Law, Volume XXXIX, n. 2/1991, pp. 227- 248 372 ПРАВНИ ИЗВОРИ Домаће право Устав Републике Србије (''Службени гласник РС'', бр. 98/2006) Законик о кривичном поступку (''Службени лист СРЈ'', бр. 70/01 и 68/02 и ''Службени гласник РС'', бр. 58/2004, 85/2005, 115/2005, 49/2007, 72/2009 и 76/2010.) Законик о кривичном поступку (''Службени гласник РС'', бр. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013 и 45/2013.) Законик о парничном поступку ("Службени лист СФРЈ " број 4/77, 36/77, 6/80, 36/80, 43/82, 72/82, 69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90, 35/91, 27/92, 31/93, 24/94, 12/98, 15/98 и 3/02.) Законик о парничном поступку ("Службени гласник РС" број 125/04) Закон о прекршајима (''Службени гласник РС'', бр. 65/2013) Закон о ратификацији Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (''Службени лист СЦГ- Међународни уговори, бр. 9/2003) Кривични законик Републике Србије (''Службени гласник РС'', бр. 85/2005, 88/2005, 107/2005, 72/2009, 111/2009 и 121/2012) Упоредно право Закон о кривичном поступку Босне и Херцеговине (''Службени гласник БиХ'' бр. 03/03, 32/03, 36/03, 26/04, 63/04, 13/05, 48/05, 46/06, 76/06, 29/07, 32/07, 53/07, 76/07, 15/08, 58/08, 12/09, 16/09, 93/09, 72/13) Закон о казненом поступку Републике Хрватске (''Народне Новине'' бр. 152/08, 76/09, 80/11, 121/11 и 143/12 Законик о кривичном поступку Црне Горе (''Службени лист Црне Горе'', бр. 57/09) Закон о уступању предмета са МКСЈ-а Канцеларији тужилаштва БиХ и коришћење доказа прикупљених од стране МКСЈ-а у поступцима пред Судом БиХ (''Службени гласник БиХ'', бр. 61/04, 46/06, 53/06, 76/06). Федерална правила доказивања САД-а (Federal Rules of Evidence) доступна на: http://www.uscourts.gov/uscourts/rules/rules-evidence.pdf Федерална правила кривичног поступка САД-a (Federal Rules of Criminal Procedure) доступна на: http://www.uscourts.gov/uscourts/RulesAndPolicies/rules/2010%20Rules/Crimi nal%20Procedure.pdf Међународни извори Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms), доступна на: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf Статут Међународног кривичног суда (Rome Statute of the International Criminal Court, U.N. Doc. A/CONF.183/9), доступнo на: http://legal.un.org/icc/statute/romefra.htm 373 Правила поступка и извођења доказа Међународног кривичног суда (International Criminal Court, Rules of Procedure and Evidence, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000)., доступнo на: http://www.icc- cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/official%20journal/Docu ments/RulesProcedureEvidenceEng.pdf Статут Међународног кривичног Трибинала за бившу Југославију (Statute of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, U.N. Doc. S/25704 at 36, annex (1993) and S/25704/Add.1 (1993), adopted by Security Council on 25 May 1993, U.N. Doc. S/RES/827 (1993)., доступнo на: http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf Правила поступка и извођења доказа Међународног кривичног Трибунала за бившу Југославију (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Rules of Procedure and Evidence, U.N. Doc. IT/32/Rev.7 (1996), entered into force 14 March 1994), доступно на: http://www.icls.de/dokumente/icty_rules.pdf Статут Међународног кривичног Трибинала за Руанду (Statute of the International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda, Adopted by Security Council resolution 955 (1994) of 8 November 1994 amended by Security Council resolutions 1165 (1998) of 30 April 1998 , 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002 and 1431 (2002) of 14 August 2002), доступно на: http://www.unictr.org/Portals/0/English%5CLegal%5CStatute%5C2010.pdf Правила поступка и извођења доказа Међународног кривичног Трибунала за Руанду (International Criminal Tribunal for Rwanda, Rules of Procedure and Evidence, U.N. Doc. ITR/3/REV.1 (1995), 29 June 1995.), доступно на: http://www.unictr.org/Portals/0/English%5CLegal%5CEvidance%5CEnglish%5C 050796e.pdf 374 ИЗВОРИ СУДСКЕ ПРАКСЕ Домаћа пракса Симић И. и Трешњев А., Збирка судских одлука из кривичноправне материје - седма књига, Службени гласник, Београд, 2006. Симић И. и Трешњев А., Збирка судских одлука из кривичноправне материје - осма књига, Службени гласник, Београд, 2008. Билтен судске праксе Врховног суда Србије, бр. 2, Београд, 2003 Билтен судске праксе Врховног суда Србије, бр. 1, Београд, 2004 Билтен судске праксе Врховног суда Србије, бр. 3, Београд, 2005 Билтен судске праксе Врховног суда Србије, бр. 4, Београд, 2007 Билтен судске праксе Врховног касационог суда, бр. 1, Београд, 2011 Билтен судске праксе Врховног касационог Суда, бр. 2, Београд, 2011 Билтен Апелационог суда у Београду, бр. 1, Београд, 2010 Билтен Апелационог суда у Крагујевцу, 1/2011 Билтен Апелационог суда у Крагујевцу, бр. 2/2011 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 65, Београд, 2005 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 68, Београд, 2005 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 69, Београд, 2005 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 71, Београд, 2006 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 76, Београд, 2007 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 77, Београд, 2008 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 78/, Београд, 2008 Билтен Окружног суда у Београду, бр. 79, Београд, 2009 Билтен Вишег суда у Београду бр. 1, Београд, 2011 Билтен Вишег суда у Београду, бр. 82, Београд, 2012 Билтен Вишег суда у Крагујевцу, број 3/2012 Paragraf Lex, електронска правна база Пракса Европског суда за заштиту људских права и основних слобода: Доступна на: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60713 Пракса Међународног кривичног Трибунала за бившу Југославију: Доступна на: http://icr.icty.org/default.aspx Пракса Међународног кривичног Трибунала за Руанду: Доступна на: http://www.unictr.org/ Пракса Суда Босне и Херцеговине: Доступне на: http://www.sudbih.gov.ba/ БИОГРАФИЈА АУТОРА Вања Бајовић je рођена 31. децембра 1978. године у Краљеву. У Београду је завршила основну школу «Никола Тесла» и Трећу београдску гимназију. Правни факултет Универзитета у Београду уписала је школске 1997/98. године и на њему дипломирала 2002. године, са општом просечном оценом 9,61. Током студија била је стипендиста Републичке фондације за развој науке и уметности, прималац једнократне стипендије Краљевине Норвешке, четири пута награђивана од стране Правног факултета за изузетне резултате током студија, и победник такмичења у беседништву, у категорији задате теме. Школске 2002/2003 године завршила је Мастер студије на Универзитету у Болоњи, а диплома је нострификована као диплома магистарских студија на Факултету политичких наука Универзитета у Београду. На Правном факултету Универзитета у Београду је магистрирала 2008. године, одбранивши са одликом Магистарски рад под називом «Споразум о признању кривице». Радила је као судијски приправник у Другом општинском суду у Београду, а од октобра 2005. године ради као асистент на Правном факултету Универзитета у Београду, на предмету кривично процесно право. Летњи семестар школске 2009. године провела је на Универзитету у Њујорку (Brooklin Law School), као стипендиста Бироа за образовање и културу владе САД-а, у оквиру ЈФДП програма. Секретар је редакције часописа ''Архив за правне и друштвене науке'' и лектор часописа за кривичне науке ''CRIMEN''. Аутор је монографије Споразум о признању кривице- упоредно-правни приказ (Правни факултет, Београд, 2009.), и више десетина научних радова. У раду се служи енглеским и италијанским језиком.