УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ Огњен Б. Вујовић РИМСКИ ДЕЛИКТ FURTUM У СТАРОМ И КЛАСИЧНОМ ПРАВУ докторска дисертација Београд, 2013. UNIVERSITY OF BELGRADE FACULTY OF LAW Ognjen B. Vujović ROMAN TORT FURTUM IN ANCIENT AND CLASSICAL LAW Doctoral Dissertation Belgrade, 2013. ПОДАЦИ О МЕНТОРУ И ЧЛАНОВИМА КОМИСИЈЕ Титула Име и презиме Звање Назив универзитета и факултета/института Ментор доктор правних наука Мирослав Милошевић ванредни професор Универзитет у Београду Правни факултет Члан Комисије доктор правних наука Мила Јовановић редовни професор у пензији Универзитет у Нишу Правни факултет Члан Комисије доктор правних наука Жика Бујуклић ванредни професор Универзитет у Београду Правни факултет Члан Комисије доктор правних наука Милена Полојац ванредни професор Универзитет у Београду Правни факултет дан месец година Датум одбране ПОДАЦИ О ДОКТОРСКОЈ ДИСЕРТАЦИЈИ Наслов РИМСКИ ДЕЛИКТ FURTUM У СТАРОМ докторске И КЛАСИЧНОМ ПРАВУ дисеретације Резиме Након недефинасног фуртума у Закону XII таблица, пред истра- живачем се јавља његово широко одређење у класичном периоду. Реч furtum се најчешће преводи као крађа. Данас, у свим прав- ним системима, крађа представља кривично дело. Њен опсег, ипак, значајно одступа од римског приватног деликта furtum. Овај је неу- поредиво шири. Фуртум се прилично разликује и од деликта крађе у античкој Грчкој. Приликом истраживања је било нужно почети од решавања питања односа фуртума и додирних појава, као што су својина, др- жавина и bona fides, мотиви, кривица и њени облици. Тражен је од- говор на питања настанка и развоја два настарија деликта, фуртума и инјурије. Инјурија је на почетку била знак противправности и пракримен. Како се римско друштво развијало из ње су постепено издвајани посебни деликти. Фуртум се не издваја из пракримена. Он настаје врло рано и потпуно независно од инјурије. Смртна каз- на након манифестног фуртума говори у прилог тога да у почетку није могло бити личне својине. Постојала је само апсолутна своји- на. Манифестни фуртум је пре Закона XII таблица био једини об- лик фуртума. Овај Закон успоставља разлику између манифестног и неманифестног фуртума. Она се, макар терминолошки, одржала до краја римске историје. Међутим, постепено су створени услови за укидање тог дуализма. Иако је опстала терминолошка разлика, суштинске више није било. То је зато што је место почињења дели- кта изгубило на значају. Како се друштво развијало тако, код фур- тума, у први план почиње да избија заштићени имовински интерес поводом покретне телесне ствари, науштрб светости дома чији је припадак била та ствар. Фуртум само прати формирање приватне својине. Не узрокује је, нити је то обратно случај. Први фуртум и прва инјурија се складно надопуњују – једна установа штити власт над робовима и лицима alieni iuris (припадницима породице), а друга власт над осталим, у сваком случају мање вредним покретним стварима (припацима дома). Сви ови покретни предмети одговорности су, у то време, у чисто имовинском смислу, мање вредни од земљишта, пашњака и шума, који су још увек под врховном влашћу ширих колектива – рода и племена. Првобитно није могло бити доминације процесног над мате- ријалним правом, већ је процес био подређен заштићеним вред- ностима. Доказивање ове хипотезе је довело до закључка да тек касније настаје неманифестни фуртум као угрожавање несумњиво релативних вредности. Тек неманифестни фуртум може да се од- реди као крађа. Потом се постепено мења и природа манифестног фуртума. Неманифестна крађа је настала, у једном тренутку, када је процес, који је био мотивисан потребом за индивидуализацијом кривице и одговорности, узео маха. Та индивидуализација је већ започела код манифестног фуртума. Међутим, код неманифестног фуртума је та потреба израженија, јер је неизвесније питање ко је заправо прекршилац. Током истраживања је предложен другачији изглед и другачији редослед одредби Закона XII таблица које говоре о фуртуму. Оно што се са фуртумом дешавало у преткласичном праву може да се посматра као транзиција од старе ка класичној регулацији – од старе ка класичној одговорности. У преткласичном праву питање места где је фуртум почињен више нема великог значаја. Настаје тенденција да се сваки фуртум посматра као неманифестни фуртум. У овом периоду, област манифестног фуртума, по природи ствари, није могла да буде предмет неког динамичнијег развоја. Било је потребно детаљније анализирати и однос одржаја и фур- тума. Ово питање игра пресудну улогу у транзицији од преткласич- ног ка класичном фуртуму. Тај проблем своју кулминацију налази у нејасном односу између Закона XII таблица и Lex Atinia, закона из другог, или трећег века пре Христа. Код неманифестног фурту- ма преткласичног права је битније питање постојања, или непос- тојања правног основа (и сагласности власника) – концепт објек- тивне жртве, насупрот претходно важећем концепту објективног кривца – питању фактичке контроле и савесности, или кривице починиоца. Све је то доказ да правила о неманифестном фуртуму допуњују правила о одржају и обратно. Правила о одржају настају као посредна последица настанка неманифестног фуртума. У класичном периоду су идентификована два кључна елемен- та фуртума: објективни, или contrectatio и субјективном, или invito domini, или, како се понекад наводи, animus furandi, или animus lucri faciendi. Фраза lucri faciendi gratia, исто као и fraudulosa, је потребна као део дефиниције фуртума. То је зато што се, да нема ове фразе, фуртум не би могао разликовати од деликта оштећења туђе имо- вине. Она се потпуно уклапа у схватање фуртума, које је присутно барем од времена доношења Аквилијевог закона. Пре класичног периода је физички акт који се састоји у неовла- шћеном долажењу у додир са неком ствари био неопходан за кон- ституисање фуртума. Тако је остало и у класичном праву. Фуртум је присутан увек када неко без адекватног правног основа, или, пак, супротно њему долази у додир са туђом ствари. Потребно је само да ствар није оштећена, јер се сврха фуртума увек огледа у наме- ри за противправним стицањем имовинске користи. При том није битно колики је износ те користи, ни да ли је извршилац стицао непосредну, или посредну имовинску корист из украдене ствари. Обрађивано је и питање саучесништва код фуртума. Тек у кла- сичном праву може бити речи о одговорности саучесника који нису саизвршиоци. Зато се преко овог питања прелама суштински различито схватање фуртума од оног које је присутно у преткла- сичном праву. Речено је како тамо постоји неправо саучесништво. Римско класично право донекле разликује саучесника од непо- средног лопова. Не по санкцији, већ по условима за њихову одго- ворност. Тако је фур онај ко испољава намеру за противрправним присвајањем непосредне имовинске користи, а саучесник (онај који није саизвршилац) тежи посредној имовинској користи. У преткла- сичном праву пак још увек нема саучесника, јер је посредно под- ређено непосредном – објективни кривац је подређен објективној жртви. Неправо саучесништво преткласичног права је окаракте- рисано као манифестни фуртум. Саучесништво класичног права је један од облика неманифестног фуртума. Правно разликовање између саучесника и непосредног лопова у суштини није постојало никада – ни у преткласичном, ни у класич- ном праву. Зато се каже да римско право, не познаје саучесништво у правом смислу те речи. Оно никада у првом плану није имало радњу деликта фуртум, већ је то било или место, или потреба заштите жртве, или последица овог деликта. Тек последица (која добија на значају у класичном праву) ствара услове за појаву условног саучесништва. До наведених резултата се дошло уз помоћ изуетно обимног ме- тодолошког апарата. Поред историјског метода и правних метода, као што су нормативни и упоредни (упоређивана су поједина пра- вила римског права и њихови пандани у античком грчком праву и правним обичајима старозаветних народа), коришћени су линг- вистички метод, антрополошка и социолошка методологија. Кључне furtum, инјурија, furtum manifestum и furtum nec manifestum, речи contrectatio, animus furandi, одржај, неправо саучесништво, условно саучесништво, објективни кривац, објективна жртва. Научна Правне науке област Ужа научна Правна историја област УДК 347.5.05(37)(091)(043.3) 347.42.05(37)(091)(043.3) DATA ON DOCTORAL DISSERTATION Title of ROMAN TORT FURTUM IN ANCIENT doctoral AND CLASSICAL LAW dissertation Summary After the undefined furtum in Law of the Twelve Tables, the re- searcher is faced with its broad definition in the classical period. Word furtum is commonly translated as theft. Today, in all jurisdic- tions theft represents a crime. Its scope, however, differs significantly from the Roman private tort furtum. This one is much broader. Furtum is quite different from the tort of theft in ancient Greece. During the research it was necessary to begin with resolving the is- sues of relationships between furtum and common phenomena, such as property, possession, and bona fides, motives, guilt, and its forms. It is sought the answer to the question of the origin and development of the two oldest torts, furtum and iniuria. Iniuria was originally a sign of un- lawfulness and pra-crimen. As Roman society was developing, specific torts are gradually being emerged from iniuria. Furtum is not excluded from the pra-crimen. It occurs very early and completely independently of iniuria. The death penalty in the case of the manifest furtum sup- ports the fact that in the beginning there could not be personal prop- erty. Only absolute property existed. Manifest furtum, before the Law of the Twelve Tables, was the only furtum. This Act establishes a dis- tinction between manifest and non-manifest furtum. That distinction, at least terminologically, was held until the end of the Roman history. Nevertheless, there have been gradually created conditions for the abol- ishing of this dualism. Although terminological difference survived, there were no substantial ones. This is because a place of tort commit was diminished. As well as society develops with furtum, in the fore- ground begins to emerge protection of property interest regarding the movable thing, at the expense of holiness of home whose member was the mentioned thing. Furtum just follows the formation of private property. It neither causes it nor vice versa. The first furtum and the first iniuria are harmo- niously complementing each other – iniuria protects power over slaves and alieni iuris persons (family members), and furtum authority over the other, in each case less valuable movables (appurtenances of home). All these movable objects of responsibility are, at that time, in pure terms of property, less valuable than land, pastures and forests, which are still under the suzerainty of the wider teams (collectivises) – gender and tribe. Originally, there could not be the fact that process dominated over the substantive law, but the process was subordinated to the protected values. The proof of this hypothesis has led to the conclusion that fur- tum nec manifestum emerges only later as the endangering of certainly relative values. Only that furtum can be defined as theft. Afterwards, the nature of furtum manifestum is gradually changed. Non-manifest theft occurred, at the time when the process, which was motivated by the need for individualization of guilt and responsibility, gained momen- tum. The individualization has already started with the furtum manifes- tum. However, in furtum nec manifestum that need is more pronounced, because it is uncertain the question of who is actually the offender. During the research, it is proposed different look and a different se- quence of the provisions of Twelve Tables speaking about furtum. What was being happened with the furtum in Pre-classical law may be seen as the transition from the old to the classical regulation – from the old to the classical liability. The question where furtum was commit- ted in Pre-classical law is not to be of greater importance. It is appearing the tendency that each furtum is seen as non- manifest furtum. In this period, the area of manifest furtum, by nature of things, could not be subject of a dynamic development. It is necessary to analyse the relationship between furtum and pos- session more thoroughly. This issue plays a crucial role in the transition from Pre-classical to classical furtum. That problem takes its culmina- tion in the vague relation between the Law of the Twelve Tables and Lex Atinia, the law from the second or the third century BC. In Pre-classical non-manifest furtum the issue of the existence or non-existence of a legal basis (and the owner’s consent) is more important – the concept of objective victim, as opposed to the previously prevailing concept of objective culprit – the actual control and conscientiousness, or the guilt of the perpetrator. All this represents the evidence that the rules of non- manifest furtum complement the ones on adverse possession and vice versa. Rules on adverse possession arise as an indirect consequence of the occurrence of non- manifest furtum. In the classical period two key elements of furtum are identified: objective, or contrectatio and subjective, invito domini, or, as is some- times stated, animus furandi, or animus lucri faciendi. The phrase lucri faciendi gratia, as well as fraudulosa, is required as part of the definition of furtum. This is because if there were not this phrase, furtum could not differ from tort damages of someone else’s property. It completely fits in the understanding of furtum, which has at least been present since the adoption of lex Aquilia. Before the classical period, physical act that consists of an unauthor- ized arriving into contact with something was necessary to constitute fur- tum. And it was like that in the classic furtum. Furtum is always present when someone, without an adequate legal basis or otherwise, comes into contact with someone else’s thing. It is only necessary the thing should not be damaged, because the purpose of furtum is always reflected in the intention of unlawful material gain acquire. So, it is neither important which is the amount of that benefit nor whether the perpetrator gained direct or indirect economic benefit from the stolen items. The issue of complicity and furtum was also studied. Only in the classical law the accomplice liability that is not to be perpetrators can be discussed. Therefore, over this issue it is reflected substantially dif- ferent understanding of furtum than the one present in the Pre-clas- sical law. It is said that there exists quasi complicity. Classical Roman law somewhat makes difference between accomplices from immediate thieves, not as per sanction, but as per the conditions for responsibil- ity. So, fur is the one who manifests intent to (iniuria) misappropria- tion of immediate proceeds, and an accomplice (the one who is not an accomplice) tends toward indirect proceeds. The Pre-classical law still does not know the term of accomplice, because the indirect one was subordinated to the immediate one – the objective culprit was subor- dinated to the objective victim. Quasi complicity of Pre-classical law is characterized as the manifest furtum. Complicity of classical law is a form of non-manifest furtum. The legal distinction between direct accomplices from immediate thieves basically never existed – neither in the Pre-classical nor in the classical law. Therefore, it is said that the Roman law does not recognize complicity in the true sense of the word. It has never had in the fore- ground furtum tort action, but it was either place or the need to protect the victim, or the consequences of this tort. Only consequence (which gets its importance in the classical law) creates conditions for the emer- gence of conditional complicity. The mention results were reached by means of abundant methologi- cal research. Beside historical metode and legal method as well, sach as normative and comperative ones (same rules were been compared of the Roman law and their peers in antique greek law, and legal customs of the Old Testament Peopels), linguistic, anthropological and sociological method were also used. Key words furtum, iniuria, furtum manifestum and furtum nec manifestum, con- trectatio, animus furandi, adverse possession, quasi complicity, conditional complicity, objective culprit, objective victim. Scientific Legal Sciences field Narrow Legal History scientific field UDC 347.5.05(37)(091)(043.3) 347.42.05(37)(091)(043.3) С А Д Р Ж А Ј 1. УВОД . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1. Етимологија речи furtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.2. Како доћи до дефиниције . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.3. Основна питања деликта фуртум . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. РАЗЛИКА ИЗМЕЂУ РИМСКОГ ФУРТУМА И САВРЕМЕНОГ КРИВИЧНОГ ДЕЛА КРАЂЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. ФУРТУМ ПРЕ ЗАКОНА XII ТАБЛИЦА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 3.1. Два најстарија деликта и основне тенденције њиховог кретања . . . . . . . . . 10 3.2. Друга претходна питања . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3.2.1. Својина и фуртум . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3.2.2. Архаична виндикација и фуртум (проблем супротности манифестног и релативног) . . . . . . . . . . . . . . . 24 3.2.3. Секуларизација, противправно виндицирање и фуртум – и o теорији Казера . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.3. Шта се може закључити о предмету фуртума у архаичном праву? . . . . . . . 39 4. МЕЂУПИТАЊЕ (Однос материјалног и процесног права и о схватањима Алана Вотсона) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. ФУРТУМ У ЗАКОНУ ХII ТАБЛИЦА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 5.1. Извори о фуртуму и претрагама . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 5.2. Lance et licio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5.2.1. Питања која отвара древна претрага просторија осумњиченог . . . . 61 5.2.2. Друштвени услови у којима је настала претрага lance et licium . . . . . 67 5.2.2.1. О објашњењима Дејвида Даубеа . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5.2.3. Сврха поступка lance et licium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5.2.4. Карактер поступка lance et licium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 5.2.5. Ритуализована и неритуализована претрага – сличности и разлике . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 5.2.5.1. Клетва и претрага . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5.2.5.2. Клетва, претходна сагласност на казну и индивидуална одговорност . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 5.2.5.3. Предмет фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 5.3. Проблем сведока и furtum manifestum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 5.3.1. Тип одговорности и сведоци . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116 5.4. Furtum conceptum и furtum oblatum (Имовинска одговорност и питање кривице) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 5.4.1. Након претраге са lanx et licium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 5.5. Furtum manifestum и furtum nec manifestum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 5.5.1. Разлози разликовања (поново) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 5.5.2. Furtum manifestum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 5.5.2.1. Природни и не-природни манифестни фуртум . . . . . . . . . .146 5.5.2.2. Санкција и манифестни фуртум . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 5.5.2.3. Радња и кривица код манифестног фуртума . . . . . . . . . . . . .160 5.5.2.4. Сужење категорије манифестног фуртума . . . . . . . . . . . . . . .162 5.5.2.5. Како се дошло до неманифестног фуртума . . . . . . . . . . . . . .164 5.5.3. Furtum nec manifestum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 6. ЗАКЉУЧАК – ФУРТУМ ПРЕ И У ВРЕМЕ ДОНОШЕЊА ЗАКОНА XII ТАБЛИЦА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178 7. ОДГОВОРНОСТ И КРИВИЦА: ОД ФУРТУМА ДО АКВИЛИЈЕВОГ ЗАКОНА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 7.1. Спољна и унутрашња одговорност . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 8. ФУРТУМ У ПРЕТКЛАСИЧНОМ ПРАВУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189 8.1. Радна дефиниција преткласичног фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 8.2. Основне тенденције у развоју фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 8.3. Одржај и фуртум . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 8.3.1. Разлог и услови за доношење lex Atinia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 8.3.2. Одржај, одржај закопаног блага и преткласични фуртум . . . . . . . . .230 8.3.3. Још једном – проблем односа Закона XII таблица и Атинијевог закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 8.4. Неманифестни фурту предкласичног права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 8.5. Истраживачки приступ и његово оправдање . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 8.6. Елементи за дефиницију преткласичног фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 9. ФУРТУМ У КЛАСИЧНОМ ПРАВУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 9.1. Извори . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 9.2. Contrectatio и класични фуртум . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 9.2.1. Контекст појма contrectatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .267 9.3. Субјективни елемент фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 9.3.1. Елемент lucri faciendi gratia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 9.4. Однос између објективног и субјективног елемента фуртума . . . . . . . . .288 9.4.1. Радња деликта фуртум и проблем саучесништва . . . . . . . . . . . . . . .298 9.4.2. Проблем саучесништва . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 9.5. Елементи за класичу дефиницију фуртума . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 10. ТЕНДЕНИЦИЈЕ – ОД ПРЕТКЛАСИЧНОГ КА КЛАСИЧНОМ ФУРТУМУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 11. ПРЕДМЕТ ФУРТУМА И ЊЕГОВ ЗНАЧАЈ У КЛАСИЧНОМ ПРАВУ . . . . . . .334 12. ACTIO FURTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 12.1. Тужба и остала процесна средства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351 13. НА ПОЧЕТКУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .356 Извори и литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 Биографија . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 Изјава о ауторству . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 Изјава o истоветности штампане и електронске верзије докторског рада . . . . . .371 Изјава о коришћењу . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372 11. УВОД Често се истиче како су фуртум и инјурија два најстарија римска деликта. Пр- вим је угрожавана имовина, а другим, пре свега, тело римског грађанина. Поред тога, опстали су колико и само право које их је изнедрило. Током дуге еволуције ове деликте су задесиле бројне модификације. Након њих, први и даље штити имовину, а други телесни и морални интегритет. Ово је опште мишљење теоретичара. Оно уме да сугерише да баш ставови око којих нема спора завређују преиспитивање и мењање. Имајући у виду колико-толико поуздане извештаје римских правника који се односе на досад, у изворима, најраније доступну фазу у развоју деликта фуртум (Tab. VIII 12 до Tab. VIII 17)1, чини се да се, већ на први поглед, може закључити да он у почетку није био само, па ни претежно, деликт имовинске природе. Тако нешто се не може рећи за инјурију која је од почетка, па доста дуго, прекршај претежно телесног интегритета. Пошто и закључивање „на први поглед“ може и те како да превари, онда је потребно да се претпоставка, која се тиче фуртума, провери. Фуртум је деликт хиљадугодишње историје, па је потребно да излагање о њему прати уобичајену периодизацију развоја римског права. Зато ће посебна пажња бити посвећена облицима и карактеру овог деликта у архаичном, преткласичном и кла- сичном праву. Архаичним се сматра право пре и у време доношења Закона XII таб- лица. Управо у том периоду се јављају извесна претходна питања. Одговор на та пи- тања је од пресудне важности за било какво даље оригинално истраживање. Тако је нужно да се расправи однос фуртума и својине. Том приликом ће бити разграничен однос фуртума и инјурије као пракримена. Испитивање древних појава мора да буде 1 Вид. Carolus Georgius Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, Lipsae 1893, 31. 2пропраћено достигнућима антропологије. У сваком случају, за проучавање било ког правно-историјског феномена користи се изузетно обиман методолошки апарат. Што се древних појава тиче, све почиње и завршава се са етимологијом. 1.1. Етимологија речи furtum На почетку римског права нема дефиниције фуртума: бар је Закон XII табли- ца не нуди. Зато је, што се етимологије тиче, најзгодније поћи с краја – од следећег Павловог извештаја: Furtum a furvo, id set nigro dictum Labeo ait, quod clam et obscuro fiat et plerumque nocte: vel a fraude, ut Sabinus ait: vel a ferendo et auferendo: vel a Graeco sermone, qui furas appellant fures: immo et Graeci apo tou ferein furas dixerunt.2 Дакле, Лабеон каже да појам фуртум потиче од појма „црно, мрачно“ (id est nigro dictum) – зато што се крађа углавном дешава потајно и ноћу. Сабин тврди да она долази од речи fraudatio (превара). Осим тога, још се каже да је могуће и да долази од речи ferendo et auferendo (носити, односити), или, пак, да долази из грчког језика. Не чини се вероватним да је Римљанима требало да из грчког језика позајме реч за неовлашћено одношење туђе ствари. То је појава која прати цивилизацију од њених почетака. Не само што је прати, него је одувек изазивала најоштрију реакцију римског друштва. Ако је судити по облику речи furtum, и по радњи која се овим термином, од самих почетака, морала означавати, онда се најприхватљивијим чини објашњење које furtum изводи из речи ferendo et auferendo. Треба рећи и то да што је Павле у објашњењу даље од Лабеона, никако не мора да значи да је Лабеоново запажање, само по себи, у већем складу са условима арха- ичног Рима и карактером ондашњег језика. С друге стране, већ је истакнуто да се на први поглед може рећи да фуртум није био прекршај који претежно угрожава туђу имовину. Зато би можда могло да 2 D. 47. 2. 1. pr (Paulus libro 39 ad edictum). 3се претпостави да се он доста разликује од тадашње крађе у Грчкој. Шта је етимо- лошки корен речи furtum и које је њено значење, остаје да се коначно види када се буде решило питање архаичног карактера овог деликта. Шта о овом етимолошком проблему кажу теоретичари? Вулзли (Wolseley) истиче како је захваљујући Гелију познато да је Лабеон био страствени истраживач и неко ко се залагао за правилну употребу језика. Неки од његових етимолошких каприца (etymological crotchets, како их Вулзли назива) има- ли су озбиљне последице. Као један од таквих примера Вулзли наводи Лабеоново извлачење порекла речи possessio из pedis или sedis positio, и како на тај начин Лабе- он долази до закључка да две особе могу поседовати (држати) исту ствар уколико могу заузети исто место.3 Још снажнији закључак Вулзли проналази на примеру претпостављеног порекла речи furtum, ferendo seu auferendo. По њему, ово је довело до чврстог принципа да непокретност не може бити украдена. Како каже, складност фразе је прихваћена као диктат природног разлога.4 Из горе цитираног Павловог коментара се, пре свега, не чини да се Лабеон чврсто определио за једно такво етимолошко објашњење (ferendo seu auferendo). Павле каже да је Лабеон говорио да реч фуртум потиче од појма „црно, мрачно“ (id est nigro dictum) – зато што се крађа углавном дешава потајно и ноћу. Поред тога, и да је објашњење ferendo seu auferendo било опште усвојено, оно никако није могло да доведе до снажног принципа да непокретност не може бити украдена. О том про- блему ће бити речи на одговарајућим местима. Други романисти у вези с питањем етимологије фуртума не виде веће проб- леме. Тако Штајн (Stein) сматра да Закон XII таблица није дефинисао furtum, јер је идеја била добро уврежена. Каже да је довољно поћи од етимологије која каже да furtum потиче од речи ferre (носити, однети). Зато је јасно да се крађом сматра од- ношење туђе ствари. Штајн наводи Баклендово (Buckland) запажање да су римски правници захваљујући томе што су пред собом имали задатак да интерпретирају 3 Emerton Wolseley, „Stoic Terminology in Roman Law“, Law Quarterly Review (LQR) 3/1887, 65. 4 Ibid. 4једну једину реч, могли да начине тако широк концепт крађе који би обухватао ско- ро било коју врсту непоштења.5 Чини се да је претерана ова тврдња – да је крађа обухватала скоро било коју врсту непоштења. При том, не може се рећи да су римски правници били некакви „кабинетски правници“. Напротив, они су, пре свега, окренути практичним потре- бама, због чега се и не ослањају само на лингвистику. Поред тога, римски извори, правни и неправни, дозвољавају да се донекле проникне у дух времена из кога су норме. Приликом њиховог тумачења, треба само мало више суптилности. Такође, треба да се уђе у ширу друштвену стварност како би одговори били потпунији и тачнији. Широка етимолошка основа речи furtum навела је многе ауторе да стварају често неосноване претпоставке. 1.2. Како доћи до дефиниције Приликом дефинисања било које појаве, прво треба разјаснити саме њене по- четке. Када за то нема непосредних извора, онда се полази од оних који су времен- ски и садржински најближи. Тако је за фуртум у архаичном периоду једини најбли- жи извор реконструкција Закона XII таблица, тачније, извештаји римских писаца који су послужили за ту сврху.6 Тачно је да овај закон није дефинисао много шта, па ни furtum, али је ова реч окружена неким нормативним контекстом. Он је нека- да вишеслојан и, у сваком случају, пружа добру подлогу за дефинисање. Пошто је 5 Peter Stein, „Interpretation and Legal Reasoning in Roman Law“, Chicago-Kentucky Law Review 70/1994–1995, 1542–1543. 6 Чини се да нема бојазни да би се том приликом могло упасти у лажни еволуционизам друштве- них наука како га назива и о коме говори Леви Строс, вид. Клод Леви – Строс, Раса и историја, Раса и кутура, Београд 2011, 39 и даље. Када је историја фуртума у питању, онда је реч о једном народу и једној култури која се одликује несумњивим континуитетом у развоју и права. Због тога примена еволутивног метода може да да колико–толико поуздане одговоре. Када критикује лажни еволуционизам коме су склони многи теоретичари друштвених наука, Леви Строс каже: „Исти географски положај не мења ништа у вези са чињеницом да су се на истом тлу смењивали различити народи, који нису познавали ни марили за дело својих прет- ходника и који су доносили различита веровања, технике и стилове.“, Ibid., 46. 5овај деликт опстао током целе историје римске државе, потребно је видети и шта је преживело од првобитне идеје. Након недефинасног фуртума у Закону XII таблица, пред истраживачем се јавља његова широка дефиниција у класичном периоду. Из- међу те две тачке стоји велики период развоја. Можда би се тај временски распон, у нормативном погледу, могао назвати периодом транзиције.7 Многи теоретичари истичу како су правници, управо због првобитног непостојања дефиниције, овај деликт могли широко да тумаче. Чини се да лингвистички и нормативни метод, који иначе испољавају извесну тенденцију осамостаљивања, постепено постају врло моћни инструменти у служби било које сврхе онда када се језик издвоји из првобитног законског и друштвеног контекста. Можда би се могло рећи да се на тај начин постепено дошло до Павлове дефиниције. 1.3. Основна питања деликта фуртум Увек треба поћи од онога што код појаве која се проучава прво пада у очи. Прво, чини се да је природно рећи да furtum потиче од речи ferre (носити, однети). Тако се затим долази до питања шта се то односи, која ствар може да буде предмет фуртума? Теоретичари се углавном слажу да је то покретна ствар. Разумљиво је да се том приликом намеће питање односа овог деликта са ин- ститутом својине. Каган (Kagan) наводи како је широко прихваћено да се фуртум састоји од уг- рожавања нечије државине. Он сматра да је овде, ипак, реч о угрожавању туђег власништва, а не државине.8 7 Анализирајући примену „Веберовог modus – принципа на конфигурацију основних цивилних својинских инструмената“, Милошевић каже да новија романистика „само творевине архаичног и класичног права посматра као ‚концепте‘, док оно што се догађа у међувремену (током неколи- ко векова) има у основи динамички, прелазни карактер“, Мирослав Милошевић, „Макс Вебер и неки правни аспекти античког града“, Архив за правне и друштвене науке 4/1996, 954, фн. 17. 8 K. Kagan, „Furtum and Usufructus“, Tulane Law Review 21/1946–1947, 390–391. 6На шта је срачунато то одношење: да ли на стицање те ствари за себе, на сти- цање неке добити, или не? Дакле, питање мотива и кривице и њихових облика је још један феномен који је потребно истражити. Јасно је да је римско право већ у Закону XII таблица успоставило разлику из- међу манифестног и неманифестног фуртума. Јасно је да се она, макар терминолош- ки, одржала до краја римске историје. Поред тога, правила о фуртуму су имала великог утицаја и на неке друге прав- не феномене. Тако је, каже Пагзли (Pugsley), bona fides била релативно безначајна будући да је, иначе, стицалац покретне ствари, који је том приликом поступао mala fide, сматран лоповом.9 Дакле, по њему, након проширења фуртума у класичном праву, захтев за bona fides није имао никаквог практичног значаја. Пагзли прихвата, како каже, преовлађујуће гледиште да је bona fides уведена од стране јуриспруден- ције негде у раном другом веку пре Христа, вероватно у исто време када су проши- рена правна правила о крађи.10 9 David Pugsley, „On The Style of Paul’s and Ulpian’s Commentaries on The Edict“, Acta Juridica 1973, 187. 10 Ibid., 188. 72. РАЗЛИКА ИЗМЕЂУ РИМСКОГ ФУРТУМА И САВРЕМЕНОГ КРИВИЧНОГ ДЕЛА КРАЂЕ Када се приступа изучавању било ког проблема историјске науке, а нарочито тако далеких античких појава, једна од брига је како да се оне јасно разграниче од наизглед сличних модерних. Зато је потребно да се истакне разлика између фуртума и данашње крађе.11 У ту сврху аутори опет полазе од једне Павлове добро познате дефиниције фуртума, која се налази на самом почетку другог титулуса (који носи наслов De furtis) 47. књиге Дигеста: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve. Quod lege naturali prohibitum est admittere.12 С обзиром да је данашња наука, за разлику од римске, „оптерећена“ изричито дефинисаним појмовима, онда сваки истраживач овог деликта некако воли да почне и да заврши са овом дефиницијом. Крађа, данас, у свим правним системима представља кривично дело. Међутим, његов опсег, каже Цимерман (Zimmermann), значајно одступа од римског претка, „приватног деликта“ furtum.13 Он наводи да се тако у модерном немачком праву крађа састоји од одношења покретних ствари које припадају другоме, са намером њиховог противправног присвајања у сопствену корист. Она се ту, истиче Цимер- ман, пажљиво разликује од проневере, преваре и примања украдене имовине.14 11 Цимерман наводи да се furtum уобичајено преводи као крађа, Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, New York 1996, 922. Бурдик (Burdick), такође, истиче како је фуртум шири појам од онога што се данас сматра крађом, јер фуртум укључује и проневеру, утају (embezzelment). Било која врста физичког присвајања туђих добара, без саглас- ности власника (било у време присвајања, или накнадно) твори фуртум. Поред тога, Бурдик каже и како је зла намера, а не неки објективни преступ, била неопходни састојак овог деликта, William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, New Jersey 2007, 488. 12 D. 47. 2. 1. 3 (Paulus libro 39 ad edictum) 13 R. Zimmermann, 922. 14 Ibid. 8Као што се из ове Цимерманове напомене може приметити, према модерном немачком праву једино се могу украсти (као што се код фуртума у римском праву подразумевало да се могу однети, па тако и украсти) туђе покретне ствари.15 Римски фуртум је, ипак, много шире природе. Из приложене Павлове дефиниције је јасно да је фуртум подразумевао: неовлашћено долажење у додир16 са туђом ствари, које је преварно и срачунато на стицање неке добити, било саме ствари, или њене упо- требе, или њеног држања. Како је код нас? Кривични закон Републике Србије о кривичном делу крађе говори у окви- ру главе 21. Ту се, иначе, ради о кривичним делима против имовине.17 Поред оби- чне крађе, Закон познаје и тешку крађу; разбојничку крађу; разбојништво; утају; превару; превару у осигурању; неосновано добијање и коришћење кредита и друге погодности; ситну крађу; утају и проневеру; одузимање туђе ствари; уништење и оштећење туђе ствари; неовлашћено коришење туђег возила; изнуду; уцену; злоу- потребу поверења; зеленаштво, итд. У члану 203. у првом ставу, наводи се: „Ко туђу покретну ствар одузме другом у намери да њеним присвајањем себи или другом прибави противправну имовинску корист, казниће се новчаном казном или затво- ром до три године“. Кажњава се и за покушај крађе. Дакле, и у нашем правном систему предмет крађе могу бити само покретне ствари. С друге стране, Закон XII таблица сврстава и разбојништво у фуртум.18 Цимерман наводи да је традиционални цивилни концепт furtum био врло ши- рок, па, тако, истиче да је дефиниција фуртума коју наводе Дигеста у D. 47. 2. 1. 3. 15 Тако и Станојевић напомиње да је у римском праву био забрањен одржај отетог, а не и украденог земљишта, јер су и тада, као и сада, предмет крађе могле да буду само покретне ствари, Obrad Stanojević, Gaj i njegove Institucije, Beograd 1982, 101. фн. 12. Стојчевић, с друге стране, подвлачећи да је римски појам крађе увек био шири од савременог, наводи како је једно време furtum „обухватао и присвајање непокретних ствари – што у савре- меним правима није крађа“, Dragomir Stojčević, Rimsko obligaciono pravo, Beograd 1960, 112 фн. 30. 16 Теоретичари већином сматрају да би најближи превод речи contrectatio био „додиривање“. 17 Кривични законик – КЗ, Службени гласник РС, бр. 85/2005 88/2005 – испр., 107/2005 – испр., 72/2009 и 111/2009. 18 Tab. VIII 13: Luci ... si se telo defendit, ... endoque plorato. 9одређивала опсег овог деликта током целог осамнаестог века.19 Она обухвата сва- ки облик одношења (asportation) који, иначе, подразумева модерни немачки појам крађе, како подвлачи овај аутор.20 Како он каже, Павлова дефиниција подразумева да постоји физички контакт између лопова и украдене имовине, који се може оп- исати као contrectatio, а лопов је, при том, наступао са намером постизања против- правне користи.21 Међутим, није само Павле употребио израз contrectatio. То је учинио и Гај: Furtum autem fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.22 Дакле, овде Гај говори о томе како фуртум постоји и када неко неовлашће- но (противно власниковој вољи) додирује (contrectat) неку ствар. Овај израз (contrectatio) изазива многе недоумице. Вероватно се ради о његовом коришћењу у фигуративном смислу.23 У реконструкцијама Закона XII таблица нема израза contrectatio, а ни формуле invito domino. 19 R. Zimmermann, 922. 20 Ibid. 21 Ibid., 923 22 G. 3. 195 23 Џереми Бентам (Jeremy Bentham) каже да је contrenctare значило руковање, додиривање (to handle, to touch). Он сматра да је ова реч фигуративно коришћена и помиње Цицеронове речи Mente contrectare varias voluptates, The Works of Jeremy Bentham, now first collected; under the superintendence of his executor, John Bowring, Part IX, Edinburgh – London – Dublin 1839, 182. Чини се да би, уколи- ко би се овај израз схватио на тај начин, изостали многи спорови око његовог значења и значаја. Циљ истраживања свакако није да изостану спорови. Међутим, треба поћи од нечега чему се већина истраживача не може одупрети. У сваком случају, о природи и значају овог појма ће бити речи у оквиру истраживања немани- фестног фуртума у преткласичном и класичном праву. 10 3. ФУРТУМ ПРЕ ЗАКОНА XII ТАБЛИЦА Истраживање овог проблема полази од претпоставке да је манифестни фур- тум пре Закона дванаест таблица био једини облик фуртума. Такође, чувена претра- га lance et licio је тада била једина позната, још обичајима предака (mos maiorum), предвиђена претрага. Овде неће бити наведене одредбе Закона XII таблица које сведоче о овим појавама, нити ће бити наведени одговарајући извештаји римских писаца. Све то се налази у поглављу које говори о фуртуму у Закону XII таблица. 3.1. Два најстарија деликта и основне тенденције њиховог кретања Каква је почетна природа ова два деликта? Како су они почели да се мењају? Некоме се овако формулисана питања могу учинити наивним и зато непри- кладним научном посматрању. Међутим, свака појава има почетак, као што има и крај. Зато је одговор на ова питања неопходан како би се уопште кренуло даље. Поред тога, одговор на та питања ће представљати основну осу даљег проучавања, јер се у њему крију најопштији узроци. Казер (Kaser) каже како инјурија као праделикт означава сваку приватно-пра- вну повреду, па тек затим iniuria vindicatio добија сакрални сакраментум, сакралну опкладу (или заклетву) која је омогућавала судски процес.24 Такав закључак се не чини тачним. Вероватно је свака норма, у почетку, била само сакрална. То би значи- ло да, у почетку, било шта приватно, па ни приватно-правно уопште није могло ни да постоји. Вероватно да је тек касније наступила релативизација одговорности и 24 Mаx Kaser, Das altrömische Ius, Göttingen 1949, 23–24. 11 релативизација норми.25 Дакле, норме су прво морале бити апсолутне, јер су иза њих стајале апсолутне вредности. Тек постепено оне постају релативне, јер је човек рела- тивизовао вредности. Зато се Казеров закључак чини неодрживим. Због тога се може рећи да је инјурија била пракримен, а не праделикт. Зато се може рећи да је инјурија у почетку обухватала све прекршаје и да тада ниједан прекршај није могао бити при- ватно-правни прекршај (ни у ком смислу те речи), јер је у почетку заједница била све. Инјурија је на почетку била знак противправности и пракримен. Како се рим- ско друштво развијало из ње су постепено издвајани посебни деликти. Неки су за- држали њено име, док су се други потпуно осамосталили. Међутим, основна идеја коју је инјурија носила, идеја неправде и неправа, била је генератор који је произво- дио дефинисање нових облика противправних понашања. Печат тог генератора су они трајно носили са собом. У неком тренутку су облици инјурије почели да носе посебна имена. Тиме су се створили услови за настанак посебних деликата, јер је кренуо процес диференцирања некада јединствено схваћеног заштитног објекта.26 Фуртум се не издваја из пракримена.27 Он настаје врло рано и потпуно независно 25 О релативизацији одговорности и настанку судске и тиме и државне власти вид. Огњен Вујовић, „Магија и клевета“, Зборник радова Правног факултета у Нишу 59/2012. 26 О томе више вид. Огњен Вујовић, „Инјурија као деликт“, Анали Правног факултета у Београду (Анали ПФБ) 2/2011. 27 Када је већ реч о пракримену, онда је нужно да се анализира извесно Казерово мишљење. Он каже да је iniuria vindicatio представљала један од облика праделикта инјурије; да је неовлашћено присвајање неке особе или ствари представљало повреду која захтева освету и испаштање. Каже и да је немогуће доказати да се о том неовлашћеном присвајању судило као да је реч о деликту, али да то бива тако предочено кроз правни компромис, кроз нагодбу. Он сматра да се ово схва- тање у Риму рано изгубило због примене sacramentum захваљујући коме се лажно ius facere не кажњава приватно деликтно, него уз помоћ божанства, M. Kaser (1949), 23–24. У таквим усло- вима су приватна деликтна одговорност и сакрална одговорност уједињене, јер се прекршилац од божје казне ослобађао преко piaculum, а од гоњења противника преко приватне казне, Ibid., 24. Казер каже да, ако је инјурија виндикаре, сама по себи, претпостављала повреду божанства, онда заклетва (Казер мисли на sacramentum) у судском поступку не би била неопходна, јер би починилац већ својим делом био sacer, па би у ритуалној борби изгубио вољом божанства, Ibid. Дакле, из горе приложеног би се дало закључити да Казер сматра како сама инјурија од самих својих почетака (као праделикт) није била и сакрални прекршај. Чини се да се грешка налази управо ту. Заштитни објекат пракримена инјурије (интереси патерфамилијаса као представника породичне заједнице) налаже да се њена природа од самих почетака посматра искључиво као сакрална. Тек постепено, језичка и правно техничка конкретизација, удружена са процесом се- куларизације и уз узајамно потпомагање, доводе до световне инјурије. Можда Казер грубо одваја приватноправну од сакралне одговорности, јер полази од некакве претпоставке да је на почетку практични ум неоптерећен верским разлозима – као да на почетку нема веровања. Казер (концепцијски) одваја приватну накнаду (накнаду оштећеном) од накнаде која иде на рачун бо- жанства. Боље је рећи да он концепцијски дозвољава истовремено постојање приватног и сакралног. 12 од инјурије (иако су, у почетку, поседовали исту санкцију – смртну казну). У сваком случају, смртна казна након манифестног фуртума (који је пре Закона XII таблица могао бити једини облик фуртума – о томе ће бити више речи на одговарајућем месту), говори у прилог тога да у почетку није могло бити личне својине. Постоја- ла је само апсолутна својина (било да је реч о стварима које је користио колектив (било који облик колектива), било да је реч о стварима које је искључиво користио појединац), јер је у почетку све било сакрално (у почетку је постојала само апсолут- на вредност – како се у Библији каже, човек је у почетку био део раја). Чини се да Изгледа да је то поступак вештачког одвајања. Не може се разлика између санкција (између накнада) узети за основ одвајања инјурије од других прекршаја. За то може да послужи само заштитни објекат. Тако је и данас. Санкције, као симптом у неку руку, указују на вредност која је угрожена. Пошто су и код противправног виндицирања, као и код фуртума угрожени поро- дична задруга, у најширем смислу те речи (породица и дом), коју представља њен шеф, патер фамилијас, онда нема препреке да се у њима, у суштини, види иста врста прекршаја (вероватно је стога и прва санкција за противправно виндицирање била смртна казна, исто као и за фур- тум). Наравно, језичко – правно технички разлози су већ од самих почетака ових појава почели да утичу на формирање свести да иза инјурије и фуртума стоје различити заштитни објекти, те да су то и различити деликти. Ипак, виндикациона инјурија угрожава саму породицу, у ужем смислу те речи, а фуртум породични дом (више о угрожености породичног дома и фуртуму вид. у поглављу 5. 2. 1. Питања која отвара древна претрага просторија осумњиченог). Наиме, фуртум се разликује од противправног виндицирања по ономе што прво пада у очи – по спољашњој радњи деликта коју су Римљани називом покушали да што једноставније обухвате. Разликује се по начину извршења. Треба се вратити Казеру и његовом покушају да прецизира свој (горе наведени) став. Наиме, он претпоставља да су у најранијим временима, када су обе стране ради успостављања божје казне водиле међусобну борбу до смртног исхода, смрћу прекршиоца бивале истовремено умирене и сакрална и приватна неправда. Када је касније међусобна борба прекидана пре убијања и када је било допуштено задовољење права на освету, приватно покајање је, ипак, било у потпуности апсорбовано сакралним покајањем. Он претпоставља да је једно време ду- пла казна сматрана неопходном, али се код противправног виндицирања деликтни карактер инјурије, ипак, изгубио, јер је стварна примена силе преиначена у симболичну, а обострано виндицирање се претвара у формалноправно мишљење. Казер каже да још увек важи правило да мора да постоји, не апстракнти, већ стварни правни захтев са видљивим правним актом да би се повео поступак за утврђивање оспораваних права. По њему, пошто не могу обе стране бити у праву, мора једна од њих да почини неправду да би уопште дошло до поступка. Од тада се римско право задовољва сакраментумом, који као неправни акт против божанства отвара врата судском процесу, Ibid., 24. Није јасно како сада да се ова Казерова тврдња – да су у најранијим временима обе стране, ради успостављања божје казне, водиле међусобну борбу до смртног исхода и да је приватно покајање било апсорбовано сакралним покајањем – помири са његовим претходно изреченим полазиш- тем (да је iniuria vindicatio представљала један од облика праделикта инјурије; да је неовлашћено присвајање неке особе или ствари представљало повреду која захтева освету и испаштање; да је немогуће доказати да се о том неовлашћеном присвајању судило као да је реч о деликту, али да то бива тако предочено кроз правни компромис, кроз нагодбу; да се ово схватање у Риму рано изгубило због примене sacramentum захваљујући коме се лажно ius facere не кажњава приватно, него уз помоћ божанства; да су у таквим условима приватна деликтна одговорност и сакрална одговорност уједињене, јер се прекршилац од божје казне ослобађао преко piaculum, а од гоњења противника преко приватне казне). 13 је фуртум настао независно од инјурије и зато што су упадљиво различити начини њиховог извршења (као и њихове различите последице) представљали, од самих почетака, снажну основу за њихову посебну, како језичку, тако и законску (прав- но-техничку), стандардизацију. То се може рећи и за однос фуртума и оног облика пра-инјурије (виндикациона инјурија) који му је, на први поглед, најближи (јер је, само на први поглед, реч о угрожавању туђих имовинских интереса). Чини се да се не може порећи да је виндикациона инјурија од почетка усмени, а не физички и ритуални, сукоб два, условно речено, својинска захтева према истој ствари (роб као Казер, чини се, не може да се определи за почетну претпоставку: да ли су старији приватни интереси (изгледа да приватно, ипак, посматра као различито од сакралног) од сакралног, или је било обрнуто. На почетку, рекло би се, као да нагиње првом, а други пут као да посматра ова два света као паралелно постојећа и донекле механички одвојена и донекле независна једно од другог, са санкцијом која подједнако задовољава и један и други. Други пут, дакле, каже да су се у противправном виндицирању од почетка стекле две врсте прекршаја – један сакрални, а други световни (с тим што је и касније сакрална санкција апсорбовала приватну). Други пут, дакле, каже како је постојала једна радња, а два прекршаја (уједињена истом санкцијом), а први пут је, чини се, рекао да су постојале две радње и два прекршаја уједињени истом санкцијом. Рекло би се да он упада у ову конфузију тиме што, ипак, грубо одваја приватни од сакралног аспекта. На почецима развоја људског друштва то је немогуће, јер све је у суштини сакрално – не постоји ништа потпуно приватно (бар не ништа битније). Зато је оправданије прапрекршај назвати пракрименом (или знаком противправности). Чини се и да у Казеровој концепцији преовлађује логичка димензија формирања теорије над још једним њеним неопходним елементом – чињеницама. Наиме, не види се како је могуће извући закључак да је у случају виндикационе инјурије, било када, било речи о неком двобоју, а кас- није о ритуалној борби. Вероватно је од почетка било речи о сукобу два усмено изнета захтева (судећи по изворима о сукобу поводом роба; сукобу који нема везе са физичким обрачуном – двобојем) који је решаван по неким процедурама. Санкција је с почетка (нарочито уколико се за помоћ, приликом анализе, узме фуртум) вероватно била смртна. То би значило да иза те санкције свакако стоји амалгам интереса и вредности, у коме пресудну уогу има сакрална вред- ност – слично као код фуртума. Изгледа као да је Казер формирао концепцију праделикта у смислу потребе да се задовољи нека приватна правда. Међутим, правда никада не може бити приватна, иако је уско везана за интимна схватања сваког појединца посебно. Она је увек, и у сваком схватању, на извес- тан начин чврсто повезана са оностраним. Када правда постаје правност? Онда када се јави потреба за њеном конкретизацијом. Тада се стварају услови да таква правност постаје секу- ларна и тек тада се стварају услови да се јави приватноправни деликт. То је преступ против правила друштва за разлику од неправде која је прекршај оностраних правила. Уколико неко сам спроводи неку правду, онда он, или сам спроводи неки виши поредак ствари, или, пак, себе ставља изнад сваког поретка, па и тог вишег поретка. У првом случају он себе доживља- ва само као инструмент тог поретка, а у другом је потпуни отпадник. У суштини не постоји ништа приватно у пуном смислу те речи. Све зависи од неког вишег поретка ствари, ма како га ко схватао. Како би се дошло до корена приватноправног свакако треба поћи од сужавања броја одговорних лица (лица која одлучују и управљају друштвеним вердностима). Што мањи број одговорних, то је заштићена вредност мање значајна за заједницу, а то значи, мање значајна за божанства, па тиме и мање сакрална. Онда се постепено долази до потпуног ослобађања појединих вредности од сакралног. Тада истовремено настају световна инјурија и облигационо право. То је зато што тада настају потпуно релативне вредности. 14 припадак породице, а не дома).28 Фуртум је, пак, од почетка, деликт уперен против неповредивости туђег дома. Ова два деликта, с друге стране, имају за заједничку карактеристику и то што су најобимнији деликти. Они су такви (робусни деликти), јер њихови заштитни објекти представљају саме темеље друштва, с тим што (у архаичном праву) инју- рија, пре свега, угрожава породицу и тело, а фуртум, пре свега, светост и неповре- дивост дома римског грађанина. Такав закључак се, макар, може извући из Закона дванаест таблица. Казеров праделикт, чини се, није толико везан за карактер самих санкција колико за питање коме освета иде у прилог (у чијем је интересу), жртви или божанству. Ако иде жртви, онда је, чини се по Казеру, реч о праделикту. Бауманов праделикт је, с друге стране, пресудно везан за санкције (више о томе вид. Огњен Вујовић, „Инјурија као деликт“, Анали Правног факултета у Београду 2/2011, 364 фн. 19 и 369 фн. 36). Насупрот свему томе, у санкцијама треба видети само симптом неког другог кључног стања. Ове две теорије (Казерова и Бауманова) су тешко одрживе, јер се нису потрудиле да претходно реше кључно питање: однос између сакралне и световне одговорности. Управо у том питању, као што је, чини се, и показано, лежи основ уједињења, а касније и разградње пракримена. Постоји основ- на везивна нит за све прекршаје у оквиру пракримена. То је патер фамилијас као првосвештеник породичне задруге и њен челник. Пракримен касније обухвата и световни и сакрални аспект (али је сакрални и даље пресудан), јер су то нераздвојни елементи првобитног патријархалног поро- дичног дома. У ствари, сакрално постоји пре приватног (не може да постоји приватно у друштву магијског и сакралног карактера), зато може бити речи само о пракримену (као знаку противправ- ности), а не и о праделикту. С друге стране, начини извршења деликата и њихов стандардизовани опис, оно су што их међу- собно разликује и што указује на њихове донекле посебне природе. 28 Волф, у legis actio sacramento in rem, види поступак који подразумева настанак деликта. У сам процес је неопходно увести деликт који је почињен на робу, а сам власник га, по природи ствари, никако не може починити, Joseph Georg Wolf, „Zur legis actio sacramento in rem“, Römisches Recht in der europäischen Tradition, Symposion aus Anlaß des 75. Geburtstages von Franz Wieacker (Hrsg. Okko Behrends, Malte Diesselhorst, Wulf Eckart Voss), Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach 1985, 28. Он каже и како iniuria у аблативу упућује на правни облик виндикације, и да се преводи као неправо (zu Unrecht). Процес упућује и на ситуацију у којој треба разлучити да ли је виндикант (Vindikant) деловао iniuria зато што је просто прекршио право, или је деловао iniuria, јер је виндицирао без дозволе, чинио је оно што само власник може, указује Волф. Он тестира претпоставку да iniuria значи да је виндикант (Vindikant) поступао против правног система. Онда, ако је роб, под тим условом, присвојен од треће сране, захтеви и тужиоца и браниоца су истинити и онда су обе за- клетве оправдане. Такав резултат не погодује концепту власничке тужбе, закључује Волф, Ibid., 29. Стране се не слажу око власништва, и свака захтева да се пресудом утврди да роб припада управо њој. Сакраментум оне стране која је победила признат је за iustum, тако да она мора бити власник. Заклетва, како тужиоца, тако и оптуженог, не указује на њихову тврдњу да је супротна страна својим подигнутим копљем (Stab aufgelegt) прекршила право, него значи да је та страна на мога роба спустила копље и на тај начин се умешала у моје право. Ово представља предигру, или увод. Ту свака страна спушта vindicta на роба уз тврдњу да јој он припада и у свом захтеву се позива на своје право. Тако се супротставља власничкој тврдњи друге стране и указује да је та тврдња неправна (Unrecht). Странке следе једна другу у накнадно формираној деликтној про- цедури за подигнуто копље (Stabauflegung). Овај деликт (Stabauflegung) је почињен против роба. Ко надјача у накнадно формираном деликтном процесу, са тврдњом да је опонент нерпавно виндицирао, мора бити власник роба, Ibid., 30. 15 Постоје мишљења која у првом плану немају место где је почињен фуртум, већ иду у другом правцу. Тако Даубе сматра да се не може рећи да је фуртум деликт про- тив имовине, а os fracrum против тела. По њему, онај ко почини фуртум не угрожава само туђу имовину, већ и туђу личност.29 Развој деликата фуртума и инјурије је обележен константним ширењем њи- ховог домена. Код првог је тај процес, ипак, нешто другачији. Наиме, инјурија се ширила, али се и разграђивала. Нарочито је проширена преторовим генералним едиктом о инјурији. С друге стране, како је време пролазило, фуртум је под свој Значи, по Волфу, у виндикационом процесу је реч о директно супротстављена два власничка захтева поводом исте ствари, а није реч о томе да је захтев једне стране противправан у најо- пштијем смислу те речи. Зато се може рећи како Волф, у суштини, речи iniuria, одриче могућност да указује на противправност уопште. Она се појављује да означи конкретан деликт – против- правно виндицирање роба. Захваљујући једној истој појави, процедури legis actio sacramento in rem, два аутора долазе до два закључка која се, може се слободно рећи, допуњују. Тако Казер, с једне стране, говори о рела- тивној својини, а Волф, пак, указује на релативност саме речи iniuria. То значи да и један и други одричу могућност апсолутних концепата у римском праву. У дисертацији се, пак, пракримен посматра као апсолутни концепт, јер иза њега стоји апсолутна, а то значи сакрална, вредност. Казеров праделикт је релативни концепт. У ствари, слободно се може рећи како, у суштини, Казер у праделикту не види било какав концпет (исто тако и Волф у инјурији), него само извесно конкретно неправо (упор. фн. 997). Зато није јасно да ли је за њега противпрано виндицирање само један од облика праделикта, или, пак, сам праделикт. Ако је само један од његових облика (како и Казер изричито наводи), онда је праделикт, ипак, морао претпостављати некакав општи критеријум, концепт. Казерова теорија о праделикту и не поку- шава да одговори на ово претходно питање, па се зато чини неодрживом. Неко ће рећи да није тако, јер Казер изричито каже да се захваљујући општем имену инјурије може закључити да је она првобитно представљала прекршај сваког приватног права, да је као такав праделикт производила право оштећеног на освету према починиоцу. Освета се, пак, извршавала убијањем, које касније бива укинуто, а у појединим случајевима замењено блажим санкцијама. Затим каже да је виндикациона инјурија један облик примене тог праделикта, M. Kaser (1949), 23. Тачно је да све то Казер изричито наводи, али је тачно и да он, у суштини, одриче могућност апсолутних и општих концепата у римском праву. За њега је све релативно, па и инјурија која тако, и с почетка, може имати различите облике које изгледа уједињује само иста санкција. Иза њих не стоји никаква заједничка логика, сем некаквог права на приватну освету, јер су њима угрожени приватни интереси. Код Казера су приватни интереси, чини се, нешто што се изворно појављује независно од сакрал- них, истовремено са њима, као и поред њих, а оно што се овде (у дисертацији) заступа је да сакрални интереси постоје пре било каквих приватних интереса (барем када је реч о најбитнијим друштве- ним односима). Ови други су тек постепено почели да се помаљају из окриља сакралног. Такав став ће произвести и специфичан поглед на питање: када настаје прва облигација и у ком облику? Волф, пак, изричито каже како инјурија није имала опште значење повреде права, какво има данас. По њему, онај који је испостављао имовински захтев, у ствари је само тврдио да је неко виндицирањем повредио његова права. У складу са тиме треба разумети и ius feci, сматра Волф. Зато он предлаже да се сада, уместо Урадио сам по праву, преведе Урадио сам оно на шта сам овлашћен, пошто сам спустио „vindicta“. Власник је виндицирао iure, јер му његова имовина даје овлашћење да подигне копље (Stabauflegung), J. G. Wolf, 30. Тачно је да у оно време није могло бити појмова, али је зато било знакова. Зато се не може порећи да је инјурија од најстаријих времена могла бити знак противправности. 29 David Daube, „Nocere et Noxa“, Cambridge Law Journal (CLJ) 7/1939, 53. 16 домен и свој назив подводио све шири круг понашања. Постојао је један период када је овај деликт поседовао два доста различита облика (манифестни и немани- фестни). Међутим, постепено су створени услови за укидање тог дуализма. Иако је опстала терминолошка разлика, суштинске више није било. То је зато што је место почињења деликта изгубило на значају. Све шири круг деликтних понашања сврставан је у фуртум, опет захваљјући основној идеји која га је одликовала, идеји неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари, што је угрожавало мир породичног дома.30 Сакрална компонента идеје мира породичног дома је постепено губила на значају (али, наравно никада сасвим), па је и фуртум, сходно томе, мењао своју природу. Рекло би се да Даубе не мисли тако. По њему је идеја која стоји иза деликта фуртум много уже природе. Он каже да је од најранијих времена крађа класификована као noxa.31 С друге стране, сматра да на реч noxa не треба гледати као на реч која је у почетку имала уско значење да би га касније проширила.32 У неким правним текстовима крађа и noxa се налазе супротстављене, наводи овај аутор. То је због тога што је термин noxa најприкладнији када се на крађу гледа са становишта жртве. С друге стране, ако се пажња усмери искључиво на сам акт крађе – не може се говорити о nocere, наставља Даубе. Он ово образлаже тиме што лопов није оштетио ствар, већ ју је једноставно однео, fert. Тако, каже он, приликом описа радњи које је предузео злонамерни роб, 30 Фуртумом је повређена светост туђег дома, јер се покретна ствар сматрала његовим припатком. С друге стране, укућанин је сматран припатком своје фамилије. Зато је крађа укућанина предста- вљала облик инјурије (iniuria vindicatio), а неовлашћено долажење у додир са његовом покретном ствари – фуртум. Поред тога, код противправног виндицирања реч је о неизвесном случају. Код манифестног фуртума, који је дуго био једини обик фуртума, реч је о несумњивом случају. Код противправног виндицирања неизвесно је да ли има правног основа, и по ком се основу нечији укућанин налази код другога, па се то доказује. Нема аутоматске примене предвиђене санкције. Санкција се, пак, огледа у губитку велике опкладе. Та опклада изгледа као начин да се избегне рат између фамилија и родова. Вероватно да је он у овим случајевима, пре ове процедуре, редовно избијао. Код крађе укућанина, у почетку се (пре појаве легисакционог поступка) ради о повреди сфе- ре одговорности ширег колектива (рода и племена). Код неовлашћеног долажења у додир са покретном ствари неког укућанина, реч је о повреди сфере одговорности патер фамилијаса као челника домаћинства. У почетку и један и други деликт поседују претежно сакралну природу. 31 D. Daube (1939), 29. 32 Ibid., 26. 17 Закон XII таблица одваја furtum и noxa: si servus furtum faxit noxiamve noxit.33 Да- убе наводи и други пример у lex de Gallia Cisalpina, где је, слаже се са Де Вишером, начињена разлика између furtum и осталих деликата, као noxa случајева. Овде се, такође, упућује на оно што је делинквент заправо урадио, каже Даубе.34 Значи, noxa као шири појам може да обухвати furtum, али не увек. Приликом било каквог терминолошког подвајања различитих аспеката једне исте појаве не сме се изгу- бити из вида да је ипак реч о истој појави. Зато се деликти морају целовито посматрати: како преко радње починиоца, тако и преко последице (или са становишта жртве). До закључка да фуртум представља неовлашћено долажење у додир са туђом покретном ствари и да је том приликом дошло до угрожавања светости и мира туђег домаћинства, дошло се анализом одговарајућих одредби Закона XII таблица. Из њих се види да је, с почетка, сама реч furtum имала уско значење, али да је заштитни обје- кат овог деликта био доста широк. Зато треба рећи да опредељење архаичног законо- давца за термин фуртум, није производ његовог искључивог фокусирања на радњу одношења ствари. Није свако одношење фуртум, већ само оно које је угрозило светост и мир туђег дома. То је оно што је законодавац вероватно преузео из обичаја предака. Даубе каже да Tabula Heracleensis 110–111 и Fragmentum Atestinum 2–4 претпо- стављају постојање ноксалних тужби за фуртум, али не и за инјурију. Он сматра да је разлог томе што су правила о фуртуму, деликту са непрекидном традицијом, формалнија и разрађенија, него она о инјурији.35 Неколико типичних својстава у овим законима јасно указује на то, каже Даубе.36 По њему, из ових извора је јасно да је фуртум врста за себе, док су инјурија и dolus одвојени од ње.37 33 Ibid, 29. Фредерик Ален сматра да је овде реч о тзв. когнитивном акузативу, noxit = nocuerit. Он ову одредбу тумачи тако да је у овом случају господар могао, или да исплати штету, или да оштећеноме преда преступника (noxae dedere), Frederic De Forest Allen, Remnants of Early Latin, Boston 1880, 92. 34 D. Daube (1939), 29–30. 35 Ibid., 49. Даубе, иначе, у овом чланку износи став да се edictum generale de iniuriis изворно односио на деликт који је назван као iniuria у Закону XII таблица (дакле, у питању је одредба у Tab. VIII 4). Даубе каже да су докази да генерални едикт, од самих почетака, није регулисао питања озбиљне штете, врло јаки. Пошто се у едикту појављује фраза qui iniuriam aget, овај аутор закључује да множина iniuriae пре указује на увреду (affront), него на озбиљну повреду (Ibid., 45). 36 Ibid., 49–50. 37 Ibid., 50. 18 Друштвени услови за настанак фуртума могли су се стећи тек са почетком издвајања породичне задруге из ширих колективитета – рода и племена. Исти је случај са инјуријом. Фуртум је почео стидљивије – овим термином је означавано неовлашћено долажење у додир са покретном ствари из поседа породичне задруге, или неког од њених чланова. То је, пре свега, чин повреде туђег дома и култа који га је штитио. Ова покретна ствар је свакако била мање економске вредности од непокретности које су и даље биле у колективној својини; мање вредности и од ро- бова и укућана који су могли бити предмет деликта противправног виндицирања (iniuria vindicatio). Како се друштво развијало и како се увећавала сфера приватног интереса (не само власништва породичне задруге и њених чланова), тако, код фуртума, у први план почиње да избија заштићени имовински интерес поводом покретне телесне ствари. Захваљујући томе, фуртум шири свој опсег. Овај интерес је код инјурије, некако од самих почетака, нешто видљивији него код фуртума. 3.2. Друга претходна питања Потребно је да се начини истраживање односа фуртума и других правних појава с којима се на известан начин додирује. То су истовремено појаве са дубо- ким корењем. Ради се о својини и легисакционом поступку. О фуртуму и архаичној инјурији је већ говорено, али ће о њиховом односу колико то буде потребно, по некад бити речи у склопу даљих поглавља. Реч је о врло испреплетеним питањима. 3.2.1. Својина и фуртум Као што су санкције само симптом, тако је и питање субјекта који је овлашћен да гони преступника, питање симптома. Суштина се налази у карактеру угрожених интереса и степену њихове вредности. Тај степен је већи што је број заинтересова- них за њих већи, а мањи, што је њихов број мањи. 19 Човек, иначе, има потребу да свему релативизује значај и да то схвати као некакав позитиван и неизбежан тренд. Тренд који пружа могућност за даљи развој и који га истовремено убрзава. Таквом се сматра и потреба за сужавањем броја одговорних лица. Шта доноси тај процес, а што је значајно за ово истраживање? Тај процес доноси релативизовање вредности које су предмет одговорности тог ужег броја лица. Украсти се може само она вредност која има релативнији значај. Пошто је манифестни фуртум запрећен смртном казном (апсолутном казном), онда он не може да се одреди као крађа. Никако не треба да се изгуби из вида вишеслојност посебног интереса. Наро- чито у архаичним заједницама. У оквиру таквог амалгама треба обратити пажњу на превасходно угрожену сферу. Таквом се код фуртума показује неопходност заш- тите неповредивости патријархалног породичног дома. Тек други слој заштићеног интереса представља слој безбедности својине на покретној ствари припадника по- родичне задруге. Само посредно су угрожени интереси целокупног друштва. На тај начин фуртум само прати формирање приватне својине. Не узрокује је, нити је тај случај обратан. Познато је да Казер каже да је настанак својине вероватно повезан са гоњењем крађе.38 Међутим, пре ће бити да приватна својина настаје са секуларизацијом имо- винских односа. Колективна својина никада нема потпуни секуларни карактер.39 Секуларизација је симптом релативизације до тада апсолутних вредности. Шири ко- лектив представља апсолутну вредност, па самим тим и његова (колективна) своји- на. Фуртум настаје у оази породичног дома у једном таквом колективном окружењу. Пре Закона XII таблица он је само манифестан и апсолутан. Када је већ реч о заштићеним вредностима, онда је интересантно да се види како Даубе прави отклон од два сукобљена теоријска става поводом значења речи noxa. Једног који је, како каже, засново Момзен, да она у правном језику означава само онај случај у коме не одговара починилац преступа, већ његов господар. Даубе наводи да је ова теорија изгубила неке следбенике пошто ју је Де Вишер оборио у 38 Max Kaser, Roman Private Law, third edition, a translation by Rolf Dannenbring, Pretoria 1980, 138. 39 Вид. О. Вујовић (2011 а). 20 неколико чланака. По њему, каже Даубе, ништа не говори о томе да се овај термин користио да укаже на, како је Даубе назива, индиректну одговорност.40 Де Вишер, наводи Даубе, сматра да је реч noxa упућивала на деликте против имовине, а реч vindicta на деликте против тела.41 Пре ће бити да се у виндикацији налази корен заштите имовине. Релативи- зација ствара услове за зачетак приватног права. Дакле, смањење броја титулара својине доводи до њене релативизације, доводи до зачетака приватне својине. При- ватна својина није никаква апсолутност, како се то до сада упорно истицало. Колек- тивна својина има тежњу да буде апсолутна. Иза класичне приватне својине не стоје тако снажни ауторитети. Њена прва и основна одлика произлази из броја титулара. То је оно што јој може гарантовати само релативност. Слично томе, сразмерно сла- бији ауторитети стоје и иза својине патрихајрхалне породичне задруге, него иза шире колективне својине. Зато својина патријархалне породичне задруге, заједно са приватном и личном својином, почиње да се сврстава у категорију релативне својине. Дакле, лична својина је већег степена релативности од приватне, а ова од својине породичне задруге. Процес настанка приватне својине није ништа друго до процес сужавања броја одговорних лица. Аналогно тој логици сужавања (постепеног релативизовања) су, у Закону XII таблица, поређане и одредбе о деликтима инјурија и фуртум – од тежих ка лак- шим облицима. У случају инјурије код најтежег облика (membrum ruptum), ипак, нема смртне санкције. Значи да ту није угрожена апсолутна вредност. Код фурту- ма је, пак, за његов најтежи облик (манифестни фуртум) предвиђена смртна казна. Међутим, то није зато што иза њега стоји колективна својина рода или племена као апсолутна вредност. То је зато што иза њега стоји породични дом и његов култ као апсолутна вредност. 40 D. Daube (1939), 26. 41 Ibid. На истом месту, Даубе износи свој став да ни један од ова два теоријска блока не решава проблем због тога што имају погрешан методолошки приступ. Noxa је, каже он, реч која је од почетка имала широк смисао (вид. горе). 21 Казер каже да у раном римском праву, у периоду агрикултурне ере (како је он назива), власништво и државина још увек нису јасно одељени као што ће то бити касније. То је зато што је власништво виђено само као „боље право на државину“ у односу на одређеног противника.42 Тако он наводи да се у древном процесу legis actio sacramento in rem од обе стране тражи да потврде власништво. Судија, наставља Ка- зер, има само да одлучи која је од страна власник зато што има боље право на ствари у односу на свог противника. Али, при том, он није могао и да одбаци тужбу зато што ни једна страна није власник. Казер тако извлачи закључак да је власништво ре- лативно право. Оно је исто што и државина, чак и у класичном праву интердиката.43 Не. Овде судија не одлучује ко је имао боље право, него која је страна противправно виндицирала. Овде судија пресуђује о деликту.44 Вотсон (Watson) наводи Волфов (Wolf) став да се руковање, додиривање које није било дозвољено одигравало када једна од страна у виндикационом спору про- тивправно, штапићем (vindicta), додирне роба. Вотсон сматра да се, и у случају да се прихвати овакво Волфово мишљење да је виндикациони процес заснован на делик- ту, не може порећи да је тај процес могао подједнако бити примњен како за потра- живање роба, тако и за потраживање бика, на пример.45 42 M. Kaser (1980), 116. 43 Казер сматра да је државина у класичном праву била релативно право, Ibid., 112. 44 Овом приликом треба подсетити на Волфов суд по коме је поступак legis actio sacramento in rem засно- ван на почињеном деликту. Овај деликт настаје када једна од страна противправно виндицира роба. Вотсон, с друге стране, тврди да је институција ропства имала мало утицаја на развој римског приватног права. Он каже како је Волф изнео другачије мишљење. Тако је по овом аутору, на- води Вотсон, древна римска legis actio sacramento in rem, дизајнирана искључиво за изискивање, потражњу (claiming) робова, Alan Watson, Slave Law in The Americas, Athens 1989, 139, фн. 1. Олга Телеген (Olga Tellegen – Couperus) наводи како Ричард Мичел (Richard Mitchell) сматра да је пре 200. године пре Христа, јурисдикција била у рукама свештеника., Olga Tellegen – Couperus, „Pontiff, Praetor, and Iurisdictio in The Roman Republic“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 74/2006, 32. (Ауторка има у виду R. E. Mitchell, Patricians and plebeians, The origin of the Roman State, Ithaca, New York – London 1990, 170 и даље). Телеген подвлачи да Мичел објашњава provocatio као изазов (challenge) који једна страна испоставља другој, а што спор доводи под јурисдикцију судије који одлучује чији је захтев iustum. Овај изазов је брзо еволуирао, наставља она, у заклет- ву sacramentum, која је давала право на новчану накнаду, такође, познату као sacramentum – у форми клађења о оправданости спора. Она каже да су, по Мичелу, римски свештеници развили различите правне процедуре којима се покреће парница. То, по њему, потврђује и јасни рели- гијски карактер поступка legis actio sacramento., O. Tellegen (2006), 38. 45 Ibid. Вотсон се, поред тога, чуди и тврдњи Орланда Патерсона (Orlando Patterson) да су римски правници изумели правну фикцију апсолутног власништва (dominium) како би дефинисали ро- бове, A. Watson (1989), 139, фн. 1. 22 У сваком случају, нити роб, нити бик, поседују морални интегритет који би од њих начинио субјекте права. Нико им не може порећи ту заједничку и најбит- нију карактеристику. С друге стране, вероватно је да су робови били те вредније покретне ствари које су прве, из сфере одговорности ширег колектива, прешле у искључиву сферу одговорности патер фамилијаса. Макар се чини да преживе- ли подаци о изгледу виндикационог спора, и речи које су се том приликом упо- требљавале (и дуго пошто је он настао), иду у прилог таквом закључку. Чини се да се зато може рећи да се зачеци приватне својине никако не могу одвојити од вреднијих покретних ствари. Казер сматра да је са његовим ставом о релативној својини сасвим у складу чињеница да је власник у многим случајевима сматрао да има неспорну позицију зато што има боље право у односу на све друге. Он каже и да, с друге стране, „рела- тивно“ власништво укључује случајеве као што су они који су касније заштићени преко Публицијанске тужбе. При том напомиње да је термине апсолутно и релатив- но користио у ширем смислу.46 Приватна својина јесте релативна својина, али зато што је то својина са мањим бројем титулара и што је самим тим вредност чији су они титулари релативне при- роде. Судски поступак не представља чинилац који може да успостави релативност својине, већ тако нешто може да учини само сама релативност заштићеног добра. Судски поступак поводом деликта iniuria vindicatio последица је релативности заш- тићеног добра. Казер је своју пажњу фокусирао на само некакву конкретну ритуал- ну борбу која се између две стране одвија пред правосудним органима. Та конкретна борба рађа конкретне последице које не представљају никакво правно онемогућа- вање да дође до нове такве борбе између победиоца и неког трећег лица. Међутим, такве борбе су могуће баш зато што иза таквих ствари не стоји вечни колектив, већ ужа заједница (патријархална породична задруга), а касније појединац. Први облик фуртума – манифестни фуртум – је кажњаван смртном санк- цијом. Иза њега стоје неке снажније вредности. Зато се фуртум не може повезати 46 M. Kaser (1980), 112. 23 са настанком приватне својине. Пре се са тим процесом може повезати настанак световне инјурије.47 Тај процес смањивања броја титулара и релативизовања својине имао је за свој предмет неке покретне ствари. Тако се долази до другог елемента и института својине и фуртума. О каквим стварима је било речи? Из деликта iniuria vindicatio се види да су његов предмет, у почетку, били само робови, а касније, вероватно, и несвојевласни чланови породице. Предмет првог фуртума могле су да буду само мање покретне ствари. О томе сведочи ритуализована претрага lance et licio. У чинију (licium) се могла ставити само таква ствар. Први фуртум и прва iniuria vindicatio складно се надопуњују – једна установа штити власт над робовима и лицима alieni iuris (припадницима породице), а друга власт над осталим, у сваком случају мање вредним покретним стварима (припацима дома). Сви ови покретни предмети одговорности су, у то време, у чисто имовинском смислу, мање вредни од земљишта, пашњака и шума, који су још увек под врховном влашћу ширих ко- лектива – рода и племена. Међутим, поред имовинског, код противправног виндицирања и код фур- тума постоји и други заштићени интерес. Он је код првобитног фуртума пре- тежнији од имовинског. Ради се о заштити неповредивости породичног дома и породичног култа. Апсолутне вредности не могу бити предмет крађе, већ рата. Да би се избегао рат и обезбедило извршење смртне санкције потребно је да одговорност буде мани- фестна. Значи апсолутна индивидуална одговорност укида могућност било каквог сукоба. С друге стране, ње нема без апсолутне вредности. Баш зато апсолутна одго- ворност не значи доминацију процесног над материјалним правом, већ подређеност процеса заштићеним вредностима. Пре овога је речено да само смањивање броја одговорних лица у погледу одређених вредности (одређених интереса) представља квалитативну промену. Само смањивање води релативизацији. Зашто је онда код манифестног фуртума 47 Вид. О. Вујовић (2011 а). 24 остала смртна санкција? Па зато што су иза породичног дома стајала божанства (Лари) као његови заштитници. Ондашњи људи због тога нису могли бити свесни револуционарног значаја који има процес сужавања броја одговорних лица. Тек кас- није настаје неманифестни фуртум као угрожавање несумњиво релативних вред- ности. Тек неманифестни фуртум може да се одреди као крађа. Потом се мења и природа манифестног фуртума. Зато фуртум, у целини гледано, као и породична својина, носи трагове и једног и другог света. Носи трагове и апсолутних и релатив- них вредности. Фуртум је од почетка у транзицији своје природе. 3.2.2. Архаична виндикација и фуртум (проблем супротности манифестног и релативног) Чувени антрополог Фрејзер каже следеће: “Јер треба запазити да се ситем сим- патичке магије не састоји само од позитивних правила, већ садржи и врло велики број негативних правила, то јест забрана. Тај систем вас упућује не само шта да радите, него и шта да не радите. Позитивна правила су чини, а негативна табуи. Доиста, изгледа да је целокупна доктрина о табуима, или у сваком случају бар њен велики део, само специјална примена симпатичке магије са њена два велика закона – сличности и додира… Табу је, дакле, негативна примена практичне магије… Ове две ствари само су супротне стране или полови једне велике, погубне заблуде – по- грешног схватања асоцијације идеја. Врачање је позитиван, а табу негативан пол те забране… онда се табу може дефинисати као негативна страна практичне магије”.48 Законски изглед деликта iniuria vindicatio не упућује на неко негативно прави- ло, или правило забране, али има позитивних правила. Траг магије се огледа у при- суству стандардизованих правних формула чији је облик обавезан. Ту је реч о некој врсти врачања, о некаквом двобоју врачања. Дат је опис радњи које треба предузети. Потребно је да ритуалним путем, пред органом политичке заједнице настане (да се одигра) спорна ситуација. Затим долази санкција за страну која је противправно 48 Džemjs Džordž Frejzer, Zlatna grana, Beograd 2003, 34. 25 виндицирала. С друге стране, овде се у улози арбитра јавља друштво, а не нека виша сила. То је пресудан елемент који одступа од магијских правила. Када се друштву препушта одлука о сукобљеним захтевима, онда могу да на- стану правност и противправност. Одлучивање припадника друштва представља први услов за вођење било какве расправе и за одмеравање аргумената (за њихо- ву релативизацију). Код норми о магији, за примену санкције је некада потребно друштво, али нема расправе, па ни одмеравања аргумената. Поред предвиђених несумњивих радњи тамо је одређено и обавезно (стриктно, несумњиво) тумачење њихових последица. Зато се тамо, након такве радње и такве последице, аутоматски примењује већ предвиђена оштра (стриктна, несумњива) санкција. Закон дванаест таблица у случају врачања намењује аутоматску примену смртне санкције.49 Исти тип аутоматске реакције постоји и код манифестног фуртума. Чини се да би се на основу таквих несумњивих прекршаја могао извући закљу- чак да је ту потпуно јасно да је вредност диктирала изглед процеса – материјално право диктира карактер и изглед процеса, тј. процесног права. С друге стране, очиг- ледно је да су од почетка постојали и случајеви где није било јасно има ли уопште преступа и, ако га има, ко га је починио (као код виндикационе инјурије). Изгледа да ту настају услови да материјално право буде креирано од стране процесног права. То су, пак, случајеви где заштићена вредност постаје релативна, па зато и несакрал- на. Зато и нема смртне санкције. Тако почиње секуларизација норми. Дакле, за настанак права и цивилизације није потребан проналазак писма, већ проналазак људског, а не божанског, или магијског судског процеса. Поступак lance et licio50 поседује дозу неизвесности. Ту се не зна унапред да ли је оптужени заиста кривац – исто као код противправног виндицирања. То ће се тек утврдити уколико се пронађе неовлашћено однета ствар. Међутим, када се она пронађе, онда је несумњива кривица и одговорност власника просторије у којој је пронађена и примењује се смртна казна. Код ритуализоване претраге ради се о томе да је сам начин утврђивања кривца прописан. Тога пак нема код противправног 49 Тако је у одредбама у Tab. VIII 1. а и Tab. VIII 1. б. 50 Ова претрага ће у даљем раду бити називана ритуализованом, или обученом. 26 виндицирања. Макар извори ништа не говоре о томе.51 Зато би се могло закључити да је, пошто код тог деликта друштво има одрешеније руке, он секуларнији, а своји- на релативнија. На ово питање ће бити понуђен одговор у следећем потпоглављу. У легисакционом поступку тужилац тврди да је тужени противправно винди- цирао. Он не каже да је тужени украо (не оптужује га ни за фуртум). Зашто? Одговор једино може да гласи да је то зато што је у почетку могло да постоји само манифестно неовлашћено долажење у додир, или одношење туђе покрет- не ствари. Оно је, дакле, очигледно, несумњиво. Противправно поступање (про- тивправно виндицирање) тек треба доказати. Својина није очигледна категорија. Она је, да се употреби Казеров термин, релативна. Дакле, где год постоји спор, где не може бити једноставног решења, где не може бити решења без сучељавања и расправе, где мора бити много описа и много доказа, ту настају правност и проти- вправност. Ту је потребно конкретизовати своје тврдње. Код магије и табуа нема потребе да се било шта опише, да се било шта конкретизује. Тамо је очигледно да се десила предвиђена радња и предвиђена последица. С друге стране, пошто неко није ухваћен у акту неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари, онда га тек треба ухватити. Тек треба доказати његову кривицу. Треба је начинити очигледном. Тако настаје ритуализована претрага. Тај временски јаз ствара клицу процеса секуларизације фуртума. “…Све се дешава у садашњости, у исто време, без икакве интервенције појма прошлог времена, чак ни скоре прошлости. Ово игнори- сање прошлости, или жеља за игнорисањем прошлости, такође може бити опажено у појму furtum, који упућује на украден објекат. Када је преступник ухваћен у по- седу те ствари, није било потребно да се врати у прошлост како би се доказало шта се десило раније. Управљање временом од стране права иде чак и даље: архаично 51 “Доказивање су римски правници сматрали фактичким питањем, каквима се они не баве; осим тога класични судија одлучује по слободном уверењу, па је његова ствар какав доказ својине ће сматрати довољним”, Мирослав Милошевић, Римско право, Београд 2005, 237. „... неки савре- мени теоретичари мисле да су обе странке, тврдећи свака за себе да им ствар припада, морале то и да докажу. ... Његова својина, према томе, није једина могућа својина на тој ствари него само „боља“ од противникове... По овој теорији, раширеној у немачкој науци, ‚релативна својина (relatives Eigentum)‘ је постала ‚апсолутна‘ када је, у поступку per sponsionem насталом у III веку п. Х., тужилац преузео на себе терет доказа и добијао спор само ако својину докаже у потпуности “, Ibid., 236. 27 право је асимиловало појам флагрантног кривичног дела тако да је кривично дело постало евидентно проналажењем украдене ствари у прекршиочевим стамбеним просторијама. У овом случају постоји временска дистанца, у томе што кривично дело не може бити доказано у ‘тачном моменту’ у коме се одиграло. Међутим, путем фикције, овај временски јаз ишчезава, међувреме постаје безначајно”.52 Произлази да архаични правници нису познавали, или нису желели да познају, појам прошлог времена. Зато су знали само за непосредне последице. Зато не знају за саучеснике. Само оно што се непосредно десило могло је бити очигледно. Зато се може рећи да је манифестни фуртум испрва био једини облик фуртума. Цимерман каже да је actio rei vindicatio53 могла бити поднета против лопова, као и против било кога невласника који у својој државини има украдена добра.54 Неко би овде, за разлику од немачке теорије, нашао потврду ставу да је својина од почетка била апсолутно право, јер је пратила саму ствар. Међутим, actio rei vindicatio уствари тек треба да доведе до успостављања деликтне радње – противправног виндицирања55 и тек онда на основу те радње до почетка спора. Тако да actio rei vindicatio56 тек посредно, преко гоњења за деликт (противправног виндицирања – може се рећи и противправног потраживања) служи заштити својине.57 Овде дола- зи до успостављања неке врсте процесно – деликтне облигације која треба да буде разрешена. При том се уопште не може одговарати за почињену крађу, јер се изгледа 52 Ana Messuti, Time as Punishment, Aurora 2008, 15–16. 53 О виндикационој тужби вид. више Мирослав Милошевић, „Ius quiritium и постанак римске вин- дикације“, Анали ПФБ 1995. 54 R. Zimmermann, 919. 55 Овом приликом је интересантно поменути Полајево (Polay) навођење Рабелових речи да је при- ликом vindicatio (in rem) и negatio (in personam), странка која је неосновано виндицирала, пре- зентовала себе у деликтном ометању могућности која је правно заснована, E. Polay, Iniuria Types in Roman Law, Budapest 1986, 4 фн. 1. 56 Када је реч о виндикацији, онда вреди навести Јерингово мишљење (које он формира имајући у виду Цицеронове речи defendo aut ulciscendo (реч је о Marcus Tullius Cicero, De inventione II 53: ... vindicatio est per quam vis et iniuria et omnimo omne quod obfuturum est defendendo, aut ulciscendo propulsatur...)), да се термини vindicta, vindicare, vindicatio, појављују у виндикацијском проце- су (Vindicationprozes) где vindex путем legis actio per manus iniectionem делује у смислу самопо- моћи и самоодбане, Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig 1866, 129 фн. 28b. 57 Упор. фн. 82., фн. 44., фн. 28., фн. 60. и фн. 66. 28 никако није могло доћи до доказа да је она манифестна (очигледна).58 У овом слу- чају, горе поменути временски јаз није савладан. Ето зачетка секуларизације. Вероватно да се робови и несвојевласна лица, у архаичном Риму, нису могли тек тако украсти. Вероватно би избио прави мали рат. Вероватно је било фактички немогуће да их неко и неманифестно украде. Зашто се онда манифестни кривац није могао утврдити у неком ритуаилзовном поступку претраге као код фуртума? Пре свега, пада у очи следеће: пошто се ту ради о већим покретним стварима које су лако видљиве, не могу се тек тако сакрити, па зато и није потребна нека посебна претрага. Али, исто тако, није видљиво да ли постоји, или не, правно ваљани ос- нов по коме се они налазе код другог лица. С друге стране, на крају виндикационог спора следи губитак опкладе. Ко не може да плати – зна се. Пошто се преступник упустио у спор, настао је други основ његове одговорности – деликт противпра- вног виндицирања. Само се посредно одговара за крађу. Зато у овом поступку нема речи о кривици и њеном утврђивању, већ само о противправности. Зато се не може рећи да је својина била апсолутно право. Да се кривица утврђивала могло би да буде речи о апсолутности. Обично се сматра да је обратно. Сматра се да апсолутно право прати ствар и да ту није битно питање стања нечије свести. Међутим, апсолутно је само оно што је несумњиво утврђено и што изазива при- лично оштру реакцију друштва. Тако дефинитивно утврђена кривица за мани- фестни фуртум повлачи оштре казне и производи трајне и неизменљиве фактичке и правне последице. С друге стране, једном утврђена својина никада није потпуно извесна – увек се може побијати. То је зато што су правност и противправност релативне категорије.59 58 Увек треба имати у виду да манифестни фуртум није био крађа. Он је угрожавао породични дом, а противправно виндицирање је угрожавало саму породицу. С друге стране, када се каже да код противправног виндицирања није могло бити манифестне крађе, не мисли се на фуртум, него баш на крађу. 59 С друге стране, не постоје правда и против правда. Правда као апсолутна категорија познаје само антипод – неправду. Противправност никада није антипод правности, већ јој је релативно супротстављена. Овом приликом је интересантно навести како Лауренс Винкл (Laurens Winkel) напомиње како је позната тешкоћа која произлази из изједначавања инјурије и кулпе, јер није купла, већ је долус био уобичајен стандард одговорности у римском деликтном праву. Отуда изрази као што су 29 Да се сврха архаичне виндикације налази у разрешењу процесно – деликтне облигације, а не у утврђивању својине,60 на известан начин, подупире чињеница да појма својине не може бити све док није настала његова примена на непокретности. Тако Милошевић, разматрајући проблеме Аграрног закона из 111. године пре Христа, износи: „Коначни резултат је закључак да се аграрно уређење, правно уоб- личено законом, не може посматрати кроз оптику класичних правних установа, јер обележава једну етапу у изградњи тих установа. Посебно, не може се рећи да је ager privatus земља у „квиритској својини“, нити да није – јер је у току процес изградње самог појма својине, бар када је реч о њеној примени на непокретне ствари“.61 Казер каже како је од раних времена rei vindicatio служила за заштиту кви- ритског власника. У класичном праву је ову тужбу подизао квиритски власник који нема државину против невласника који има државину. Она је, по њему, имала двоструки циљ: пре свега утврђивање (ascertain) тужиочевог власништва, а затим sciens prudensque, sciens dolo malo, ope consiliove, играју битну улогу код одговорности за фуртум, подвлачи овај аутор, Laurens Winkel, „Quintus Mucius Scaevola Once Again“, Fundamina 11/2005, 429. Ово на својевстран начин иде на руку горе изнетој тези да је код најстаријег фуртума (ма- нифестног фуртума) морало бити речи о апсолутној одговорности. 60 Када је у питању значење речи и реченица које су употребљаване у виндикационом процесу, а које су сачуване захваљујући Гају (G. 4. 16), онда вреди навести Волфов став. Он сматра да се, имајући у виду фразу secundum suam causam, лако може претпоставити да се остатак реченице односи на потраживање својине, J. G. Wolf, 16. При том, Волф, на нешто другачији начин редигује Гајев текст: hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio. secundum suam causam sicut dixi, ecce tibi vindictam inposui. За разлику од онога што је прихватио Обрад Станојевић (Вид. О. Stanojević, 252), код Волфа, тачка долази после meum esse aio. Тако, нова реченица почиње са Secundum suam causam, Вид. J. G. Wolf (1985), 16. Волф каже како ова клаузула (Klausel) многе збуњује, те сматрају да се не може објаснити као нешто што је везано за имовину. Њихова објашњења су и даље контраверзна, чак и међу ауто- рима који почињу са другим делом оралне формуле, каже Волф., Ibid. Он се слаже са Казером да конфузија потиче отуда што није јасно на шта тачно упућује реч suam, Ibid., 16–17. У њој, Волф види присвојну заменицу (Reflexionspronomen). У целој овој реченици, наставља он, могло се мислити једино на неспоменути неправи објекат (Dativobjekt), тако да се имао у виду сам роб (bezogen werden). Он сматра да је сасвим очекивано да неправи објекат буде неспоменут пошто је роб већ два пута то био (путем израза hominem и suam). Резултат је, такође, вероватан, каже Волф. Виндикант (Vindikant), како Волф воли да назива тужи- оца у својинском спору, изјављује: у складу са својим causa положио сам vindicta на њега. Он каже и како нема разлога за збуњеност у погледу значења формуле у којој се употребљава израз sua causa, јер након secundum suam casuam следи sicut dixi, чиме, уствари, тужилац (Vindiktant) упућује на свој имовински захтев. Овај контекст је неумољив: Са sicut dixi, виндикант (Vindiktant) је само раслојавао оно што је већ рекао у ритуалу, и чему је претходио сам имовински захтев – каже Волф, Ibid., 17. 61 Мирослав Милошевић, “Проблеми Аграрног закона из 111. године п. Х.”, Анали Правног факул- тета у Београду (Анали ПФБ) 2/2007, 128. 30 и да тужилац добије повраћај ствари, или да се оптужени осуди на исплату извесне суме новца. Овакав класични изглед ове установе је, каже Казер, настао тек након дуге еволуције коју одликују бројне промене.62 Он наводи да се прва јасна слика о изгледу ове установе може наћи тек у Закону XII таблица, а да јој претходи нејасна рана историја.63 Казер каже и да је поражена страна (defeated party)64 била одговор- на и „за деликт (vindicta falsa) у висини дупле суме прихода који су противправно присвојени (fructis duplio), а у складу са Законом XII таблица“.65 Међутим, сврха ове actio није утврђивање тужиочевог власништва, него фор- мирање деликтне радње како би уопште дошло до спора. Не утврђује се власништво него кажњава деликт. Изгледа да је у времену пре доношења Закона XII таблица, за почетак поступка или, пак, примену санкције било потребно да буду непосредно видљиви и починилац и жртва и противправна радња са последицом. То је било могуће ако се и радња и по- следица одиграју истовремено.66 Тако је било у случају противправног виндицирања, 62 M. Kaser (1980), 138. 63 Ibid. 64 Очигледно је да Казер инсистира на оваквој терминологији сукоба како би истако релативност својине. 65 Ibid., 139. За фуртум се одговарало много страшнијом казном – смртном казном. Ако је својина захваљујући rei vindicatio, како Казер каже, била релативна, како онда да је постојао фуртум са смртном санкцијом? Таква казна је била предвиђена, јер је фуртум био деликт против породич- ног дома. Како је могуће да је власништво над робом и над укућанима било релативне природе? Како је могуће да се баш оно прво издвојило из колективног апсолутног? Код фуртума, као што је већ речено, није толико битна ствар, колико место где је почињен. С друге стране, покретна ствар веће вредности и укућани прелазе у сферу искључиве одговор- ности патер фамилијаса као челника породичне задруге. То им даје релативнији карактер. Патер фамилијас има две основне групе овлашћења. Једна су према члановима породице, а друга према породичном дому. Фуртум угрожава ово друго. Шири колектив (род и племе) је тешко покретљив и не може успешно да управља сваком покрет- ном ствари која поседује велику мобилност и где је потребно да она често излази из његових граница. Ако су идентитет и порекло потчињених лица несумњиви, није и чињеница постојања или непостојања правног основа по ком је неко од њих присутно у било чијем домаћинству. Може се рећи да је код оптужбе за противправно присвајање роба, на почецима развоја Рима, уствари реч не о проблему идентитета, већ о проблему правног основа. Зато се овде употребљава реч противправно – инјурија. Код првобитног фуртума (манифестног) очигледно је реч о стварима чији су идентитет, порекло и тренутни правни статус несумњиви. 66 Волф каже како је legis actio sacramento in rem био процес претендената (Prätendentenprozeß). Ту и једна и друга страна тврде да су власници роба и обе тврде да је пресудом потврђено да је њихов навод тачан, истинит, J. G. Wolf (1985), 28. Пресуда је, по њему, одлука о заклетвама. Њоме се тек узгред напомиње, или да је роб тужиочев, или оптужеников, или ни једног ни другог., Ibid., 29. 31 или, пак, у случају furtum manifestum. Закон XII таблица прави значајну измену тиме што дозвољава да за покретање поступка може да послужи и само видљива последи- ца, тј. сама ствар као у случају неритуализоване претраге која доводи до furtum nec manifestum (а, онда се преко ствари, која указује на последицу, детектује починилац). Дакле, модерним речником речено, Римљани су у архаичном периоду за одго- ворност захтевали несумњивост, а тек касније упознају категорију основане сумње да је деликт почињен (неманифестни фуртум успостављен Законом XII таблица). Поред тога, очигледно је и да се сматрало да је онај ко почини фуртум неповратно погрешио. Манифестни fur је, уствари, непоправљиви fur. Код противправног виндицирања успоставља се поменута несумњивост, али њиме није угрожен породични дом, него сама породица. Казер истиче како је, у почетку, правило примене самопомоћи за заштиту својих права, од стране римске државе било ограничено на два начина: а) запле- на је уоквирена стриктним ритуалним формама како не би дошло до незаконите повреде туђих права;67 б) заплена је врло рано зависила од претходне меродавне истраге правне ситуације – ако од самог почетка тужиочево право није сасвим си- гурно, онда мора бити пресуђено, пре извршења, да ли је тужилац у праву.68 Само у изузетним случајевима, каже Казер, тужиочево право било је неспорно. Само изузетно није било потребно било какаво испитивање. Тако је било код мани- фестне крађе, или манифестног правног акта, или ако је дужник признао тужи- очево право. Тада се приступало извршењу без претходне расправе, каже Казер.69 Чини се да се, имајући у виду Гајев опис процедуре, не може рећи како је пресуда била некаква одлука о заклетвама. Тамо нема ничег што би упућивало на било какву заклетву. Поред тога, ако се има у виду природа заклетве у архаичним правима, онда се не може рећи како је овде могло бити полагања заклетви. Заклетва не захтева никакво преиспитивање, већ јој се слепо верује, а пресуда се доноси по аутоматизму. Може се рећи да се, у тим системима, пресудом само извр- шава заклетва. Поред тога, да је ово био својеврсни сукоб заклетви, било би унапред одређено чија за- клетва има предност – којој се више верује., Вид. поглавље 5. 3. Проблем сведока и furtum manifestum. Све то указје да је пре одлуке о томе која је страна у праву, а која је страна починила инјурију, постојала извесна процедура доказивања власништва – процедура која нема неки посебно фор- мални и крути карактер. Да је та процедура била стандардизована вероватно би до нас дошао њен опис, као што је Гај описао њен први in iure део. Пошто није било рецепт процедуре, то значи да ту, пресудну улогу није играла магија. 67 M. Kaser (1980)., 391–392. 68 Ibid., 392. 69 Ibid. 32 Том приликом је, истиче он, самопомоћ приликом извршења морала пратити за- хтевану форму. Такође, до ње је могло доћи тек пошто држава увиди да је тужилац у праву.70 Ови манифестни случајеви, код којих нису били потребни било каква прет- ходна расправа, или испитивање, од почетка су, чини се, били редовни, а не, како Казер сматра, изузетни. Код ових очигледних прекршаја је реч, у ствари, о нормама које спадају у fas. О значају очигледности за религију, на својеврстан, извитоперен начин сведочи инквизиторско изнуђивање признања у средњем веку. Зар нема боље очигледности од признања прекршиоца, или његовог хватања на делу? То признање кривице укида врменски јаз између почињеног и доказаног. Робусна кривица је апсолутна кривица. Треба рећи да је право на примену самопомоћи било ограничено, јер су ужи интереси релативнији од ширих. Што су разлози релативнији то су већа овла- шћења друштвено-политичких структура, интензивније је њихово надгледање. Зато се почињу јављати преседани. Успостављање rei vindicatio морало је бити преседан који је пратио формирање својине патријархалне породице. Он сведочи о томе да је патријархална породица у својој искључивој одговорности, у почетку могла имати само покретну имовину (додуше вредну). Како то Гај каже: Si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia, que modo in ius adferri adductive possent, in iure vindicabantur ad hunc modum:…71 „Ако је подизана стварноправна тужба поводом покретне ствари или ствари која се сама креће, која се дакле може донети или довести, захтевана је та ствар на следећи начин:...“.72 Затим следи чувено Гајево излагање тока ове процедуре.73 70 Ibid. 71 G. 4. 16. 72 Превод О. Stanojević (1982), 251–253. 73 ... qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, veluti hominem, et ita dicebat hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio secundum suam causam. Sicut dixi, ecce tibi, vindictam inposui, et simul homini festucam inponebat. ... cum uterque vindicasset, praetor dicebat mitte ambo hominem, illi mittebant, qui prior vindicaverat, ita alterum interrogabat postulio anne dicas, qua ex causa vindicaveris, ille respondebat ius feci sicuit vindictam inposui, deinde qui prior vindicaverat, dicebat quando tu iniuria vindicavisti D aeris sacramento te provoco, adversarius quoque dicebat similiter: et ego te... G. 4. 16. 33 Мање вредне, личне ствари, биле су предмет зачетака личне својине, па и предмет фуртума. Фуртум се, као и почеци приватне својине, јавља услед сужавања круга одговорних лица, и, самим тим, услед релативизације одговорности.74 3.2.3. Секуларизација, противправно виндицирање и фуртум – и o теорији Казера Казер каже да не може бити сумње да су најважније форме legis actiones исто- времено и најстарије, старије од Закона XII таблица. Њихова заједничка каракте- ристика је да ступају у дејство путем архаичних формалних аката.75 То подразуем- ва, каже Казер, свечано рецитовање прецизно предвиђених форми речи (усмених formulae), путем којих сукобљене стране свечано истичу своје тврдње пред право- судним органом.76 Он наводи како су два дела процедуре код legis actiones (in iure и apud iudicem) дала повода сукобљавању ставова о корену ове деобе. Резимира те ста- вове и каже да је до скоро било доминантно мишљење да је историјски корен римс- ке цивилне процедуре у приватном изабраном суду који је тек постепено стављан под државну контролу, и који се на тај начин и развио у процедуру јавног права.77 74 Зато се фуртум и посматра као приватни деликт – погађа ужи круг лица. Овом приликом је интересантно навести став Лардоне Франческа (Francesco Lardone): „Гоњење киднапера у раном римском праву је била ствар цивилне процедуре, а касније ствар кривичне процедуре. ...Тако је plagium у раном периоду био предмет цивилног прогона, а касније је при- падао кривичним делима (I. 4. 18. 10). ... Други разлог који лежи у суштини процедуре је сама идеја коју носи појам plagium. Данас кид- наповање представља насиље против личности, али у Риму, као што је већ наведено, сматрано је неприкладним присвајањем власти (potestas, manus, dominium) коју патерфмаилијас има над својом децом, својом женом, својим робовима. Оно је сматрано као угрожавање слободе само у случају киднаповања патер фамилијаса лично; и у основи све што се тиче ове власти је била ствар цивилне јурисдикције. Тек касније, са нестајањем manus и опадањем potestas, индивидуал- на слобода ужива бољу заштиту, и на plagium је гледано као на угржавање слободе, па је постао кривично дело“, Francesco Lardone, „A Note on Plagium (Kidnapping in Roman Law)“, University of Detroit Law Journal, 1/1931–1932, 167. Јасно је да је киднаповање, у друштвеној свести, морало бити везано за угрожавање ширих, друштвених вредности и друштвених интереса – слободе равноправног припадника заједнице – како би постало третирано као кривично дело. Овде се већ ради о проширивању круга заин- тересованих лица. 75 M. Kaser (1980), 392. 76 Ibid. 77 Ibid., 394. 34 Модерни истраживачи, наставља Казер, следе римску традицију и указују да је комплетна правосудна власт од најранијих времена била под контролом држалаца судске власти, а то је rex као носилац религијске власти. Пренос прикупљања до- каза и доношења пресуде настао је тек касније. Остављено је на вољу правосудном магистрату у којој ће се мери ослободити све већег терета своје функције. Тек је у каснијој Републици, наставља Казер, ова регулација постала обавезна. Он наводи да је по мишљењу модерних аутора то било под утицајем демократских тенденција античке Грчке.78 Казер се не слаже ни са овом интерпретацијом. Он истиче да је ова подела процедуре постојала у сличној форми и у античкој Грчкој и у, како их он назива, апсолутним монархијама античког Орјента. Она је, по Казеру, вероватно заменила до тада потпуну краљеву правосудну власт.79 Међутим, оно у чему се ње- гов став разликује од осталих модерних аутора, јесте у томе да ова деоба поступка треба да буде смештена у најранија времена. Он каже да је она вероватно почивала на општем принципу да истинитим правосуђем треба да управљају независне су- дије, које нису званични правосудни магистрати.80 Овај принцип, по Казеру, тражи и да стране у спору треба да имају известан утицај на именовање судија. То зато што су оне могле бити обавезане будућим одлукама судија, само ако су унапред пристале на то.81 Не може се сматрати вероватним да је принцип независности судија могао наћи свог израза у најранијим временима. Као што је већ указано, тада није било другог деликта до манифестног деликта. Не признаје се временски јаз између из- вршеног деликта и утврђене одговорности. Зато нема слободе код одлучивања. Тек пошто је наступио овај јаз, на сцену је иступила релативнија својина. Логично је да одлучивање у споровима поводом ове својине треба да буде праћено надгледањем од стране одговарајућих друштвених структура. Какве су форме надгледања – да ли је судија имао било каква дискрециона овлашћења, или није уопште одлучивао, 78 Ibid. 79 Ibid. 80 Ibid. 81 Ibid. 35 него је био везан стриктним формама права? Неко би очекивао, пошто се ради о преседану, да постоје његова већа дискрециона овлашћења. Међутим, извори ћуте. Може се претпоставити да је то због тога што је тај поступак био давно, пред рексом утврђен и неспоран. Наиме, изгледа да је ово био само процесни преседан, који је иницијативу за покретање поступка спустио на нижи ниво, на челника, патер фамилијаса. Као што је одговорност за роба, члана рода, или племена који живи под његовим кровом спуштена на њега. Поред тога, њиме је омогућено ус- постављање основане сумње да су и тужилац и тужени починили прекршај пред очима магистрата.82 Нема више несумњивости, па нема ни одговорности без покре- тања поступка. Више нема ни непосредне, аутоматске примене санкције. Зато смрт- на казна више није једина казна. Виндикациони поступак, уствари, на посредан начин доводи до кажњавања крађе. Фуртум је, с друге стране, деликт уперен против традиционалних вредности које обезбеђују опстанак једног друштва. Очигледно је да су најзначајније врсте legis actiones старије од Закона XII таб- лица. Познато је да је пре Закона XII таблица rex као врховни орган у својим рукама држао и световну и сакралну власт. Међутим, из манифестног фуртума се види да није било потребно да ни он, нити било који други орган изрекне пресуду и спро- веде санкцију. Архаични фуртум није крађа. Ту су се ствари одвијале по аутома- тизму, у складу са обичајним правом. Аутоматизам је израженији што је заштићена 82 Волф каже како је у уводу (или предигри) (Vorspiel) (како Волф назива in iure део поступка), и један и други претендент на имовину, и тужилац и тужени, изјављивао да је баш он власник роба. Волф поново жели да напомене да процес није заснован на њиховим власничким захтеви- ма (Eigentumsbehauptungen begründet). „Тема дијалога није питање власништва. Дијалог је више повезан са виндикацијама (Vindikationen) страна у спору. Тачније, он је обе виндикације, неправ- ност једне или друге, начинио предметом спора. Заклетва (Die Eid) тужиоца је била упућена да се утврди да ли је оптужени, а заклетва оптуженог је упућена да се утврди да ли је тужилац iniuria виндицирао“, J. G. Wolf (1985), 27. Он каже како је ова процедура деликтне природе: две стране следе једна другу, јер је копље подигнуто (wegen der Stabauflegung). То подизање копља није де- ликт само по себи, већ и судски спор (Streitverfahren) којим странке изазивају једна другу. То није прави деликтни поступак (Deliktsverfahren), већ је пре реч о томе да је правом прекршају мењан изглед, Ibid. Деликт је тужен путем legis actio sacramento in personam, наставља Волф. Поступак legis actio sacramento in rem је затим начињен од две накнадно формиране (nachgeformten) личне сакраменталне тужбе, Ibid. То, по њему, доказује, не само да је legis actio sacramento in personam најстарија сакраментална процедура, него и да је најстарија римска процедура за доношење од- лука (Entscheidungsverfahren), уопште, Ibid., 28. 36 вредност сакралнија. Али, не-смтрне санкције код противправног виндицирања сведоче да овај деликт, од неког тренутка, није био претежно сакралног карактера. Што се управљања доказним поступком тиче, вероватно је да се и он одвијао по већ утврђеним формалностима. Оне су вероватно подразумевале и већ формиран начин изношења доказа и исто тако њихово формирано формално вредновање. Ту није имало простора за неко право судско одлучивање. Све је робовало категорији правне технике, која је, с друге стране, била под пресудним печатом обичаја преда- ка. Ови обичаји су поседовали двојну природу, и сакралну и световну. Било ко да је био судија, у ствари вршио је само улогу надзорника поштовања светих предачких формалности. Исто што је чинио и rex. Какво онда позивање на правност и против- правност? Па, ради се како о неизвесности резулата, тако и о неизвесности правног основа по коме се неко лице налази код другога. Дакле, игру не чини само неизвес- тан резултат, већ и неизвестан основ њеног одвијања (неизвестан узрок), док су све етапе поступка потпуно извесне и довољно прецизно формулисане.83 Зато је ту реч о претежно световним формалностима. С друге стране, познато је да је тек са развојем друштва правосудни орган у виду претора добио велика дискрециона овлашћења. Пре Закона XII таблица није могло бити много преседана у области цивилних спорова, јер то није у складу са природом затвореног самодовољног друштва. Зато питање дискреционих овла- шћења тадашњих вршилаца судске функције и не заслужује велику, а ни пресудну пажњу. Тада је углавном све било фиксирано.84 То је истовремено могло допринети 83 У том смислу треба допунити Стросов налаз о игри. 84 Касније се то могло променити, па су исте форме могле да послуже другим циљевима, другој садржини. Изгледа да постоји једна заједничка карактеристика тзв. паганских друштава. У том погледу, врло је занимљива и индикативна анализа природе српских паганских ритуала коју даје Петровић: „Свакако, таква карактеристика српске религиозности по природи ствари указује на тзв. духовни еластицитет и толеранцију према пријему страних форми религиозности, које се, споља гледано, примају без реског одбијања, али исто тако, у дубљем смислу, запажа се кон- зервативност коју Срби показују када прихватају такву форму религије. Наиме, изгледа као да Срби без отпора прихватају један облик религиозности, но, они га, одмах подвргавају механизму трансценденталног преосмишљавања и преобликовања, угуравајући новопримљену садржајност у већ зацртани образац, у постојеће оквире древне ритуалне одређености. О тој црти, у сасвим другом контексту говори и Ловмјањски. ‘Што се тиче полидоксије, она изазива интересовање као одраз традиционалног словенског погледа на свет, чији су облици и садржаји по природи конзервативни, а истовремено одликује се толеранцијом у погледу вероисповести, која олакшава 37 формирању извесне правне технике у области цивилних односа и, сходно томе, њи- ховој секуларизацији. То, с друге стране, доводи до постепеног формирања приватне својине – прво на покретним стварима. Дакле, цивилна техника настаје у устаљеним друштвеним околностима. Као таква, она постаје погодно тле за ширење секуларног утицаја међу друштвеним нормама. Секуларзација настаје поводом, за друштво у целини, мање вредних ствари. Зар није и данас то критеријум (за друштво у целини, мање вредне ствари) по којем се рзврставају јавни од приватних интереса.85 Казерова даља аргументација, иако има у виду другачије закључке, иде наруку оваквом ставу. Наиме, он каже да се већ током ране Републике појавила флексибил- нија и напреднија формуларна процедура. Он сматра да је она своју примену нашла прикључењем на стару legis actio процедуру. Она је отклонила ризик од губитка спо- ра уколико нека од страна непрописно одрецитује свечану усмену формулу.86 Дакле, укида се стриктна формула и самим тим долази до увођења дискрецио- ног овлашћења правосудног органа. То је тако, јер, услед бржег друштвеног развоја, долази до све већег броја преседана. Овде, дакле, не статичност као пре, него управо динамичност друштвеног развоја убрзава секуларизацију норми. Секуларизацију поспешује потреба за рутинским решавањем проблема. Рутина доводи до појаве формула. Формуле су обрасци за једнообразно поступање у сличним ситуацијама. Оне прво настају као израз статичног и правно-технички уходаног друштва, а онда као израз потребе за брзим и на здравој логици заснованим правно-техничким ре- шењима. Дакле, није динамичније друштво оно што доводи до процеса секулариције, пасивну рецепцију позајмица, које су у првом реду узимане из хришћанства‘“, Сретен Петровић, Српска митологија – Антропологија српских ритуала, III књига, Ниш 2000, 20. Чини се да је оваква била и природа римских ритуала, па и њихових архаичних правних ритуала. Они свакако своје порекло вуку из магије. 85 Интересантно је, овом приликом, поменити да Мосаковски (Mossakowski) каже да је посеб- на вредност култа била у томе што је, сходно првобитним веровањима он сматран вечним (endlessness). Он сматра да је ово идеја из које је потекло и убеђење о трајности (permanence) fas и касније ius. Он наглашава универзалност sacrum, самим тим универзалност храма, култа и азила, Wieslaw Mossakowski, „The Problems of the Templum Asylum Genesis in the Ancient Rome“, Pomoerium 2/1996, http://pomoerium.eu/pomoer/pomoer2/mossak1.pdf 9. Међутим, овај став Мосаковског се не чини потпуно тачним. Ради се о томе да идеја права не почива на идеји вечности, нити на било каквој идеји трајности, већ на сумњи. Право настаје на релативности људских ставова и аргумената. Fas, пак, почива на несумњивости, на вечности. 86 M. Kaser (1980), 394. 38 оно га само убрзава. Секуларизација је, уствари, израз рутине.87 Одредбе о мани- фестном фуртуму су одредбе рутинског решавања спора поводом неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари. Вероватно су у почетку само оне и постојале. Како почињу да се јављају преседани приликом неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари, тако се јавља и неманифестни фуртум. У јед- ном тренутку почиње да се разликује манифестна од неманифестне крађе. Дакле, манифестни фуртум почиње да добија секуларни карактер. Сама рутина није била довољна за његову секуларизацију. Потребно је било да се успостави нова појава (неманифестна крађа) која ће рутини утврђивања одговорности код манифестног фуртума подарити сумњу и релативност. Та нова појава ће то учинити преко укази- вања на немогућност премошћавања временског јаза. Ове оралне формуле, како Казер воли да назове формуле легисакционе про- цедуре, с почетка јесу изазивале страхопоштовање. Како су се понављале, како су прелазиле у рутину, то је све мање и мање био случај. Рутина заиста поседује гра- витацију која код људи постепено доводи до ишчезавања идеје. Рутина је приземна. Казер још каже да је сада, након увођења формуларне процедуре, парница, која се покретала путем actio коју подноси тужилац, допуњена са exceptio који исти- че бранилац.88 Како снажније пада у очи временски јаз, тако долази до појаве приговора у судском поступку. Код манифестног фуртума нема могућности приговора. Она настаје тек у Закону XII таблица са неманифестним фуртумом путем actio furti oblati. 87 Када је већ о секуларизацији реч, онда је корисно напоменути донекле супротно мишљење Олге Телеген (Olga Tellegen). Она истиче да је опште прихваћено да је већ у доба Републике цивилно право било одвојено од религијског права. Том приликом наводи да је рана секуларизација сма- трана карактеристиком римског права. Она се труди да докаже да то није било тако. То чини уз помоћ Цицеронове приче о сусрету два римска сенатора Брута и Руфа на острву Самос. Из овог извештаја је, по Олги, потпуно јасно да су правници морали добро познавати понтификално право (O. E. Tellegen-Couperus, Sacred law and civil law, in: Law and religion in the roman republic, Mnemosyne Supplements History and Archaeology of Classical Antiquity, Leiden – Boston – Brill 2012, 2. Доступно на интернет адреси http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=122100). Она наводи како се само мали број текстова из периода Републике налази у Дигестама. По њој је вероватно да су рани правници записивали своја мишљења на исти начин као што су свештеници своја. Ти правници су често и сами били свештеници, истиче Олга (Ibid., 3). Интресеантно је видети како она упо- ређује noxae deditio у сакралном, цивилном и међународном праву (Ibid., 4 и даље). 88 M. Kaser (1980), 394. 39 3.3. Шта се може закључити о предмету фуртума у архаичном праву? Што се тиче legis actio sacramento in rem, Казер наводи како је процедура по- чињала са vindicatio, како каже, ритуалним актом тужиоца којим он ритуално, путем штапића присваја спорни предмет и истовремено износи тврдњу о поседовању тог предмета сетом формализованих речи.89 Бранилац одговара еквивалентом контра- видикацијом. Он ове акте назива ритуална самопоћ.90 Међутим, то уопште није самопомоћ, јер је ова процедура уведена како би се елиминисала колективна самопомоћ. Након интервенције магистрата и његовог на- ређења да обе стране оставе ствар, јавља се тужиочева тврдња да је супротна страна противправно виндицирала. Како и ово довести у везу са фуртумом? Па, већ је ре- чено да је очигледно да код legis actio sacramento in rem нема деликта, па ни спора док се не начини видљиви противправни акт (манифестни деликт као код манифестног фуртума) када друга страна противправно виндицира.91 Тек након тога, уствари, условно речено, почиње парнични поступак. С друге стране, ритуална претрага 89 Ibid., 397–398. 90 Ibid., 398. 91 Занимљиво је вратити се на Волфово запажање да је legis actio sacramento in rem формиран од већ постојећих механизама. Oвај метод древне јуриспруденције у производњи нових правних аката, каже он, објашњава заодевање својинског спора у деликтно питање. То се постиже коришћењем већ установљеног процеса in personam за конструкцију новог in rem, J. G. Wolf (1985), 28. Није толико битно да ли је древна јуриспруденција користила постојеће механизме за изградњу нових, колико је битан карактер тих механизама. Реч је о томе да је требало начинити деликт пред очима магистрата да би он уопште могао да узме проблем у разматрање. Спор је морао да буде манифестан како би био поништен временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Зато без деликта не може бити спора. С друге стране, вредност која лежи иза спора in rem је релативне при- роде. Зато није предвиђена смртна санкција, барем не у Закону XII таблица, а вероватно ни неко време пре њега. Код фуртума, пак, у исто време још увек постоји смртна санкција. Зато није толико битно што је спор у случају виндикације заоденут у деликтно питање. Битно је што је реч о рела- тивном, секуларном спору, где, додуше, има тежње да се поништи временски јаз између почињеног и доказаног деликта, али нема тежње да се поништи сам деликт, као у случају манифестног фурту- ма. Да је поништавала сам деликт, политичка заједница не би имала права на износ опкладе коју је положила поражена страна. Када се поништава сам деликт, онда се поништава његов починилац. Код виндикационе инјурије казна је примењивана на починиочевој имовини, што значи да њоме није била угрожена светост дома, већ само покретна имовина породице. Зато ту не може бити речи о сукобу заклетви, већ о сукобу релативних тврдњи. Ту није реч о конфликту неповредивих породичних домаћинстава, па не може бити ни апсолутног, већ релативног поверења у пресуду. Ту не може бити речи ни о заодевању неманифестног фуртума, него само о посебном деликту – противправном виндицирању. То је манифестни деликт противправног виндицирања. 40 не може да успостави манифестни фуртум уколико не резултира проналажењем украдене ствари. Међутим, ту се завршава поступак утврђивања кривца. Било је не- спорно да ствар једног лица у просторијама другог значи да је та друга особа неовла- шћено однела res. Очигледно је да овде нити има права на приговор, нити се при- знаје било каква могућност да се та ствар нашла у рукама другог лица захваљујући неком дозвољеном правном основу. С друге стране, furtum oblatum настаje дуго после манифестног фуртума и дуго после ритуалне претраге lance et licio – настаје тек у Закону XII таблица. Да је тако најбоље сведочи то што код описа ритуалне претраге, Закон XII таблица не даје право ни на какав приговор да је ствар подметнута.92 Може се рећи да так- вом закључку иде на руку и следећи извештај: говорећи како је претор увео actio prohibiti којом је омогућена санкција у износу четвороструке вередности ствари (уколико неко лице спречи да се код њега изврши претрага), Гај истиче како За- кон XII таблица није предвиђао никакву казну за такав случај. Он каже да је овај закон једино прописивао (hoc solum praecipit) изглед наге претраге и да ће онај ко забрани такву претрагу бити третиран као манифестни фур.93 Дакле, (једино је предвиђао) изглед те претраге и санкцију за онемогућавање њеног спровођења. Код противправног виндицирања (испрва), такође, нема могућности да се приговори да се ствар која је предмет спора, у тужениковим рукама нала- зи по неком дозвољеном правном основу (који омогућава коришћење без влас- ништва). Значи да је противправно виндицирање настало пре настанка закупа и свих других правних послова који ће омогућити легално коришћење туђе ствари. Манифестни фуртум, такође, настаје пре тога. Зато, пак, неманифестни фуртум вероватно настаје тек са успостављањем могућности да се туђа ствар легално користи. 92 С друге стране, нема сумње да су неритуализована претрага и тако утврђен фуртум (furtum conceptum) могли настати само много после ритуализоване претраге. Вероватно представљају новину Закона XII таблица. Такав закључак најлакше објашњава чињеницу законског толери- сања две претраге. Да је неритуална претрага била уврежена још у обичајном праву, не би било потребе за ритуалном. 93 G. 3. 192 41 Код манифестног фуртума, уколико се ствар пронађе, нема било каквог даљег доказивања него се примењује смртна санкција. Да ли то значи да су ствари које су у почетку могле бити предмет манифестног фуртума, биле ван промета? Изгледа да је тако и да су то биле ствари које су или везане за личност, или везане за култ. Како другачије објаснити смртну санкцију? Што се питања предмета архаичног фуртума тиче, Јоловиц (Jolowicz) каже да не само ствари, већ, чак и слободни људи alieni iuris могу бити предмет крађе. При- ликом извођења овог закључка он се позива на Гаја (G. 3. 199). Једини случај који је преживео у Јустинијановој кодификацији, каже Јоловиц, је случај крађе ствари. Он наводи да тероретичари сматрају да је признање да постоји крађа ствари и тамо где нема власништва – производ каснијег развоја. Наиме, оно произлази из принципа да било ко од оних који имају интерес на некој ствари која је незаконито присвојена може подићи actio furti, каже Јоловиц. Он сматра да су случајеви крађе деце и жене веома стари и да датирају још из времена када власт патер фамилијаса још увек није разлучила овлашћења над стварима од власти над овим особама. Аналогија са dominium, каже овај аутор, још увек није довољно подвучена да би била дозвољена condictio furtiva. Actio furti за жену је изашла из употребе, наставља он, са нестанком мануса. По питању деце, ова тужба је почела да губи на значају када је претор увео интердикт de liberis exhibendis item ducendis.94 Међутим, каже Јоловиц, она је прежи- вела вероватно због економског интереса који је неко имао у могућем стицању од стране оних који су под његовом potestas. Он претпоставља да је овај интерес веро- ватно одређивао и меру накнаде штете.95 Међутим, крађа жена и деце, као и робова, изворно је решавана путем винди- цирања. О томе је горе било речи. Гај у извештају, на који се Јоловиц горе позива, поред крађе жене, деце и досуђеног лица, говори и о крађи изнајмљеног гладијатора (auctoratus). Очигледно да је Гај имао у виду искуство свога времена. С друге стране, несумњиво је да су несвојевласна лица, у неком тренутку развоја права, постала 94 Herbert Felix Jolowicz, Digest XLVII.2: De furtis, 1893, xv. 95 Ibid., xv – xvi. 42 предмет фуртума. Чини се да, при том, може бити речи само о манифестном фурту- му. Код њега се не поставља питање правног основа, које се поставља у случају про- тивправног виндицирања. Пошто је то тако, онда се ту ради о угрожавању патријар- халног дома, а не и патријархалне породице. Још један доказ да манифестни фуртум није крађа. Да јесте, норме о њему би прво служиле породици, а не дому. Изгледа да сам Гај донекле подупире овакав закључак. Он каже да крађа сло- бодних људи постоји када неко потајно украде (како се уобичајено преводи реч subreptus) слободне људе који се налазе под туђом влашћу, или досуђену особу, или изнајмљеног гладијатора.96 Шта у овом контексту може да значи потајно, него да је фур подмукло повредио мир туђег дома. 96 G. 3. 199. 43 4. МЕЂУПИТАЊЕ (Однос материјалног и процесног права и о схватањима Алана Вотсона) Сматра се да је, у римском праву, однос ове две врсте правних норми успешно решен. Да ли је баш тако? То питање ће бити размотрено како би се стекао увид у ширу позадину деликта фуртум. Формална логика ће рећи: вредности су већ дате. Зато процесно право не може да претходи материјалном, већ је обрнут случај. Неко ће рећи да човек постаје свестан вредности тек када оне бивају угрожене. Зато ће, по њима, процесно претходити материјалном праву. Треба видети шта о томе каже историја. Потпуно је извесно да код правних ритуала (код правних процедура) углавном не може бити аутоматске примене санкције. Пре тога мора бити неке расправе или неког утврђивања чињеница. Такав је легисакциони поступак. С друге стране, код манифестног фуртума реч је о аутоматској примени (на лицу места) предвиђене санкције. Једино је потребно да сведоци потврде да је реч о манифестном фуртуму. Зато се манифестни фуртум може сматрати старијом установом од легисакционог поступка. Прво настају вредности, па тек онда њихова заштита. Неизвесност је створи- ла правне норме. С настанком релативних вредности, настаје релативна заштита. Правне норме су норме које служе заштити релативних вредности. Прве норме о манифестном фуртуму штите апсолутне вредности. Зато то и нису правне норме. Тек неманифстни фуртум Закона XII таблица представља чисту правну појаву, и тек се он може назвати крађом. 44 Вотсон у свом чланку, у коме разматра однос између процесног и матерјалног права, у раном римском праву, полази од Мејновог става, кога по Вотсоновим ре- чима, следи и Биркс, да је римско материјално право формирано од стране римског процесног права. Ово је, по Мејну, каже Вотсон, био случај у времену Закона XII таблица и у наредним временима.97 Вотсон сматра да је ово Мејново мишљење тачно када је реч о раним правима уопште и о римском праву пре Закона XII таблица, али да оно није у складу са чињеницама у времену Закона XII таблица и касније током Републике.98 Он сматра да у Закону XII таблица доминира материјално право. Само се прве две таблице тичу процесног права. С друге стране, наставља Вотсон, одредбе које се тичу приватног права не упућују на процесна средства.99 Поставља се питање, како је онда Вотсон могао доћи до закључка да је само пре Закона XII таблица било онако као Мејн каже? С друге стране, процесна сред- ства о којима је реч у таблицама имају прилично широку примену. Њима се, ипак, штите најзначајније вредности ондашњег друштва. Процедуре има и тамо где је Вотсон не види. Тако, када овај закон говори о манифестном фуртуму, он, уствари, говори о својеврсној процедури утврђивања постојања деликта и идентификовања починиоца. Вотсон каже да је други део процедуре поводом legis actiones – део пред судијом – био мање формалистички.100 Нема извора на основу којих би се ово закључило. Биће да је процедура пред судијом била добро утврђена у обичајима, па је није требало записивати. Као што се из самог Закона XII таблица види, он је записао оно што је било предмет злоупо- треба и спорења, а што никако није смело бити. Такви су деликти запрећени смрт- ном казном. Иако су древне процедуре њиховог утврђивања (манифестни фуртум), боље је да се и законски фиксирају. 97 Alan Watson, Legal Origins and Legal Change, London 1991, 3 (Чланак о коме је овде реч може се наћи као: Alan Watson, „The Law of Action and the Devalopment of Substantive Law in the Early Roman Law“, Law Quarterly Review 1973, 387–392). 98 Ibid. 99 Ibid., 4. 100 Ibid. 45 Вотсон затим каже да је римско право у овом периоду познавало само три процесне форме, којима се могло дефинисати материјално право – sacramento in rem, sacramento in personam и per iudicis postulationem. Он не види како би интер- претација ових процесних форми могла водити развоју права.101 Чини се да ово нису поступци којима се могло дефинисати материјално право, већ поступци у којима се успостављала деликтна радња која је доводила до почетка спора. Након тога следи доказни поступак apud iudicem. О томе је већ било речи. Касније се, пред претором, то успостављање манифестних деликтних радњи претвара у пре- тходни поступак у коме се одлучује има ли места тужби. Тако да се може рећи да римски процесно-правни систем није мењао свој карактер, па тако није суштин- ски мењао свој изглед. Вотсон извлачи закључак да материјално право логички претходи процесном праву. Ако нема права, каже он, не може бити ни тужбе.102 За овај закључак он налази потврду и код Гаја (G. 4. 11.). Ту Гај као једно од два објашњења термина legis actionеs, наводи да су оне прилагођене законским речима, па су остале непромењене као и ти закони.103 Где Вотсон греши? Оно што је очигледно, а што он не узима у разматрање јесте да код Римљана у ово, а и у претходно доба, нису дефинисана управо материјална права. Макар не писаним путем. Она су добро позната. Исто је тако, вероватно, поступак извођења доказа и оцене доказа свима био јасан и неспоран. Дакле, нису била дефинисана материјална права, али су биле познате заштићене вредности. Само уколико су оне релативне, реч је о правним вредностима. Уколико су оне ре- лативне, и процедуре које служе њиховој заштити су релативне (правне). 101 Ibid. Вотсон напомиње да legis actio per condictionem још увек није постојала и да је per manus iniectionem био врста извршног поступка, као и legis actio per pignoris capionem, Ibid. 4 фн. 6. Даглас напомиње како је у раном римском праву власништво на res mancipi било заштићено једино путем виндикационе тужбе. Терет доказивања који је био на оптуженом није био тежак уколико је овај набавио ствар путем манципације, каже Даглас. Није тежак јер су у том поступку присутни сведоци, Nichols Douglas, „Publician Action“, Tul. L. Rev 69/1994–1995, 229. С друге стра- не, истиче он, власништво на res nec mancipi је брањено путем actio furti nec manifesti, Ibid., 229, фн. 84. Насупрот Дагласу, могло би се рећи да претежна сврха ове тужбе није била у одбрани власништва. 102 Alan Watson (1973), 5. 103 Ibid., 5 фн. 8. 46 С друге стране, пошто је код пракримена реч о аутоматској примени санкција, онда ту нема ни материјалног права. Те норме настају са издвајањем световне инју- рије и проширују се са неманифестним фуртумом (тј. крађом). Човек постаје свестан субјективних права тек када је угрожен неки његов ин- терес, нека његова вредност. Тек када је потребно водити некакав поступак пово- дом угроженог интереса. Супротно од Вотсона, треба рећи да на почецима правног развоја постоји снажна међузависност процесних норми и релативних вредности. Као што, пре тога, постоји упадљив идентитет апсолутних процедура и апсолутних вредности. Истовремено, са релативизацијом вредности започиње процес секула- ризације норми и настанка приватних деликата. То је супротно и од Казеровог става о томе да подела правне процедуре датира од најранијих времена. Она може да да- тира тек од напредовања процеса секуларизације норми.104 Пре тога су материјална норма и процес једно те исто, јер није могло бити никаквог временског јаза између учињеног и доказаног. Он је могућ тек од настанка световне инјурије. Код фурту- ма, подела процедуре могла је да настане тек од Закона XII таблица, јер је тек тада настао неманифестни фуртум. Вотсон, супротно од Казера, сматра да legis actiones нису биле обележене стро- гим и ригидним формализмом.105 Вотсон каже да чак, и да је било таквог формализма, то не значи да је материјално право израстало из процесног. Он каже да за такво нешто нема простора у формулацијама.106 Овај аутор каже да је традиционално схва- тање о ригидности legis actio процедуре засновано на Гајевом извештају у G. 4. 11.107 Вотсон се придружује Даубеу, који, како наводи, износи да је странка губила спор уколико би употребила погрешну реч, не због формализма, већ због тога што не може бити дозвољено да свежи не-законски захтев који се односи на уништење вино- ве лозе, замени законску основу тужбе – тј. закон који говори о уништењу дрвета.108 104 Када се каже секуларно право, то представља плеоназам. Право је, само по себи, секуларно. Оно може да поседује трагове других норми, али они не мењају његову природу. 105 Ibid., 5. 106 Ibid., 5–6. 107 Ibid., 6. 108 Ibid. 47 Дакле, Даубе маниру Римљана да стриктно употребљавају слово закона – не придаје нити било какав мистицизам, нити га види као њихову склоност да уско тумаче закон. Он то посматра као чисто обележје римске традиционалности. Даубе и Вотсон, ипак, не могу побити чињеницу да је странка губила спор због погрешно изговорене речи. То значи и да је иза таквог формализма, ипак, стајао неки мистицизам. Вотсон, пак, наводи да римски правници сматрају да је најнезнатнија усмена грешка повлачила губитак целог спора због тога што су Римљани, у оно време, речи- ма придавали, како он то каже, религиозни и магијски карактер.109 Међутим, по њему, код Римљана сама религија никада није била тако стриктна.110 Он каже да, од раних времена, грешка било које врсте, било усмена, било грешка у неким радњама, није повлачила неповратни губитак. Због грешке је, каже Вотсон, једино цела процедура требало да се понови.111 Ова његова тврдња не може да се прихвати када се има у виду горе наведен Гајев извештај о губитку спора због погрешно изговорене речи. Вотсон, пак, каже да је губитак процеса, о коме извештава Гај,112 резултат ефекта гашења који је са собом носило litis contestatio. Вотсон не види разлог који би мо- гао да спречи парничара да се врати назад, на почетак, и поново отпочне процеду- ру, уколико се грешка догоди пре litis contestatio. Парничар ће још увек имати свој правни основ за покретање спора, каже Вотсон.113 Он у питање доводи и начин на који су модерни едитори сложили одредбе у таблицама по питању судског поступка. Он сматра да не може бити сумње, с обзиром да о томе извештава сам Цицерон, да је Закон XII таблица почињао речима si in ius vocat ito. Све остало, што се тиче поступка, по Вотсону је плод претпоставки модерних редактора.114 Он каже да се из распореда материје датог код Гаја, може видети да Закон XII таблица није системат- ски изложио процесно право, пре осталих ствари. Може се видети, каже Вотсон, 109 Ibid. 110 Ibid. 111 Ibid. Приликом формирања овог става, Вотсон се позива на одговарајуће извештаје Ливија, Ци- церона, Макробија, Ibid., 6 фн. 16. 112 G. 4. 11. 113 Alan Watson (1973), 6. 114 Ibid., 7. 48 и да се одредбе о фуртуму налазе у Tab. II.115 Вотсон каже и да је ово од времена Лене- ла опште мишљење оних који се баве овом материјом.116 Међутим, у суштини, није толико битно где се налазе одредбе о легисакци- оној процедури – да ли на почетку, да ли су изложене систематски, или ништа од тога. Оно што је битно је да је то процедура која је покривала готово све. То, наравно, не значи да је она стварала материјално право (материјално и процесно право поседују снажну међузависност и међудинамику). Она је доказ да иза ма- теријалног права, почињу да стоје релативније вредности. Ове процедуре су, због тога, израз преседана. Вероватно да је он ступио на сцену пре Закона XII таблица. Његов значај за истраживање фуртума је у томе што сужава његово подручје. Не само то, него помаже да се несумњиво одреде његове границе. Поред тога, дина- мика тог преседана је омогућила да се паралелно изводе закључци о динамици развоја фуртума. Горе је речено како је Закон XII таблица поступио на исти начин код навођења, како врста инјурије, тако и врста фуртума. Кренуло се од најтежих облика (а то ће рећи од најстаријих), па се степенасто ишло све ниже, преко лакших до најлакшег. Код фуртума, ипак, постоје две основне категорије. Прва и најстарија (манифестни фуртум) има само један облик, а друга, која у потпуности представља законску но- вину (неманифестни фуртум), има више облика. На сличан начин је Закон дванаест таблица поступио код легисакционог поступка. Наводи се прво онај са већом, па онај са мањом опкладом. Прво старији, па остали. Прво важнији, па остали. С друге стране, из изгледа реконструисаних одредби о фуртуму види се да Закон XII таблица није детаљно оп- исивао судски поступак. На сличан начин је поступио и када је реч о легисакционом поступку. Ту је јасно истакнуто и да су се спорови о слободи сматрали мање вред- ним, па је за тај случај предвиђена мања опклада. С друге стране, манифестно од- ношење мањих покретних ствари је сматрано тако страшним да је била предвиђена 115 Ibid., 8. 116 Ibid. 49 смртна казна. Очигледно је да је фуртум, за разлику од крађе роба или лица alieni iuris, представљао угрожавање сакралног поретка. У патријархалној средини млади и жене су жртве старијих, у чијим је рукама моћ. Крађа лица alieni iuris је у другом плану. 50 5. FURTUM У ЗАКОНУ XII ТАБЛИЦА Осу анализе фуртума у овом периоду чини однос ритуалне (quaestio lane et licio) и неритуалне претраге. Прва је древна, а друга нова установа. Прва води до утврђивања манифестног фуртума и смртне санкције, друга до утврђивања нема- нифестне крађе и обавезе на исплату троструке вредности ствари. За неманифестну крађу се, иначе, како Гај извештава, одговара у висини двоструке вредности ствари.117 Обе претраге наступају само ако починилац није ухваћен на делу приликом ноћне крађе118 или дневне разбојничке крађе.119 Поред ових постоји и случај неманифестне крађе за који је, такође, предвиђена трострука казна – furtum oblatum. 117 G. 3. 190. 118 Tab. VIII 12: Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto, Наведено према C. G. Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, Brisgavia et Lipsiae 1893, 31. 119 Tab. VIII 13: Luci … si se telo defendit, ... endoque plorato, Наведено према C. G. Bruns, 31. Гај у свом коментару на провинцијски едикт даје објашњење да је Закон XII таблица дозвољавао да онај ко је дању ухваћен у крађи, буде убијен само уколико је том приликом користио оружје. Он каже да се под појмом оружје подразумевало копље (бодеж), батина, камен, као и било шта што може причинити повреду, D. 47. 2. 55 (54) 2. Улпијан, такође, расправљајући о делима која су почињена услед страха, каже како није увек дозвољено да се убије прељубник, или лопов, већ само уколико се бранио оружјем, D. 4. 2. 7. 1. Он се овом приликом не позива на Закон XII таблица, нити прецизира да ли је реч о ноћној, или дневној крађи. За исправно разумевање ове Улпијанове напомене, треба имати у виду контекст у којем ју је изнео. Тако он информише читаоце како је претор предвидео да неће оснажити акте који су почињени из страха (Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo), D. 4. 2. 1. То само може да значи да римско право, пре ове преторове интервенције, није имало много слуха за овај проблем (акти који су почињени услед неоправданог страха) када је у питању ноћни лопов ухваћен in flagranti. Његово убијање је скоро увек било дозвољено (без обзира да ли се бранио оружјем, или је, пак, у рукама имао било шта што би могло да личи на оружје). Улпијан наводи Педијево мишљење како овај едикт није обухватао појам инфамије и да прост страх од узнемиравања није пружао основа за накнаду, D. 4. 2. 7. pr. Пошто је страх морао бити основан, онда се, с друге стране, може претпоставити да се и у кла- сичном праву сматрало како је жртва ноћне крађе увек била оправдано забринута за свој, или живот својих укућана. Вероватно је због тога убијање ноћног лопова ухваћеног на делу скоро увек сматрано оправданим. 51 Гајеве Институције су најпотпунији и најпоузданији извор који је послужио за реконструкцију одредби Закона XII таблица које се односе на фуртум уопште. У Гајевим Институцијама се помиње и неритуализована претрага. Из контекста целокупног његовог излагања се може закључити да су она, као и ритуализована, стајале једна поред друге у овом законском тексту. „Tab. VIII 15. a: Concepti et oblati (furti) poena ex lege XII tab. tripli est. Tab. VIII 15. b: ... lance et licio...“120 Поставља се питање: Како то да ове две, по природи, различите претраге, постоје истовремено? У оквиру овог поглавља ће бити, не само наведени релевантни извори, већ ће се приказати у чему су они несагласни. Зато је потребно да се определи који се из- вештај чини веродостојнијим приказом норми. Биће наведени ставови појединих теоретичара о тим питањима. Тамо где нема извора, или где су они недовољни, ос- лониће се на резултате упоредне анализе и резултате антропологије. Приликом одговора на ова питања, биће предложене неке измене у одредбама Закона XII таблица које говоре о фуртуму. 5.1. Извори о фуртуму и претрагама Већ је речено да се у овом истраживању полази од претпоставке да фуртум настаје пре инјурије. Сада је потребно да се, ако је то могуће, прецизније одредити када је то било. Ово питање није од пуког хронолошког значаја. Како би се пру- жио одговор, треба поћи од поузданог извора који пружа податке о најранијем преживелом (битно је и да је реч о поузданом извору) појављивању знака furtum.121 120 Наведено према C. G. Bruns, 32. Први део одредбе је реконструисан на основу Гајевих Институ- ција (G. 186–187). Други се ослања на Фестов извештај (P. 177), Гајев (G. 3. 192) и Гелијев (Noctes Atticae 11. 18. 9). 121 Уместо речи појам употребљаваће се одредница знак, у складу са налазом Леви Строса да при- митивни народи не знају за појмове већ за знаке (Klod Levi Stros, Divlja Misao, Beograd 1978.). Марко Антонио Фенокио је у својој докторској дисертацији под насловом: Il momento genetico e l’evоluzione del concetto di furtum in dritto Romano, употребио израз „l’originaria area semantica del segno (подвукао О. В.) furtum“, што се може превести као „оригинално семантичко подручје 52 Такав пример се налази у Гајевим Институцијама. Постоји нешто и код Феста, али се чини да се његовом извештају не може много веровати.122 Такође, и Гелије даје своје виђење овог питања, које се донекле разликује од Гајевог. Питање на које се у овом поглављу тражи одговор, захтева да се одабере онај део Гајевог извештаја који описује установу која је, по свој прилици, старија од За- кона XII таблица. Макар изгледа прилично егзотично и архаично. Тако Гај говори како је Закон XII таблица предвиђао извесну ритуалну процедуру претраге туђег дома. Претраживач је, изузев некаквог појаса на бедрима (licium)123, морао бити наг. При том, изгледа да је све време у рукама држао чинију (lanx). ...Hoc solum praecipit, ut qui quaerere velit, nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens; qui si quid invenerit, iubet id lex furtum manifestum esse.124 Quod sit autem licium, quaesitum est. Sed verius est consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentur. Quae res ridicula est. Nam qui vestitum quaerere prohibit, is et nudum quaerere prohibiturus est, eo magis quod ita quaesita re et inventa maiori poenae subiciatur. знака furtum“. Дакле, он овде говори о furtum као знаку, али при том уопште не образлаже то своје терминолошко опредељење (M. A. Fenocchio, Il momento genetico e l’evpluzione del concetto di furtum in dritto Romano, 10). Чини се да је у овим случајевима упутније да се ослони на одгова- рајућу антрополошку литературу. Само такав поступак може гарантовати добру утемељеност закључака. Иначе, до оваквог терминолошког опредељења дошло се потпуно независно од Фенокија. 122 Festus P 117: Lance et licio dicebatur apud antiquos, quia qui furtum ibat quaerere in domo aliena licio cinetus intrabat lancemque ante oculos tenebat propter matrum familiae aut virginum praesentiam, На- ведено према C.G. Bruns, 32. На одговарајућем месту ће бити више речи зашто је овај Фестов извештај мање поуздан. 123 Занимљива је напомена Ларисе Бонфанте, како изгледа, да се Перуцијево објашњење појма licium односи на нагост и да се подудара са оним мишљењем које га повезује са чворовима и магијом. Larissa Bonfante, „Nudity as a Costume in Classical Art“, American Journal of Archaeology, 4/1989, 545 фн. 12. Она каже и следеће: “Језик је сачувао трагове магичне моћи нагости (голотиње). Реч је, по свему судећи, била избегавана, како би њена магична моћ била неокрњена. Лингвистички табу је узроковао промену форме речи за „голотињу“, у свим индоевропским језицима. Мада су gymnos, nudus, nackt и тако даље, изворно указивали једно на друго – тако нас лингвисти уверавају – оне су се трансформисале на различите и неочекиване начине, тако да је њихова изворна сличност практично непрепознатљива. За већину делова тела постоји, како то Девото каже ‘компактан во- кабулар’: тако су речи за срце, око, стопало, нос, зуб, обрву, у основи исте у свим Индоевропским језицима. Разлике могу бити објашњене лингвистичким правилима. Али речи за нагост, као и речи за извесне делове тела – прст, језик, рука, и коса – су различите у различитим језицима“, Ibid., 545. Лариса Бонфанте сматра да је вероватно да је постојала одређена моћна конотација између одређених делова тела и нагости. Она је била таква да су ове речи избегаване, коришће- ни су еуфемизми, или су коришћене изврнуте замене. Грчка реч „стидне ствари“, за сексуалне органе, као и латинска реч pudenda, показују да мушка голотиња није увек била прихватљива, закључује ова ауторка, Ibid. 124 G. 3. 192. 53 Deinde quod lancem sive ideo haberi iubeat, ut minibus occupatis nihil subiciat, sive ideo, ut quod invenerit ibi inponat, neutrum eorum procedit, si id quod quaeratur, eius magnitudinis aut naturae sit, ut neque subici neque ibi inponi posset. Certe non dubitatur, cuiuscumque materiae sit ea lanx, satis legi fier.125 Треба подвући да, када је реч о санкцији (која се примењивала уколико је претрагом пронађена украдена ствар), Гај каже да је Закон XII таблица предвидео да се у овом случају има поступати као да је у питању furtum manifestum, а то значи да следи смртна казна.126 Изгледа да се ова нага претрага у Гајево време није више спро- водила, јер ни он, а може се претпоставити, ни његови савременици нису видели рационалну потребу за таквом процедуром.127 Преживела је једино обична, обучена претрага: ...Nam qui vestitum quaerere prohibit, is et nudum quaerere prohibiturus est, eo magis quod ita quaesita re et inventa maiori poenae subiciatur...128 Наиме, очигледно је да овде Гај наводи да је Закон XII таблица предвиђао и некакву претрагу која не би следила формалности претраге уз помоћ чиније (lanx) и појаса (licium). На њу по- средно упућују и следећи Гајеви наводи: Concepti et oblati poena ex lege XII tabularum tripli est, eaque similiter a praetore servatur.129 На другим местима Гај даје објашњење furtum conceptum и furtum oblatum.130 Из тих извештаја се може закључити да је furtum conceptum врста крађе која може бити доказана након обичне претраге.131 С друге стране, да би се уопште утврдио furtum oblatum,132 логично је да је претходно, пу- тем обучене претраге, требало утврдити furtum conceptum. За furtum conceptum и за 125 G. 3. 193. 126 G. 3. 192: …qui si quid invenerit, iubet id lex furtum manifestum esse. Мек Кормак наводи како је починилац који је био ухваћен у крађи, предаван жртви у руке. Он се супротставља Казеро- вом ставу да ово значи да је починилац могао бити убијен, већ претпостаља да је падао у неку врсту ропства, G. MacCormack, ”Revenge and Compensation in Early Law”, American Journal of Comparative Law (Am. J. Comp. L.) 21/1973, 72–73. Овај писац мисли да је само у два случаја лопов био подрвгаван смртној казни: ако је ноћу ухваћен на делу, и ако се дању оружјем опирао хап- шењу, Ibid., 73. 127 “Смешна је то работа. Јер онај ко забрањује обученом да га претражује, забраниће и голом да тражи...“ (O. Stanojević, 233.) 128 G. 3. 193. 129 G. 3. 191. 130 G. 3. 186. и G. 3. 187. Момзен тврди да је и actio furti concepti преотрска творевина., Theodor Mommsen, Romisches Strafrecht, Leipzig, 1899, 747–748. 131 Обрад Станојевић израз furtum conceptum преводи као држање украдене ствари, O. Stanojević, 231. 132 Израз furtum oblatum Станојевић преводи као подметање украдене ствари, Ibid. 54 furtum oblatum Закон XII таблица предвиђа троструку казну. Дакле, мању казну него што је то случај када се украдена ствар пронађе након наге претраге. Зато се може узети да се код начина утврђивања furtum conceptum мислило на обучену претрагу. Она се морала обавити уз присуство сведока.133 При том је оптужени могао да одба- ци могућност њеног спровођења. С друге стране, санкција за furtum conceptum и за furtum oblatum је била већа од санкције за друге случајеве неманифестне крађе (где се ради о двострукој вредности украдене ствари): Tab. VIII 16: Si adorat furto, quod nec manifestum erit (duplione damnum decidito).134 Гај о неманифестној крађи у Закону XII таблица каже следеће: Nec manifesti furti poena per legem XII tabularum dupli introgatur eamque etiam praetor conservat.135 С обзиром да су две врсте претраге доводиле до различитих последица, може се рећи да нису настале у исто време. Може се рећи да је обучена претрага новина коју је увео тек Закон XII таблица.136 Суровост казне за furtum manifestum говори у прилог тога да је нага претрага ранијег датума (поред њеног архаичног и егзотичног изгледа). То је казна сакралне природе. Може се рећи да је лопов пронађен након обучене (неманифетсне) претраге сматран неманифестним, а тако доказана крађа неманифестном. Да је неманифестна крађа заиста представљала једну нову установу (иза које стоји други тип вредности у односу на манифестни фуртум), показује и следећи Улпијанов извештај: Lex duodecim tabularum neque solvere permittit tignum furtivum aedibus vel vineis iunctum neque vindicare, quod providenter lex effecit, ne vel aedificia sub hoc praetextu diruantur vel vinearum cultura turbetur: sed in eum, qui convictus est iunxisse, in duplum dat actionem.137 133 G. 3. 186: ... cum apud aliquem testibus praesentibus ... 134 Наведено према C. G. Bruns (1893), 32. 135 G. 3. 190. 136 Стојчевић, тако, претпоставља да су пре Закона XII таблица постојали само манифестни фуртум и ритуализована претрага. Он каже и да је управо овај закон увео категорију неманифестног фуртума, D. Stojčević, 112. 137 D. 47. 3. 1. pr. Ову одредбу Закона XII таблица, модерни редактори подводе под Tab. VI 8. Притом је садржај одредбе описан горе наведеним Улпијановим речима, али је, сасвим природно, изоставље- но његово објашњење зашто је Закон XII таблица у овом случају поступио тако како је поступио. 55 Закон дванаест таблица, судећи по Улпијану, дакле, није дозвољавао да се ук- радена греда издвоји из неке грађевине, или да се издвоји из винограда. Овај за- конски акт није дозвољавао ни да се таква греда захтева виндикационом тужбом. Тиме је законодавац, каже Улпијан, желео да спречи разарање зграде, или оштећење винограда. Закон дванаест таблица је, ипак, дозволио тужбу која гласи на дуплу вредност ствари, против лица које је сносило кривицу за уградњу те греде. Постојање такве законске интервенције указује да се пре ње дешавало да оштећени силом извади украдену греду из туђе зграде. Такво поступање је било могуће вероватно због тога што је онај ко је уградио туђу греду (без обзира да ли је знао да је реч о украденој ствари) сматран манифестним фуром. Чини се да не постоји неко адекватније објашњење од наведеног. Зато би и ову одредбу требало сместити заједно са осталим одредбама које говоре о неманифестном фуртуму. Неко ће рећи да смртна казна може да значи нешто друго, а не везаност за сакрални свет. Други пак могу рећи да примена смртне казне уствари значи да је заједница била немоћна да сузбије ово непожељно понашање, да је смртна казна за манифестни фуртум израз немоћи пред великим социјалним проблемима, па се могу позвати на друге примере у историји када су драматичне друштвене промене доводиле до преовлађивања сурових санкција у правном систему. Ма колико далеко ови примери били од Закона XII таблица, на први поглед може изгледати да су нас- тали као одговор елите на сличне проблеме. Милош Милит у предговору чувене књиге Томаса Мора Утопија каже следеће: „За Мора друштвена ситуација није била тако једноставна како ју је представљало тадашње правосуђе. Смртна казна за преступе који се квалитативно разликују, не доприноси искорењивању разбојништва. Она потиче из површног или чак никаквог увида у економску и социјалну ситуацију: смртна казна не решава проблеме ... , а који су прави узрок разбојништва и свеопштег осиромашења сељака и најамника. Она чак делује контрапродуктивно, јер изазива револт код становништва које је, с једне стране, изгубивши своје поседе и могућност да прода своју радну снагу, до- ведено до руба егзистенције, а са друге стране престрого санкционисано за стање 56 у коме се налази. Кратковидост и ограниченост правосуђа ... представљају стварну позадину неефикасности смртне казне ...“.138 Међутим, извори су једнодушни у томе да је Закон XII таблица донет као резул- тат победе плебејаца. Исто тако, друштвене околности ондашњег Рима су биле савим другачије него у Енглеској Томаса Мора. Ондашња Енглеска је била много бројнија заједница у којој није било присности и патријархалне моралности архаичног Рима. Смртна казна у архаичном Риму настаје због блискости која влада међу члановима друштвене заједнице. Она је због тога саставни део обичајног права које је Закон XII таблица у случају манифестног фуртума и ритуалне претраге у основи преузео. Зато може да се претпостави да је била итекако очекивана и ефикасна санкција. Смртна каз- на о којој је реч у Енглеској настаје због удаљености управљачке класе од осталог дела друштва. Она је израз њеног страха, она је непожељна у широј друштвеној заједници. Приликом посматрања претраге (lance et liciо) у очи прво пада појас на бедрима (licium) као нешто што је најархаичније код ове установе. Због тога се намеће потреба да се одговор на питање о његовом пореклу потражи у антропологији. Говорећи о пле- мену Намбиквара и њиховом пореклу, Леви Строс се овлаш дотиче и њихове ношње: „Та сличност још више збуњује због сиромаштва материјалне културе; Намбикваре је тешко довести у везу с највишим културама средње или северне Америке; пре бисмо их прогласили за преживеле остатке из каменог доба. Женску ношњу чине само танке ниске од шкољкиних бисера око струка, врата и рамена; наушнице од седефа или перја, наруквице од скелета великог татуа и понекад танке траке, које мушкарци праве од па- мука или сламе, стегнуте око мишица или чланака. Мушка одећа је још оскуднија, ако се изузме кићанка од сламе, која се понекад качи о појас изнад полних органа“.139 Дакле, обичај ношења појаса (licium) вероватно датира, вероватно је „преживе- ли остатак из каменог доба“. С обзиром на то, и ритуализована процедура претраге вероватно потиче из каменог доба. Вероватно из палеолита, јер је несумњиво да су већ тада постојале покретне ствари које су биле у некој врсти личне својине. 138 Томас Мор, Утопија, Београд 2002, из Предговора Милоша Милита, 9. 139 Klod Levi Stros, Tužni tropi, Beograd 1999, 218. 57 Леви Строс још каже: „Један Намбиквара је исказао своје непријатељство тако што је обема рукама дохватио уд и уперио га на противника. Тим покретом је најавио напад, као да је хтео да му откине кићанку од буритијеве сламе при- качену за појас изнад полних органа. Они су “скривени сламом” и “циљ борбе је скидање сламе”. То је чисто симболичан чин јер је покривач мушког уда тако мали и направљен од тако крхког материјала да не пружа заштиту, па чак и не сакрива полне органе“.140 Рационално је претпоставити да и код Римљана овај покривач „није пружао заштиту“ и да „чак и није сакривао полне органе“. Он је једноставно могао пред- стављати уобичајену ношњу у каменом добу. Због тога цитирани Фестов извештај о обавези да претраживач стално држи чинију пред очима због чувања угледа женских чланова домаћинства, звучи прилично неубедљиво. Само може да се претпостави да је и термин furtum исто толико стар. Вероватно и санкција за овако пронађеног лопова датира из истог периода. Макар суровост санкције нема ништа против такве тврдње. Може да се претпостави да је ношење чиније могло бити „чисто симболичан чин“. Међутим, може бити и да је у то време, када појединац у свом власништву није имао, нити је могао имати неке масивније и вредније ствари, чинија била сасвим довољна да се оно што се пронађе и стави у њу. Вероватно је ова древна претрага комплетно преживела из традиционалних разлога, али и зато што је сматрана светим поступком којим се укида временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Из- обичајила се тек када је идеја светости овог поступка нестала у свести људи. Овде је нужно да се изнесу нека запажања која је поводом ове процедуре ис- такао Марчант (Marchant).141 Он каже да Фест, поред Гаја који даје два објашњења за употребу lanx (чиније) и при том оба објашњења осуђује, даје треће објашњење без икавих напомена. Па, онда наводи те Фестове редове.142 Марчант затим истиче како они који прихватају ово објашњење кажу да је могуће да је претраживач имао да држи чинију пред својим очима како не би био препознат. Он, пак, верује да је ово 140 Ibid.,240. 141 E. C. Marchant, “On The Ancient Law of Searching for Stolen Property”, The Classical Review, 101–102. 142 Ibid., 101. 58 законско правило само пука последица примитивног обичаја нaге претраге ради проналажења украдене имовине. Из разлога пристојности претраживач је незнатно био обучен, али тако да ништа није могло бити сакривено, каже он. То што је овако откривена крађа сматрана манифестном је, по Марчантовом тумачењу јасна после- дица тога да је повређен човек узимао закон у своје руке док му је крв још увек била узаврела (while his blood was hot, како то он каже).143 Шта год да је смисао ове чиније, наставља он, опште је мишљење да су претра- живачеве руке морале бити слободне. Марчант се придружује овом мишљењу.144 Он сматра да је уместо lancemque ante oculos tenebat, код Феста изворно стајало lancemque a linteo suspendebat.145 Дакле, по њему, Фест говори о преобуци која се састоји од појаса и нигде нема чиније, lanx.146 Поуздани Гај ипак помиње да је било чиније. Марчант затим каже да је тешко рећи да ли је Фестово објашњење ове проце- дуре засновано на снажнијем ауторитету него оно које је Гај одбацио. Он каже да чињеница да је Фест имао објашњење које га је задовољило даје право закључку да је оно ако не истинито, а оно бар рационално.147 Бесмисленост текста који је доступан модерном читаоцу је, по Марчанту, вероватно заслуга не лексикографа Феста, него Павла који је начинио извод из Фестовог дела.148 Он затим даје неке примере сличне претраге из грчког права. Том приликом истиче да захтеву за нагом (nudus) претрагом треба приступити на адекватан начин. Наиме реч наг је носила другачије значење у архаичном него у каснијим временима, „wearing only the tunica”.149 „Грци су изворни услов потпуне нагости схватали на један начин, а Римљани на други“.150 Када је већ реч о Гајевом и Фестовом казивању, потребно је видети и шта о крађи у Закону XII таблица каже Гелије. Оливер (Oliver) преводи Гелијев извештај 143 Ibid. 144 Ibid. 145 Ibid. 146 Ibid. 147 Ibid. 148 Ibid., 101–102. 149 Ibid., 102. 150 Ibid. 59 из његовог чувеног дела Атичке ноћи151: “Наши децемвири, који су након протери- вања краљева, сачинили писане норме у оквиру Закона XII таблица које су биле у примени међу Римљанима, нису применили подједнаку суровост у кажњавању свих врста лопова, нити је, с друге стране, било неоправдане благости. Они су предви- дели да лопов који је ухваћен на делу буде убијен једино ако је крађу починио ноћу, или дању, а да се при том бранио оружјем. Али, у случају других лопова ухваћених на делу, ако се радило о слободним људима они (децемвири) су наредили да они буду бичевани и у оковима досуђени покраденоме, под претпоставком да су крађу починили дању и да се нису бранили оружјем. Робови који су починили крађу били би бичевани и бачени са (Тарпејске) стене. Они су одлучили да дечаци који још нису ушли у пубертет треба да буду бичевани по одлуци Претора и да треба да буде исплаћена накнада настале штете. Они лопови који су per lancem liciumque concepta, кажњавани су као да је реч о манифестним лоповима.”152 Овај Гелијев извештај о некаквом манифестном фуртуму који је почињен дању и без оружја и где је починилац ухваћен на делу, а који би био санкционисан само телесном казном и ропством, не чини се вероватним у погледу санкције. Закон два- наест таблица је у случају манифестног фуртума предвиђао смртну санкцију. Гај је ту потпуно јасан.153 Он, затим, у оквиру истог одељка, говори о томе да је слободан човек, у улози манифестног фура, батинан и претваран у роба, или довођен у сличан поло- жај. Потом каже да је роб батинан и убијан. Из контекста Гајевог излагања би се могло закључити да је пре успостављања могућности извршења смртне казне над слобод- ним лицем (у улози манифестног фура), оно, прво, морало бити претворено у роба. 151 Aulus Gellius, Noctes Atticae XI 18: 6. Decemviri autem nostri, qui post reges exactos leges, quibus populus Romanus uteretur, in XII tabulis scripserunt, neque pari severitate in poeniendis omnium generum furibus neque remissa nimis lenitate usi sunt. 7. Nam furem, qui manifesto furto prensus esset, tum demum occidi permiserunt, si aut, cum faceret furtum, nox esset, aut interdiu telo se, cum prenderetur, defenderet. 8. Ex ceteris autem manifestis furibus liberos verberari addicique iusserunt ei, cui furtum factum esset, si modo id luci fecissent neque se telo defendissent; servos item furti manifesti prensos verberibus adfici et e saxo praecipitari, sed pueros inpuberes praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque ab his factam sarciri. 9. Ea guoque furta, quae per lancem liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta forent, vindicaverunt. 10. Sed nunc a lege illa decemvirali discessum est. Nam si qui super manifesto furto iure et ordine experiri velit, action in quadruplum datur. 152 D. T. Oliver, „Roman Law in Aulus Gellius“, Cambridge Law Journal 5/1933–1935, 58–59. 153 G. 3. 189. 60 Ово може бити логично, јер правно није било могуће у Риму погубити римског грађани- на. Може да се претпостави и да је Гај, уствари, сматрао да је Закон XII таблица управо за фуртум који је почињен дању, а без употребе оружја, предвидео смртну санкцију која има неминовно да наступи тек након ропства које није довело до продаје делинквента. За разлику од осталих случајева где се смртна санкција извршавала на лицу места.154 Међутим, треба пажљивије анализирати Гајев параграф, његов шири контекст и контекст реченица у њему. Он каже да су се стари спорили око питања да ли је по- чинилац постајао роб ex addictione, или се радило о адјудикацији (an adiudicati loco constitueretur). Опште је познато да класичари изразом стари означавају преткласи- чне правнике. Зато је овде очито реч о преткласичном спору. То може да значи да сам Закон XII таблица није поседовао одредбу сличне природе. Да ју је поседовао, онда се ни преткласичари не би спорили, јер би том одредбом све морало да буде предвиђено. То наводи на препоставку да је по овом закону (исто као и пре њега) смртна казна примењивана на лицу места, на сваког манифестног фура. Можда се Гајев извештај о додељивању фура односи само на један изузетак – на оног фура који је пронађен риту- ализованом претрагом. Само у том случају уопште није било потребе да се у законском тексту наведе да је фур досуђиван другоме. Само у том случају се то могло, а можда и 154 Стојчевић, пак, сматра како од Закона XII таблица постоје три врсте фуртума: ноћна крађа и крађа са употребом оружја; обичан манифестни фуртум и неманифестни фуртум, D. Stojčević, 112–113. Овај аутор подсећа како Гај каже да се међу старим правницима водила расправа на тему какав је био положај слободног човека који је ухваћен приликом почињења фуртума и који је због тога досуђен покраденоме. Једни кажу, наводи Стојчевић, да је он имао положај „инсол- вентног дужника“, а други говоре о положају роба, Ibid., 113 фн. 33. Можда би се могло рећи да је тек Закон XII таблица увео и под облик манифестног фуртума, који Стојчевић назива обичним манифестним фуртумом. Може да се претпостави да је пре овог закона и над дневним лоповом који је без оружја ухваћен на делу (као и над лоповом који је пронађен ритуализованом претрагом), на лицу места примењивана смртна казна, упор. фн 119. Тако је могло бити због претежно сакралног значаја који је имало домаћинство. (Наиме, у дисертацији је заузета претпоставка да је разликовање манифестног и неманифестног фуртума повучено с обзиром на место почињења деликта. Тако би први фуртум био онај који је почињен у туђем домаћинству, или приликом изласка из њега. Пре Закона XII таблица могао је да постоји само манифестни фуртум.) У том случају, увођење подоблика манифестног фуртума већ представља неки данак процесу релативизације одговорности (о том процесу ће бити више речи на одговарајућем месту). Уко- лико је реч о ритуализованој претрази и уколико се прихвати мишљење Стојчевића да је и ту долазило до досуђивања фура у ропство оштећеног, онда то значи да је законодавац и ту почео (али само почео) да клеца пред временским јазом између почињеног и доказаног деликта. Чим се смртна казна не извршава на лицу места, него је потребно да у томе посредује шира заједница преко својих органа, онда је реч о неком почетку процеса релативизације фуртума. 61 морало подразумевати.155 Било како било, над оваквим фуром је, након додељивања, неминовно морала бити примењена санкција за манифестни фуртум – смртна казна (без икаквог претходног покушаја продаје). Уколико је таквог изузетка било, онда је он у потпуном складу са највероватнијом природом манифестног фуртума Закона XII таблица. Наиме, он није могао значајније да одступи од природе манифестног фуртума пре овог закона. Од таквих претпоставки се, у дисертацији, и полази. Неко ће приговорити да се из Гајевог извештаја види да су се преткласични прав- ници спорили само о положају слободног човека (у улози манифестног фура) који је додељиван другоме, а не и о томе да је он свакако додељиван другоме. Такав приго- вор, опет, не може да побије примедбу на којој почивају заузете претпоставке. Поново треба истаћи: да је одредба такве садржине постојала у Закону дванаест таблица, она би предвидела и положај досуђеног, па то не би могло да буде предмет спора. Зато је вероватније да је пракса досуђивања (у руке оштећеног), као и значајнијег правног разликовања других категорија манифестног фура (какав је био дневни фур који није носио оружје) почела са применом нешто после издавања Закона XII таблица. Верова- тно да тај закон, сам по себи, није поседовао неке несавладиве формалне препреке за успостављање такве праксе. У сваком случају, ова промена није морала да уследи неком новом законском интервенцијом. Макар би Гај неки такав закон поменуо. 5.2. Lance et licio 5.2.1. Питања која отвара древна претрага просторија осумњиченог Oткривање украдене ствари путем метода претраге уз помоћ lanx (лат. lanx, lancis – чинија)156 и licium (лат. licium, ii – низ, потка, вез) је, како Максвел-Стјуарт напомиње, једна од древних римских установа која није довољно истражена.157 155 Можда је, аналогно томе, досуђивање фура почело да се спроводи у пракси и када је у питању дневни фур који није носио оружје. 156 Цимерман износи мишљење да је овде пре реч о плитком тањиру (platter) (R. Zimmermann, 930–940). 157 P. G. Maxwell-Stuart, „Per Lancem et Licium: A Note“, Greece & Rome, Second Series 1/1976, 1. 62 Пре Закона XII таблица, сваки фуртум је морао бити манифестне природе баш зато што је постојала само ова претрага. Интересантно да је опстала и у овом закону, што отвара бројна питања. Зато ће јој бити посвећено нешто више простора. Максвел-Стјуарт претпоставља да је претраживач морао бити наг како не би био осумњичен да је у туђу кућу унео ствари за које је касније могао тврдити да су украдене. Тако не би, како овај аутор то наводи, могао „засадити доказе“ (plant evidence).158 Што се чиније тиче, он даје једно не много убедљиво објашњење. Сматра да је онај који је улазио у туђу кућу ради претраге носио испред свог лица чинију да не би могао да буде препознат од жена у домаћинству.159 Приликом овог свог обја- шњења, Максвел-Стјуарт се позива на Гајеве Институције.160 Међутим, пре ће бити да је о томе да је претраживач чинију морао држати испред свог лица известио Фест, а не Гај. Већ је напоменуто да је Марчант указао на то да они аутори који се ослањају на овај Фестов извештај сматрају да је претраживач држао чинију пред својим очи- ма како га укућани не би препознали.161 Гајеве Институције кажу нешто друго: „3.193. Поставља се питање шта је licium. Вероватније је да је то врста ткани- не којом су покривани неопходни делови тела (гениталије). Смешна је то работа. Јер онај ко забрањује обученом да га претражује, забраниће и голом да тражи, утолико пре што, ако на овај начин буде тражена и пронађена ствар, плаћа већу казну. Што је затим одређено да мора да држи чинију, било зато да ништа не може да подметне због заузетих руку, било зато да на њој изложи оно што буде пронашао, ниједно од ових објашњења не задовољава ако је оно што се тражи по својој величини или природи такво да се не може ни подметнути ни ставити (на чинију). Јасно је да ће несумњиво бити задовољен законски услов ако је од било којег материјала направљена чинија“.162 Код Гаја, очигледно је, нема ни помена о томе како претраживач треба да држи чинију – да ли испред свога лица, или на неки други начин. Чини се да би било нерационално, 158 Ibid. 159 Ibid. 160 G. 3.192–3. 161 Вид. горе. 162 О. Stanojević, 233. 63 јер би било онемогућено ефикасно претраживање, уколико би претраживач држао чинију испред свога лица. Због тога такво нешто делује мало вероватно. Види се да Гај сматра да ова претрага није могла бити спроведена уколико се онај који живи у просторијама које треба да буду предмет претраге – успротиви било каквој могућности претраге („Јер онај ко забрањује обученом да га претражује, забраниће и голом да тражи...“). Гај наводи да је тек претор предвидео посебну туж- бу за случај да се оптужени успротиви претрази (actio furti prohibiti).163 Том тужбом се тражила четворострука вредност украдене ствари.164 Он истиче и да Закон XII таблица остаје нем по овом питању.165 Да ли се из овога ћутања Закона XII таблица може извући закључак да се оптужени заиста могао успротивити овој ритуализова- ној и нагој претрази (пре и у времену доношења Закона XII таблица)166, као што је то несумњиво могао у случају обучене претраге (од самог њеног настанка, али само до увођења тужбе actio furti prohibiti)? Може да се претпостави да Закон XII таблица за недозвољавање обучене претраге није предвиђао никакву казну, јер је у том случају тужилац могао прибећи обавезној, нагој претрази. Такав закључак, на известан начин, подупире и преторска казна у виду четвороструке вредности ствари за случај да неко забрани претрагу. Висина те казне је идентична санкцији за манифестни фуртум. Гај не може да нађе рационално оправдање за обавезу претраживача да у току претраге држи чинију. Он, као што се могло видети, сматра да већа ствар нити може бити лако подметнута од стране претраживача, нити може бити лако ста- вљена на чинију. У претходном поглављу је изнет став да ова претрага вероватно датира из ка- меног доба и да је коришћене чиније било чин симболичног значаја, као и да је тада било могуће пронађену ствар ставити у чинију, јер масивнијих покретних ствари у личној својини није ни могло бити. 163 G. 3. 188. 164 G. 3. 192: Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta… 165 G. 3. 192. 166 Не сме се никако губити из вида да Гај никако не разуме ритуализовану претрагу коју је, како тако, описао, па се од њега не може ни очекивати да понуди све одговоре. 64 Оно што је, рекло би се, несумњиво из овог Гајевог извештаја јесте да је дом представљао светињу. Чему иначе такав ритуал приликом претраге и чему тако не- милосрдна санкција. Иза таквог решења никако не леже исти разлози који и данас гарантују неповредивост туђег дома. Разумевање се не може (као уосталом ни раз- умевање већине правних установа) постићи само потрагом за рационалним, већ и уважавањем различитих нерационалних разлога који су кумовали њеном настан- ку. Када је реч о светињи дома167 и овој процедури претраге, онда треба додати да то што претраживач мора да у руци држи некакву чинију неодољиво подсећа на „жртвену шољицу“ коју у десној руци држи бронзана фигура Лара, која се налази у Лувру.168 Рекло би се да та шоља пре личи на чинијицу у десној руци. Могло би се претпоставити да је, аналогно томе, и претраживач приликом претраге морао држати чинију у десној руци. На фигури је видљиво да Лар држи чинијицу у ви- сини појаса који обавија струк. Аналогно се може претпоставити да је и претра- живач чинију требало да држи у висини појаса (licium)169 који је обавијао бедра.170 167 Скоро наг претраживач никако није нарушавао светињу дома. Ово правило наге претраге је по свој прилици имало корен и у магијским ритуалима. Како то Фрејзер каже: „Правило које прописује да при извесним магијским и верски обредима коса треба да виси расплетена и ноге да буду босе вероватно потиче из истог страха да се оно што има да се ради, ма шта да је у питању, не отежа и не омете каквим чвором или петљом, било на глави или на ногама извршитеља.“ Dž. Frejzer, 245. Могло је бити да је нага претрага била потребна не само из традиционалних (одевна комбинација из каменог доба), рационалних (да се нешто не под- метне), већ и из магијских разлога („да се оно што има да се ради не омете каквим чвором или петљом“). 168 Ова фигурина се може видети у илустрованом енциклопоедијском речнику чији је аутор Алек- сандар Замуровић, вид. Александар Замуровић, Митологија Грка и Римљанља, Београд 2003, 255. На истој страни се каже: „Лара су обично приказивали као дечака у краткој туници и има у десној руци пехар, у левој жртвену шољицу, а о врату булу (амајлију)“. Међутим, на наведеној слици се може видети да се „жртвена шољица“ налази у десној руци, а „пехар“ у подигнутој левој руци. 169 Јоловиц износи претпоставку да licium означава некакав канап (thread) и да овде може указивати на ношење неке амајлије (amulet), или ритуалне траке за косу (headband). С друге стране, по ис- том аутору, lanx може да указује на чинију у којој се носи нека понуда како би се умилостивили богови куће која је предмет претраге, H. F. Jolowicz and Barry Nicholas, Historicall Introduction to the Study of Roman Law- third edition, Cambridge University Press 1972, 168. 170 Волф каже како три услова, да онај који претражује туђу кућу треба да буде го, licio cinctus и оп- ремљен са lanx, свакако нису подједнако важна, Joseph Georg Wolf, „Lanx und licium, Das Ritual der Haussuchung im altrömischen Recht“, Sympotica Franz Wieacker, sexagenario sasbachwaldeni a suis libata, Göttingen 1970, 60. Он истиче и како се Гај и Фест слажу у томе да је претраживач морао бити опасан појасом (licium), али се не слажу у погледу чиније (lanx). Гај само износи да ју је претраживач морао имати, а Фест и да ју је морао држати пред очима, Ibid. Волф каже како се кључна ствар налази у разумевању онога што је представљало licio cinctus. Он сматра да licium означава нит (Licium heißt Faden), траку, или канап, каиш (und kann 65 Чинија Лара је празна. Вероватно је требала да подсећа укућане на њихову стал- ну обавезу приношења жртава у јелу овом кућном божанству. Пехар би их, пак, подсећао на обавезу појења Лара вином о светковинама. Чинија претраживача је приликом његовог уласка у кућу, такође, морала бити празна, али очигледно, не ради приношења жртве, већ вероватно ради враћања нестале ствари у свој дом, своме Лару. Замуровић каже да Лари „имају, дакле, сличан делокруг са Пенатима; али док Пенати прате породицу кад се сели, Лари остају и даље у дому“.171 Значи, Лари су заш- титници дома, а Пенати породице. Може да се закључи да је процедура наге претра- ге представљала процедуру којом се нестала ствар једног дома, једне куће, враћала из дома, куће, у којој се тренутно налази. Власништва над покретном ствари нема без власништва на непокретности. Све припада дому. Покретност је припадак дома. Животи укућана су припадак рода, или племена. Зато их прате другачија божанства – Пенати. Зато је за њихово враћање породици предвиђен посебан поступак – вин- дикациони поступак. Ради подсећања, Гај каже да је Закон XII таблица за furtum manifestum (уколико је ствар пронађена након наге претраге имало се поступати као да је у питању furtum manifestum)172 eine Kordel), као у древном inlicium vocare, сазивање људи у licium, одређени гласачки округ (der Einberufung des Volkes in den durch ein licium eingehegten Abstimmungsbezirk). Антички пи- сци су, наставља Волф, могли да са овим значењем које носи licium, не направе риму (Reim) са licio cinctus, Ibid., 61. Гај није видео други начин, наводи Волф, него да претпостави оно што је већ рекао Флак Варије да licium овде представља consuti genus, quo partes necessariae tegerentur, врсту прошивене хаљине која треба да покрије partes necessariae, Ibid., 61–62. Волф сматра да је ово значење бескорисно уколико се има у виду да се захтевала голотиња (das Gebot der Nacktheit inspiriert worden). И поред свега тога, каже Волф, модерни романисти су га прихватили без оклевања, као да није очигледно да је Гај са овом хипотезом лутао у мраку, Ibid., 62. 171 А. Замуровић, 254. 172 Вотсон сматра да се из G. 3. 194 може видети да, уколико се ритуализованом претрагом пронађе укардена ствар, да је тек од Закона дванаест таблица ту реч о манифестном фуртуму. Он даље закључује да су терминологија и концепт манифестног фуртума постојали у време овог закона, исто као и неманифестни фуртум. Пошто је furtum manifestum био технички термин, исто се може рећи и за furtum nec manifestum, Alan Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991 („Si adorat furto“, Labeo 21/1975), 311. Међутим, чини се да је манифестни фуртум пре овог закона могао бити и да је и био једини облик фуртума. Пошто је ритуална претрага старија од тог закона, онда је она од почетка води- ла манифестном фуртуму. То што није постојала одговарајућа терминологија је резултат тога што није постојала супротна појава (неманифестни фуртум). Ова је настала тек када је уважена чињеница о постојању временског јаза између почињеног и доказаног деликта. Овом приликом је интересантно поменути како Гауди (Goudy) износи Лајстово (Leist) мишљење да се сврха чиније налази у томе да претраживач у њу стави неки материјал којим ће се искупити 66 предвиђао капиталну казну.173 Она, пак, говори у прилог става да је овом крађом повређен неки виши поредак, не-световни поредак ствари. Из Гајевог извештаја није јасно да ли су код ове претраге били потребни све- доци као у случају обучене претраге.174 Присуство сведока је, иначе, одвајкада неоп- ходно у многим римским правним пословима, па је вероватно и овде то био случај. Нарочито с обзиром на то да је реч о смртној казни. Следећа најзначајнија питања остају отворена: да ли је оптужени могао спре- чити извођење ритуализоване претраге; колико у претрази lance et liciо има елеме- ната магијског ритуала, а колико су изглед ове установе обликовали рационални разлози? Због недостатка детаљнијих информација које би могли да пруже извори, биће потребно осврнути се на друштвене услове у којима је настала нага претрага. По- требно је и снажније ослањање на упоредни метод. Када год је у правној историји (која се бави овако удаљеним феноменима) реч о том методу, онда је неизбежна његова надоградња одговарајућим антрополошким запажањима. код богова куће (Лара и Пената), јер им угрожава свети простор. Гауди ово мишљење одбацује, јер нема никакве подршке у изворима, James Muirhead, Historical Introduction to the Private Law of Rome, revised and edited by Henry Goudy, thired edition revised and edited by Alexander Grant, New Jersey 2009, 415. Што се односа ове ритуализоване претраге са осталим врстама фуртума тиче, Гауди сматра да је Гај имао у виду да је казну за (Гауди га назива furtum lance et licio, као да је реч о посебној врсти фуртума) furtum lance et licio прописао Закон дванаест таблица и да је она иста као за манифестни фуртум., Ibid. Не може се прихватити ово мишљење да Гај казује како је претраживање чинијом и појасом ука- зивало на неку посебну врсту фуртума. Ту се заправо ради о начину проналажења манифестног фура. Поред тога, та претрага, па и њена смртна санкција, несумњиво су старији од Закона XII таблица. Гауди сматра и да је actio furti concepti морала настати након Закона XII таблица, у, како их нази- ва, цивилизованијим приликама, Ibid., 416. Међутим, из Гајевог извештаја се не може закључити тако нешто. Пре се може закључити да је фуртум концептум настао са овим законом са нериту- ализованом претрагом. Гауди још каже да у почетку вероватно није било одбијања да се дозволи претрага својих прос- торија, јер су морални разлози играли снажну улогу, Ibid. Јоловиц, пак, одбацује могућност да је actio furti concepti преторски изум (којим је замењена стара смртна казна), јер Гај јасно каже да ова тужба вуче порекло све до Закона XII таблица, H. F. Jolowicz and Barry Nicholas, Historicall Introduction to the Study of Roman Law- third edition, Cambridge University Press 1972., 168. 173 G. 3. 189: Poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat... 174 Ова обична претрага је код Гаја приказана у G. 3. 186: Conceptum furtum dictur, cum apud aliquem testibus praesentibus furtive res quaesita et inventa sit. Nam in eum propria actio constituta est, quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. 67 5.2.2. Друштвени услови у којима је настала претрага lance et licium Максвел-Стјуарт истиче да је врачање уз помоћ огледала или воде било врло уобичајено у античком свету. Он наводи бројне примере такве праксе.175 Много тога у антици, каже овај аутор, указује на огромну жељу да се завири у будућност, да се одреде шансе за оздрављење болесне особе, или да се огледало користи као инстру- мент у призивању демонских духова. Максвел-Стјуарт наводи случајеве магије који имају прилично дугу традицију и у Великој Британији.176 Овај романиста признаје да је lance et licium много већи проблем, али да се он пре може разрешити уколико се укаже на грчку и римску магијску праксу која користи чворове и конце.177 Многи од примера ове магије су повезани са љубавним проблемима, Венериним брегом, итд. Али, постоји много доказа који указују да је повез могао бити, и да је коришћен и за друге сврхе, обично да се другоме начини штета, наводи овај аутор.178 Максвел-Стјуарт истиче да је познато да је прављење круга коришћено да се ограничи слободна воља некога другога и да се он, у извесној мери, присили да се покорава жељама онога ко производи магију. Он предлаже да је licium био појас који носи хватач лопова током ритуалне представе. Прво, са намером да идентификује лопова путем lanx, или да открије место где се налазе украдене ствари, и затим да га приведе, путем licium, немоћног да избегне хватање. С обзиром да је овај ритуал изобичајен много пре класичног периода, није изненађујуће да је његово значење заборављено или лоше тумачено у каснијим временима, каже он.179 Приликом хватања у коштац са овим проблемом, симболи и њихово значење не заслужују да буду у првом плану. Наиме, старозаветна прича о Јакову и Лавану180 најбоље илуструје да се лопов с великом сигурношћу могао детектовати уколико су украдене ствари пронађене међу његовим стварима. Зато се и не може пребацити 175 P. G. Maxwell-Stuart, 1. 176 Ibid.,2. 177 Упор. фн. 123 и фн. 167. 178 Ibid. 179 Ibid., 3. 180 О томе ће бити више говора касније. 68 Гају, као што то чини Максвел-Стјуарт, да је његов извештај сконцентрисан на про- налажење украдене ствари, а не и лопова.181 Природу ове процедуре (ритуализова- не претраге) би најбоље осликала максима: Где је ствар, ту је и fur. Где је ствар ту је и fur manifestus. Да ли се може закључити да ствар која је предмет фуртума има примат у његовом одређењу? На известан начин би се могло рећи да је тако, јер је Римљанима био најбитнији материјални доказ фуртума који ће обезбедити пре- мошћавање временског јаза између почињеног и доказаног деликта. Уколико нема однете ствари, не може бити ни манифестног фура. Значи, класификација деликта на манифестни фуртум и неманифестну крађу, извршена је с обзиром на моменат његове доказаности (manifestus се иначе преводи као: доказан, јасан, очгиледан ...182). По том критеријуму би манифестни фуртум био онај који је доказан већ непосредно приликом трајања радње извр- шења крађе. То је фуртум који је том приликом и осведочен. Без обзира да ли је лопов ухваћен на месту где је извршио крађу, или је ухваћен приликом прено- шења ствари на неко друго место.183 Или се до осведочености и непосредности (очигледности) радње дошло преко непосредности (очигледности) последице (ствар пронађена у туђем дому путем ритуализоване претраге). У сваком слу- чају, потврђује се да без украдене ствари у рукама нема ни манифестног фура, ни манифестног лопова. Пошто је Закон XII таблица резултат наге претраге сматрао несумњивим до- казом, онда се може рећи да је она имала примат над обученом претрагом. Риту- алну претрагу оптужени никако није могао спречити. Како да неко спречи нешто што је очигледно и што је запрећено смртном казном? Чему онда таква казна? То би заиста било смешно. Зато се може претпоставити да је и над оним ко би желео да 181 Вид. P. G. Maxwell-Stuart, 3. фн. 4. 182 Мада има и другачијих тумачења. Да је manifestus могао да значи само доказан, јасан, очигледан, потврђује Гелијево навођење Ма- зуријевих речи да је манифестни фуртум онај фуртум који је откривен у тренутку док се одвијао (quod deprehenditur dum fit), а да је комплетиран када је предмет крађе однет на одређено место, вид. Aulus Gellius, Noctes Atticae, XI 18. 11. 183 G. 3. 184. „... По некима је ово случај онда када је лопов ухваћен на месту где је извршио крађу,... Други сматрају да је крађа ухваћена на делу још и онда када је лопов ухваћен док је носио ствар на место где је желео да је склони...“ (О. Stanojević, 231.). 69 забрани такву претрагу примењивана капитална санкција, јер би његово опирање било очигледан доказ његове кривице. Остаје нејасно зашто је ова друга, обучена претрага уопште предвиђена. Вероватно је њу бирао онај тужилац који је радије хтео да наплати новчану каз- ну. У крајњој линији, нага претрга је санкционисала обичну. Јасан избор: новац или живот. 5.2.2.1. O oбјашњењима Дејвида Даубеа За Даубеа је несумњиво да право познаје два различита начина претраге, а да се други и формалнији, примењује уколико је оптужени одбацио могућност да до- зволи први. Он то закључује из тога што Гај оцењује ово правило као смешно, зато што ће човек који је зауставио први покушај quaestio, вероватније бити тврдоглавији у случају другог начина претраге који са собом носи много већи ризик.184 Изгледа да су, по Даубеу, и једна и друга претрага могле бити онемогућене. Он Гајев извештај о ове две претраге тумачи, као што се горе може видети, у оквиру јединственог нормативног контекста. Међутим, када се посматра друштвени кон- текст у коме је настао Закон XII таблица, онда тешко да је ико могао да онемогући спровођење претраге која је запрећена смртном казном. Чим је друштво предвидело тако озбиљну санкцију, онда је та претрага морала бити обавезна. Чему, иначе, таква санкција? Због свега тога се не чини тачним Даубеов став да је било могуће спречити претраге туђег дома. Уствари, каже Даубе, када је Закон XII таблица објављен – ово правило није било смешно. По њему, вероватно је да је у периоду пре Закона XII таблица, претра- га lance et licio која је у случају позитивног резултата, водила смртној казни, била 184 David Daube, „Some Comparative Law – Furtum Conceptum“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 15/1937, 74. Овде је занимљиво напоменути како Бурдик (Burdick) види природу права на претрагу туђег дома. Он каже да је ово право без икакве сумње повезано са правом власника да испита сваку особу за коју се сумња да поседује украдену имовину. Тако је вероватно да је, само у случају да је одговор био незадовољавајући, право на претрагу куће ступало на снагу, William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, New Jersey 2007., 489. 70 једина форма quaestio. По Закону XII таблица, међутим, нормална quaestio била је много рационалнија с обзиром на пар ствари, сматра Даубе. Наиме, није била снаб- девена свим старим обредима, већ присуством сведока. Уколико су украдена добра откривена, крађа није сматрана манифестном. Имајући у виду могућност furtum oblatum, каже Даубе, право је предвиђало троструку казну. По њему, једино уколико је обична претрага забрањена, древна претрага се враћала у живот. Једино је у овом случају она потпуно оправдана, подвлачи овај аутор.185 Није јасно да ли Даубе сматра да древна questio није била снабдевена при- суством сведока. Мало је вероватно да код ње није морало бити сведока. Без њих не може бити несумњивости и не може бити смртне казне. Насупрот Гају, треба подвући да стара процедура не изгледа нерационално. Напротив, она је рационална и оправдана колико може бити рационална и оправ- дана у оно време. Не значи да сведока код ове претраге није било пошто о њима ћуте Гај, остали извори и реконструкције Закона XII таблица. Ако је овај закон стварно ћутао о томе, онда то само може да значи да је процедура била добро позната и да су се подразумевали, па их није требало и наводити. У сваком случају, чим су за- хтевани код оне релаксираније претраге, не може бити никакве сумње да су били потребни и овде. Сведоци су ту и потребнији јер је реч о стриктним формалностима које треба поштовати, а и о смртној казни за пронађеног фура. Навођење нотор- них чињеница може бити оправдано у току одвијања судског поступка, с обзиром на потребу за постизањем неког реторског ефекта. Међутим, у законском тексту који карактерише лаконско изражавање (па и Гај износи своје ставове таквом еко- номијом речи и реченица, обилато користећи реченични и нормативни контекст), навођење опште познатих ствари не долази у обзир. Даубе каже да је чак и данас, уколико неко спречи закониту инспекцију свога дома, и уколико су украдена добра након тога пронађена код тог лица, ово снажан доказ његове кривице. Он претпоставља да је институција ритуализоване претра- ге морала бити ретко примењивана. Сматра да су респект који је оптужени имао 185 David Daube (1937a), 74. 71 према старом ритуалу и помоћ заједнице коју је имао тужилац, били довољни да спрече било какво одбијање.186 Касније претор уводи четвороструку накнаду за све врсте манифестног фур- тума.187 Путем actio furti prohibiti, увео је и четвороструку накнаду за забрану претра- ге.188 Обучену претрагу више ни теоријски није могуће прескочити. Може се рећи да тек након actio furti prohibiti нема никакве стварне потребе за нагом претрагом,189 баш зато што је предвиђено новчано кажњавање. До тога се дошло након дужег развоја. Вероватно је нага претрага постепено, са променом друштвених схватања, губила свети и несумњиви карактер и самим тим и обавезну снагу. Вероватно је зато и нов- чана казна, уместо смртне, све више примењивана у пракси – све док се ова друга није потпуно изобичајила. Може се рећи да је нага претрага прво изобичајена, а затим и формално укину- та, јер доказ прибављен претрагом туђе куће, није више сматран несумњивим. Пош- то је временом нага претрага губила на својој светости, губила је и на несумњиво- сти.190 Смртна санкција не дозвољава исправку у случају погрешног идентификовања починиоца крађе. Овај обичај Гају изгледа смешно и он не познаје његову природу. У Гајево вре- ме су и многи правни послови изгубили строге формалности. Такве формалности се код старих народа најчешће везују за магију, али код ове претраге нема само ма- гијског. Може се рећи да су овде од самих почетака видљиви и неки рационални 186 Ibid. 187 G. 3. 189: …Sed postea inprobata est asperitas poenae et tam ex servi persona quam ex liberi quadruple actio praetoris edicto constituta est. 188 G. 3. 192: Prohibiti actio quadruple est ex edicto praetoris introducta… 189 Често се истиче како је Ебуцијев закон и формалнo укинуо ритуализовану претрагу, па тако и Де Вишер, Fernand de Visscher, „La Procedure d’ enquete ‘lance et licio’ et les actions ‘concepti’ et ‘oblati’, TDR 6/1925, 252. О овоме обавештава Гелије: cum proletarii et adsidui et sanates et vades et subvades ... furtorumque quaestio cum lance et licio evanuerint omnisque illa duodecim tabularum antiquitas nisi in legis actionibus centumviralium causarum lege Aebutia lata consopita sit ..., Aulus Gellius, Noctes Atticae XVI 10. 8. 190 Радин (Radin) сматра да quaestio lance et licio говори о неповредивости куће и да засигурно има религијску и сакралну основу, упркос Вајсовом (Weiss) приговору. Он претпоставља да је цела процедура могла бити грчка. За ту тврдњу налази извесну потврду код Аристофана у његовим Облацима и у Платоновим Законима. Радин, код Аристофана запажа идентично, како га назива – рационализујуће објашњење, које и Гај у својим Институцијама нуди за голотињу претраживача, Max Radin, „Symbolae ad Jus et Historiam Antiquitatis Pertinentes Julio Christiano Van Oven Dedicatae by M. David; B. A. van Groningen; E. M. Meijers“, The American Journal of Philology 4/1948, 445. 72 разлози, али и потреба за овако осетљивим, малтене хируршким поступањем, у заједници у којој се сви знају. У заједници где је да би сте комшију, познаника, прија- теља, оптужили да је fur, потребна једна прецизна и несумњива процедура (фор- малност без сумње). У Гајево време је римска политичка заједница постала много бројнија, па су отпале и неке формалности. То, ипак, нису биле хладне формалности на какве је навикао човек модерног доба, човек који живи у врло бројној заједници, чији се чланови међусобно познају сасвим површно, или се углавном и не познају. Те модерне формалности треба да сачувају од преваре, да улију сигурност. С друге стране, архаичне формалности, формалности архаичног Рима, више представљају порцедуру коју налаже присност међу члановима заједнице. То не значи да оне нису имале и функцију гарантовања објективности, непристрасности и сигурности. Али, ништа не може побити чињеницу да је њихов корен у међусобној присности жи- вих чланова заједнице и присности коју су они осећали према Боговима и према својим покојним прецима. Такви односи су захтевали посебне процедуре, како би се у случају могућности за њиховим урушавањем, колико толико, очували. У том склопу треба посматрати објективност, непристрасност и несумњивост коју је нага претрага требало да пружи. 5.2.3. Сврха поступка lance et licium Јасно је да аргументација коју је изнео Максвел-Стјуарт, ипак, усмерава пажњу у врло битном смеру. Треба поћи од закључка да је изглед процедуре lance et licium заправо резултат природе места где се врши претрага – у окриљу светог и неповре- дивог домаћинства.191 191 Џон Дрејн каже: „Стари завет доста инсистира на групама: породици, клану, племену и, у крајњем, на нацији. Све су оне имале темељни значај, како у верском тако и у моралном погле- ду... При задовољавању правде и доношењу пресуда узимана је у обзир ова саборна солидарност. Када је Ахан украо извесне предмете из хананског града Јерихона, читава његова породица и њихова имовина испаштали су казну која му је изречена (И Нав 7 1–26)“. (Џон Дрејн, Увођење у Стари завет, Београд 2003, 387.) У старом Риму никако није било исто, али је заједница уживала превагу над појединцем. У том контексту треба посматрати и процедуру претраге туђег стана. Атак на имовину појединца 73 Јоловиц (Jolowicz) претпоставља да је ова претрага древна установа која је била позната Индоевропљанима пре њиховог издвајања у посебне скупине народа.192 Максвел-Стјуарт наводи да је Волф (Wolf) покушао да објасни овај ритуал као реликт етрурског жртвовања како би се смирили богови дотичног домаћинства због узнемиравања мира на њиховој територији. Lanx је био жртвени тањир, а licium обредни повез за главу, а не комад сукна око бедара.193 Максвел-Стјуарт одбацује ово Волфово становиште и слаже се са Кроком који је, у свом приказу Волфовог есеја, навео да реч за вунени повез за главу у жртвеном контексту никада није била licium, у законском контексту никада и нипошто licium.194 Максвел-Стјуарт се позива и на Даубеов став195 да је ова претрага више цере- монијална врста претраге где су неформалности једноставно биле недозвољене.196 Максвел-Стјуарт сматра да се овом претрагом желело лоцирање лопова или украде- не имовине и његова сугестија је да је она, заправо, пример односа лопов–магија, тј. детектовање лопова врачањем. Бројних примера за то, сматра он, има у различитим културама и различитим историјским периодима.197 Туђи дом захтева извесно поштовање. Може се закључити да је искључиво туђи дом диктирао потребу за овом ритуалном претрагом. Иза њега нису стајали представља и атак на имовинску безбедност његовог дома и породице. Атак на имовину дома представља и атак на култ који га штити. Исто тако, претраживање туђег стана није само претра- живање стана, већ претраживање породичног дома. Није једноставно у патријархалном и рат- ничком Риму оптужити другу „кућу“ за фуртум. С друге стране, вероватно је да морални притисак заједнице и част нису дозвољавали оптуженом да помисли да одбије да дозволи претрагу у свом стану (као што је вероватно да је над оним ко се усудио да је одбаци примењивана смртна казна). Ово је вероватније што је римско друштво архачније, а све мање вероватно у измењеним идеолошким и друштвеним условима. Тако, гене- рација правника Гаја није могла разумети смисао овакве претраге. „Случај Ахана, чија је цела породица кажњена због крађе коју је сам починио, представља, у ствари, изузетак који нам указује на то да се овај злочин готово сигурно сматрао превасходно верским, због чега је и кажњен по другачијим правилима“. (Ibid., 388.) Смртна казна за furtum manifestum, представља доказ да ова врста фуртума, ипак, није „обично“ кривично дело, већ да је повезана са религијским и мистичним разлозима. Наравно, овакво кажњавање је, у случају Рима код манифестног фуртума, правило, а не изузетак. 192 H. F. Jolowicz and Barry Nicholas, Historical Introduction To The Study Of Roman Law, London 1972, 168. Како каже Јоловиц, слични поступци претраге су пронађени међу Индоевропљанима. 193 P. G. Maxwell-Stuart, 1. 194 Ibid. 195 Који је Даубе изнео у D. Daube, Studies in Biblical Law, New York 1969. 196 P. G. Maxwell-Stuart, 1. 197 Ibid. 74 само актуелни (живи), него и генерације покојних укућана. Због тога је дом поред световне функције (зграда у којој се обитава) имао и сакралну функцију. Маске пре- дака (imagines) (које се држе поред представа кућних божанстава, Лара и Пената, у атријуму куће) наводе на закључак да је дом био и нека врста капеле и светилишта. С друге стране, не може се рећи да приликом претраге постоји било какво жртво- вање. Оно долази касније. Извесно је само да нага претрага представља посебан начин уласка у туђу кућу. Покушај да се не ремети њен сакрални ред и да се не наљу- те њена божанства и предачки духови заштитници, приликом извршавања једног и световног и нимало пријатног циља (проналска предмета фуртума и самим тим проналска одговорног лица). Максвел-Стјуарт сматра да Гај говори о овом методу као о методу потраге за украденим предметом, а не и за лоповом. Максвел-Стјуарт каже да није проблем ако он није био и лопов, јер очигледно је да у тим временима није прављена разлика између савесног примаоца украдених добара и самог лопова.198 Међутим, вероватно се подразумевало да се у раном Риму, пре и у време на- станка Закона XII таблица (а неко време и пошто је он донет), пошто су се сви међу- собно добро знали, ништа није могло сакрити. Ништа није било непознато. Свако је врло добро знао шта је чије, па је налажење туђе украдене ствари у нечијој кући било неопростиво, манифестно, и указивало је на несумњиву одговорност. Неко ће рећи да власник куће није могао у сваком тренутку знати шта поједни укућани раде. Тако није могао ни знати да ли је неко од њих неовлашћено дошао у додир са туђом ствари, или ју је и донео у заједнички дом. Ово најбоље осликава старозаветна при- ча у Првој књизи Мојсијевој, глава 31. под називом: Јаковљево бјежање са својима. Помирење с Лаваном.199 Јаков уопште није знао да је његова жена Рахиља украла идоле своме оцу: 198 Ibid., 3. фн. 4. 199 Библија или Свето писмо Старога и Новога завјета (превод Ђуре Даничића), Београд 1990, 30. На ову старозаветну причу се, у сврху анализе процедуре lance et licium, први позвао Даубе, D. Daube (1937a), 49 и даље. Његова аргументација ће бити изнета у оквиру наредног потпоглавља. 75 „19. А Лаван бјеше отишао да стриже овце своје; и Рахиља украде идоле оцу својему“. Када је сустигао Јакова, Лаван му је рекао: „30. Иди дакле кад си се тако ужелио куће оца својега; али зашто украде богове моје?“ Јаков му је, поред осталог, одговорио: „32. А богове своје у кога нађеш, онај нека не живи више; пред нашом браћом тражи што је твоје у мене, па узми. Јер Јаков није знао да их је украла Рахиља“. Дакле, ни патер фамилијас није морао знати за фуртум који је починио неки његов укућанин, нити му је укућанин такво нешто смео баш тако лако признати. То, ипак, не потире чињеницу да је патер фамилијас, као представник породичне задруге, у крајњој линији одговарао за поступке својих укућана (одговарала је кућа кући). Одговарао је по принципу манифестне и несумњиве одговорности. Како ће „разрезати“ терет те одговорности на своје укућане била је само његова ствар. Зар добар пример за то не пружа случај ноксалне одговорности. С друге стране, уколико се прихвати претпоставка да је одговарао искључиво патер фамилијас, а не и стварни, непосредни fur, онда је ту, опет и још јасније, била реч о некој врсти колективне одговорности куће, одговорности породичне задруге. Када је реч о колективној одговорности, онда је увек реч о неком стандарду објек- тивне одговорности. У наведеном примеру из Библије јасно је да је Јаков већ унапред одредио ко ће сносити одговорност, над киме ће бити примењена санкција. Чини се да је од целе установе старозаветне претраге једино санкција била унапред обичајима утврђена, капитална санкција. Треба још напоменути да је јасно да и у овом случају претрагу непосредно врши тужилац, као и код римске претраге. У овој старозаветој причи постоји нешто много интересантније. Јаков каже: „А богове своје у кога нађеш, онај нека не живи више...“ Дакле, свако од укућана је имао ствари које само њему припадају, или које уг- лавном он користи. Вероватно је Јаков мислио да уколико се Лаванове ствари нађу 76 међу таквим стварима, онда је несумњиво лоциран и починилац. Да је тако најбоље говори следећи део: „34. А Рахиља узе идоле и сакри их под самар камиле своје и сједе озго; и Лаван пипаше по цијелом шатору, и не нађе“. У старозаветној причи постоји још нешто што указује на врло битан услов у коме се вршила ова старозаветна претрага: „32... пред нашом браћом тражи што је твоје у мене, па узми...“ Дакле, за исправност и несумњивост поступка претраге били су потребни сведоци. У овом случају то су браћа и једног и другог заинтересованог субјекта – и оног ко оптужује и оног ко је оптужен. Не може бити сумње да је то због потребе да поступак буде непристрасан и објективан. Као што не може бити сумње да је слично морало бити и код римске ритуализоване претраге. Хладну главу приликом спровођења овог поступка захтева Бог: „24. Али Бог дође Лавану Сирину ноћу у сну, и рече му: чувај се да не говориш с Јаковом ни лијепо ни ружно“. Римска нага претрага је пружала добре гаранције да се путем једног не- пристрансног и ефикасног поступка пронађу ствар и починилац фуртума. По- ред тога, њоме је долазило до успостављања несумњиве кривице и несумњиве одговорности. Приликом спровођења овог поступка указивана је дужна пажња како интересима и миру оптужене, тако и интересима и миру оштећене куће и породице. Ова претрага прати исту логику коју и поступак rei vindicatio. То је логика успостављања несумњиве одговорности како би се избегли шири и дубљи сукоби. Постоји јасна деликтна радња која води јасној одговорности њеног из- вршиоца. Зато се може претпоставити да је у Риму патер фамилијас, као што је то учинио Јаков, пре отпочињања претраге износио критеријуме по којима ће се утврдити одговорно лице уколико се пронађе предмет фуртума: Код кога пронађеш ствари које ти недостају, онај нека је манифестни фур. То би ишло на руку процесу индивидуализивања одговорности преко индивидуализовања несумњиве кривице. 77 5.2.4. Карактер поступка lance et licium Потпоглавље које се бави друштвеним условима у којима је настала ритуали- зована претрага пружа добру основу за разматрање њеног карактера. С друге стране карактер ове установе је свакако нераздвојно повезан и са питањем њене сврхе. Код овог проблема треба поћи од Даубеових истраживања. Он је, у овом погледу, систематизовао и изложио критици аргументе других водећих аутора и понудио оригинална решења. Даубе доводи у питање тврдње аутора који сматрају да је претрага lance et liciо древна установа са искључиво индоевропским коренима. Он сматра да је сама основа ових студија проблематична. Она је, по њему, проблематич- на независно од тога што је веза између индоевропских народа пре језичке природе, него што је то заједничко порекло или заједничка цивилизација.200 Рекло би се да је језичка веза основа и утока свих других веза. Она настаје током заједничког живота и уобличава га, па је не треба потцењивати. Када је већ поменута језичка основа, корисно је видети шта о значењу речи licio каже Волф. Реч је о аутору који се супротставља њеном опште усвојеном преводу. О томе је већ било речи, али је ред да се поближе размотре неки аргументи овог аутора. Тако Волф разматрајући значење речи licium201 наводи како је одмах преведена као парче тканине око бедара (Schurz), а не као канап (Faden). За ово друго зна- чење се, пак, по њему, могу наћи паралеле у претрагама кућа (Haussuchungsformen) које су примењиване у германским и грчком праву. Против становишта Јеринга (Jhering), Лајста (Leist), Перниса (Pernice) и Момзена (Mommsen), од старих аутора, стоји само Карловин (Karlowa) исправан превод појма licium као канап (Faden), каже Волф. Ипак, једино је Шверинова (Schwerin) студија „Die Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten“ могла одбарнити становиште о licio cinctus као „методо- лошки једино прихватљиво“ (methodisch allein zulässig), са сигурним занчењем licium = канап (von der sicheren Bedeutung licium = Faden), сматра Волф.202 200 D. Daube (1937а), 48. 201 Вид. фн. 170. 202 J. G. Wolf (1970), 62. 78 Он истиче да је могуће да Шверин греши као и сами атички интепретатори. Његово решење је, ипак, један од најснажнијих примера правно компаративног ту- мачења, каже Волф. Шверин је, наводи Волф, самој речи licium дао метафоричко значење траг. Том приликом је сугерисао да се уместо lanx узме lax (за lax знамо само од Феста, напомиње Волф) и тако је дошао на становиште да lance et licio значи вешто тражење трага (durch listige Verfolgung der Spur).203 Чини се да, и у случају да је licium означавао парче тканине око бедара (што је много вероватније и о чему је већ било довољно речи), а не канап, по свој прилици остаје могућност да је, као и код Стросовог примера са Намбикварама, тај комад тканине, као редовни одевни предмет из каменог доба, мало шта стварно могао да покрије. Због тога се чини да питање шта је означавано речју licium није релевантно у просуђивању како сврхе, тако и карактера ритуализоване претраге. Даубе пак сматра да постоје многи обичаји који морају увек настатати било кад да су и било где извесну фазу развоја достигли.204 Уколико је нека особа била са мном и пошто је отишла, а мени недостају моје омиљене папуче, природна ствар коју ћу ура- дити је да га пратим било да сам Семит или Индоевропљанин, каже Даубе.205 Исто тако, улажење у нечију кућу представља озбиљан преступ широм света.206 Зато се, каже он, може очекивати, да ће, уколико лопов напусти туђу кућу и бива неухваћен, право било које земље предвидети неко правило за даље процесуирање захтева оштећеног лица.207 Очигледно је да Даубе апелује на рационалне разлоге који су, по природи ства- ри, универзални и који имају тежњу за унификацијом правила. Кад је већ реч о карактеру ритуализоване претраге, онда се треба осврнути на једно занимљиво и, на први поглед, врло примамљиво повезивање две правне про- цедуре које су, по мишљењу већине аутора, служиле заштити имовине. 203 Ibid. Волф говори и о ставовима критичара Шверинове теорија: Sein Kritiker Goldmann entschied sich für die von Schwerin verworfene Hypothese, daß der Haussuchende den Faden als Apotrop äi kum umgelegt habe; die lanx hielt er für einen Zauberspiegel, mit dessen Hilfe das Unbekannte erforscht, nämlich „der Dieb in zauberischer Weise ermittelt werden“ sollte, Ibid. 204 D. Daube (1937а), 48. 205 Ibid. 206 Ibid., 48–49. 207 Ibid.,49. 79 Тако Доротеа Вајанд (Dorothea Wayand) сматра да је процедура legis actio sacramento in rem врло рано употребљавана за утврђивање губитка нечије имовине. У тим преисторијским временима, каже она, ова правна процедура је била повезана са гоњењем за крађу. Тако ће оштећења страна трагати за својом изгубљеном имо- вином уз помоћ породице, или клана. Она је могла вршити претрагу путем quaestio lance et licio. Када је, у презаконско доба (pre legal times), у туђој посесији пронађена изгубљена ствар, настајала је борба у којој је божанство одлучивало на један или други начин, претпоставља Доротеа. Пошто је друштво успоставило довољно јаке централне органе власти, они су преузели, како надгледање претраге, тако и над- гледање поступка накнаде изубљене имовине. Чак и тада су остали трагови самопо- моћи, подвлачи Доротеа Вајанд.208 Међутим, манифестни фуртум (па, тако ни ритуализована претрага која води његовом утврђивању), као што је то већ речено, изворно није могао да представља деликт уперен против имовинске безбедности. То је био деликт угрожавања свето- сти и мира породичног домаћинства.209 Зато за одговор на питање карактера древне претраге није толико битан њен изглед колико заштитни објекат који диктира одговарајући изглед те процедуре. Даубе каже да је свестан како правила о претрази могу варирати у складу са карактером људи, мање или више напредним условима и посебном историјом одређене заједнице. Она ће, по њему, увек садржати неку меру да парирају шика- нирању или чак превари од стране тужиоца, другим речима, да осигурају ефикасну процедуру против оптуженог.210 Волф каже да када је o quaestio lance et licio реч, онда је Закон XII таблица имао у виду да је прераживач туђег дома морао бири licio cinctus, тј. да је морао имати 208 Dorothea Wayand, „Owners Beware: Themes and Variations in Property Law“, University of New Brunswick Law Journal 28/1979, 169. 209 Блечер (Blecher) каже како је у римском праву постојао изузетак од неповредивости туђег дома. Тај изузетак се, по њему, огледао у древној претрази lance et licio. Он сматра како би неко могао рећи да од класичног периода улазак у туђе просторије није више сматран деликтом против божанстава, већ против личности., M. D. Blecher, „Aspects of Privacy in The Civil Law“, TDR 43/1975, 281. 210 D. Daube (1937а), 49. 80 сакралну и ритуалну capitis velatio filo.211 Волф затим каже да је права истина да Закон XII таблица ништа не каже о свечаној претрази, сем да је била предвиђена и да је претраживач куће морао бити наг и опремљен са lanx et licium. То само указује да је у то време овај метод био добро познат, закључује Волф.212 Како да се проникне у природу наге претраге? Како да се утврди колико у њој има рационалног, а колико случајног (колико има варирања о којима говори Даубе)? С друге стране, какав је значај ритуалног на коме Волф инсистира? Леви Строс закључује: „Ако на спекулативном плану митска мисао има нечег сличног са домаћим мајсторисањем на практичном плану, и ако се уметничко ства- рање налази на подједнаком одстојању од та два вида активности и науке, односи између игре и ритуала истога су типа. Свака игра дефинише се скупом правила која омогућавају практично неогра- ничен број партија; али ритуал, који се такође „игра”, пре личи на неку повлашћену партију одабрану међу свим могућностима, јер једино она доводи до успостављања равнотеже извесног типа између два табора.“213 Римска процедура претраге несумњиво подсећа на ритуал. Личи на „повла- шћену партију одабрану међу свим могућностима, јер једино она доводи до успоста- вљања равнотеже извесног типа између два табора“. Које равнотеже? Одговор је изнет у претходним поглављима. Потребно је спровести непристрасну и објективну претрагу која неће повредити светост дома у коме се обавља претрага и која ће ство- рити све услове за проналажење ствари која припада туђем дому. С обзиром на те захтеве, ова претрага итекако поседује и рационалну основу. Зато поред ритуала представља и игру. Таква мешовита претрага (ритуал – игра) донекле олакшава спровођење смрт- не казне над починиоцем фуртума. Присуство сведока, који су, вероватно и у Риму (пре, и у време доношења Закона XII таблица), припадали обема заинтересованим породицама или сродничким групама (као и у наведеној Старозаветној причи), 211 J. G. Wolf (1970), 70. 212 Ibid., 76. 213 K. Levi Stros, Divlja misao, Beograd 1978, 72. 81 омогућава непристрасност и објективност. Али, и онемогућава успостављање било каквог права на освету уколико се украдена ствар пронађе и изврши смртна казна над лоповом. То је други аспект успостављања равнотеже међу породицама, међу кућама и међу њиховим божанствима заштитницима. Овај вид равнотеже има у виду потребу несумњиве сагласности породица приликом извршења смртне санкције. „Заиста, свакога дана све више откривамо да је за исправно тумачење митова и ритуала, па чак и за њихово тумачење са структуралног становишта (погреш- но би било изједначити га са обичном формалном анализом), неопходно прецизно идентификовање биљака и животиња које су у њима поменуте, или непосредно ко- ришћене у облику делова или остатака“.214 У том случају горе наведени Максвел-Стјуартов покушај да дефинише значај реквизита, који су коришћени код претраге, добија на значају. Међутим, он је остао само на нивоу покушаја. Требало би ући у дубљу анализу проблема који је отворио. За тај поступак је, ипак, потребно посебно и опсежније истраживање. Овде је до- вољно нагласити да се чини да претрага lance et licium никако није могла бити осло- бођена магије. Она је поред рационалног имала и магијско-ритуални корен и карак- тер.215 Да је тако најбоље потврђују Гајеве негативне примедбе које је изнео поводом изгледа и карактера ове установе. Да је ова процедура чисто рационалне природе, била би свакоме потпуно разумљива и у Гајево и у данашње време. То испоставља значајну примедбу Даубеовом рационално–универзалистичком полазишту. Наиме, 214 Ibid., 89. 215 „...тако се разјашњава проблем односа између магије и религије, који је био повод толиких спо- рова. Јер, ако се у извесном смислу може рећи да религија представља хуманизацију природних закона, а магија натурализацију људских акција – то јест, поступање са извесним људским ак- цијама као да оне представљају саставни део физичког детерминизма – онда ту нису у питању две могућности од којих се једна мора изабрати, или етапе једне еволуције. Антропоморфизам природе (који је основа религије) и физиоморфизам човека (помоћу кога дефинишемо магију) представљају две увек дате компоненте; мења се само степен њихове заступљености. Као што смо већ приметили, свака од њих садржи у себи и ону другу. Као што нема религије без магије, тако нема ни магије која не би садржала бар једно зрно религије. Појам натприроде постоји само за једно човечанство које само себи приписује натприродну моћ и које, заузврат, природи приписује моћ своје надљудске природе” (Ibid., 284.). Можда би се из свега што је речено поводом наге ритуализоване претраге могло закључити да је код магијских ритуала увек у одређеној мери присутна рационалност. Степен њене заступље- ности је, такође, променљив. 82 треба имати у виду и универзално нерационално, као, наравно, и нерационално и рационално који су специфични за одређену заједницу. Магијско-ритуални карактер наге претраге подупире и санкција која је у овом случају предвиђена (смртна казна). До ове санкције (која одувек и свуда има везе са божанством, са нарушавањем светог поретка) може довести само ритуал из истог поретка ствари. Џон Дрејн, анализирајући причу о Товији, каже: „Пошто се побринуо да неки други Јеврејин буде сахрањен по прописима Торе, нашао се ритуално нечист, и стога је требало да преноћи на отвореном“.216 Ова Дрејнова напомена, ритуално нечист, изазива неке асоцијације по пи- тању процедуре lance et licio. Уколико се пажња усмери ка Леви Стросовој анализи представа митског ситема, долази се до битних смерница: „Митски систем и њего- ве представе служе, дакле, за успостављање односа хомологије између природних и друштвених услова или, тачније, за дефинисање закона еквивалентности између супротности одређеног значења које се срећу на различитим плановима: географ- ском, метеоролошком, зоолошком, ботаничком, техничком, економском, друштве- ном, обредном, религиозном и философском“.217 Затим Леви Строс изводи, како је назива, „табелу еквивалентности“ у којој идентификује нечисто и световно. Он за ову табелу каже да изражава „канон уређеничке логике“.218 Дакле, можда би се могло рећи да је процедура lance et licio повезана са не- чистим (јер је фуртум свакако сматран нечистим поступком), као процедура која не треба да непосредно доведе до прочишћења путем жртвовања,219 већ је њен 216 Џ. Дрејн, Увођење у Стари завет, Београд 2003, 281–282. 217 К. Levi Stros (1978), 140. 218 Ibid. 219 „Разне вероисповести имају различита схватања о природи жртве. Примера ради, у многим кон- текстима о жртвовању се размишља као о начину да се божанства нахране, мада Стари завет овакав поглед одбацује“ (Џ. Дрејн, 412). Максвел-Стјуарт наводи да је Волф (J. G. Wolf) покушао да објасни овај ритуал као реликт етрурског жртвовања како би се смирили богови дотичног до- маћинства због узнемиравања мира на њиховој територији, lanx је био жртвени тањир, а licium обредни повез за главу, а не комад сукна око бедара (P. G. Mаxwell-Stuart, 1). „Антрополози су се изузетно трудили да схвате потребу за жртвовањем у различитим културним контекстима ши- ром света. Опште је прихваћено да је, како би се схватио његов значај, потребно да се вратимо на примедбе о „светињи“ којима смо отпочели ово поглавље. Где год се практикује, приношење 83 непосредни циљ безбедна (безбедна од освете Богова заштитника куће и освете по- којних предака), објективна и непристрасна претрага ради проналажења ствари и одговорног лица.220 Њен корен је магијско – религијски, а непосредан циљ је и раци- оналан. Међутим, њен крајњи циљ је опет магијско – религијски: жртвовање одго- ворног лица. Преко свега тога се успоставља нарушена равнотежа између овостра- ног и оностраног. Цимерман каже да је, највероватније, да су сва три елемента ове претраге (на- гост претраживача, lanx и licium) имала карактер покајничког дара кућним божан- ствима.221 Пре свега, наставља Цимерман, било каквом претрагом је био тешко по- вређен мир куће. То је било својеврсно светогрђе, наводи он, које је захтевало неку врсту окајања.222 Не изгледа као да је претрага сматрана као светогрђе. Божанство не опрашта светогрђе. Светогрђе је уколико се почини фуртум. С друге стране, поштовање про- писаних магијско-религијских формалности наге претраге обезбеђује да тужилац не одговара уколико се захтеване ствари не пронађу у оптужениковим просторијама. жртава се увек схвата као средство успостављања односа између видљивог и опипљивог света у коме живе људи, са невидљивим, недодирљивим (и често неконтролисаним) светом у коме живи Бог, или богови“ (Џ. Дрејн, 411). Дакле, овај ритуал (lance et licium) јесте „средство успостављања односа између видљивог и оп- ипљивог света у коме живе људи, са невидљивим, недодирљивим...“. 220 Дрејн износи став да је приношење жртава „средство уз чију помоћ људи могу да се сусретну са моћном „светошћу“ која зрачи из Божијег присуства, а да не претрпе при том ужасне последице које би се нормално очекивале као последица оваквог сусрета. Због тога су животиње (нарочито домаће животиње) биле прикладне за жртвовање, јер су и саме жива бића, у блиском односу са људима и могу, према томе, послужити као погодан симбол верника“ (Џ. Дрејн, 411–412). Овај став се, у извесном смислу, може применити и на ритуал римске претраге, јер се може рећи да се њена сврха огледа и у томе да се избегну „ужасне последице које би се нормално очекивале као последица оваквог сусрета“. Чини се да се не треба сложити са Дрејновим мишљењем да приношење животињских жрта- ва симболизује жртвовање верника. Чини се да приношење животињских жртава представља известан вид накнаде коју човек сматра да треба да пружи Богу за пажњу коју му Он указује и за помоћ коју му пружа. При том је та накнада симболичког карактера. Жртвом се успоставља „равнотежа извесног типа“ о којој Леви Строс говори. Приношење жртава је увек скопчано са молитвама, а молитве су увек повезане са жељама смртника. Путем жртвовања верника, као након процедуре римске претраге, укида се временски јаз о коме је већ било речи. Поред тога, ова претрага представља неку врсту магијског ритуала који треба да доведе до успостављања и одржавања равнотеже између овостраног и оностраног света. Ова равнотежа прети да буде нарушена претраживањем нечијег дома у потрази за ствари која је неовлашћено однета, као што је несумњиво већ нарушена њеним неовлашћеним одношењм. 221 R. Zimmermann, 940 („…were required for an expiatory offering to the household gods…“). 222 Ibid. 84 Леви Строс наводи: „Обредом жртвовања тежи се успоставити жељена тесна веза између две области које су, на почетку, биле раздвојене: као што сама та реч врло добро каже, циљ приношења на жртву је да постигне да једно далеко божан- ство испуни људске жеље. Верује се да ће му то поћи за руком на тај начин што ће најпре повезати те две области помоћу сакрализоване жртве (она представља не- одређен предмет који садржи нешто и из прве и из друге области), а затим укинути члан помоћу кога се успоставља веза: обред жртвовања проузрокује тако одсуство контигвитета и, интенционалношћу молитве, доводи (или верује да доводи) до поја- вљивања континуитета који служи као накнада за њега на плану на коме је првобит- на празнина (коју је осећала особа што приноси жртву) унапред и као испрекида- ним цртицама означавала божанству пут којим треба да иде“.223 Ето опет речи континуитет. Код робусне претраге реч је о укидању временског јаза између извршеног и несумњиво доказаног фуртума. Чини се да се том при- ликом успоставља „жељена тесна веза између“ човека који претражује и кућних божанстава. Смртна казна је приношење на жртву пронађеног фура. Тек се путем жртве коначно укида временски јаз. Можда се може узети да и lanx представља „предмет који садржи нешто и из прве и из друге области“. Тај предмет се не укида, него се укида оно што он проналази, а проналази манифестног фура. Чинија служи како за трансфер ствари из туђег у свој дом, тако и за трансфер гнева оностраних заштитника дома, коме припада ствар која је била предмет фуртума према фуру, а не према његовом дому. Укидањем фура оне- могућава се рат породица и ширих скупина. Ето примера како религија и магија воде онемогућавању крвне освете, преко индивидуализовања несумњиве одговорности. Колективна одговорност увек има сакралне елементе, а индивидуална одговорност је – како резултат процеса секуларизације, тако и његов битан чинилац. Оваква ин- дивидуална одговорност је увек мање апсолутна од колективне. Опет се долази до закључка који је присутан код обраде претходних питања. Ради се о томе да смањи- вање броја одговорних лица води секуларизацији норми и стварању правних норми. 223 K. Levi Stros (1978), 289. 85 „Према томе, игра се ту указује као раставни фактор: она се завршава ства- рањем диференцијалног размака између играча појединаца или табора који, на почетку, ни по чему нису изгледали неједнаки. Међутим, на крају утакмице, из- двојиће се две групе: победници и побеђени. На обрнуто симетричан начин, ритуал је фактор спајања, јер он успоставља јединство (овде се може рећи заједницу), или, у сваком случају, органску везу између две на почетку раздвојене групе (које се, у крајњој линији, стапају у једно: прва са лицем које врши обред, а друга са заједни- цом верника). У игри је, дакле, симетрија унапред уређена; она је структурална, јер проистиче из начела да су правила иста за оба табора. До асиметрије, пак, до- лази доцније: она неизбежно произлази из случајног карактера догађаја, било да они зависе од намере, случаја или даровитости. Када је у питању ритуал, случај је обрнут: асиметрија профаног и сакралног, верника и лица које врши обред, мрт- вих и живих, посвећених и непосвећених, итд., унапред је смишљена и ‘игра’ се састоји у томе да се сви учесници преведу на победничку страну помоћу догађаја чија природа и устројство имају право структурално обележје. Као и наука (иако и овде, било на спекулативном, било на практичном плану), игра производи до- гађаје полазећи од једне структуре: разумљиво је, према томе, што такмичарске игре цветају у нашим индустријским друштвима; док ритуали и митови, по угледу на домаће мајсторисање (које та иста индустријска друштва сада трпе само као ‘hobby’ или разоноду), растављају и преиначују скупине догађаја (на психичком, друштвено-историјском или техничком плану) и служе се њима као неразоривим деловима за стварање структуралних распореда који наизменично служе као циље- ви и средства“.224 „Доиста, разлика између практичне акције, која постиже конкретне резулта- те, и магијске или ритуалне акције, лишене ефикасности, није она коју верујемо да запажамо онда када прву дефинишемо као објективно, а другу као субјективно усмерену. То може изгледати тачно ако се ствари посматрају споља, али са стано- вишта делатног субјекта тај однос постаје обрнут: практичну акцију он схвата као 224 Ibid., 74–75. 86 субјективну по својој суштини, а центрифугалну по својој усмерености, пошто је она последица његовог продирања у физички свет. Магијска операција, пак, изгле- да му као допуна објективном поретку света: за онога који је обавља она има исти карактер нужности као и ланац природних узрока у који делатни субјекат верује да само убацује допунске беочуге у виду ритуала. Он, према томе, замишља да је пос- матра споља, као да она не потиче од њега.“225 Дакле, римски законодавац, а и непосредни примениоци ове претраге, посма- трају је „споља, као да не потиче од њих“. Вероватно да су сведоци чинили обавезан део ове претраге. Страшна санкција, која је могла да уследи након ње, једноставно не дозвољава другачије размишљање. Цимерман истиче да је, чак и у класичном римском праву, лопов који је про- нађен након обичне, неритуализоване претраге (једини формални услов је при- суство сведока током претраге, подвлачи Цимерман) био суочен са много тежом санкцијом него обичан неманифестни лопов. Таква санкција му је претила, иако он више није био сматран манифестним лоповом, напомиње Цимерман.226 Може се рећи да су сведоци потребни да би се избегле било какве неправил- ности чији би узрок могао да буде само људски фактор. Ова потрага за украденом ствари је и нека врста игре, а не само ритуал. Резултат је неизвестан, а једна страна ће бити поражена. Код ритуала сви учесници треба да се „преведу на победничку страну“, али код римске претраге има „асиметрије“. У њој се трага за губитничком страном. Дакле, процедура lance et liciо је представљала и ритуал и игру. Она има рели- гијски корен и донекле световну функцију (функцију игре). Мало је вероватно да је оптужени, у периоду када је ова установа настала, а и у периоду доношења Закона XII таблица, могао ускратити могућност претраге. Риту- ал који ју је пратио, а нарочито санкција која наступа уколико се пронађе украдена ствар, у то доба, не дозвољавају ни теоријску могућност да је оптужени не дозволи. 225 К. Леви Строс (1978), 283. 226 R. Zimmermann, 940. 87 5.2.5. Ритуализована и неритуализована претрага – сличности и разлике Као што се могло видети, Даубе је први у обичајима семитских народа нашао неке паралеле са римском установом претраге. Он, у овом смислу разматра и једну и другу врсту претраге (и ритуализовану и неритуализовану). Нема других студија ове врсте, које су тако обимне и детаљне. Зато Даубеово истраживање заслужује посебну пажњу. Даубе, како је већ наведено, у Светом писму, у Књизи Постања, поглавље 31, налази – како каже – занимљив случај потраге за украденим добрима.227 Лаван је по- чео да гони Јакова трећег дана. Даубе претпоставља да је и vestigi minatio228, како он због краће фразе назива quaestio lance et licio, имала да се захтева у току овог крат- ког временског термина. Три дана би представљала разумну границу; касније ствар постаје сувише неизвесна, сматра Даубе, и власник је морао прибећи уобичајеним методама.229 То што је Лаван трећег дана почео да гони Јакова, никако не мора да значи да је то био неки обавезни рок у оквиру кога је оштећени могао да истакне захтев за покретањем поступка претраге (и да спроведе саму претрагу). У самом Закону XII таблица није предвиђен рок у којем се има захтевати и спровести претрага lance et licium. То би навело на закључак да је било могуће то учинити било када. Зашто да не? Зашто би „касније ствар постала сувише неиз- весна“? У претходним поглављима је речено да је манифестна претрага уведена како би се укинуо временски јаз између извршеног и доказаног деликта. Веро- ватно се зато питање рока њеног спровођења није постављало. С обзиром на то да се претрага није могла вршити било где, него у домаћинству оптуженог, онда је карактер места оно што укида временски јаз и што обесмишљава постављање рокова. 227 D. Daube (1937a), 49 и даље. 228 Овај израз (vestigi minatio), наводи Даубе, може да се пронађе у lex Salica 37 (Ibid., 48 фн. 1). 229 Ibid., 50. 88 Римско право ни за спровођење обичне, обучене претраге не предвиђа ника- кав рок. Може се претпоставити да је по природи ствари власник реаговао одмах, чим би утврдио да му нема ствари. Међутим, чини се да није било разлога да се власник ограничи у погледу рока. Нарочито, ако се има у виду да украдене ства- ри нису могле бити стечене одржајем. Једини случај код кога би било неопходно што пре спровести претрагу, био би случај када је украдена нека потрошна ствар. То што Закон XII таблица, по овом питању, не предвиђа никакав рок, наводи на закључак да су, у то време, предмет обе врсте претраге (па, и предмет фуртума) могле бити само непотрошне и индивидуално одређене, или индивидуализоване, покретне ствари. Разматрајући ритуализовану претрагу, Волф каже да украдена ствар мора бити такве природе да може да буде пронађена током претреса куће, и тако узета, да може бити идентификована као имовина жртве крађе.230 За даљу упоредну анализу двеју претрага, потребно је вратити се примеру који Даубе узима из Књиге Постања. „25. И стиже Лаван Јакова; а Јаков беше разапео шатор свој на гори, па и Лаван такођер разапе свој с браћом својом на гори Галаду. 26. И Лаван рече Јакову: шта учини те крадом побјеже од мене и одведе кћери моје као на мач отете.... 29. Могао бих вам досадити; али Бог оца вашега ноћас ми рече говорећи: чувај се да не говориш с Јаковом ни лијепо ни ружно.... 33. И уђе Лаван у шатор Јаковљев и у шатор Лијин и у шатор двију робиња, и не нађе их; и изашав из шатора Лијина уђе у шатор Рахиљин. 34. А Рахиља узе идоле и сакри их под самар камиле своје и сједе озго; и Лаван пипаше по цијелом шатору, и не нађе. 35. А она рече оцу својему: немој се срдити, господару, што ти не могу устати, јер ми је што у жена бива. Тражив дакле не нађе идола својих.... 230 J. G. Wolf (1970), 76 фн. 125. 89 37. Пипао си сав пртљаг мој, па шта си нашао из своје куће: дај овамо пред моју и своју браћу, нека расуде између нас двојице.“231 Даубе у овом примеру налази да су и Јаковљева и Лаванова браћа, поред функ- ције сведока, имала и функцију судија, тј. да су били нека врста поротног суда.232 У случају римских претрага, сведоци немају овакву дуалну природу. Они су само сведоци. Друштво је, то се види из Закона XII таблица, унапред одредило не само казне за све случајеве фуртума, него и када се сматра да је фуртум доказан. Овом при- ликом је опет потребно подсетити на став да је некако природно да је и нага претрага захтевала присуство сведока, иако о томе наведени Гајев извештај ништа не говори. Ако је за обучену претагу било потребно присуство сведока, онда је мало вероватно да се оно није подразумевало и за ритуализовану претрагу након које следи много тежа санкција. Нарочито ако се има у виду да ове две претраге, како се може протумачити из Гајевог извештаја, стоје једна поред друге у истом закону. Када је већ реч о односу две претраге, чини се корисним напоменути како Де Вишер сматра да Закон XII таблица уопште није предвиђао две врсте претрага, већ само quaestio lance et licio. Истовремено постојање две врсте претрага би, по њему, било у несагласности са економијом примитивног права (désaccord avec l’économie du droit primitif).233 Он каже да пажљива анализа извора показује да није било овог дуа- литета претрага, већ њихове сукцесије, прецизније укинута је прва, старија форма претраге.234 То је, наравно, учињено Ебуцијевим законом.235 Он каже да је actio furti concepti, као преторска креација, означила умекшавање примитивног правног ре- жима. Две санкције указују на различите моменте у еволуцији претрага, а не да су претраге настале истовремено, каже Де Вишер.236 231 Овде је коришћен већ наведени Даничићев превод Старог завета. Даубе ове делове Старог завета наводи у D. Daube (1937a), 49. 232 Даубе каже: „It is for legal as well as for practical purposes that Laban summons his kinsmen. They have to act as witnesses to the proceedings, they have, together with Jacob’s relations, to give judgement if the images are found – ‘set it here before my brethren and thy brethren’ – and last but not least they may, if need be, enforce Laban’s demands“., Ibid., 50. 233 Fernand de Visscher (1925), 251. 234 Ibid., 251–252. 235 Ibid., 252. Упор. фн 189. 236 Ibid., 251. 90 Може да се закључи да је и по овом аутору она старија, ритуална претрага била опремљена и сведоцима. С друге стране, треба подсетити да Гај каже да је за спречавање претраге уопште тек претор предвидео казну у износу четвороструке вредности ствари.237 По истом правнику, Закон XII таблица је прописивао посебну (троструку) казну и за случај да су украдене ствари concepti et oblati. То решење је преузео претор.238 Али, тачно је и да се ова санкција може применити само ако осумњичени дозволи нери- туално претраживање свога дома, и ако се том приликом пронађе украдена ствар, или ако се утврди да је она подметнута (oblatum)239 ономе у чијем је домаћинству пронађена.240 Шта се дешава ако се не дозволи ово неритуално претраживање? О томе у За- кону XII таблица, судећи по поузданом Гају, нема ни речи. То само може да указује да је ритуална претрага следила уколико осумњичени забрани неритуалну. Гај наводи да је ово питање формално решено тек преторовим едиктом којим је у правни по- редак уведена actio furti prihibiti. 237 G. 3. 192. 238 G. 3. 191. Обрад Станојевић на следећи наћин преводи ову Гајеву одредбу: „За налаз и подметање украдене ствари казна је према Закону XII таблица била трострука, а исту казну и претор упо- требљава“, О Stanojević, 233. Међутим, што се другог дела реченице (након зареза) тиче, код Гаја стоји eaque similiter a praetore servatur. Ово би могло да се преведе као: једнако слично предвиђа претор. Нигде се не каже да претор предвиђа само исту казну. Ова напомена је врло битна, јер може да указује да је заправо, претор преузео, не само исту казну, него и исте облике фуртума. Пошто овај параграф следи након излагања о неманифестном фуртуму, а пре излагања о забрани претраге уопште (и пре излагања о ритуализованој претрази), рекло би се да се ради о фуртуму који је откривен након неритуализоване претраге. Реч је о томе да је за крађу крив, или власник домаћинства у коме је ствар пронађена, или онај ко је ствар подметнуо. Пошто нема смртне санкције, онда је и ово случај неманифестног фуртума. 239 Обрад Станојевић oblatum преводи као „подметање“, O. Stanojević, 231 и 233. 240 Занимљиво је овом приликом навести једно становиште: „Actio furti concepti bila je usmjerena protiv vlasnika kuće u kojoj bi se putem formalističke i ritualne pretrage (quaestio lance et licio) – provodio bi je okradeni, gol odnosno opasan samo pregačom, držeći u rukama zdjelicu – pronašla ukradena stvar. Ipak, uvažavajući dosad otkrivene aspekte značenja drevne pretrage, činjenica da je stvar pronađena u nečijoj kući ne mora značiti da je vlasnik te kuće stvar doista ukrao. A – upravo taj nedostatak – opasnost da za krađu odgovara čak i osoba koja to doista nije počinila – ispravljen je s actio furti oblati, tužbom namijenjenom vlasniku kuće protiv onoga koji mu je ukradenu stvar svjesno podmetnuo“, Ivana Jaramaz Reskušić, Mario Krka, „Furtum u rimskom privatnom pravu: pojam i pravna zaštita“, Pravnik 84/2007, 147–148. Међутим, по Гају, ритуализованом претрагом се доказује манифестни фуртум. Закон дванаест таблица у том случају предвиђа капиталну санкцију. Ово значи да concepti et oblati случајеви могу бити уврђени тек и само након спроведене неритуализоване претраге, Упор. фн. 237. 91 Тачно је да је санкција која се има применити након ритуализоване претра- ге, различита од санкције која следи након неритуализоване претраге. На овоме инсистира Де Вишер када жели да докаже како ове претраге нису могле да постоје једна поред друге у Закону XII таблица. Међутим, он тиме не може да избегне примедбу да су, судећи по Гају, обе претраге стајале једна поред друге управо у том закону.241 Једне ствари, која постоји код римске архаичне претраге, очигледно нема код претраге о којој сазнајемо из Библије. Тако је, како је то већ напоменуто, римски претраживач морао бити го, и том приликом је требало да у једној руци носи не- какву дрвену чинију. Инересантно је да Цимемрман сматра да је претраживач морао обема рукама држати чинију.242 Такав став се, већ је речено, чини неоснованим. Уколико је држао чинију обема рукама, како је могао успешно да изврши претрагу? Из наведеног примера (из Библије) се може видети да је претрага просторија (шатора) у којима се живело, код семитских народа, обухватала и претрагу свог крупног, значајнијег инвентара који припада домаћинству.243 Таква је, у овом случају, камила као превозно средство. Семитски народи у Старом завету живе као номади у пустињи, па су њихова домаћинства „покретна“. Аналогно томе, римска домаћинства у периоду доношења Закон XII таблица и дуго после тога, као углавном земљорадничка, поред куће подразумевају и помоћне зграде, па и вредније ствари које служе за обраду земље. Треба се само присетити 241 Вид. потпоглавље „5. 1. Извори о фуртуму и претрагама“. Изгледа да се приликом навођења Де Вишерових ставова са њим слажио и Букланд. Реч је о томе да је неформална претрага уведена након Закона дванаест таблица; да је овај закон познавао само формалну претрагу и да је санкција на коју је она давала право четворострука само ако је крађа доказана (only if theft was proved), иначе је трострука, W. W. Buckland, A Text-Book of Roman Law, from Augustus to Justinian – third Edition revised by Peter Stein, Cambridge 2007, 581 фн. 14. Ово је потпуно супротно изворном материјалу. Гај говори да се, након што је ствар пронађена захваљујући ритуализованој претрази, има поступити као са још једним случајем манифестног фуртума. Тек је претор увео казну у висини четвороструке вредности ствари. По Букланду и Де Вишеру испада да је у Риму кажњавано и онда када се сматрало да крађа није била доказана. Такво нешто је, ипак, мало вероватно. 242 R. Zimmermann, 939. 243 Види се да ова Лаванова претрага нема ритуални карактер као што је то случај са римском претрагом. Тачније, она није обавијена неким посебним формалностима. Једино се захтевало присуство сведока. 92 опширности и карактера категорије res mancipi. Рационално је претпоставити да је и римска претрага (било ритуална, било неритуална) подразумевала претрагу и помоћних зграда и свих res mancipi које припадају осумњиченом патерфамилијасу. 5.2.5.1. Клетва и претрага За Даубеа је, са правне тачке гледишта, најзанимљивији улазак Лавана у Јако- вљев шатор, након што је Лаван оптужио Јакова за крађу.244 32. А богове своје у кога нађеш, онај нека не живи више; пред нашом браћом тражи што је твоје у мене, па узми....245 Даубе сматра да ово не значи само да ће Јаков предати особу код које су ствари пронађене, већ и да Јаковљеве речи „онај нека не живи више“ треба схватити као заклетву која успоставља клетву, проклињање.246 Уколико је лопов откривен, на Ла- вану је да му одузме живот, сматра Даубе (not to let him live). Он каже да је оно што је Јаков изговорио заклетва (oath) у којој је садржана казна.247 „Онај нека не живи више“ не може бити ништа друго него клетва, а не за- клетва. Смртна казна за случај неовлашћеног одношења туђе ствари је, рекло би се, већ предвиђена обавезним нормама заједнице. Не може појединац на своју руку да успостави смртну казну. Ово је случај, да се употреби модерна терминологија, са међународним елемен- том. Треба се присетити да Лаван ни религијски, ни етнички не припада Јаковљевој заједници. Зато се чини да смртну казну не би било могуће, без већих проблема, спровести да којим случајем није призвана клетвом. Да је било могуће, клетва не би ни била потребна. Може да се претпостави да је клетва била неопходна и унутар 244 D. Daube (1937a), 50. 245 Даубе сматра да, што се тиче Јаковљевог одговора, енглески превод није потпуно тачан. По њему, превод не треба да гласи: „let him not live (with whomsoever. Thou findest thy gods) but: „he shall not live““. С обзиром на ову Даубеову примедбу, Даничићевом преводу (који је овде коришћен) није потребна никаква исправка. 246 D. Daube (1937a), 50 ...he takes an oath: the words „he shall not live“ constitute a curse…, Ibid. Даубе сматра да нема везе што овде нема изричитог призивања натприродних сила, Ibid., фн. 4. 247 ... it is an oath in wich the punishement is implied, Ibid. 93 исте религијске и етничке заједнице. Да није клетве, било би рата међу родовима. Религија, по природи ствари, настоји да ограничи, или спречи крвну освету. Клет- ва у себи садржи позивање на несумњиви ауторитет и љутњу због дрскости онога који се уопште усудио да крши његова правила. Та љутња је оно што клетви даје карактеристичан емотивни набој. Клетва истовремено садржи и потврђивање, од стране оног ко је изриче, своје верности врховном ауторитету и његовим нор- мама. Она, преко непремостивог дистанцирања од преступника, ма ко он био, индивидуализује кривицу и одговорност. Управо због свих тих особина клетва може прекинути сваку даљу расправу. Ко је изговори одриче се права жалбе, јер је призвао највиши ауторитет.248 248 Некако се чини да многе одредбе Закона XII таблица почињу као клетва, па тако и она која гово- ри о смртној казни за онога ко ноћу почини фуртум. Tab. VIII 12: Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto, Наведено према C. G. Bruns, 31. Адмас (Adams), пак, наводи да је изворно значење речи caedo (према чувеном Етимолошком реч- нику латинског језика, аутора Ерноа и Меје) било „сећи“ (cut). Ова реч је, каже Адамс, већ у најра- нијем сачуваном латинском добила значење „убијање“, J. N. Adams, „Two Latin Words for ‘Kill’“, Giotta 3/4/1973, 290. Он сматра да многи речници износе утисак да је овај смисао речи неспутано био у употреби у свим периодима, Ibid., 290–291. Међутим, као општи термин за „убијање“ за- мењен је већ у раном латинском својом сложеницом occido, каже Адамс. У језику права, наста- вља он, од раног латинског, па надаље caedo се увек налазило у једној фрази – iure caesus, а она је означавала правом дозвољено убиство, Ibid., 291. Адамс каже и да је овај термин од времена Цицерона често бивао замењен термином occido које је долазило након речи iure. По Адамсу, ово је модернизација која указује да caedo више није било природно за римско уво, Ibid. 292. Исти аутор се касније враћа одредби у Tab. VIII 12 и каже да је термин који се овде јавља – occido, термин чије је значење у супротности са, вероватно каже Адамс, три примера термина neco, J. N. Adams, „The Uses of neco I“, Glotta 3/4/ 1990, 254. Он каже да се neco са значењем „извршити (погубити)“ (execute) готово сигурно појављује у Закону XII таблица, Ibid., 232. Наводи да је ова реч коришћена да означи различите врсте погубљења, Ibid. Тако је у Закону XII таблица њоме указивано на погубљење разапињањем особе које је украла, fruges, Ibid. Затим означава погубљење ватром онога ко је запалио туђу кућу. Додуше овде Адамс претпоставља да је ова егзекуција описана речју neco, Ibid., 234. Затим, њоме је, каже Адамс извршавана егзекуција над женом ухваћеном у прељуби са својим љубавником, Ibid. Затим, наставља он, код Плаута се може наћи овај термин са значењем погубљења које се врши у вези праксе одбацивања нежељене ново- рођенчади, јер технички, каже он, само деформисана деца могу бити одбачена, Ibid., 235. Адамс даје још ових примера, Ibid., 238 и даље. Адамс каже и да је семантичко својство које деле neco са значењем погубити и neco са значењем убиство, била идеја предумишљаја. По овој идеји се, по њему, разликују речи occido и neco. Код прве нема предумишљаја, па није битан ни индентитет кажњеног лопова, каже Адамс. Он наво- ди како је у најранијим временима казна за убиство извршавана као акт освете рођака жртве. Приватно убиство (privat killing) је кажњавано другим приватним убиством. Он каже и да пре писаних закона и директне државне контроле није било потребе да се лексички разликују ова два акта убијања, Ibid., 254. Да ли ово значи и да се код манифестног фуртума није утврђивало да ли је лопов деловао са предумишљајем? Да ли то онда значи да за дефиницију манифестног фуртума није битна зла намера. Не, пре ће бити да је зла намера била очигледна, јер ко ће поверовати да је неко, тек тако, ненамерено, ноћу упао у туђи дом. Реч је о манифестној (несумњивој) кривици. 94 Даубе сматра да је ова, како каже, заклетва (oath) у ова времена (он их назива primitive times) била поуздано и једино средство сазнавања истине, као у случају у тајности почињеног кривичног дела као што је furtum.249 Међутим, не би се могло рећи да је клетва (дакле, не заклетва) увек израз немоћи. Зар претрага, коју Лаван спроводи, није довољно рационално и моћно средство за проналажење украдене ствари и лопова? Јаков је потпуно искрено наступио према Лавану. Јаков је свестан своје моралне чистоте у овом случају. Он изговара клетву, јер то налажу апсолут- ни морални разлози. Може се рећи да је он сигуран и у моралну чистоту својих укућана. Клетва је овде израз моралне надмоћи. Јаков зато и набраја Лавану велике резултате свог вредног рада, који Лаван није знао да цени. Даубе указује да заклетва (oath), у случају vestigi minatio, у случају непосредног гоњења осумњиченог, није предузимана у свим системима, па тако није предузима- на ни у римском праву.250 У римском праву је претрага туђе куће била дозвољена и сматрана је довољном.251 Уколико је у јеврејском и грчком праву, поред те претраге била предвиђена и заклетва, она је, по Даубеу, могла представљати заштиту против поступања са гоњеном особом као са fur manifestus, пре него што је та особа добила шансу да се брани.252 Међутим, чини се да у наведеном спору између Јакова и Лавана, претрага не наступа због заклетве. Она уобичајено наступа након јавно изражене сумње да се украдена ствар налази у нечијем дому. Лавана је на претрагу морало натерати и то што ни Јаков није био сам, него је, такође, око себе имао рођаке. Колектив доводи до индивидуализације кривице и одговорности. Јаковљеве речи представљају клетву. Онај ко је изговара, придружује се санкцији, придружује се гоњењу починиоца. Онај ко изговара заклетву,253 уствари износи одбрану. Значи, пошто је реч о клетви која је 249 D. Daube (1937a), 50–51. 250 Ibid., 51. 251 Ibid. 252 Ibid. 253 Овом приликом је интересантно навести Гудијеву (Goudy) напомену како Есмаин (Esmein) под- ржава Лаjстову (Leist) теорију која се тиче чиније (lanx) и како сматра да је власник куће морао да изговори заклетву (oath) да се украдена ствар не скрива у кући., James Muirhead, Historical Introduction to the Private Law of Rome, revised and edited by Henry Goudy, thired edition revised and edited by Alexander Grant, New Jersey 2009, 415, фн. 2. 95 увек на страни санкције њоме није могао да се покрене поступак, па из тог разлога она није могла представљати било какву заштиту за гоњеног. Када је реч о присуству колектива у улози сведока приликом претраге, онда се занимљивим чини једно Волфово запажање. Он каже да је у времену Закона XII таб- лица још увек предоминатно рурално окружење са својом екстензивном пољопри- вредом, екстезивним друштвеним односима и отвореним насељима. У таквим ус- ловима доминира крађа говеда (Weidediebstahl), што доводи до гоњења – чији је ти- пичан пример претрага куће. У обичној крађи говеда, наставља Волф, осумњичени је повезиван са местом где је извршено кривично дело. Жртва кривичног дела би сазвала своје суседе одмах пошто открије крађу. Они су као и сама жртва добро знали шта она има од стоке и могли су, уколико је ствар доспела до магистрата, да посведоче о праћењу и идентификовању повраћених говеда, подвлачи Волф. Њи- хово сведочење се, по њему, када је претрага куће била успешна, тицало тога да ли је реч о манифестном фуртуму.254 Жртва није одмах тражила претрагу куће, сматра Волф. Осумњичени је још увек имао довољно времена да се запита да ли се живо- тиње налазе у његовом домаћинству. С друге стране, ценећи карактер осумњиченог, власник ће радије нецеремонијално тражити да му се преда украдена стока. Уколико осумњичени одриче да има украдену стоку, онда је једини начин да се ослободи сумње дозвољавање претраге своје куће, наравно уколико је претходно то жртва тражила, закључује Волф.255 Он наглашава да се друга страна није толико плашила да ће бити неправо осумњичена од стране власника украдене ствари, колико је код ње био присутан страх да је оптужба за крађу, разбојништво, или насиље, испланирана. Волф сматра да је ова друга могућност вероватно искључена самим захтевом да претраживач буде го, licio cinctus и да буде опремљен са lanx. Он сматра да традиционална претпо- ставка да су децемвири ти који су за претраживање куће (Haussuchung) захтевавали жртвени чин, као и упућивање, у том смислу, на lanx и licium, не може бити тачна.256 254 J. G. Wolf (1970), 76. 255 Ibid. 256 Ibid. 96 Будући да је licium, по Волфу, и у времену када је донет Закон XII таблица, био уоби- чајени сакрално-ритуални (sakral-rituelle) костим за главу (Kopftracht), он претпоста- вља да је претрага са lanx и licium и даље представљала ограничење насиља, а што је загарантовано и голотињом.257 Акт жртвовања, који је повезан са lanx и licium,258 наставља Волф, враћа нас у време ван историјског памћења, и само је у тим условима разумљив. То је време када је помоћ сељака суседа, у хитним случајевима, сасвим очекивана и пожељна, јер нема државе да гарантује јавни ред и мир. Он каже да се политичка заједница може узети као увећана кућа у којој се исте активности обављају у многим приватним до- мовима. По овом начину размишљања, сматра Волф, стара римска верска заједница је преузела многе обреде сеоског дома. Међу њима су били и clarigatio, који је извор- но скован за породично имање, каже Волф. Затим, институт pater patratus и инсти- тут res repetere, који је био формула за најсигурнији доказ. Уз помоћ pater patratus је креирана заједница, као што је clarigatio преузет од државног култа, као замена за недостатак природног патер фамилијаса, закључује Волф. Res repeter једино може да значи: повратити украдено (entwendetes) од Бога.259 Формални ред, наставља Волф, у време када се уобичајена повреда туђе имовине огледала у крађи и разбојничкој пљачки, је, такође, замислио ситуацију као да се крађа не може другачије предста- вити него путем lance et licio.260 Све у свему, може се створити донекле поуздана представа о изгледу про- цедуре ритуализоване претраге. У ту сврху је, чини се, најпоузданије поћи од Гајевог извештаја. По њему, не би се могло рећи да је licium био појас за главу, већ је то био појас око бедара. Такав став подржавају и аргументи који су изнети у претходним поглављима. 257 Ibid. 258 Крок, међутим, у свом приказу (иако се, рекло би се слаже са Волфовом тврдњом да је претрага cum lance et licio почињала као жртва како би се умирила божанства због предстојећег неопход- ног ремећења светог мира римског домаћинства) лепо примећује да реч за вунени повез за главу у жртвеном контексту никад није била licium, а у законском контексту никад ништа као licium, John Crook, „Some Essays in Roman Law Sympotica Franz Wieacker sexagenario Sasbachwaldeni a suis libata“, The Classical Review, New Series 3/1971, 396. 259 J. G. Wolf (1970), 77. 260 Ibid. 97 Али, остаје питање речи које су се том приликом користиле, као и њиховог карактера. Зато је потребно вратити се питању заклетве, које разматра Даубе. Заклетва коју је Јаков изговорио, по Даубеу, представља одбрану на више на- чина. Даубе сличну формулу налази на другим местима у Књизи Постања.261 Он то види као типичну илустрацију праксе која је владала у том периоду.262 Јаков је, као глава породице, оптужен за преступ.263 Даубе сматра да је у овом случају одговорност главе породице врло умањена. Он сматра да заклетва, коју је Јаков изнео, предста- вљала врсту noxae deditio, јер су путем ње предавани уништењу, не он и његово до- маћинство, већ само особа која је крива за учињено кривично дело.264 Није јасно зашто овде Даубе говори о умањеној одговорности главе породи- це. Зар Јаковљево понашање не указује на његову моралну исправност и дослед- ност? С друге стране, зар индивидуализација кривичне одговорности не представља исправније начело? Ни Јаков не може бити срећан уколико сазна да је неки његов укућанин починио крађу. Овде се, ипак, ради, о акценту на индивидуалној морал- ној и правној одговорности. Пред тим питањем влада страшна тишина. Клетва је потпуно примерена тој тишини. Ту лаж не може да пронађе пут. Када је реч о заклетви, или клетви, онда се повод занимљивој дилеми о поку- шају разрешења овог спора може наћи у једној информацији коју Улпијан, као уз- гред, даје приликом говора о многим практичним проблемима који се тичу фурту- ма. Очигледно, била је реч о, у његово време, неспорној ствари. Тако, он каже: ако се неко закуне да није починио фуртум, па затим дође у додир са украденом ствари, не постоји више право на actio furti, па ће власник захтевати накнаду имовине.265 Шта се из овога може закључити, него да је, у Улпијаново време, заклетва оптуженог да није починио фуртум (истинита у време подношења) имала апсолутно ослобађајућу сна- гу, тако да против њега више није могла бити подигнута иста оптужба (actio furti), 261 D. Daube (1937a), 51. 262 Ibid. 263 Ibid. 264 Ibid. 265 D. 47. 2. 52. 27: si quis iuraverit se furtum non fecisse deinde rem furtivam contrectаt, furti quidem actio peremitur, rei tamen persecutio domino servatur. 98 па чак иако би у међувремену дошао у додир са украденом ствари. Какву је тек снагу, у архаичном праву, заклетва могла да поседује! У сваком случају, неко ће претпоста- ви да је она (уколико се узме да је била саставни део ритуализоване претраге) исто тако одбијала сваку нову могућност оптужбе истог лица поводом исте ствари – зато што није могло бити поново исте заклетве у истој ствари. Сада би неко изнео предлог да се ритуална претрага не посматра као установа која је и својеврсна санкција и гарант да ће се спровести неритуална претрага. Сада може да буде да је управо неритуална претрага наступала уколико прва не да ре- зултат у проналажењу украдене ствари (а, у међувремену, та иста ствар дође у руке онога чије су просторије биле предмет прве претраге). То је могло бити само ако не- ритуална претрага није поседовала заклетву као свој саставни део – јер, није могло бити поново исте заклетве у истој ствари. Неко би рекао да само такво објашњење може да да одговор на Гајеву дилему о томе због чега постоје две претраге, када ће онај ко је забранио ритуализовану лакше забранити неритуализовану. Ипак, када се даје један такав одговор неизбежно се намећу следећа питања: Због чега онда различите санкције код ових претрага? Због чега блажа санк- ција након неритуализоване претраге када је поступак починиоца сада много више за осуду (јер је обележен нарочитом подлошћу)? Због чега и ова претрага не доводи до поништења временског јаза између почињеног и доказаног деликта и до успо- ствљања манифестног фуртума? Пошто на ова питања горе понуђено објашњење не може да да одговор, онда се мора остати на становишту да су ове две претраге стајале у Закону XII таблица, једна поред друге. Поред тога, једино је извесност наступања ритуализоване претра- ге (која са собом носи и страшнију санкцију) могла да буде гарант да ће оптужени дозволити неритуализовану (све до настанка actio furti prohibiti). С друге стране, у изворима нема никаквих информација које би указивале да једно исто домаћинство није могло бити више пута подвргнуто ритуализованој претрази поводом исте ствари. Штавише, логика која прати ову врсту претраге (ло- гика поништавања помињаног временског јаза) потпуно оправдава да се она користи 99 било када, па и више пута поводом исте ствари. Поменутих информација нема ни када је у питању неритуализована претрага. Чини се оправданијим да се сматра да је управо клетва, а не заклетва могла бити саставни део ритуализоване претраге – јер, уколико је у Улпијаново време за- клетва онемогућавала сваку нову тужбу за фуртум, онда је тек у времену Закона XII таблица то морао бити случај. Клетва је усмерена на осуду стварног фура и, као таква, придружује се гониоцу. Не само то, него је усмерена и на индивидуализацију одговорности. Преко индивидуализације наступа релативизација одговорности. Зато клетва омогућава поновно покретање истог поступка поводом исте ствари. Гајева дилема остаје као дилема његовог доба које више, не само што не може да разуме архаичне појаве, него се и не труди да их схвати. Ту је, ипак, реч о различитим природама различитих врста фуртума. Један је манифестан, други неманифестан. Апсолутност се не може укинути правним акти- ма. Не може се манифестни фурум укинути неманифестном крађом. Тако, уколико је сматрано да код манифестног фуртума више не треба примењивати смртну санк- цију, онда би било бесмислено да уопште постоји ритуализована претрага. Њена санкција је апсолутна, па се не може рећи како је опстала у Закону XII таблица из пуких традиционалних разлога. Не може се рећи ни да је неритуализовану претрагу увела друштвена елита како би служила као опција за оне који смртну казну сма- трају сувише суровом (и како би поспешила изобичајавање ритуализоване). Једини могући одговор је да се појавила нова врста фуртума, која се није сматрала сакрал- ним преступом. Вероватно је реч о фуртуму који није извршен у туђем дому. Нери- туализована претрага би онда служила детектовању мање опасног фуртума и мање опасног лопова, а ритуализованој је остајала стара намена. Може се рећи да без не- ритуализоване претраге, у суштини, није могло бити неманифестног фуртума. Њу је, као и неманифестни фуртум уопште, увео Закон XII таблица. Неритуализована претрага је она појава која је заправо почела да укида саму помисао да временски јаз између почињеног и доказаног деликта може бити поништен. Зато, без ње и не може бити правог неманифестног фуртума. 100 Но, треба се вратити Даубеовој анализи Лаванове претраге Јаковљевог шатора. Тако, Даубе истиче да, у овом случају, крива особа уопште није погођена клетвом.266 Поставља се питање: зар је Јаков одговоран за то? Наравно да није. За то није одговорна ни сама процедура претраге, већ искључиво Лаван. Ко би прихватио горе изнету могућност да неритуална претрага (претрага без заклетве) има улогу средства, које омогућава да се поново испитају просторије које су биле предмет ритуалне претраге (претраге са заклетвом) – вероватно би неритуалну претрагу видео као шансу да Лаван дође до својих ствари. Није познато како је било међу старозаветним народима, али се уз помоћ, горе наведеног, Улпијановог извештаја једино може извући закључак да је власник морао да се окрене потпуно другим опција- ма уколико ритуална претрага није дала резултате. Њена пресуда је била коначна. С тим што треба напоменути да у архаично време, када је она и креирана, највероватније није могло бити речи о заклетви као саставном делу њеног спровођења, него о клетви. Даубе пак није одушевљен моралним квалитетима Јакова. Он указује на Јако- вљево поступање када је његов отац Исак желео да благослови његовог брата Исава. Даубе сматра да је упадљива особина Јакововљевих прича злоупотреба стриктно обавезујућих законских речи и поступака.267 Из Даубеовог набрајања тих случајева се може закључити да је снага изговорених речи толика да је ни заблуда изазвана преваром не може умањити. Он сматра да Јаков има на уму само личну корист. Зато, по Даубеу, он и не поступа искрено када изговара заклетву.268 Даубе, у овом случају, занемарује врло битну чињеницу. Јаков уопште није знао за крађу.269 С друге стране, казну за крађу је избегла Лаванова ћерка Рахиља, осло- нивши се на поверење свога оца. Овде је, ипак, реч о Рахиљиној превари. 266 D. Daube (1937a), 51. 267 Ibid. 268 Даубе наводи да се не може закључити да је постојао недостатак „либерарних концепција“ у „свету права“ („On the contrary, the very fact that they are noted and handed down, laughed at and complained of, proves that the problems arising out of an absolute strictness of law were well understood“), Ibid., 52. 269 Он то и напомиње, али у даљој анализи: „According to the biblical account Jacob did not know that Rachel had stolen the gods.…in swearing an evasive oath, he is the innocent instrument of his wife; it is she alone who, taking advantage of the wording…“, Ibid., 53. Даубе сматра да се, уопште, из Јаковљевог целокупног понашања у одбрани од Лаванове оптужбе, може закључити да поред библијске приче постоји друга. У њој је, каже Даубе, патер фамилијас свесно, од одговорне особе одагнао ризик 101 Која то правна правила није могуће избећи и данас? То не умањује чињеницу да је Лаван извршио претрагу, али да она није била темељно спроведена. Са тиме нема никакве везе окоштала снага изговерених речи. Када је у питању ритуална претрага римског права, мора се признати, да је она, с једне стране омогућавала проналажење украдене ствари. С друге стране, потпуно је онемогућавала злоупотребу од стране претраживача. Уколико путем претраге не буде пронађена украдена ствар то само може значити или да претрага није темељно спрове- дена, или да се украдена ствар не налази у просторијама које су биле предмет претраге. За разлику од ње, чини се да римска неритуална претрага, и поред присуства сведока, није могла пружити потпуне гаранције да претраживач неће потурити доказе. Лаван би можда злоупотребио своју позицију претраживача да се није упла- шио Божјег упозорења. Дакле, најјачи гарант да приликом извршења неритуалне претраге неће доћи до злоупотреба била је морална одговорност. Даубе, приликом разматрања питања да ли је полагање заклетве приликом претраге туђих просторија представљало обавезу, своју анализу усмерава на пример Тремелија Скрофе (Tremellius Scropha).270 По Даубеу, овај пример је упадљиво сличан Јаковљевом. Ипак, није немогуће, сматра он, да је ово аутентична римска прича.271 Постоје неке упадљиве разлике између две приче, сматра Даубе. Док је у Библији, Рахиља та која је починила кривично дело, римска матрона није учествовала у ње- му.272 Уместо рођака као сведока у Библији, римска прича уводи custodes који помажу у претрази.273 Коначно у римској причи нема табуа жене у менструацији, који је спре- чио Лавана да се приближи Рахиљи, каже Даубе.274 Међутим, не изгледа да се овде ради о табуу жене у менструацији, већ о пове- рењу које је Лаван имао према својој ћерки и њеним речима. Зашто Лаван није могао клетве. У том случају Библија је побољшала морални стандард приче, каже Даубе, Ibid. Међутим, овој Даубеовој примедби о некој другој причи, на основу свега што је речено, нема места. 270 Ibid., 54. 271 Даубе убрзо износи мишљење да није вероватно да је ова шала настала независно на различитим меридијанима, Ibid. Он сматра да ова прича носи трагове поменуте Библијске приче, Ibid., 57. 272 Ibid., 54. 273 Ibid. 274 Ibid. 102 да замоли своју ћерку да се помери како би изрвшио претрагу? Зар то не би било ра- ционално? Зар такво што не би било у складу и са Даубеовим виђењем улоге, коју су рационални разлози имали у формирању процедура претраге на свим меридијанима? Даубе указује да у римском праву, у случају quaestio не постоји iuramentum. Он истиче како је Ивлен заузео другачији став. Ивлен као доказ наводи Плаута и Вер- гилијеву Енеиду. Међутим, Даубе сматра да је Плаут вероватно само следио образац грчке комедије, и штавише, овде нема помена правно прописане заклетве, нити има претраге, уопште.275 Даубе каже, да чак и да се претпостави да су римски друштвени услови исто- ветни старогрчким, нема доказа који би указивали да је оптужени морао предузети заклетву пре него што је започела претрага његове куће.276 Некако изгледа да Даубе сав значај ове процедуре своди на заклетву. Заклетва је морално питање, а овде треба имати у фокусу, пре свега, правна питања. Клетва, с друге стране, води индивидуализовању кривице. Зато она, иако то, на први поглед, може да звучи чудно, иде на руку процесу секуларизације. Заклетвом се, поред осталог, апелује на туђе поверење. Њоме се онај који се заклиње, жели представити у најбољем светлу. Клетвом се, већ је речено, онај који је изговара сврстава на страну санкције. Може се претпоставити да је клетва била саставни део римског ритуала – игре, званог lance et licium. Како је та процедура све више постајала „игра“, а све мање била „ритуал“, тако је вероватно и клетва све мање могла да чини обавезни део процедуре. 5.2.5.2. Клетва, претходна сагласност на казну и индивидуална одговорност У сврху анализе овог питања треба почети од библијске приче о сусрету Јо- сифа и његове браће. Браћа нису знала како је египатски магистрат заправо Јосиф.277 275 Ibid., 55. 276 Ibid., 57. 277 Овај пример је Даубеу послужио да извуче неке закључке, о којима ће бити речи, Ibid., 61. и даље. 103 „44. И заповједи Јосиф човјеку што управљаше кућом његовом говорећи: на- спи овијем људима у вреће жита колико могу понијети, и сваком у врећу метни озго новце његове. 2. И чашу моју, чашу сребрну, метни најмлађему у врећу озго и новце за њего- во жито. И учини како му Јосиф рече. 3. А ујутру кад свану, отпустише људе с магарцима њиховијем. 4. А кад изађоше из мјеста и још не бијаху далеко, рече Јосиф човјеку што уп- рављаше кућом његовом: устани, иди брже за онијем људима, и кад их стигнеш реци им: зашто враћате зло за добро: 5. Није ли то чаша из које пије мој господар? и неће ли по њој зацјело познати какви сте? зло сте радили што сте то учинили. 6. И он их стиже и рече им тако. 7. А они му рекоше: зашто говориш, господару, такве ријечи? Сачувај Боже да слуге твоје учине такво што! 8. Ено смо ти донијели натраг из земље Хананске новце које нађосмо озго у врећама својим, па како бисмо украли из куће господара твојега сребро или злато? 9. У којега се између слуга твојих нађе, онај нека погине, и сврх тога ми ћемо бити робови господару мојему. 10. А он рече: нека буде како рекосте; али у кога се нађе, онај да ми буде роб, а ви остали нећете бити криви. 11. И брже поскидаше сви на земљу вреће своје, и раздрјешише сваки своју врећу. 12. А он стаде тражити почев од најстаријега, и кад дође на најмлађега, нађе се чаша у врећи Венијаминовој. 13. Тада раздријеше хаљине своје, и натоваривши сваки свој товар на своје магарца вратише се у град. 14. И дође Јуда с браћом својом Јосифу у кућу, док он још бијаше код куће, и падоше пред њим на земљу. 15. А Јосиф им рече: шта сте то учинили? зар нијесте знали да човјек као што сам ја може зацјело дознати? 104 16. Тада рече Јуда: шта да ти речемо, господару? шта да говоримо? како ли да се правдамо? Бог је открио злочинство твојих слуга. Ево, ми смо сви робови твоји, господару, и ми и овај у кога се нашла чаша. 17. А Јосиф рече: Боже сачувај! нећу ја то; у кога се нашла чаша он нека ми буде роб, а ви идите с миром оцу својему....“278 Срећан крај овог догађаја је свима добро познат. Јосиф је прекинуо са својим прерушавањем, опраштајући својој браћи то што су га продали, и предложио им је да остану са њим у Египту. Наравно, понудио је да са њима остане и њихов отац Јаков. Даубе каже да је тешко анализирати ову причу са правне тачке гледишта. По њему, вероватно су многе њене особине мање производ општег правила, а више осо- битих услова. Тако претрага без сведока може бити последица чињенице да тужилац (claimant) није неки приватни грађанин, већ моћни магистрат једне државе. Прос- кинеза од стране браће, сваки пут када би се појавили пред Јосифа, довољно добро илуструје његову позицију. Ово, по Даубеу, није једини неуобичајени део ове приче.279 Поред ових Даубеових аргумената, не сме се заборавити ни да древни Израел- ци у егпатском царству нису имали нарочито повољан положај. Поред тога, овде се, као и у случај Лавана против Јакова, ради о спору са иностраним елементом. Као и у случају Лавана против Јакова, каже Даубе, Јосифов изасланик започ- иње са оптуживањем браће за крађу. Док је Рахиља украла очеве идоле, овде се ради о светом пехару.280 Очигледно су, сматра Даубе, ствари ове врсте биле омиљени обје- кат крађе, а њихова крађа је сматрана веома тешким прекршајем.281 У свом одговору, браћа су тврдила да нису крива и, истиче Даубе, за лопова су тражила смртну казну, а за остале казну ропства.282 Што се тиче горе наведене реченице из Књиге Постања 44. 9 (У којега се између слуга твојих нађе, онај нека погине, и сврх тога ми ћемо бити робови господару мојему), некако се намеће сличност са речима које правник Гај износи након свог описа наге 278 Прва књига Мојсијева 44. глава. 279 D. Daube (1937a), 62. 280 Ibid. 281 Упор. фн. 191. 282 D. Daube (1937a), 62. 105 претраге: ... qui si quid invenerit, iubet id lex furtum manifestum esse.283 Можда би се, на- равно, уз ослањање на Гаја, могло претпоставити да је одредба о нагој претрази из- гледала овако: Si quis nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens, qui si quod invenerit, furtum manifestum esse.284 Дакле, нека буде манифестни фуртум, или је можда стајало нека буде манифестни фур – као што се у причи о Јосифу и његовој браћи инсистира на указивању на починиоца и на његову одговорност: онај нека погине. Могло је бити да је у закон унето оно што је оптужена страна уобичајено изјављивала. Некако се чини логичним да тако настају норме првих законика: или просто записују постојеће усмене формуле, или по угледу на њих стварају нове. Пошто је овде несумњиво реч о врло старој процедури, онда је закон вероватно прибегао првом поступку. Даубе сада подсећа да Јаковљева заклетва садржи проклињање: 32. А богове своје у кога нађеш, онај нека не живи више; пред нашом браћом тражи што је твоје у мене, па узми.... У случају Јосифа и његове браће, реч је о много рационалнијој процедури, каже Даубе. Браћа нису себе предавала божјој освети, већ Јосифовој ос- вети.285 Уместо призивања Бога, они су дали претходну сагласност на казну уколико се утврди да су криви.286 Како да се предају Божјој освети када је у питању безбожнички Египат? Овде се ради о различитим културама. Ово је случај оптужбе за крађу са иностраним елементом. Што се римске претраге тиче, она настаје у окриљу римске културе. Ту је смртна казна израз блискости живих и мртвих чланова заједнице, па је вероватно да је и клетва подразумевана. Даубе сматра да је претходна сагласност оптужених на казну била важан, мада занемарен, део процедуре у многим раним системима. Упоређујући Јаковљеву твр- дњу са тврдњом браће, Даубе закључује да је претходна сагласност имала извор у самопроклињању (self-damnation).287 283 G. 3. 192. 284 На тај начин је и понуђена реконструкција одредбе у Tab. VIII 15 а), у поглављу 5. 5. 2. 5. Како се дошло до неманифестног фуртума. 285 D. Daube (1937a), 62. 286 Ibid. 287 Ibid., 63. 106 Код римских претрага су присутни сведоци. С друге стране, постоје јасне за- конске санкције. Због тога се претходна сагласност, на први поглед, чини излишном. Клетва јесте, као што је већ речено, пристајање уз гониоца. Зато она не предста- вља претходну сагласност. Онај ко је изговара – не сматра себе кривим. Клетва је призивање примене древних виших норми у условима непостојања писаних норми. Клетва је, у ствари, она архаична усмена формула коју је закон само записао. Мање је вероватно да ју је било код обучене претраге, јер код ње не постоји она формула нека буде манифестни фуртум. Будући да осуда зависи од људи, прецизни предлози су могући и целисходни, каже Даубе. Тако он наводи да лопов, по браћи, треба да буде кажњен смртном казном, а сви остали треба да буду претворени у робове. Јосифов изасланик је, наставља Даубе, модификовао ову шему на два начина. Није желео да лопов буде убијен, већ само претворен у роба; остали ће бити ослобођени било какве одговор- ности. Сам Јосиф је одлучио на сличан начин, одбијајући да оптужи било кога сем Бењамина.288 Нема одговорности свих, али се не види и да, иначе, није постојала пракса да се сви за које се претпоставља да су саучесници у крађи, оптуже и осуде. Вероватно је тадашње право познавало неке форме саучесништва. О томе говоре различите снкције о којима говоре браћа. Једна санкција за лице код кога је пронађена ствар, а друга за осталу браћу. Јасно је да истражни орган може потпуно слободно про- ценити да ли је уопште било саучесништва или није. Сигурно да нису неминовно, аутоматски, без икаквих доказа и слободне процене надлежног магистрата, сви за које постоји сумња да су саучесници и третирани као такви. У Египту је доста тога, или, пре се може рећи, све, било препуштено вољи надлежног магистарата, па су и могућности његове злоупотребе велике. С друге стране, код обе римске претраге нема никаквих назнака постојања института саучесништва, или нечега што би макар личило на саучесништво. Ма- нифестни фуртум и нага претрага настају са зачетком процеса индивидуализације 288 Ibid. 107 кривице (и поспешују га), али је опет реч о штети коју је претрпео један породични дом од другог. Пре тога је постојала кривица ширег колектива. Због свега тога је фуртум неспојив са питањем саучесништва. Услови за његово отварање се стичу тек са појавом неманифестне крађе. То што ни неритуална претрага не предвиђа саучесништво, само може бити почетни данак инерцији. Даубе каже да су антички народи имали већи афинитет према смртној казни, него према другим санкцијама. Он је, каже, нарочито присутан тамо где је у питању крађа. Било да је овај деликт сматран деликтом приватног права (уперен против имовине, за разлику од оних уперених против личности), било да је санкционисан претварањем лопова у роба и на тај начин добијањем неке накнаде, увек ће антички народи радије желети да убију лопова.289 Метод претраге никако не треба ригидно схватити. Очито је из Јосифовог по- нашања да је магистрат имао огромна дискрециона овлашћења. У римском праву улога државних службеника није била улога тог типа (бар не у периоду који је пред- мет анализе). Чини се да ни судија није имао таквих дискреционих овлашћења. Али, то не мора да значи да је поступак патио од законских ригидности и несавршености. Такав поступак је био потпуно примерен времену и друштвеним условима. Претра- га lance et licium је, по својој функцији, била рационални доказни поступак. Она је омогућавала проналажење ствари и преко тога и идентификовање и хватање лопо- ва. Пружала је и солидну заштиту од могуће злоупотребе од стране претраживача. Заштиту од злоупотреба је предвиђала и обавеза (на страни жртве) дозивања суседа приликом ноћног фуртума, али и приликом дневног фуртума који је извршаван уз помоћ оружја. Сви ови поступци указују да је функција римских претрага да се пре- ко ствари пронађе починилац и да се тиме индивидуализује одговорност, насупрот претходно постојећој колективној одговорности. Само једна ужа искључива одго- ворност је могла сузбити другу ширу искључиву одговорност. С друге стране, што је ужа то је искључивија, а тиме и мање апсолутна. Због тога ће се, у једном моменту, отворити могућност преговора и могућност композиције. Док год се искључиво има 289 Ibid., 65. 108 у виду заштићено добро (то значи жртва), дотле ће кривица и одговорност бити ап- солутне. Када пажња за свој предмет почне да има и починиоца, онда процес рела- тивизовања кривице, па и одговорности, добија на замаху. О његовом зачетку може се говорити већ код ритуалне претраге. У једном тренутку ће тај процес породити неритуалну претрагу и крађу. Када се сусретну искључиво и конкретно, онда настаје прво релативно. Апсо- лутно остаје са колективним (са апстрактним). Кривица је сада апсолутно конкрет- на, а то значи прво релативна. Све то говори о томе да је фуртум, од самих почетака, представљао кривично дело – тачније, манифестни фуртум – кривично дело, а неманифестна крађа – де- ликт.290 То што нема државних органа да спроводе истрагу, већ то чини оштећени, ништа не мења. Кривица је апсолутно конкретна и чврсто везана за угрожену вредност. Што се примера са Јосифовом браће тиче, Даубе каже да су она схватила исход quaestio (мада су у том случају били невини) као Божју казну због њиховог злочина према Јосифу. Тако је quaestio постало врста Божјег суда, ордалија, наводи Даубе.291 Чини се како је ово, ипак, прејак закључак. Овде се не ради о Божјем суду, већ о широј, моралној одговорности и грижи савести коју браћа осећају. Божји суд, у неком правном смислу тог израза, резултат је процеса који покреће и обавља човек. Након тог процеса, Бог непосредно примењује санкцију. Јосиф пак сам одлучује о санкцији и наређује њену примену. Римска процедура манифестне претраге је, вероватно, у оно време, предста- вљала најбољи могући начин да се дође до доказа и починиоца. С друге стране, лако се види да је код Египћана, а донекле и код Римљана, магистрат имао битну улогу 290 Јарамаз Рескушић истиче да је већ од Закона XII таблица, крађа различито третирана. Мани- фестна је представљала кривично дело, а неманифестна деликт, Ivana Jaramaz Reskušić, „Krađa u rimskom pravu: Delictum publicum i Delictum privatum“, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu (Zbornik PFZ) 2/2007, 314–321. Даф, пак, покушава да одгонетне зашто Римљани нису увек крађу третирали као кривично дело, већ углавном као цивилни деликт., P. W. Duff, „Furtum and Larceny“, The Cambridge Law Journal, 12/1954. 291 D. Daube (1937a), 67. 109 у мењању процедуре. Једино што код Египћана он, вероватно, ту своју улогу није претварао у јасно утврђена правна правила која ће његов наследник на функцији, по правилу, следити. Египћани очигледно немају тај степен „правне свести“. Веро- ватно из тог разлога њихова претрага не „пати“ од сличних формалности као и рана римска претрага. Али, не сме се заборавити да овде претрагу врши неприкосновени државни ауторитет, а не само један од равноправних грађана полиса. Неприкосно- вени ауторитет и не може да развије снажне гаранције поштовања права пијединца као што то може полис као заједница равноправних. Даубеова теза да је ова римска врста формалистичке претраге својствена свим народима на истом степену развоја – пада у воду. Један њен елемент, претурање по туђим стварима у циљу пронала- жења украдене ствари, а и лопова, очигледно је својствен свима. То је, ипак, елемент техничке, па зато и универзалне природе. Међутим, римска претрага поседује од- личне како световне, тако и сакралне гаранције да неће бити никаквих злоупотреба, насупрот египатској процедури.292 292 Већ је напоменуто да се из изгледа ове игре и ритуала претраге (lance et liciо) чини потпуно из- весним да је предмет фуртума, у време када је претрага настала (доба палеолита), могла бити само покретна ствар. Тада су непокретности биле у колективној својини, јер појединац није био довољно моћан да у својој власти држи и брани тако велике ствари. Овакав фуртум, дакле, настаје када и зачеци приватне својине. Она, се пак, успоставља прво на покретним стварима. Да ли су то и мање вредне ствари, у односу на непокретност? Свакако да јесу. У доба палеолита и неолита свакако јесу. Доба неолита је и доба тзв. аграрне револуције. Како то Карен Армстронг каже, пољопривреда „није сматрана чисто световном делатношћу. Она је довела до великог духовног буђења које је људима пружило потпуно ново схватање себе самих и свог света“, Карен Армстронг, Кратка историја мита, Београд 2005, 39. „Људи из палеолит- ског раздобља сматрали су лов светим чином, а сада је и земљорадња постала света делатност. Када су орали поља, или убирали летну, ратари су морали да буду у стању обредне чистоте“, Ibid., 39–40. Изгледа да је, по њој, уствари, човек сваку своју делатност сматрао и светим чином. Међутим, пре се може рећи да се човек одувек налази у неком стању транзиције. Он је свестан да и пољопривреду и лов управо он предузима и обавља, али, при том, увек у помоћ позива Бога. Човек је свестан да зависи од Божје воље. Дакле, лична својина је вероватно из палеолитског, ловачког раздобља (неко би рекао да је она стара колико и сам човек), а са настанком неолита још увек нема услова за настанак приватне својине на непокретности, јер један човек не може да искоришћава непокретност. Пошто је за то потребан колектив, јавља се проблем одлучивања. Где год постоји потреба за колективним одлучивањем, неопходне су и неке процедуре, обреди. То значи да су потребни и стручњаци за обреде. У почетку су то били шамани. Армстронг каже да су људи смислили обреде како би спречили неплодност земље. „Два начела била су у основи тих обреда. Прво, не можете да очекујете да добијете нешто ни за шта; да би- сте нешто добили, морате и нешто да дате за узврат. Друго начело је подразумевало целовити приступ стварности. Свето није било сматрано некаквом метафизичком стварношћу која је из- ван света природе“, Ibid., 40. 110 5.2.5.3. Предмет фуртума Несумњиво је да су предмет крађе и код древних Јевреја и код Египћана и код Римљана, у почетку, могле бити само физички мање покретне ствари.293 С дру- ге стране, и роб је представљао покретну ствар и то не само од класичног пери- ода, него и пре Закона XII таблица. О томе сведочи iniuria vindicatio. Нема препреке мишљењу да се и на ту ствар, у суштини, гледало као на неку врсту припатка својине патријархалне породичне задруге. Али, овде се ова, ипак, мало вреднија покретна ствар, уосталом као и све res mancipi, штитила својинском тужбом. Дакле, то што је покретна ствар била предмет архаичног фуртума – не може бити и нека његова бит- на одлика. Иза ње стоји много снажнији ауторитет, па отуда тако страшна санкција. Овим деликтом се угрожавао патријархални породични дом и зато је фуртум од својих почетака представљао, модерном терминологијом исказано, кривично дело. Даф (Duff) каже како је дуго веровао да је римска правила о фуртуму, као делик- ту, требало посматрати као продукт проучавања и предаваоница (lecture-room), а не судница – јер су лопови тако ретко имали било каквог новца. Зато су многи од њих, сматрао је Даф, били кривично кажњавани. Тамо где је лопов био роб и где је штета била велика, штета никада није ни исплаћена. Уместо тога предаван je роб, каже Даф.294 Он сматра да су два примера довољна да илуструју овај његов став. Том при- ликом се позива на G. 3. 184. Даф поставља питање: да ли је могуће да су сва питања о furtum manifestum била непрaктичне природе, јер је господар манифестног лопова углавном предавао роба како би избегао исплаћивање четвороструке накнаде?295 293 Наравно, могло је бити речи само о телесним стварима. „Очигледно је да је изворна res римског права била физичка ствар, каснија res corporalis“, R. VerSteeg, „The Roman Law Roots of Copyright“, Maryland Law Review 59/2000, 531 фн. 60 294 P. W. Duff, 87. Овај аутор каже да су лопови углавном регрутовани из редова робова. Ови су често имали богатог господара који је могао да накнади штету. Да ли ће, наставља Даф, господар накнадити штету, или пак предати роба, обично зависи од тога да ли је штета већа или мања од вредности роба. Он каже како је лопов обично мање вредан од часног роба, али је увек могао бити добро продат како би радио у ергастулуму (ergastulum), или на латифундији. Зато, по њему, уколико је тужилац могао да докаже малу крађу, обично би добијао двоструку накнаду; уколико је могао да докаже велику крађу, обично би му роб био предаван. У сваком случају исплати се подизање actio furti, подвлачи Даф., Ibid. 295 Ibid. 111 Оваква Дафова примедба нема основа уколико се овом проблему приступи онако као се приступило у овом потпоглављу. Наиме, изворно су предмет фуртма могле бити само покретне ствари незнатне вредности. Међутим, фуртум је посе- довао кривичну санкцију, јер је њиме повређен кућни мир. Вероватно је зато врло рано издвојен у посебан деликт. С друге стране, свима је познато да се најстарији помен речи инјурија налази у legis actio sacramentum in rem. Ту већ крађа мало вред- није ствари (туђег роба) није сматрана фуртумом, а изгледа ни деликтом сакралног карактера. Даубе жели да подвуче да се vestigi minatio појављује и у јеврејском и у индоев- ропском праву. По њему, то је не зато што је ова процедура настала пре велике сеобе народа, већ зато што је она својствена подједнако свим деловима света.296 Међутим, римска ритуална претрага има и, као што је на то већ указано, својих значајних специфичности. Једња од њих је да је она сконцентрисана на утврђивање одговорног патријархалног породичног дома. Доказ томе је санкција код манифест- ног фуртума. Она је показатељ и да сама покретна ствар као предмет фуртума није имала превелики значај. 296 D. Daube (1937a), 67–68. Даубе, као што је већ напоменуто, ову процедуру везује за ratio и тиме јој и придаје универзални карактер. Међутим, већ је речено и да он њене почетке везује за свет магије. При том тврди да магија, за разлику од религије, нема много везе са рационалношћу („… ratio probably being the chief feature of religion, in contrast with magic…“ (Ibid., 67)). Прлично противречна позиција која испоставља потребу за повратком на антрополошка ис- траживања: „Стога би, уместо да супротстављамо магију науци, боље било да их упоредимо као два начина спознаје, неједнака по својим теоријским и практичним резултатима (јер је, са овога гледишта, тачно да наука има више успеха него магија, иако магија већ наговештава науку у том смислу што и она понекад има успеха), али једнака по врсти духовних радњи које оба претпо- стављају, и који се мање разликују по својој природи, а више по типовима појава којима се баве“ (K. Levi Stros (1978), 53). „...постоје два различита начина научног мишљења, који, свакако, нису функције неједнаких ста- дијума у развитку људског духа, већ два стратегијска нивоа на којима природа допушта научној спознаји да је нападне: један од њих приближно одговара нивоу перцепције и уобразиље, док са другим то није случај; као да се нужни односи који представљају предмет сваке науке – била она неолитска или модерна – могу открити на два различита начина: једним који је врло близак чулној интуицији, и другим који јој је мање близак“ (Ibid., 55). Дакле, рационалности има увек и у свако доба. Проблем је само у томе које форме она преузима и на која се средства сазнања она ослања. У одређеним условима та средства су ограниченија, немоћнија, чулнија, а у другим се она мање ослањају на чула и интуицију. С друге стране, Даубе је лепо приметио да ова процедура има доста рационалне потке. Али, ње- говом налазу треба додати следеће: Ова процедура има корене у магијско-религијским ритуалима, али је рационална по својој функцији. 112 5.3. Проблем сведока и furtum manifestum Како посматрати дозивање људи код манифестног фуртума који је почињен ноћу и оног који је уз употребу оружја почињен дању? Јоловиц напомиње да је дозивање (endoplorare) наведено као услов од стране Цицерона (Tull. 50) једино у случају дневног лопова који је ухваћен у разбојничкој крађи.297 Тада је разбојник могао бити убијен. С обзиром да Гај помиње овај услов дозивања (endoplorare) за оба случаја (и када је у питању ноћна крађа и када је у питању дневна разбојничка крађа – Јоловиц за ову тврдњу наводи D. 9. 2. 4. 1), по овом аутору је тај текст са разлогом сумњив.298 Он каже и да, без обзира на све ово, услов дозивања као својеврсно формално позивање суседа треба да обезбеди потвр- ду кривице оптуженог пре него што оштећена страна прибегне самопомоћи.299 Наве- дену несагласност извора Јоловиц тумачи на начин да је вероватно у ранијем пра- ву endoplorare захтевано у оба случаја. У каснијем праву је, по њему, убиство било оправдано само као вид самоодбране. Убица је дозивањем припремио оправдање свог поступка. У таквом контексту је, наставља овај аутор, одсуство дозивања ноћу могло бити опроштено.300 Постављају се питања: како неко без сведока може да убије оправдано, а наро- чито ноћу? Како му се може веровати да је убио лопова? Зато се ово објашњење не- сагласности извора не може прихватити. Нема суштинске несагласности извора, па зато томе не треба придавати значај. То што Цицерон говори о потреби дозивања у случају дневног разбојничког фуртума, не може да наведе на закључак да се то исто није захтевало и у случају ноћног фуртума. Напротив, то је нарочито било потребно ноћу. Дозивање је сасвим природна реакција жртве. Траже се заштита и помоћ од комшија како би фур био ухваћен. 297 H. F. Jolowicz, Barry Nicholas, 169 фн. 9. 298 Ibid. 299 Ibid. 300 Ibid. Овај аутор на истом месту наводи и да Казер изводи претпоставку да је endoplorare за- хтевано и пре убијања манифестног лопова и онога ко се као такав третира након lance et licio претраге. 113 Постоји још један аспект овог проблема. Не може бити спорно да су комшије у овом случају играле улогу сведока. Ови сведоци из римског права одговарају оној категорији сведока о којој говори Аврамовић, када разматра проблем сведока у Гортинском законику. Наиме, он говори о категорији сведока „који су с намером окупљени да присуствују одређеном догађају који производи правне последице“.301 То су они сведоци, наводи исти аутор, „који се окупљају виком оштећеног када се над њим врши кривично дело...“.302 На први поглед, сведоци крађе су истовремено и својеврсни пасивни посма- трачи. Да ли је баш тако? Тешко да би ти сведоци дозволили извршење смртне казне над неким лицем уколико нису убеђени да је то лице манифестни фур. Зато је логич- није у њима видети не само пуке сведоке, већ и контролоре (надзорнике) са правом вета, јер чему предвиђено присуство заједнице ако она нема право гласа? Аврамовић каже да Лате („K. Latte, „Martyres“, Realencyclopädie der Classischen Altertumswissenschaft (Pauly-Wissowa RE), Stuttgart 1930, Band 14, 2, 2033–37) разли- кује две категорије сведока, који су намерно дозвани како би били очевици неког догађаја који производи правне последице. Аврамовић наводи како Лате једне нази- ва Schreimannen – то су они који се окупљају након вике оштећеног у тренутку када се над њим врши неко кривично дело. Друге, Лате назива „формалним“ сведоцима – Formalzeugen, који се унапред позивају да би присуствовали неком правно реле- вантном догађају, каже Аврамовић.303 „У Гортини, међутим, видимо да је заклетва сведока могла, и по правилу јесте изазивала коначни, пресудни ефекат: уколико се ‘овлашћени’, тј. законом одређе- ни сведок заклео на истинитост тачно одређене, одлучујуће чињенице, то је зна- чило окончање спора, јер je судија по аутоматизму доносио пресуду, без даљег раз- матрања предмета (omnynta krinein). За разлику од Атине и многих других прав- них система, у Гортини се често и са странкама поступа слично. Наиме, законик 301 Сима Аврамовић, „Религија и право – Заклетва у античком грчком судском поступку“, Зборник Матице српске за класичне студије 13/2011, 28. 302 Ibid., 28 фн. 21. 303 Ibid. 114 и у погледу заклетве странака – у одређеним случајевима – предвиђа да ће једна од њих имати „предност у заклетви“.304 Толики значај заклетве сведока подсећа на значај сведока код римског мани- фестног фуртума. Ту чак није било судије да „по аутоматизму донесе пресуду“. Било је довољно да неко ноћу буде ухваћен у извршењу, или дању са оружјем у рукама; да постоје непосредни сведоци, па да се на лицу места примени смртна казна за манифестни фуртум. Дозивање сведока се помиње само код дневног фуртума са оружјем у руци. Већ је речено да нема разлога да се сумња да је дозивања сведока морало бити и код ноћног фуртума. Може се претпоставити да и сведоци морају бити несумњиви. То значи да је требало да се ради о материјално и морално незаин- тересованим лицима. Вероватно да сведочење укућана није спадало у ту категорију. Поред тога, вероватно да је било потребно да сведока буде више од једног како би извршење смртне казне било уопште могуће. Како то подвлачи Аврамовић, приликом разматрања проблема доказаности оптужбе за прељубу у Гортинском законику: „Једино право објашњење је да су они свакако били довољно убеђени да је до прељубе дошло, чим се у то заклињу, а њи- хово уверење се могло заснивати – баш као у случају Ератостена, већ на чињеници да су прељубник и туђа жена ухваћени заједно у кући, што је за патријархални морал довољно. Даља извођења и доказивање детаља у вези са прељубом нису била потребна.“305 Аврамовић износи и следећи закључак: „Поред оне која је свуда уобичајена – да суди на основу свог слободног уверења о резултату доказног поступка и доноси своју одлуку дискреционо, у Гортини у одређеном броју случајева које предвиђа законодавац, судија пресуђује по аутоматизму, такорећи као посматрач који само констатује чињеницу да је одређена странка или сведок дао изјаву под заклетвом и на основу тога доноси пресуду какву мора. Штавише, када суди дискреционо, он је сам у обавези да поднесе заклетву, док у првом случају то не чини. Тога нема 304 Ibid., 29–30. 305 Ibid., 32 фн. 30. 115 нигде другде у грчким полисима у V и IV веку, барем колико су нам њихове правне системе приближили извори“.306 Највероватније да у Риму нешто пре доношења Закона XII таблица судија није имао значајних дискреционих овлашћења. Вероватно је и он, у суштини, био нека врста сведока као што су то били они код манифестног фуртума. Код оваквог фуртума није потребан судски поступак, па ни судија, јер није била потребна било каква заклетва.307 Све је било очигледно, па се зато по аутоматизму примењивала законом предвиђена санкција. Због овакве природе манифестног фуртума, може се рећи да он није претрпео никакве промене, већ је у закон само унет онако како је обичајима предака формиран. Зато је још увек био кривично дело. Развој фуртума пружа доказе да се развој римског деликтног права није кретао онако како каже преовлађујуће мишљење у романистици. Нису прво настали приватни деликти, па тек онда кривична дела. Обрнуто је. Прво је постојао пракримен, па су се тек онда издвојили приватни деликти. Аврамовић наставља своја запажања о заклетви: „Та велика расправа не до- тиче битно основну, неспорну чињеницу која је овде од значаја – заклетва је могла бити не само незаобилазни механизам при утврђивању истине преко сведока и са- мих странака, него се њој често морао подвргавати и сам судија“.308 Код Римљана је пак било довољно да су сведоци били присутни. Изгледа да им нико није тражио и заклетву. Веровало им се на реч. Ово јесте мало чудно с обзиром на карактер архаичног римског права и посебно његову везаност за религијом и ма- гијом обојене правне формуле. Биће да су у случају ноћне крађе Римљани имали у виду једино степен доказаности крађе. Дакле, овде је она апсолутно доказана и зато нема потребе за другим доказним средствима, какво је заклетва. Можда би се могло рећи и да, у архаичном Риму, судећи по изворима, заклетва није имала карактер доказног средства. 306 Ibid., 34. 307 Вид. поглавља 5. 2. 5. 1. Клетва и претрага и 5. 2. 5. 2. Клетва, претходна сагласност на казну и индивидуална одговорност. 308 С. Аврамовић, 35. 116 Када је у питању значај сведока у старим правним системима корисно је освр- нути се на Библијску причу о погребу Аврамове жене Саре.309 Наиме, када је нашао место за покоп своје жене, Авраму је било врло битно да то место и плати, иако му је власник нудио место на поклон. Такође је Авраму било врло битно и да се купопродајни уговор закључи и изврши пред сведоцима. Изгледа да су сведоци у старозаветном свету били, не обавезно, али врло битно доказно средство које се примењивало приликом закључивања правних послова. У сваком случају, омиљено и несумњиво средство. Када је у питању значај сведока у случају римског furtum manifestum, може се рећи да, у суштини, без сведока нема ни фуртума. Аврамовић каже: „ ...После више од пола века атеизма, верска заклетва је ушла у наше законодавство, а тачно прописане речи које се морају изговорити као да враћају наше право у давна времена старог права, које су многи писци називали примитивним“.310 Како ово питање може помоћи приликом лоцирања одговорности код деликта крађе? Једноставно – кроз свако разматрано питање провлачи се проблем сведока. Тачније проблем доказа и доказних средстава. Изгледа да је то оно што упорно при- влачи пажњу законодавца. Зато свако поглавље мора имати за задатак да упоредо разматра проблем доказа и доказних средстава. 5.3.1. Тип одговорности и сведоци Када је реч о починиоцу који је ухваћен in flagranti и самим тим постојању ма- нифестног фуртума, онда то провоцира још неке закључке. Оно што је заједничко за furtum manifestum и furtum conceptum јесте присуство сведока и место пронал- ска украдених ствари. Зашто онда furtum conceptum није манифестни облик фур- тума? Очигледно је да се сматрало да је само ритуална претрага могла гарантовати 309 Прва књига Мојсијева, глава 23. Сарина смрт и погреб. 310 С. Аврамовић, 47 фн. 84. 117 несумњив доказ фуртума и да је само она могла несумњиво указивати на фура. До- кази су постали релативни, јер су вредности изгубиле апсолутни карактер. Зато је и кривица постала потпуно релативна ствар и почела је да добија нијансе. Због тога се јавља неманифестни (релативни) фуртум. С те тачке гледишта, фуртум концеп- тум је само подврста неманифестног фуртума. Међутим, истовремено наставља да постоји манифестни (апсолутни) фуртум. Како је то могуће? Како је могуће да два концепцијски потпуно различита фуртума постоје један наспрам другог? То је из- гледа нека грубо настављена транзиција од апсолутне до релативне одговорности, од апсолутног до релативног фуртума. Гај у G. 3. 186. и G. 3. 191., наводи Даубе, каже да је по Закону XII таб- лица трострука казна претила особи код које су testibus praesentibus пронађене украдене ствари. Из G. 3. 192. Даубе изводи закључак да је Закон XII таблица оваквог лопова сматрао манифестним уколико су украдене ствари пронађене након претраге са одређеним формалностима – nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens. Даубе каже да је овде Гај контрадикторан, јер наводи да је једино претра- га lance et licio предвиђена у Закону, док је претрага са сведоцима касније наста- ла.311 Постоје аутори који се не слажу са Гајем, попут Јоловица, каже Даубе.312 Они сматрају да не би било погрешно претпоставити да је Гај, као аутор коментара на Закон XII таблица, направио ову грешку. Они сматрају да је Закон давао два алтернативна начина. Један од њих, формалнији, води до третирања крађе као манифестне, други до казне у новцу. Даубе прихвата овај како га назива, конзер- вативан поглед.313 По њему разлози за овакав став не недостају. И у Јаковљевом и у Јосифовом случају треба приметити да је питање одговорности, уколико су украдена добра пронађена у кући, од највећег значаја, сматра исти аутор. С једне стране, постоје трагови апсолутне одговорности патер фамилијаса или, што је 311 D. Daube (1937a), 68. Није јасно како је Даубе могао да извуче закључак да Гај каже да је једино ритуализована претрага постојала у Закону XII таблица. Анализирајући Гајеве Институције, пре се може извући закљућак да су и ритуализована и неритуализована претрага истовремено постојале у истом том закону. 312 Ibid. 313 Ibid. 118 врло слично, каже Даубе, опште одговорности домаћинства. С друге стране, наво- ди он, развој се кретао ка искључивој одговорности криве особе. У случају Јосифа, сматра Даубе, јавља се проблем да ли се онај код кога су украдена добра пронађена може бранити одбацивањем тога да их он није украо, упркос томе што изгледа да их је украо. Јосифова браћа су мишљења да је случај решен, али они су, сматра Даубе, приписивали своју несрећу другом злочину који су раније починили.314 Међутим, они би ово схватили као казну само ако нема изласка из настале ситуације. Све док има изласка то није казна за други злочин. Таква је људска при- рода. Библија је пуна доказа за ту страну људске природе. Дакле, следи закључак да је очигледно да је у Египту сматрано да – ако су добра пронађена – нема могућ- ности да се докаже да их онај код кога су пронађена није и украо. Вероватно је тако било и у старом римском праву. Рекло би се да Даубе сматра да је ритуализована претрага водила објективној одговорности патер фамилијаса и патријархалног по- родичног домаћинства, а неритуализована индивидуализованој кривици. Међу- тим, управо је ритуализована претрага водила индивидулаизовању апсолутне од- говорности и кривице – прво релативно. Даубе је мишљења да се слични проблеми (које је истакао код анализи- рања Јаковљевог и Јосифовог случаја) могу пронаћи у раном римском праву. Он анализира изворе са те тачке гледишта. У ту сврху почиње са анализом Гаје- вих Институција (G. 3. 183.).315 По њему, јасно је да furtum conceptum не ука- зује на проналажење украдених ствари у рукама лопова. Да је тако, сматра Да- убе, Лабеон јој не би одрекао карактер фуртума, а ни Гај не би прихватио такво мишљење. Једини закључак који Даубе извлачи из овог текста је да је furtum conceptum вероватно имало неке везе са furtum oblatum, с којим су га и правници повезали.316 Даубе наводи да Гај прво разматра furtum manifestum, затим furtum nec manifestum. Потом он описује, каже Даубе, псеудо врсте, furtum conceptum i 314 Ibid., 68–69. 315 Ibid., 69. 316 Ibid. 119 furtum oblatum.317 Даубе наводи да Гај каже да су се обе ове последње тужбе подно- силе против људи, quamvis fur non sit. Даубе тврди да Гајев текст репрезентује два слоја правних правила. Постоје кратке и прецизне дефиниције furtum conceptum и oblatum, и у додатку постоје објашњења и поновна усклађивања.318 Даубе пре- тпоставља да ове дефиниције представљају старији материјал који је касније, обрађен интерпретацијама. Закон је, по њему, сажет на следећи начин: уколико се претрагом, спроведеном у присуству сведока, у кући пронађу украдене ства- ри, furti concepti actio стоји на располагању, било да је, или да није, власник куће и стварни лопов. Ово је компромис типичан за Закон XII таблица, каже Даубе. С једне стране формалистичка претрага, путем које су украдена добра откри- вена, резултира одговорношћу у сваком случају. Али, са друге стране, може се видети, сматра Даубе, да је смртна казна, која је једном предвиђена овде и још увек постоји у самом Закону XII таблица, замењена троструком накнадом. Као што actio noxalis следи уколико filius familias или роб почине крађу, претпоставка Закона XII таблица је да је власник куће могао бити невин, каже Даубе. Како то предвиђа furtum conceptum, могао је указати на случај кривог filius familias или на случај да су украдена добра у кућу унели странци, сматра овај аутор. Тако да, каже он, actio furti concepti захтева допуну у actio furti oblati. Ова тужба, бе- смислена уколико furtum conceptum има у виду само лопова, каже Даубе, могла је бити поднета од стране онога ко је платио казну за furtum conceptum, а подносио ју је против особе која му је донела ствар. Дакле, подвлачи Даубе, није битно да ли је оптужени и украо добра. Тужилац је имао право да од њега наплати штету.319 Даубеовом ставу се може приговорити да се нигде не каже да прво треба пла- тити казну за furtum conceptum. Само се каже да онај код кога је ствар пронађена има право на actio furti oblati. То јесу повезане форме, јер обе зависе од резултата неритуализоване претраге. Прва непосредно, а друга посредно. 317 Ibid. 318 Ibid. 319 Ibid., 70. 120 5.4. Furtum conceptum и furtum oblatum (Имовинска одговорност и питање кривице) Шта значи то што је тужилац имао право да од оптуженог наплати штету? То значи да је овде присутан процес који акценат, код одговорности за почињену крађу, ставља на имовинској одштети. Зато претрага код furtum conceptum и претрага lance et licio никако нису једно те исто. Обична претрага је само игра, о којој говори Леви Строс. Друга претрага је и даље присутна, али поменути процес чини да се она по- степено заобилази. Пре него што се крене даље треба подсетити да Казер, говорећи о историји облигационог права, износи: „Како је архаично право на освету, код деликтне од- говорности, за већину случајева постало откупљиво путем плаћања композиције, идеја освете бива потиснута у позадину. Одговорност сада значи само то да је једна особа заплењена од стране друге. То је оснажено на суду. Од тога се ова друга особа могла ослободити откупом“.320 Казер оцењује да је на том ступњу лична одговорност једнака, како је назива, простој ствар-одговорности (pure thing-liability). Код ове од- говорности, каже Казер, ствар је предмет откупљивог овлашћења за заплену.321 Казер наводи и да је концепт облигације, у којој је лична веза још увек израже- на, вероватно проистекао из случајева одговорности који су формирани у трансак- цијама у којима се неко обавезује на неку чинидбу. Самим тим, наставља Казер, он је себе подредио туђем овлашћењу заплене у случају да не изрши чинидбу. Он ово, како га назива, својеврсно залагање личности (pledge-like) карактерише као вештач- ко успостављање права заплене.322 Не види се по ком се критеријуму ово може назвати вештачким, а оно прет- ходно природним успостављањем права заплене. Кзер каже да је рано римско право знало за врло мало таквих трансакција. Он, као такве наводи sponsio – stipulatio, nexum, legatum per damnationem, гаранција 320 M. Kaser (1980), 168. 321 Ibid. 322 Ibid. 121 одређеног modus agri код манципације земље и ослобођење дужника од стране не- кога ко, на овај начин, захтева право на заплену у односу на особу која је тако ос- лобођена (nexi liberatio).323 У другим случајевима, наводи Казер, настаје деликтна од- говорност и тек касније се претвара у не-деликтну. Највећи део обавезујућих тран- сакција (obligating transactions) пре-класичног и класичног права настаје, каже Казер, током касне Републике када је концепт облигације већ био потпуно развијен.324 Нема облигације без световне облигације и без имовинског интереса. То је очигледно. Тај интерес увек прати власнике ствари. Зато је свака деликтна одговор- ност увек и искључиво лична одоговорност. Ту је имовинска одговорност само по- средна одговорност. Изгледа да у пред-облигационом стању имовинска одговорност није уопште разматрана. То је случај код телесних повреда. Види се да чак и Закон XII таблица код membrum ruptum предност даје неимовинској накнади. Оваква нак- нада је уско повезана са питањем кривице. Казер оцењује да у најранијем периоду, сви људи обраћају пажњу на екстрем- но видљиве акте и сматрају одговорним сваког преступника који је проузоковао последицу. Он каже да је у сваком друштву тада сматрано да је неко ко је починио типичне акте који су проузроковали штету, уствари намеравао да причини штету. Зато он за древну стриктну одговорност каже да је то типична одговорност за кри- вицу. Тек је током времена питање кривице постављано у сваком посебном случају, наводи Казер, а у складу са индивидуалном вољом одређеног преступника. Рано право је разликовало само намерне и ненамрене акте, каже он.325 Гај каже, уколико ритуализованом претрагом буде пронађена украдена ствар, онда се има сматрати да је то furtum mаnifestum. С друге стране за furtum manifestum је била предвиђена смртна казна, казна преласка у ропство и касније преторска чет- ворострука накнада. Када је у питању однос ритуализоване и неритуализоване претраге, Даубе истиче да Закон XII таблица заиста није давао право на тужбу уколико оптужени 323 Ibid. 324 Ibid., 168–169. 325 Ibid., 186. 122 спречи истрагу. Он сматра да се у овом случају прибегавало церемонијалнијој про- цедури. По њему, чињеница да право познаје два различита начина претраге, а да се друга, формалнија, примењује уколико је оптужени одбацио могућност да дозволи прво, нарочито је јасна из Гајевог критицизма. Гај оцењује ово правило као смешно зато што ће човек, који је зауставио први покушај quaestio, вероватније бити твр- доглавији у случају другог начина претраге који са собом носи много већи ризик.326 Уствари, каже Даубе, када је Закон XII таблица објављен ово правило није било смешно. По њему, вероватно да је у периоду пре Закона XII таблица, претрага lance et licio, која је у случају позитивног резултата водила смртној казни, била једина фор- ма quaestio. По овом закону је, међутим, обична quaestio била много рационалнија с обзиром на пар ствари, сматра Даубе. Тако наводи да није била снабдевена свим старим обредима, већ присуством сведока. Уколико су украдена добра откривена, крађа није сматрана манифестном. Имајући у виду могућност furtum oblatum, каже Даубе, право је предвиђало троструку казну.327 По њему, једино уколико је обична претрага забрањена, древна претрага се враћала у живот и једино је у том случају она потпуно оправдана.328 Насупрот Гају и Даубеу, треба подвући да стара процедура не изгледа нера- ционално. Напротив, она је рационална и оправдана онолико колико може бити рационална у оно време. С друге стране, сведоци су код ње били потребни како би контролисали поштовање постојећих обреда и постојећих формалности, и спре- чили могуће злоупотребе. Не значи да сведока није било, јер нису поменути. На- вођење ноторних чињеница може бити оправдано у „судском поступку“ с обзиром на потребу за постизањем неког реторског ефекта, али у законском тексту који ка- рактерише лаконско изражавање – такво нешто не долази у обзир. Ако су примењи- вани код неритуализоване процедуре, која води до блажих санкција, онда су веро- ватно подразумевани као обавезни део и код старије процедуре која води до смртне 326 D. Daube (1937a), 74. 327 Право је предвиђало троструку казну, не само за furtum oblatum, него и за furtum conceptum. У том погледу су Гајеве Институције несумњиве. Чини се да Даубе упорно превиђа ту врло битну чињеницу. 328 Ibid. 123 санкције. Том приликом су сведоци највероватније узимани из реда блиских рођака и једне и друге стране, као што је било у примеру Лавана против Јакова. Треба се подсетити свих старих римских послова и сталне обавезе присутва сведока прили- ком њиховог закључивања или извршења. Даубе наставља са анализом Гајевих извештаја. Очигледно да је тужба за furtum prohibitum настала због врло учесталог спречавања претраге, закључује Да- убе. Он наводи да се она једнако примењује без обзира да ли се добра, за којима се трага, стварно налазе у кући оптуженог. Он сматра чудним то што је Гај овде увео пету врсту крађе, а што је није уврстио у G. 3. 183.329 Могло би се сложити са Даубеом да ритуализована претрага следи и уколико је претходно одбачена могућност извршења неритуализоване. С друге стране, Даубеов став да furtum oblatum следи тек након исплаћене казне за furtum conceptum, не чини се вероватним. Поступак по furtum oblatum, уколико се употреби модерни речник, у неку руку, подсећа на другостепени поступак који одлаже извршење. Овај другосте- пени поступак, у суштини, служи за утврђивање кривице, пошто је очигледно да је резултат неритуализоване претраге у првом поступку (јер шта је furtum conceptum, него крађа која је могла бити доказана само након такве претраге) успостављао пре- тпоставку кривице, која је само путем другог поступка могла бити оборена. Нери- туализована претрага, furtum conceptum и furtum oblatum уведени су тек Законом XII таблица. Само на тај начин, чини се, може бити тумачен извештај о претрагама који Гај испоставља у својим Институцијама. Жалба у имовинским споровима, пре тога, није била дозвољена. То је зато што је у тим споровима, у суштини, владало начело које каже да нема одговорности без несумњиве кривице. И компаративни преглед може пружити подршку овом ставу. Наиме, јасно је да је и код других наро- да на овом степену развоја једном утврђена кривица била и дефинитивно утврђена. 329 Ibid., 72–73. Треба подвући да Гај каже да је actio prohibiti увео тек претор (G. 3. 192). С друге стране, Гај је у излагању потпуно јасан. Логично је што Гај тек након actio furti concepti и actio furti oblati говори о actio furti prohibiti. То је зато што furtum conceptum подразумева неритуализовану претрагу. Уколико је она спроведена, онда евентуално може да наступи atio furti oblati. Уколико неко забрани неритуализовану претрагу онда наступа actio prohibiti. Ову тужбу је увео претор, што говори у прилог тога да претрага lance et licio више није примењивана. 124 Једино је дискрециона воља државног магистарата стајала на путу старом строгом формализму, како сведочи Јосифов пример у Старом завету. У римском праву нема дискреционе воље државног магистрата, али има одговарајуће процедуре која лечи несавршеност једног поступка. Због свега овога се може рећи да је процедура за furtum oblatum врло битна приликом анализирања процеса настанка појма субјек- тивне одговорности у римском праву. Код апсолутне одговорности (несумњиве кривице) нема исправке. Зато, уколико римско право уводи још једну нову процедуру (furtum oblatum) за лоцирање одговор- ног лица, извршење пресуде, по првој процедури (furtum conceptum), мора бити обус- тављено док друга не да своју реч. Само на тај начин њено постојање има оправдања. Може се рећи да furtum oblatum представља природни додатак неритуализо- ваној претрази. Она је кренула ка додатно релативној индивидуалној одговорности (оборива претпоставка одговорности уведена овом претрагом). На тај начин је уве- ден други степен релативности и furtum conceptum. Пре тога је, као што је речено, постојала само манифестна (несумњива) кривица и први степен релативности у виду индивидуализовања одговорности. Од друго релативног полази furtum oblatum, али затвара круг апсолутном индивидуализованом одговорношћу (кривицом) онога ко је подметнуо ствар. Тиме се поступак враћа на прво релативно. Треба ићи даље у закључивању. Слично као код инјурије, конкретизација води секуларизацији друштвених норми и самим тим стварању правних норми. Међу- тим, правне норме захтевају корекцију у виду апсолутизације коју са собом носи правда. Пошто правда сада исправља неправност, а не неправду, онда санкције више не могу бити апсолутне, већ релативне. Иако након интервенције правде више нема права жалбе, санкција не може бити апсолутна, јер је црв сумње створио (неко ће рећи да је само отворио) временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Неко ће приговорити да термин друго релативно није адекватан с обзиром да је довео до прелома, до релативне санкције насупрот претходно искључиво апсолут- не. Међутим, потпуно је исправан с обзиром да је до револуције дошло индивиду- ализацијом одговорности, што је означено као прво релативно. Пре тога, постојала 125 је колективна одговорност породице, рода, или племена, која би се свакако могла окарактерисати као потпунија од индивидуално апсолутне. Санкције су само симптом дубљих тектонских промена индивидуалне и друш- твене свести. Већ је наведена Гајева примедба да му је смешна ритуализована претрага бу- дући да ће онај ко је забранио неритуализовану лако забранити и ритуализовану. То некако, на први поглед, упућује на закључак да је прво покушавано са нериту- ализованом, па тек онда са другом. Вероватно да је, с почетка, тако и било. Међу- тим, уколико се боље сагледа та примедба, постаје јасно да је Гај неритуализовану претрагу сматрао „јачом“. Па, ако се неко одупре јачој установи, лако ће се одупре- ти „слабијој“. То би могло да значи да је ритуализована претрага, у неком тренут- ку (вероватно када је претор увео actio furti prohibiti), не само изгубила обавезни карактер, већ је постала неприкладна, непожељна.330 Може се претпоставити да ова промена није дошла одједном. Пре тога, вероватно да је, у неком тренутку, поста- ло могуће – и након ритуализоване претраге, која би резултирала проналажењем неовлашћено однете туђе ствари – подићи actio furti oblati, која би одложила извр- шење смртне казне. Гај је, дакле, дефинисао пет група крађе: furtum manifestum, nec manifestum, conceptum, oblatum, prohibitum, сматра Даубе.331 Он каже да се две ствари морају истражити. Пре свега, претор није, као у слу- чају furtum manifestum, заменио poena која је предвиђена у Закону XII таблица. Он је увео потпуно нову тужбу, тако да Закон XII таблица, каже Даубе, вероватно није имао тужбу која би се могла подићи уколико неко спречи претрагу. Друго, наставља Даубе, претор је врло озбиљно схватио ово питање. Казна за furti prohibiti, као и каз- на за furti manifesti, је четворострука. Чудно је, каже Даубе, да Закон XII таблица није предвиђао никакво средство уколико неко одбаци могућност quaestio. Гај, наводи Даубе, даје одговор у G. 3. 192 и у G. 3. 193.332 330 Вид. фн. 329. 331 D. Daube (1937a), 73. 332 Ibid. 126 Даубе каже да је чак и данас, уколико неко спречи закониту инспекцију сво- га дома и уколико су након тога украдена добра пронађена код њега, ово снажан доказ његове кривице. Респект који је оптужени имао према старом ритуалу и помоћ заједнице коју је имао тужилац, били су довољни да спрече било какво одбијање.333 У условима свеприсутне самопомоћи, на услузи се могу наћи они који са странкама деле живот и рад, односно блиски рођаци. Озбиљност санкције, а не рес- пект оптуженог, не дозвољава могућност одбацивања спровођења претраге. Даубе процедуру lance et licio, у суштини, претвара у неку врсту санкције. Зашто ићи компликованијим путем и предвидети две врсте претраге? Па, очигледно је да код ритуализоване, за разлику од обичне претраге, није постојала могућност жалбе (за осуђеног). Зато може да се претпостави да је ритуализовану претрагу тражио онај ко је био апсолутно сигуран у кривицу осумњиченог, или кривицу неког његовог укућанина. Што се могућности подметања ствари у туђем домаћинству тиче, вероватно да је она у Риму, у доба доношења Закона XII таблица, била скоро никаква. Тада су се сви добро познавали и добро знали шта је чије, а уље- зу је било немогуће да уђе у туђи дом, а да истог тренутка не буде опажен од чланова фамилије. Дакле, у то доба, ритуализована претрага има снажног оправдања. Ако се ипак деси нека грешка, или злоупотреба, па буде погубљен онај који није украо туђу ствар, него му је она подметнута – то не би било ништа изненађујуће. Таквих примера је препун сваки правни систем, у било ком времену. С друге стране, вероватно да у почетку никоме није падало на памет да не до- зволи неритуализовану претрагу, јер је онда следила она прва. Зашто је претор био приморан да интервенише са actio prohibiti, када се на- кон забране неритуализоване примењује ритуализовна претрага и следствено томе смртна казна? Вероватно зато што је превладао принцип световне одговорности код фуртума. Фуртум је сада обично кривично дело које није запрећено смртном, него новчаном казном. 333 Ibid., 74. 127 По Даубеу, систем је генерално имао изглед који је Гај оцртао. Међутим, каже он, полако су се увлачиле неке промене. Човек осуђен по actio furti concepti није више имао право на actio furti oblati под свим условима, већ једино si ea mente (res) data tibi fuerit, ut apud te potius quam apud eum, qui dederit, conciperetur. Ово је, по Даубеу, побољшање када се упореди са претходним стањем. Независно од етичких разлога, наводи Даубе, није корисно трговати када свако ко продаје добра преузима ризик да буде тужен путем actio furti oblati, чак иако је деловао потпуно савесно. Actio furti concepti још увек није захтевала долус, наставља Даубе, тако да је чак и невина осо- ба која је изгубила по овој тужби, могла некада остати без накнаде. Изгледа да је у Гајево време формализам quaestio био још увек од таквог значаја да actio furti concepti није могла зависити од „субјективних услова“,334 сматра Даубе. Било је другачије код actio furti oblati; будући да она није тако блиско повезана са претрагом, развијена је са већом слободом и било је мање устезања код узимања у обзир питања долуса, наводи он.335 Даубе сматра да је неповољност, слична овој која је погођена реформом, морала постојати пре. Све док actio furti oblati није захтевала долус, особа осуђена по actio furti concepti била је сигурна да ће у сваком случају наплатити штету. Али, каже Даубе, није било аналогног средства за оног ко је изгубио у спору по actio furti oblati, чак иако није био лопов. Даубе претпоставља да је у посткласичном периоду actio furti concepti постепено престала да се подноси, сем у случају где је човек, у чијој је кући пронађена украдена ствар знао, да је та ствар украдена.336 Може се закључити да он сматра да је ова тужба сада подразумевала и долус. Поставља се логично питање: како да се унапред зна да ли је неко савестан или неса- вестан? Ваљда се прво поднесе тужба и уђе у поступак, па се онда утврђује да ли има основа за осуду ли не. Ово је логична претпоставка која је морала бити уважена и у једном полису какав је био Рим. Зато је ово још једна потврда ставу да је, од самих 334 Не, овде нису пресудни “субјективни услови“, већ више нема несумњивог доказа о извршеном фуртуму. Сада је уведна оборива претпоставка кривице. 335 Она је посредно повезана са претрагом. Није битно другачије. И у једном и у другом случају битна је кривица. Да код furtum conceptum није битна кривица, не би била предвиђена правила за furtum oblatum. Једино што се у првом случају она претпостављала, а тек у другом је дозвољено обарање те претпоставке. 336 D. Daube (1937a), 70–71. 128 почетака ове установе (furtum conceptum), након покретања и завршетка неритуали- зоване претраге по actio furti concepti могло доћи до одлагања извршења санкције и преласка на поступак по actio furti oblati, где се утврђује прави кривац. Магистрат не може да зна да је власник стана, у којем је пронађена украдена ствар, знао да се у њему налази украдена ствар, све док не спроведе и овај други поступак. Поступак по actio furti concepti је, као што је већ речено, служио за утврђивање обориве пре- тпоставке објективне одговорности. С друге стране, други поступак по actio furti oblati, није могућ без првог. Значи да субјективне одговорности нема без претходно утврђене објективне одговорности. Ова, по природи ствари, не може бити апсолут- на, јер је заснована на конкретизацији правде. Зар то није логичан след мисаоног процеса. Субјективна одговорност је уско повезана са принципима правде. Објек- тива одговорност је повезана са знацима правности и противправности. Дакле, грешка настала приликом утврђивања објективне одговорности (противправности) може се исправити само утврђивањем субјективне одговорности (кривице). Проти- вправност се може лечити само путем истицања потребе за отклањањем неправде. Чим је настала сумња, родила се и противправност. Зато је она донела са собом и основану сумњу не само за покретање, већ и за доношење пресуде у одговарајућем поступку. У најстаријим временима уопште није било потребно да за покретање поступка постоји основана сумња, па чак ни основи сумње. То се види из законског изгледа ритуализоване претраге. Али, за осуду је била потребна несумњивост. Са настанком неритуализоване претраге, опет нису потребне ни основана сумња, а ни основи сумње за њено покретање. Али, довољна је основана сумња за првостепену пресуду. Онда наступа furtum oblatum са својим долусом како би затворио поступак. Међутим, једном, када се сумња увуче међу друштвене норме, она и поред тога што је поступак затворен, не дозвољава апсолутну увереност у његов праведан исход. Зато нема смртне санкције за неманифестни фуртум. Ритуализована претрага опстаје и поред овог црва сумње, вероватно зато што је већина становништва, насупрот малобројној елити, била убеђена у њену непо- грешивост. 129 Док год је несумњивост захтевана за завршетак поступка, дотле нема правно- сти. Зато се може рећи да противправност није супротност правности, него само да су то две стране исте медаље. Постоји друга тачка, сматра Даубе, на којој се Гај незнатно разилази са Зако- ном XII таблица. Он наводи како Гај каже да тужбе за furtum conceptum и oblatum постоје независно од тога да ли је оптужени и стварно лопов.337 По Даубеу, ово је истина све дотле док се имају у виду практични ефекти Закона XII таблица. Али, по њему, ово није у сагласности са теоријом о Закону XII таблица. Врло је могуће, сматра он, да је Закон XII таблица посматрао furtum conceptum и oblatum као изворне облике фуртума. Човек је, наставља Даубе, могао бити осуђен на основу ових тужби као fur, мада стварно није украо ништа: quaestio је оно што од њега у формалистичко време чини да буде fur.338 Ни овде не треба следити Даубеа. Наиме, није претрага од оптуженог ства- рала лопова, већ је претрага обезбеђивала доказ коме се може, или апсолутно, или неапсолутно, али довољно веровати. Доказ који је у једном тренутку (када је реч и о ритуализованој претрази) почео да, уместо необориве претпоставке о кривици, обезбеђује обориву претпоставку о објективној одговорности оптуженог. Обична претрага је од самог свог настанка увела ову обориву претпоставку. Зато, насупрот Даубеу, furtum conceptum и furtum oblatum не треба посматрати као независне обли- ке фуртума. Све су то само степени неритуализоване процедуре претраге. Ниједна од наведених врста није врста фуртума, већ само једна од процесних категорија. Furtum manifestum и furtum nec manifestum указују на то да ли је очигледно, јасно, доказано ко је лопов. Furtum conceptum и furtum oblatum наступају када није очиг- ледно, јасно и доказано ко је лопов. Fur лоциран путем actio furti concepti није не- сумњиво лоциран fur. Онда наступа actio furti oblati. И код ње нема несумњивости. Fur кога су оне лоцирале је fur nec manifestus. 337 Ibid., 71. Међутим, пре се може рећи да тужба за furtum oblatum постоји (као што је горе напо- менуто) да би се утврдио стварни лопов и да би се кориговале неправедне последице суштински објективног концепта противправности. 338 Ibid. 130 Могло се видети да је Закон XII таблица, каже Даубе, наметањем само тростру- ке казне за ове облике (furtum conceptum и furtum oblatum), већ указао на слабости ригидног становишта по коме је questio указивало на онога ко је fur. Тако да није изненађујуће, сматра Даубе, што су ускоро ови случајеви анализирани уверљивије, са много разумљивијим резултатима. Може се видети да разлика коју је споменуо Гај, између Сервија и Сабина са једне и Лабеона са друге стране, сада постаје много јаснија за разумевање, указује Даубе. Он наводи следеће: Сабин заступа традицио- нално становиште да су постојале четири врсте фуртума: manifestum, nec manifestum, conceptum и oblatum; Лабеон уводи модернију класификацију, проглашавајући furtum conceptum и oblatum за species potius actionеs furto cohaerentes quam genera furtorum; Гај, премда Сабинијанац, прихвата Лабеоново мишљење које је за правнике II века после Христа морало бити једино разумно.339 Даубе истиче да је познато да је у посткласично време формалистички метод извођења доказа замењен слободнијим процедурама. У светлу овог развоја, претра- га је све више и више губила на значају, каже он. Резултат је евентулано био, сматра Даубе, да је лопов, који није ухваћен у акту крађе, или особа која је поседовала или вршила промет украдених добара, била сматрана за fur nec manifestus без обзира да ли је случај доказан путем quaestio или на другачији начин.340 Међутим, боље је рећи да није више само претрага (тада, наравно, нериту- ализована) била солидан доказни поступак, него је умножен број таквих проце- дура. С дуге стране, лопов који није ухваћен у акту крађе одувек је сматран за fur nec manifestus. Неритуализовна претрага никада није дозвољавала да се лопов сматра за fur manifestus. То је зато што она нема снагу несумњивости, какву може да дарује само ритуал. Значајан део те снаге ритуализована процедура је добијала одатле што је могла да наступи и ако неко забрани спровођење неритуализоване процедуре. Такав његов чин изазива основану сумњу да је он фур. То је једини могући случај када је за покретање једне од претрага била потребна било каква 339 Ibid., 71–72 340 Ibid., 72. 131 сумња. Сумња представља плод објективно сагледаних услова. Она је објективна, а то значи део концепта противправности. Захваљујући сумњи, почиње да се трага за кривицом као основом одговорности. Зато две quaestio представљају погонске клипове деликта фуртум и његовог даљег развоја који ће у обзир узети субјек- тивну одговорност. Даубе каже да је судбина actiones furti concepti и oblati била одређена нестанком ритуализоване претраге. То, по њему, указује да је у периоду после Гаја и пре уки- дања ових тужби, actio furti concepti, исто као и actio furti oblati, захтевала долус на страни оптуженог. Он сматра и да су се обе тужбе односиле не само на лопова, већ на свакога qui sciens rem furtivam susceperit et celaverit. У ствари, с обзиром на овај по- следњи закључак, Даубе напомиње да, уколико се текст схвати дословно, Јустинијан уопште није мислио на стварног лопова. За њега је, каже Даубе, правило да лопов код кога су добра пронађена треба бити сматран за fur nec manifestus, вероватно било тако очигледно да је он, пројектујући га на претходна времена, повезао furtum conceptum и oblatum једино са оним случајевима у којима оптужени није био лопов, већ онај који је примио украдене ствари.341 Аctiones furti concepti и oblati никада нису биле везане за ритуализовану претрагу. О томе је претходно било речи. 5.4.1. Након претраге са lanx et licium Даубе истиче како Гај у G. 3. 194., упућујући на Закон XII таблица, изговара ex ea causa manifestum furtum esse.342 Тај интересантан метод није усвојен само од стране старог римског права, подвлачи овај аутор. Њиме се постојеће кривично дело под- води под добро познате врсте, уместо да одмах примени њихове санкције.343 341 Ibid., 72. Већ је напоменуто да је фур сматран манифестним само ако је идентификован путем ритуализоване процедуре. 342 Реч је о параграфу на почетку којег Гај наводи да се фуртум утврђен ритуализованом претрагом, има сматрати манифестним фуртумом, ex ea causa manifestum furtum esse. 343 Ibid., 74. Законодавац уствари наглашава да је и овде реч о манифестном фуртуму и да се зато примењује смртна казна. 132 Чини се да није тако, него је, како је већ указано, ова ритуализована претрага била природни део схватања фуртума пре Закона XII таблица. Она је била само ин- струмент за поништавање временског јаза између почињеног и доказаног деликта. Од Закона XII таблица постоје само две врсте фуртума: манифестни и немани- фестни. Пре њега је постојао само први, а на крају (од увођења actio furti prohibiti), у суштини, само други. Постоји једно врло занимљиво економицистичко објашњење оваквог раз- воја. Тако Гарупа (Garoupa) и Гомез (Gómez) полазе од тога што правни историчари неједнакост приликом кажњавања манифестног (четворострука вредност ствари) и неманифестног фуртума (двострука вредност ствари) виде као својеврсни под- стицај жртви да се определи за овакву (четвороструку) санкцију и за учествовање у поступку, а не да убије лопова ухваћеног на делу. С друге стране, Вотсон каже, наво- де они, да је овакво кажњавање резултат извесности (код манифестног фуртума) да је онај који је ухваћен на делу, у ствари, лопов.344 Гарупа и Гомез подсећају и да је све до II века после Христа било законито убити ноћног лопова ухваћеног на делу, као и онога ко је дању ухваћен у крађи уколико се бранио оружјем. Једини услов је био да оштећени, викањем, дозове сведоке. Сматрају да је овај захтев за сведоцима очиг- ледно био уведен како би се спречило, како они то називају, стратешко коришћење овакве могућности самоодбране.345 Након II века после Христа, убијање лопова је било незаконито.346 Они истучу и становише Оливије Робинсон да је подстицај жртви да не прибегне убијању оснажен постојањем ноксалне одговорности, пошто је она пружала добре шансе за надокнаду.347 Очигледно је да ови аутори, као уосталом и сви романисти, постепено изоби- чајавање, па и укидање смртне казне за манифестни фуртум, виде као последицу све већег значаја рационалних и хуманистичких обзира. Међутим, изобичајавање смртне 344 Nuno Garoupa, Fernando Gómez Pomar, „Paying the Price for Being Caught: the Economics of Manifest and non-Manifest Theft in Roman Criminal Law“, InDret Revista Para el Analisis del Derecho 1/2005, 4. 345 Ibid., 4, фн. 5. 346 Ibid., 4. 347 Ibid.. 4. 133 казне резултат је процеса релативизације вредности, о којем је било речи. Она по- степено добија све већи замах са постепеним увиђањем да је немогуће поништити временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Само зачетком такве конфу- зије у главама ондашњих људи може бити објашњено истовремено постојање риту- ализоване и неритуализоване претраге у Закону XII таблица. Неко ће рећи да је релативизација вредности само друга страна захуктале ра- ционалности. Није тако. Вредности претходе рацију и најчешће су, како указује Леви Строс, производ случајности.348 Рационалности има увек и свуда. У ком ће правцу она кренути – зависи од различите снаге различитих вредности које њом руководе. Гарупа и Гомез, с друге стране, наводе да економски модел сугерише да се ефикасно застрашивање, одвраћање, постиже када је очекивана санкција једнака друштвеној штети коју причињава кривично дело или прекршај.349 У случају мани- фестне крађе, могућност детекције и кажњавања већа је него у случају неманифест- не крађе за исти ниво ресурса који су ангажовани у хватању и кажњавању, кажу Га- рупа и Гомез. Они сматрају да би зато требало очекивати да санкција за манифестни фуртум буде нижа од оне за неманифестни фуртум у случају истог нивоа социјалне штете. Чињеница да је било другачије, по њима, у несразмери је са горе наведеним принципом и као таква упућује на неефикасност.350 Чињеницу да је било другачије, може да објасни само различити карактер друштвених вредности и степен њиховог значаја који је лежао иза норми о мани- фестном и неманифестном фуртуму. Као што се већ на први поглед види, њу не могу да објасне прости економски критеријуми. У склопу својих идеја, Гарупа и Гомез износе занимљиво запажање које каже да се манифестна крађа може окарактерисати као само–обавештавајуће (self-reporting) понашање, којим прекршилац чини детектовање и извршење много лакшим него 348 „Тако прогрес увек остаје само максимум прогреса у једном смеру који је унапред одређен посеб- ном склоношћу сваког поједица“., Klod Levi Stros, Rasa i istorija, Rasa i kultura, Beograd 2011, 75. „Човечанство не еволуира само у једном правцу. И ако, на једном одређеном плану, оно изгледа стационирано или чак регресивно, то не значи да, са друге тачке гледишта, оно није средиште дубоких трансформација“, Ibid., 74. 349 Nuno Garoupa, Fernando Gómez Pomar, 8. 350 Ibid. 134 у случају неманифестног фуртума. Ова друга врста фуртума се, по њима, може ока- рактерисати као криминална активност која је праћена избегавањем. Наиме, прекр- шилац је учинио извесне покушаје да прикрије незакониту активност.351 Постоје два разлога због којих санкције треба да буду тако дизајниране да пре охрабрују мани- фестну од неманифестне крађе, сматрају Гарупа и Гомез. Прво на тај начин се снижа- вају трошкови истраге и извршења санкција. Друго, тако се смањује прикривање кри- миналних активности, јер прикривање представља чисто траћење ресурса и чини да детекција и кажњавање много више коштају.352 Због тога, по њима, манифестна крађа наноси мање штете друштву од неманифестне крађе, тако да би казна за прво требало да буде мања од друге, закључују они. Принцип кажњавања у римском праву, по пи- тању ових врста фуртума је, по њима, у потпуној супротности са овим економичним и рационалним захтевима.353 По овим ауторима, још једна ствар никако није разумљива и оправдана. Кажу да је могло бити да је манифестни фуртум нека врста недовршеног кривичног дела, а оправданије је појачавање казне за неманифестни фуртум на основу разликовања у тежини између недовршеног и довршеног фуртума.354 Дакле, по њима, могло је бити да је манифестни фуртум само неуспели поку- шај почињења фуртума. Овај закључак, на први поглед, делује примамљиво. Међу- тим, која идеја уствари стоји иза разликовања манифестног и неманифестног фур- тума? Каква логика стоји иза снажнијег кажњавања покушаја од потпуно извршеног фуртума? Очигледно је да се манифестни од неманифестног фуртума разликује по сте- пену поузданости доказа. Код неманифестног фуртума нема тако сигурних доказа да је пронађен прави починилац, па је и кажњавање неодлучније. Основна идеја сис- тема санкционисања крађе дуго је била идеја најоштријег (апсолутног) кажњавања лопова, али баш зато је било потребно да је он несумњиво утврђен. Треба подсети- ти да се доста дуго примењивала санкција код које нема могућности исправљања 351 Ibid. 352 Ibid. 353 Ibid. 354 Ibid., 8, фн. 23. 135 – смртна казна. Једно време је то, код фуртума, била и једина казна (пре Закона XII таблица), јер је степен поузданости расположивих доказних средстава сматран ап- солутним. То је време апсолутне владавине идеала да не сме бити временског јаза између почињеног и доказаног деликта. Може се рећи да је такав идеал латентно присутан у свим правним системима и у свако време, само што његова снага данас није толика као онда. Гарупа и Гомез наводе ставове који су само донекле слични горе изнетој критици њихових запажања. Наиме, они кажу да Ричард Поснер сматра да је у случају неманифестног фуртума велика могућност да невина особа буде осуђена, због великог коштања и брзог застаривања доказа у друштвима као што је то био антички Рим.355 Много је коштало да се пост фактум обезбеде докази, јер су писана сведочанства била веома ретка и скупа, а усмена сведочења кварљивија и мање реална него данас. Друга доказна средства, или нису постојала, или су била врло примитивна.356 Данас је, по њима, могућност погрешне осуде изједначена у случају обе врсте крађе.357 Ова се теорија, истичу ови писци, добро укалапа са ши- роким појмом фуртума и великим подручјем примене actio furti у римском пра- ву. Тако, они подсећају да је било каква употреба ствари од стране невласника, која је супротна жељама власника, давала право на actio furti.358 Овакве случајеве неовлашћене употребе ствари, или прихода који су добровољно дати у руке по- тенцијалном прекршиоцу, прилично је тешко разликовати од легалне употребе, истичу ови аутори. Зато, по њима, ово представља извесну сиву област која је погоднија за појаву неманифестне крађе. Зато они сматрају да лакше кажњавање овде смањује трошкове погрешне осуде легалне и легитимне употребе туђе ства- ри.359 Они наводе да је Поснерова теорија о, као је називају, минимизацији погреш- них осуда – доживела критике, јер не може да објасни друга правила древних правних система. Они кажу да је такво Библијско правило да је крађа говечета и 355 Ibid., 9. 356 Ibid. 357 Ibid. 358 Ibid. 359 Ibid., 10. 136 овце кажњавана много теже него када их је лопов убио или уништио, и теже него када се те животиње још увек налазе у поседу криминалца.360 Иза ових решења, чини се, стоји потреба да се казни сам чин крађе (радња), као апсолутно недостојан и неприхватљив чин. То не значи да су на тај начин под- стицане последице, или нека друга понашања. Напротив. Чини се да су се ти народи трудили да иду на оно што су видели као корен проблема. Последица је била под- ређена презреној радњи. Зар то није био случај током целе историје фуртума? Ова- кав закључак је у потпуној сагласности са тезом која се, поред осталих, доказује у дисертацији да су иза архаичног фуртума стајале апсолутне вредности. Рефлекс тог утицаја је остао и касније, када су на место апсолутних дошле релативне вредности. Он се огледа у томе што је кажњаван, како сам чин неовлашћеног долажења у додир (contrectatio) са неком ствари, тако и покушај крађе. Гарупа и Гомез наводе и како неки истраживачи узрок тежег санкционисања манифестне крађе траже у тежњи римских правника да за прекршаје одговара кри- ва, а не невина особа. То је зато што су били заинтересовани за добру репутацију правног, судског и политичког система.361 Како би избегли, или умањили трошкове које би изазвало умањење репутације правног система, они су предвидели мање санкције тамо где је велика могућност да дође до осуде невине особе.362 Гарупа и Гомез кажу да би санкционисање неманифестне крађе већом санкцијом него у случају манифестне крађе, могло натерати судије да неманифестну крађу кажња- вају врло ретко. Зато ниже санкционисање ове крађе оправдање налази, по њиховом мишљењу, у томе што нагони судије да примењују те санкције.363 Наиме, ови аутори овде имају у виду феномен који називају chilling effect on judicial behavior. Тако су данас судије склоне (а очигледно је да ови аутори сматрају да је и у старом Риму било тако) да ублаже санкционисање у односу на оно што је предвиђено законским одредбама. Они то чине путем одговарајућих метода тумачења, истичу Гарупа и Гомез364 360 Ibid. 361 Ibid. 362 Ibid. 363 Ibid., 11. 364 Ibid., 11, фн. 28. 137 Гарупа и Гомез кажу и да постоје истраживачи, међу којима и Алан Вотсон, по којима је разликовање у кажњавању манифестне и неманифестне крађе произ- вод потребе да се спречи претерано приватно кажњавање манифестне крађе. Треба подсетити да је овде могло доћи до примене смртне казне.365 Могло би се рећи да овакву, већу новчану казну за манифестни фуртум, ови теоретичари виде као неку врсту обавезне композиције. Изгледа као да откуп смрт- не казне и јесте сврха овако велике новчане казне. То само значи да су опстали раз- лози за теже кажњавање манифестног од неманифестног фуртума. Који су онда то разлози? На први поглед се чини да је по санкцијама видљиво да архаични Рим није сматрао фуртум таквим преступом да би сваки његов облик, сем манифестног, заслуживао смртну казну. Није тако. Неманифестни фуртум настаје због слабљења снаге доказа и доказних средстава. То се дешава услед релативизовања кривице. Пошто је раније она била апсолутна, онда је могао да постоји само апсолутни – ма- нифестни фуртум. Можда би се због тога ове две врсте могле назвати и апсолутним и релативним фуртумом. Иза њих стоје два основна облика кривице, апсолутна и релативна, као и две врсте доказних средстава, подељених по степену поузданости, на апсолутна и релативна доказна средства. Релативни фуртум почиње да спушта фуртум у преткласичну фазу развоја. Потпуно је разумљиво, каже Даубе, како је систем Закона XII таблица, мада прогресиван када је уведен, замењиван од стране класичара. Даубе исцртава како је quaestio постепено губило свој специфичан значај. Сигурно је, каже он, да је формал- на процедура са lаnx и licium, која је већ у Закону XII таблица игрла минорну улогу366, сада постала застарела. Другим речима, каже Даубе, процедура против онога ко је 365 Ibid., 11. 366 Како Даубе може да тврди да је играла минорну улогу, када је предвиђена у Закону XII табли- ца? Да ју је законодавац сматрао небитном – не би је ни записао. С друге стране, Даубе је, већ је наведено, изнео став да је овом претрагом санкционисана неритуализована претрага. Како онда може да игра минорну улогу у Закону XII таблица? Чини се како Даубе запада у ову про- тивречност због тога што не увиђа да је разлог за изобичајење ритуализоване претраге у томе што је фуртум постепено изгубио сакрални карактер. Чини се да Даубе сматра да се неке одредбе налазе у Закону XII таблица једино због пуког поштовања традиције. На тај начин он превиђа чињеницу да је Закон XII таблица настао на раскршћу друштвених превирања и промена. Због тога, он сигурно не би записао одредбе које су се изобичајиле. 138 стопирао обичну претрагу више није улазила у следећу фазу. Више није било дру- ге quaestio уколико је прва пала. Сам акт спречавања претраге сада је обезбеђивао адекватан доказ, и претор је, каже Даубе, креирао actio furti prohibiti adversus eum, qui furtum quaerere volontem prohibuerit.367 Акт спречавања претраге обезбеђивао је основану сумњу за покретање риту- ализоване претраге, како је већ указано. Након actio furti prohibiti више нема правог манифестног фуртума, јер нема услова апсолутне несумњивости за доношење пре- суде. Након увођења ове тужбе, у суштини, постоји само неманифестни фуртум. Сви облици фуртума су само његове подкатегорије. Знак furtum manifestum је задр- жан из традиционалних разлога. Али, правило које је укинуто на овакав начин, оставило је неке трагове, каже Даубе. Actio furti prohibiti је предвидело исту казну као и actio furti manifesti, и на тај начин, по Даубеу, јасно показало свој извор у церемонијлној, субсидијарној quaestio која је, уколико су украдене ствари пронађене, чинила крађу манифестном. Даубе напомиње да се може видети да furtum prohibitum није препозната као посебна врста код Сулпиција, Сабина и Лабеона у G. 3. 183. Очигледно је, по Даубеу, да је ово још увек био случај подређен фуртум концептуму и облатуму, и да се као такав поја- вљује код Гаја. Он прво указује на furtum manifestum, па на nec manifestum, затим на conceptum и oblatum и коначно на furtum prohibitum.368 Изгледа да се не може затворити круг са furtum prohibitum. Назив ове установе очигледно указује да се овде уопште не ради о посебној врсти фуртума. Овде је реч о тужби и казни за забрану претраге, јер онемогућава долажење до украдених добара и успоставља прилично снажан (скоро манифестни) доказ о кривици оптуженог. Због те несумњивости је вероватно и предвиђена тако велика казна. Овом приликом се чини вредним напоменути да постоји становиште да виша санкција за манифестни фуртум служи истим циљевима којима и казна за уцену 367 D. Daube (1937a), 75. Треба рећи да је фуртум изгубио сакрални карактер и да је зато претрага са ритуалом отпала, а остала је само неритуализована претрага, Вид. фн. 366. 368 Ibid. 139 (blackmail).369 Ови аутори истичу да је у случају неманифестног фуртума извесност пост фактум постизања композиције врло мала и да би жртва била принуђена да иницира покретање законског поступка. На тај начин би дискредитујуће информа- ције о лопову биле доступне целој заједници, истичу Гарупа и Гомез. То би ишло на руку друштвеном благостању.370 С друге стране, настављају ови аутори, када је жртва ухватила лопова на делу, онда је постизање споразума о композицији извесније и на тај начин информације о крађи неће допрети до целе заједнице. Зато повећавање новчане казне за манифестну крађу утиче на мању могућност да се крађа прикрије од заједнице.371 С друге стране, они истичу да је више у интересу жртве да покрене законску процедуру, јер уколико је лопов инсолвенатан – постаје роб жртве.372 Уколико се такав налаз има у виду, онда не изненађује преторово увођење аctio furti prohibiti. Она је требало не само да омогући да лопов не избегне одговорност, већ и да постане познат широј заједници. Даубе се кратко осврће и на тужбу actio furti non exhibiti. Њу је споменуо Јус- тинијан у I. 4, 1, 4, али сем њеног имена нема више информација о њој.373 Он поста- вља следеће питање: шта ако је претрага била омогућена, али, при том, пронађена добра нису и предата? По њему, ова ситуација је веома слична оној када се спречава претрага и, по Закону XII таблица, тада је несумњиво тужилац прибегавао поступку quaestio lance et licio. Даубе истиче да се случај када пронађена добра нису предата не поклапа потпуно са шемом actio furti prohibiti, јер оптужени може изнети приговор да он уствари није ометао претрагу. Даубе износи претпоставку да је actio furti non exhibiti уведена како би спречила овакаво изврдавање.374 Види се да Даубе опет износи запажања о крутим формалностима које је могуће избећи, јер њима није све предвиђено. У то време је много тога у правном 369 Nuno Garoupa, Fernando Gómez Pomar, 12 370 Ibid., 13. 371 Ibid. 372 Ibid. 373 D. Daube (1937a), 75. 374 Ibid., 76. Даубе превиђа чињеницу да су обе врсте претраге само форме самопомоћи. Уколико је оптужени дозволио претрагу (а, при том, био свестан да ће она довести до његовог разоткри- вања), онда је он довољно слаб и не може се успротивити одузимању пронађених добара (новој самопомоћи). 140 систему почивало на самопомоћи, јер је живот био уско везан за колектив. Колектив је био гарант живота и гарант правности, па је вероватно све зависилио од снаге породица странака у поступку. Даубе тврди да је вероватно да је преступ furtum non exhibitum био учесталији него furtum prohibitum. Једном када је претрага довела до откривања добара, опту- жени је обично био спреман да их преда, каже Даубе. Ово, по њему, може објаснити чињеницу да Гај не помиње actio furti non exhibiti: или ју је заборавио, или у његово време још увек није креирана.375 Даубе наводи да Јустинијанове Институције стоје на становишту да су многе одредбе о фуртуму застареле. То се, по њему, односи и на тужбе за furtum prohibitum и за furtum non exhibitum. Он каже да не постоји потреба за њима, јер је, с једне стране, држава водила и, уколико је потребно, наметала претрагу и, с дру- ге старане, откриће украдених ствари претрагом, нема више било какве посебне последице, јер чак и furtum conceptum и furtum oblatum предвиђају једино дуплу новчану казну.376 5.5. Furtum manifestum и furtum nec manifestum 5.5.1. Разлози разликовања (поново) У теорији се наново и наново поставља једно исто питање: шта је темељ раз- ликовања манифестног од неманифестног фуртума? Иако је о томе доста речено у оквиру претходних поглавља, постоји потреба да се тамо заузети аргументи укрсте са још неким ставовима. Вотсон каже како се ово разликовање на манифестну и неманифестну крађу појавило од V века пре Христа (алудира на Закон XII таблица). Он сматра да се пи- тање сврхе ове разлике не може решити и да остаје затрпано у антици.377 375 Ibid. 376 Ibid. 377 Alan Watson, Society and Legal Change (2nd edition) Philadelphia 2001, 37. 141 Оно што, на први поглед, изгледа јасно је да је приликом класификације об- лика деликта furtum, Закон XII таблица употребио критеријум „неприкривености, очигледности“, или, пак, „прикривеноисти, неочигледности“ крађе.378 Вотсон не мисли тако. Он каже како је етимологија речи manifestum нејасна. Претпоставља да је она састављена од именице manus (рука), која је вероватно дата у аблативу. Што се тиче речи festus, по Вотсону је она комплетна мистерија, јер није познато ни да ли је овај придев изворно стајао уз лопова или крађу. При том подвла- чи да га Закон XII таблица придодаје самој крађи. Међутим, Вотсон напомиње да већ Плаут користи придев manifestus да означи лопова, или чак другог прекршиоца. Он не види препреку да је ова реч на тај начин коришћена и пре Плаута. Овај антички писац чак користи придев manifestus, или прилог manufesto код аката мимо крађе где је идеја „руком“, или „у руци“, или „са руком“ одавно нестала. Тако се она наводила код голе лажи и страсног пољупца, каже Вотсон. Он истиче како Закон XII таблица не објашњава разлику између манифестне и неманифестне крађе.379 Што се класич- них правника и правника у доба Јустинијана тиче, Вотсон каже да је постојала зна- чајна недоумица како раздвојити манифестни и неманифестни фуртум. Она није отклоњена иaко је разлика, имајући у виду санкције, била фундаментална. Вотсон је том приликом изненађен да у изворима уопште нема дискусије о овој разлици.380 Насупрот томе, модерни теоретичари су разматрали ово питање и настале су две основне теорије, каже Вотсон. Једна каже да је било нешто сумње у кривицу оп- туженог код неманифестне крађе, али не и код манифестне. Ако је ово тачно, каже 378 Лат. manifesto – открити, изнети на видело; manifestus – очит, јасан, доказан, Latinski rečnik, priređivač Alba Avis, Zemun 2001, 766. Бергер (Berger) за furtum manifestum каже да је то крађа која је детектована у тренутку почињења. Он наводи и како неки правници проширују квали- фикацију манифестне крађе и на оне случајеве који не представљају хватања лопова у самом чину крађе. Он као такве наводи: хватање лопова на месту крађе, хватање дању лопова у чијем се поседу још увек налазе украдене ствари, присвајање бачених ствари које је извршио лопов, Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Clark, New Jersey 2004, 480–481. Чини се да хватање фура на месту извршења деликта, или са самом украденом ствари у рукама, уствари, представља несумњиви чин манифестног фуртума. Зато не може бити говора о томе да се ту ради о случајевима манифестног фуртума где фур није ухваћен у самом чину крађе. Неманифестни фуртум, пак, Бергер дефинише као крађу која не може бити квалификована као отворена крађа, A. Berger, 481. 379 Alan Watson (2001), 35. 380 Ibid., 37. 142 он, онда постоји елемент нелогичности у повлачењу разлике. Сумња у кривицу може бити добар разлог за неосуду, али не за фиксирање ниже санкције.381 Ето закључка који је, неко ће рећи, провејавао као основни аргумент против објашњења разлике између манифестног фуртума и крађе, које је пружено у ди- сертацији. Међутим, овде се не ради о сумњи која би довела до неосуђивања, већ о мањој сигурности у кривицу осуђеног. Он није ухваћен на делу, па је грешка увек могућа. Зато је Закон XII таблица предвидео, како санкцију која дозвољава исправку грешке, тако и одговарајућу степенасту процедуру (неритализована претрага – furtum conceptum, furtum oblatum). Захваљујући томе може се, бар теоријски, доћи до правог кривца. О томе је већ било речи. Код смртне казне нема исправке. Зашто је онда разликовање (не само терминолошке природе, већ и код санкција) задржано касније када је укинута смртна казна? То није зато да би се подстицало лукавство као код Спартанаца, како би неко могао да повуче аналогни закључак. То је, и даље, несумњиво кажњавање несумњивог кривца. Вотсон наставља са излагањем ставова друге теорије. Основна њена идеја је да је у раним друштвима, жртва – која би ухватила лопова на делу – вероватно и убила тог лопова. Оригинално правило о манифестном фуртуму је покушај друштва да институционализује самопомоћ и да је стави под контролу државе. Четворострука преторова казна је само даљи корак у овим напорима. Међутим, Вотсон каже да ако је ово тачно, онда је још више запањујуће да разлика никада није нестала.382 То објашњење не може да побије кључни аргумент да је манифестни фуртум кажњаван смртном санкцијом, у суштини, не зато што је вредност која је њиме угро- жена била већа од вредности која је угрожена крађом. Лако би Римљани применили смртну санкцију и за неманифестног фура који је неовлашћено дошао у додир са неком покретном ствари у туђем дому, да су били сигурни да неће бити потребе за исправком. Једно време је сигурност такве врсте пружала ритуализована претрага, па је сваки фуртум подводила под манифестни фуртум. 381 Ibid. 382 Ibid. 143 Неманифестна крађа је настала, у једном тренутку, када је процес, који је био мотивисан потребом за индивидуализацијом кривице и одговорности, узео маха. Та индивидуализација је већ започела код манифестног фуртума. Међутим, код неманифестног фуртума та потреба је израженија, јер је неизвесније питање ко је заправо прекршилац. О томе је било речи у претходним поглављима. Неочигледна кривица (неманифестна крађа) је неизвесна, релативна кривица. Отуда ту потреба, како за индивидуализацијом одговорности, тако и за њеном релативизацијом. Вотсон истиче како Томас тврди да је ова разлика опстала баш због њене мале практичне вредности. Томас каже да ће често бити коришћена кривична тужба уместо деликтне actio furti баш зато што прекршилац због свог сиромаштва није мо- гао да плати вишеструку новчану казну. Вотсон пак, овај аргумент, с правом сматра неубедљивим. Зато што се дешавало да роб буде у улози лопова, па би било могуће поднети actio furti против господара. Чак и да господар није био спреман да плати, могао је да преда роба, каже Вотсон.383 Вотсон не криткује основну слабост Томасове теорије. По њој следи: када је не- могуће економски зарадити на кажњавању, онда долази до чисто кривичног кажња- вања. Како се то уобичајено каже, сиромах увек плаћа скупље. Ово, ипак, није темељ разлике. У почетку није било, нити је могло бити, новчаног кажњавања за почиње- ни фуртум. Касније, када је успостављена и таква санкција, задржана је разлика у њеној висини између манифестног и неманифестног фуртума. То говори у прилог опстајања нечега од природе почетног разликовања. Неко може рећи да би, гледано са модерне тачке, манифестни фуртум предста- вљао кривично дело, а неманифестни приватни деликт. Ти аутори ће рећи да је код манифестног фуртума присутан велики степен друштвене опасности, за разлику од неманифестног фуртума, и да су томе прилагођене и санкције. Међутим, санкције су само симптом.384 Из свега што је до сада речено произлази да друштвена опасност 383 Ibid., 45, фн. 29. Вотсон упућује на J. A. C. Thomas, The Institutes of Justinian, Cape Town 1975. 384 Вотсон пак сматра да важност разликовања између манифестног и неманифестног фуртума (он, иначе, каже да је сваки фуртум могао бити или манифестан или неманифестан) лежи у казни, Alan Watson (2001), 34–35. 144 није оно што пресудно одваја једну врсту фуртума од друге. Манифестни фуртум је дуго био једина врста. Неманифестни фуртум је настао у тренутку када више није било могуће савладати временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Таква немогућност се јавила, јер су одговорност и кривица ушле у процес индивидуализа- ције и самим тим релативизације. Зато фуртум постаје крађа. Због релативизације кривице и одговорности више није могуће успоставити нарушену равнотежу између овостарног и оностраног. Нестала је жртва. Пошто више нема равнотеже између два света, релативни аргументи приземног света почињу да играју све запаженију улогу. Ето световног фуртума – неманифестне крађе.385 На овом месту се треба вратити антропологији. „На исти начин, елементи митског мишљења увек се налазе на пола пута из- међу опажаја и појмова. Било би немогуће издвојити прве из конкретне ситуације у којој су настали, док би прибегавање другима захтевало да мисао бар привремено може да остави по страни своје пројекте. Међутим, постоји нешто што посредује из- међу слике и појма. То је знак, пошто га увек можемо дефинисати (као што је то Со- сир први учинио говорећи ο посебној категорији језичких знакова) као везу између слике и појма, који, у тако оствареном споју, играју улоге означитеља и означеног. Као и слика, знак је нешто конкретно, али он је по својој моћи упућивања сличан појму: и један и други не односе се искључиво на себе саме, већ могу да оз- наче и нешто друго. Ипак, појам има у том погледу неограничен капацитет, док је капацитет знака ограничен“. 386 385 Овде је потребно напоменути како Дејвид Боген (David Bogen) упућује на Келијев (Kelly) став да је разлика између манифестног и неманифестног фуртума заснована на снази доказа која обја- шњава и разлику у кажњавању. Поред тога, каже Боген, Кели даје и алтернативно објашњење по коме је четворострука казна предвиђена тамо где је право уствари било немоћно. Тако би манифестни фуртум представљао крађу која је почињена дању од стране групе која је толико моћна да не може бити подвргнута правном кажњавању, или ноћу од лопова који су лишени до- битка, David S. Bogen, “Ignoring History: The Liability of Ships’ Masters, Innkeepers and Stablekeepers Under Roman Law”, Am. J. Legal Hist 36/1992, 335, фн. 33. Мотив законодавца за креирање извесне одредбе не може се утврдити на овакав начин на који то Кели чини, када даје алтернативно обја- шњење. Теже кажњавање се, иначе, предвиђа, пре свега због веће вредности коју законодавац жели да заштити. Поред тога, снага санкције је еквивалентна стпену доказаности. Зато најтежа казна свој ослонац налази и у несумњивости почињеног прекршаја – у некој врсти његове ауто- матске доказаности – тако је макар било код манифестног фуртума. 386 Klod Levi-Stros (1978), 58–59 145 Разлику између манифестног и неманифестног фуртума треба схватити не као разлику између два појма, већ као разлику између два знака. Њихов „капацитет је ограничен“. Они указују на исту појаву – на неовлашћено долажење у додир са туђом покретном ствари и тиме угрожавање светости и спокојства туђег дома. Једи- но је у првом случају несумњиво реч о таквом понашању. Једино је први знак, знак јединства два света – оностраног и овостраног. „Та разлика и сличност лепо се виде на примеру домаћег мајстора. Погледајмо како он ради: иако је понесен својим пројектом, његова прва практична радња је ретроспективна; он мора да се обрати једној већ постојећој скупини алатки и мате- ријала; да направи њен први или поновни попис; најзад, и нарочито, да заподене са њом неку врсту разговора да би, пре него што изврши избор, направио преглед мо- гућих одговора које она може да пружи на проблем који је пред њу постављен... Де- лови које домаћи мајстор скупља и употребљава „пренапрегнути” су као и саставни делови мита, чије су могуће комбинације ограничене због тога што су они узети из језика у коме већ имају један смисао који ограничава слободу руковања њима“.387 Ова два знака (furtum manifestum и furtum nec manifestum) су пренапрегнута. Могућност њихове употребе је ограничена, јер су „узети из језика у коме већ имају један смисао који ограничава слободу руковања њима“. Неманифестни фуртум, од самог свог настанка добија нека појашњења у виду furtum conceptum и furtum oblatum. Пошто је ту реч о наставку процеса индивиду- ализације и релативизације кривице, онда домаћи мајстор бива принуђен да при- лично доради постојећу терминологију. Речено је да неманифестни фуртум настаје тек са Законом XII таблица. Очигледно је да је домаћи мајстор овај термин сковао имајући у виду основну супротност нове у односу на постојећу појаву. Реч је о не- сумњивости код старе и не – несумњивости код нове. Са новом не – несумњивом појавом је настала могућност испостављања приговора оптуженог – furtum oblatum. „Како су први мотиви који су навели човека да проговори биле страсти, њего- ви први изрази су били Тропи. Најпре је рођен сликовит језик, а дословни смисао 387 Ibid., 59. 146 је последњи пронађен. Ствари ће се назвати правим именом тек када буду виђене у свом правом облику. У почетку се само говорило кроз поезију; размишљање је почело тек много доцније“.388 Зар није очигледно да је код класификације на furtum manifestum и furtum nec manifestum (а у оквиру овога на furtum conceptum и furtum oblatum) реч о сликовитој разлици. Овде санкције не успостављају разлику. Оне само прате сликовиту поделу, која је пак рођена са увиђањем временског јаза између почињеног и доказаног де- ликта. Furtum oblatum се налази на најудаљенијој тачки од почињеног деликта. Зато тај знак у Закону XII таблица може да дође тек на крају колоне furtum подзнакова. 5.5.2. Furtum manifestum 5.5.2.1. Природни и не-природни манифестни фуртум Правник Гај помиње схватање по коме манифестни фуртум постоји или по закону, или по природи. Он се не слаже са тиме, већ сматра да фуртум може да буде манифестни само по природи. Закон једино може, сматра он, да за некога предвиди санкцију као да је починио одређени преступ, иако то није био случај.389 На основу досадашње анализе, може се рећи да Закон XII таблица није унео било какве измене у сама правила о манифестном фуртуму. Он их је само преузео онаква каква су била пре, а тада је, иначе, сваки фуртум био манифестни фуртум. Промена коју је овај акт унео огледа се у формирању категорије неманифестног фур- тума и у формирању, са њом повезане, неритуализоване претраге. То све значи да је Закон XII таблица увео нову политику: стварају се нове установе које не настоје да пониште временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Даубе сматра да Гајева фраза „природна“ крађа указује на нешто што се под- разумева у свакодневном говору. С друге стране, закон може креирати другу категорију 388 K. Levi Stros, Totemizam danas, Beograd 1979, 133 (Овде Леви Строс наводи Русоово запажање). 389 G. 3. 194. 147 крађе. По њему, неки магарац може бити коњ, подвлачи Даубе. Да ли, наставља он, за заступнике ове доктрине, врсте креиране законом морају поседовати минимум prima facie сличности са изворном, природном врстом, тешко је разазнати. Вероват- но не, каже Даубе. Све у свему, по овом аутору, откриће ствари путем церемонијалне претраге, коју предвиђа Закон XII таблица, подводи се под манифестну крађу, јер изгледа јасно да је довољно различито од неманифестне крађе. Зато није потребно неко посебно објашњење. Даубе каже да је иста „школа мишљења“ начинила закон- ско плодоуживање, које има мало заједничког са „природним“ плодоуживањем.390 Већ је наведено да ритуална претрага поништава објективно постојећи вре- менски јаз између почињеног и доказаног прекршаја. Тиме, она, уместо истра- живања деликта крађе доводи до васпостављања фуртума. То је зато што она, захваљујући својој природи, има апсолутну моћ којом успоставља равнотежу из- међу овостраног и оностраног света. То чини путем акта жртвовања несумњивог преступника. Даубе испоставља примедбу Гају да је у својим промишљањима о праву за- боравио да спомене да је право могло да предвиди казну као да се десио furtum manifestum, мада је, у ствари, на делу био само furtum nec manifestum.391 Изгледа да Даубе не примећује да Гај управо наглашава значај процесних на- спрам материјалноправних разлога. Зато се не може рећи да су Гајева запажања про- тивречна. Право подређује себи чињеницу управо путем процеса. Да су чињеница и право сагласни сами по себи, не би било потребе за процесом. Тада би постојала само аутоматска примена санкције, као у случају када је фур непосредно ухваћен на делу. Када су чињеница и право сагласни сами по себи, онда и нема правих прав- них норми, већ се ради о неким вишим, несумњивим, религијом обојеним нормама. Свакако да у поступку подређивања чињенице праву, она има и те каквог утицаја на право. Зато се Гајево запажање чини итекако снажним. Управо се на страни процеса и јављају највеће злоупотребе. Злоупотреба се може одредити или као занемаривање, 390 D. Daube, „Greek and Roman Reflections on Impossible Laws“, Natural Law Forum 12/1967, 27. 391 Ibid., 28. 148 или као супротстављање чињеницама. Уколико се путем поступка – чињеницама придаје шири значај, онда нема речи о њиховом неуважавању. Онда ту није реч ни о супротстављању. Ту може бити речи о практичним потребама које чињеницу тума- че на практично могућ и користан начин. Такве је природе, делимично, пример тре- тирања онога у чијој је кући путем ритуалне претраге пронађена туђа ствар, као ма- нифестног фура. Већ је код манифестног фуртума, где је фур непосредно ухваћен на делу, присутна индивидуализација кривице и одговорности. Та индивидуализација наступа због непосредности. Код одговорности и кривице утврђене путем ритуалне претраге реч је, такође, о њеној индивидуализацији. Овом приликом она насту- па због поништене посредности и васпостављене непосредности. С друге стране, претрагу lance et licio, као што је већ наведено, треба посматрати и као ритуал и као игру. Ритуал се боји чињеница, јер им придаје онострани карактер. Зато се труди да таквим чињеницама прилагоди људске институције (зато архаични ритуали не могу да спознају праву природу чињеница). Игра, с друге стране, чињеницама придаје шири значај и тумачи их зарад практичних потреба на практично користан начин. Међутим, без потпуно практичног тумачења чињеница нема спознаје њихове праве природе, и нема успостављања њихове правне природе и потпуно правних норми. Кључна тачка Гајеве, као и супротне доктрине, је, по Даубеу, „природна“ ма- нифестна крађа. По њему, ово је уједно и једина могућа врста, јер се оне не могу стварати законом.392 Даубе Гају испоставља рачун противречности,393 а управо он улази у противречност. Наиме, Даубе на једном месту каже: Even in law, an ass cannot be a horse: we can only transfer to it the rules relating to a horse as if it were one, too.394 Насупрот томе, залаже 392 Ibid. 393 То Даубе чини на следећи начин: Гај јасно износи став да може да постоји само природна ма- нифестна крађа, а не и законска. Међутим, он на крају набрајања шта све може закон да уради, није извукао закључак да закон може да предвиди санкцију као да се ради о манифестном, иако чињенице указују на неманифестни фуртум, Ibid. Чини се да је овакав Даубеов став не- одржив. У полису као заједничкој ствари равноправних грађана, тешко да је закон могао било шта да намеће. Пре ће бити да је морао да одговара и друштвеним схватањима и друштвеним очекивањима. Зато, ако је нешто третирано као манифестни фуртум, са тако страшном санк- цијом, онда је то, према схватањима заједнице, несумњиво, и зато – и природно – морао бити манифестни. 394 Ibid. 149 се за уважавање чињенице да у време ритуализоване претраге (он је овде назива церемонијалном), не може бити никакве сумње у кривицу онога ко јој се од самог почетка опире.395 Ако нема сумње, онда је реч о несумњивом, неманифестном фуртуму. Управо доказни поступак (у виду ритуализоване претраге) омогућава да се пронађени фур третира као манифестни, јер је очигледно да се украдена ствар налази код њега (у његовом домаћинству, или међу стварима које припадају том домаћинству).396 Зато је поништена временска дистанца између почињеног и доказа- ног деликта, и због тога су несумњиве његова кривица и његова одговорност. Дакле, код ове претраге се ради о томе да је закон, у складу са друштвеним схватањима, само признао очигледну (природну) чињеницу – да је реч о манифестном фуру и манифестном фуртуму. Ту нема никакве фикције о којој говори Даубе.397 Сакрални ритуал се плаши сакрално схваћене чињенице, и зато јој уподобљава норме. Овде је реч о сликовитом језику, а не о фикцији. С друге стране, не би се могло рећи да фикција представља злоупотребу. На- против, она може да има искључиво практичну, друштвено корисну сврху. Даубе у вези овог питања тражи аналогију у модерној дебати о правном лицу. Прва доктрина, коју Гај одбацује, каже Даубе, најближа је теорији о фикцији, са својом претпоставком о „природном“ лицу и оном које је креирано од стране „за- кона“. Међутим, подвлачи Даубе, теорија фикције настоји да у законској креацији види ствар of lesser standing. Овај елемент је, каже Даубе, стран римској доктрини будући да она поставља на исти ниво манифестну крађу по „природи“ са оном која је манифестна „по закону“.398 Стално се мора имати у виду да је ова римска класификација на манифестни фуртум и неманифестну крађу настала у једном сликовитом језику из практичних, 395 Он чак изричито каже да се, у случају те претраге, закон не сукобљава са чињеницама: „The code, therefore, in decreeing furtum manifestum esto, did no violence to the facts, gave furtum manifestum only a slightly extended meaning”, Ibid., 27. 396 Сам починилац припада својој патријархалној породици, којом управља патер фамилијас. 397 „The statute is, of course, upheld, but reinterpreted as expressing a fiction, shorthand way… It merely lays down that the case – which remains different – should be treated as if it were the same“, Ibid., 28. 398 Ibid. 150 процесних потреба. У том језику, манифестно у ствари значи непосредно, пред очи- ма, а неманифестно значи супротно од тога. Ритуализована претрага није законска, већ религијска креација. Она је много старија од Закона XII таблица.399 С друге стране, Даубе, аналогију другој доктрини, чији је Гај заступник, нала- зи у схватањима која носе назив симболизма, изједначавања, или колективистич- ких теорија. По симболистичкој теорији, наводи Даубе, правна личност није ништа друго до средство да се експедитивно и на једноставан начин изразе компликовани 399 Када је већ реч о разликовању на природну и законску манифестну крађу, онда вреди навести Флечерово (Fletcher) полазиште да је у римском праву furtum manifestum сматрана природном чињеницом. Она није дефинисана позитивним правом, каже он. Како би поткрепио ову своју тврдњу, он се позива на Гајев извештај у G. 3. 194. Исто тако, Флечер наводи да све до XX века – закони и други правни извори (statutes and cases) карактеристично говоре о крађама без икаквог напора да дефинишу тај појам, George P. Fletcher, „The Metamorphosis of Larceny“, Harvard Law Review (HLR) 3/1976, 479 фн. 38. Он каже да је слика понашања које се може окарактерисати као крађа у неким случајевима помешана са елементима силе. Крађа у common law систему, наставља он, претпоставља преступ, и преступе који су почињени vi et armis. У већини правних система, каже Флечер, крађа уз употребу силе формира посебан преступ, rapina, Raub или robbery, Ibid., 479. Он напомиње да је у раном common law систему robbery означавало отворено узимање, а theft потајно узимање, Ibid., 479 фн. 42. Флечер каже да је један од најранијих корака у развоју (он у овом свом чланку скицира развој норми о крађи од најранијих времена до данас), који је за сврху имао да приватну егзекуцију трансформише у формализовани јавни процес какав постоји данас, представљало ограничење приватне егзекуције дужношћу да се претходно дозову остали припадници заједнице, Ibid, 479– 480. Сврха тог дозивања (outcry, како то каже Флечер) била је у томе да обавести заједницу о предстојећој егзекуцији. Она је, по овом аутору, обезбеђивала јемство да убица неће бити тре- тиран као криминалац. У римском праву, ова институција дозивања је каже Флечер (institution of the outcry), проширила категорију манифестног лопова, како би она обухватила и лопове који су крали дању и том приликом пружали отпор, Ibid., 480. Флечер сматра да су важне промене по питању крађе настале када су кривични судови заменили приватне егзекуторе, Ibid. „Основне промене су: (1) нестанак правила да лопов мора да украде из власникове куће или земљишта (Флечер воли да каже from the owner’s enclosure, примедба О. В.)... (2) појава имунитета држаоца... и (3) елиминација furtum nec manifestum као основе за кажњиву накнаду штете. Имплицитна је претпоставка да су ове три промене повезане“, Ibid, 490. Када го- вори о овим променама, Флечер има у виду векове развоја на Западу након пада римске државе. Принцип објективног криминалитета, каже Флечер (objective criminality), у ствари је представљао судско настављање стандарда који су владали у античкој институцији манифестне крађе, Ibid., 480–481. Када је реч о имунитету држаоца о коме говори Флечер (possessorial immunity), онда треба на- вести и његово мишљење да је античко право, мада није знало за имунитет држаоца, знало за значај обима неког простора (perimeters). Тако Флечер наводи да је Воткинс (Watkins) сматрао обим неког простора (perimeters) или enclosures, као структурне форме у прототипској Индо-ев- ропској форми крађе, Ibid., 478 фн. 37. „Иста основна форма се налази у (1) правилу које захтева да лопов буде ухваћен у нечијем простору и (2) у правилу које каже да проналазак ствари у кући осумњиченог након спроведене формалне претраге cum lance et licio чини од осумњиченог fur manifestus“, Ibid. За разлику од Флечера и Воткинса, не треба бити опседнут самим простором као простором. Шта је оно што одређен простор чини тако значајним? Па његов сакрални карактер, а шта би друго. 151 односи између „природних“, стварних особа, које једино у ствари и постоје. Не постоји правна личност., каже он. Право се односи само на natural person. Али, за- рад ефикасности, употребљава се компактни опис замршених односа, као да постоји нека друга особа. На тај начин су фикције део симболистичке теорије, истиче Даубе.400 Између симболистичке и теорије о фикцијама, Даубе види само разлику у нијанса- ма. Он зато напомиње да Гаја види као присталицу теорије фикције.401 Овде се долази до аргумената који су изнети када је било речи о процесним и практичним разлозима, због којих је онај у чијој је кући пронађена неовлашћено однета ствар – сматран манифестним фуром. Даубе напомиње како симболисти кажу да је некада једноставно прикладно рећи да је корпорација правна личност.402 Поставља се питање: зашто је прикладно такво нешто рећи? Одговор се под- разумева: из практичних потреба. Лакше је симболом изразити све те сложене међу- оодносе правих личности, стварних особа. Али, симболисти заборављају да и сим- боли имају свој живот, заборављају да и смиболи са своје стане креирају живот. Они се осамостаљују и добијају свој пут. Њима бивају одређена правила игре, али они постају и субјекти игре. По Даубеу, Гајева доктрина је упадљиво слична овим доктринама. Једино су манифестна крађа, крађа, неверство или убиство „природни“. Не постоји „законска“ манифестна крађа, браколомство или убиство. Када закон објављује да је нешто једно од ових ствари, све то значи да су последице исте као да је нешто од тога „при- родни“ злочин, као да је управо он почињен, истиче Даубе.403 Он поставља питање: која је од ове две доктрине старија? Њему се чини да је то она коју је Гај одбацио: постоје две врсте манифестне крађе, једна „природна“ и друга „законска“. Ова доктрина је, по Даубеу, вернија речима и духу одредби, које говоре о манифестној крађи.404 400 D. Daube (1967), 28. 401 Ibid., 28–29, фн. 110. 402 Вид. Ibid., 29. 403 Ibid. 404 Ibid. 152 Манифестни фуртум обухвата све случајеве где је несумњиво ко је починилац и где је несумњиво где се налази ствар која је била предмет фуртума. Та подела је изр- шена с обзиром на процесне, практичне разлоге. Код ритуалне претраге, тек након њеног спровођења долази до категорије манифестног фуртума.405 Или нема потребе за спровођењем доказног поступка и утврђивањем чињеница, или је доказни поступак успешно спроведен и дао је, у то време једино могуће, несумњиве резултате. Дакле, Гајево објашњење захтева исправку. Није закон приписао последице одређеном прекршају и тиме га сврстао у „природни“ манифестни фуртум, већ је за закон оно што је несумњиво, непосредно, истовремено и природно. То је оно што више није потребно истраживати. Даубе каже да је Гајева доктрина смелија и независна. Даубе каже како је овај „законски“ манифестни фуртум, у то време (време доношења Закона XII таблица), виртуелно био манифестна крађа, а касније је изгубио тај карактер.406 405 Овом приликом је занимљиво осврнути се на Флечерову критику студије у којој Воткинс тврди да је furtum manifestum индоевропски прототип. Флечер оправдано указује и да Библија сведочи о приватном гоњењу манифестног лопова на древном Блиском истоку. Тако у Старом завету у Егзодусу постоји разлика између ноћног лопова ухваћеног на делу (Егзодус 22:2) и особе која је ухваћена у продаји, клању, или држању украдене животиње (Егзодус 21:37). Прва је могла бити убијена, а друга је најчешће морала новчано накнадити штету, G. P. Fletcher, 477–478. Флечер сматра да су ове, како их назива, исконске форме крађе поседовале два својства која су наставила да обележавају правне норме о крађи у њиховом развоју у Западној Европи. Прво својство је, наводи Флечер, да лопов краде из ограђеног простора (enclosure). Тако Библија за лопова каже да је он онај који поткопава, каже Флечер. Друго је, наставља он, то што се код манифестне крађе претпоставља да када лопов угрози туђу имовину (enclosure), неке типичне (peculiar) форме понашања постају манифестне. Ово се, каже Флечер, подразумева у институ- цији приватног погубљења. Не може бити некажњеног убијања, каже Флечер, ако у заједници постоји сумња да је убијени човек стварно лопов. Ако се не жели крвна освета, убиство лопова мора бити оправдано чињеницама које су познате јавности – било тако што су свакоме видљиве или тако што су други одмах призвани, Ibid., 478. Флечер сматра да систем приватне егзекуције, како га он назива (a system of private execution), не толерише грешке приликом утврђивања кри- вичног дела крађе и починиоца, Ibid., 479. Када је већ реч о enclosure, како то Флечер воли да каже, онда треба имати у виду и његово упућивање на став у теорији који каже да – по римском праву – лопов мора бити ухваћен унутар таквог простора. Ово гледиште, по Флечеру, подржава Гај када наводи различите интерпретације манифестног фуртума и том приликом износи став да је манифестни лопов онај који је ухваћен унутар простора где је крађа почињена (G. 3. 184.), Ibid., 478 фн. 36. У сваком случају, на основу изворног материјала, чини се, може се мирна срца закључити да манифестни фур мора бити ухваћен унутар туђег домаћинства. Или пак код њега мора бити пронађена туђа ствар која ће несумњиво указати да је он неовлашћено био у туђем домаћинству. Пошто се путем те несумњивости поништава временски јаз, онда се може рећи да је он и овде ухваћен како неовлашћено борави у туђем домаћинству. 406 D. Daube (1967), 29. 153 Гајева доктрина, каже Даубе, није ништа више његова него она коју одбацује. Она једноставно наглашава објашњење које је дао Гелије. Може се рећи, каже Даубе, да нити је Гелије користио Гаја, нити Гај Гелија. Јасно је, по Даубеу, да је средином II века после Христа ова доктрина била популарна. Даубе износи могућност да је њен аутор био Лабеон, јер се уклапа у његову класификацију различитих облика крађе. Даубе се осврће на, како их назива, паралеле које је начинио Гај. Наиме, Гај каже да је закон од неманифестног лопова могао начинити манифестног исто као што је од онога ко није лопов могао начинити лопова; од непрељубника прељубника и од неубице убицу. Ни један од ова три случаја није насумице одабран, каже Даубе. Он истиче да је, у сва три случаја, проблем креиран захваљујући апсолутизовању моћи законодавца у претварању чињеница у други квалитет.407 У дисертацији је прихваћен став да тек од Закона XII таблица постоје и ма- нифестни и неманифестни фуртум. Пре Закона XII таблица само први. То је зато што када прекршилац није непосредно ухваћен на делу, на сцену могу ступити само две претраге: ритуална и неритуална. Прва васпоставља манифестни фур- тум, а тек друга на прави начин доприноси увођењу нове појаве, крађе, или нема- нифестног фуртума. Furtum conceptum је неманифестни фуртум. То је крађа која је откривена након неритуалне претраге. Furtum oblatum је подметнута крађа. Она је уведена истовремено са неритулном претрагом, и подразумева спровођење дру- гостепеног поступка који одлаже извршење по првостепено утврђеном резулату те претраге. Значи, без неритуалне претраге, у суштини, никако не може бити неманифестног фуртума. Даубе претпоставља да је у Гајево време actio furti oblati, а вероватно још увек не и actio furti concepti, могла бити поднета само у случају да постоји dolus. У ствари, каже Даубе, она се подизала у случају да је оптужени промишљено оставио ствар код тужиоца како би тужилац био инкриминисан, а не тужени. Ово значи, наста- вља овај аутор, да је од сада само лопов могао бити осуђен путем поступка који се покреће овом тужбом, без обзира да ли је он био особа која је прва украла ствар. 407 Ibid. 154 У класичном праву contrectatiо (Даубе га преводи као illicit, nasty handling) постаје срж деликта фуртум, истиче Даубе. Он сматра да је, пре овог периода, за крађу могла да одговара и особа која није лопов.408 Већ је речено да је неритуализована, насупрот ритуализованој, уводила обо- риву претпоставку кривице њоме пронађеног фура. Она се могла оборити само у другостепеном поступку по actio furti oblati. Ако је у првом претпостављана кри- вица, онда је тако морало бити и у другом. Чим се докаже да је оптужени оставио украдену ствар код тужиоца, претпостављало се да је ту ствар подметнуо. Из- гледа да је у време примене ритуализоване претраге било подметања ствари која је предмет фуртума, како би се лицу, код кога ствар буде пронађена, наместила смртна казна. Увођењем furtum oblatum законодавац је, чини се, хтео да стане на пут таквим нечасним поступцима – макар када је у питању неритуализована претрага. Furtum conceptum и furtum oblatum су два подоблика неманифестног фуртума. Ако је код крађе409 реч о потајном и нечасном одузимању туђе државине, зар се код тих случајева не ради управо о томе? Изгледа да се у Риму потајно могло изједначи- ти са противправним. Може се рећи да је све потајно било противправно, али све противправно није било потајно. Тако су телесне повреде биле и јавне и против- правне, као што је манифестни фуртум био манифестни прекршај. С друге стране, манифестни фуртум би неко могао да одреди као покушај по- тајног одузимања туђе државине ради успостављања државине фура. При том по- кушају, фур је ухваћен на делу. Само се због тога он назива манифестним лоповом, 408 Ibid., 31. Иако Даубе одмах након овога испоставља извесне резерве према Гају, треба рећи да овај на више места јасно наводи туђе ставове. То је видљиво, поред осталог, управо код Гајевог изношења различитих ставова о furtum conceptum и furtum oblatum. Очигледно је да је то његов манир. Можда у то време то није био обичај, али код Гаја сигурно јесте. Зато се чини да се не може прихватити Даубеова оцена о некаквом Гајевом не навођењу туђих ставова и некавом механичком и несистематском ређању различитих ставова. Па, Гај је први римски правни писац који је створио систем. Тај систем је дуго након њега био општеприхваћен приликом излагања правне материје. Даубе, иначе, истиче да је дуго пре Јустинијана dolus био захтеван и за furtum conceptum и за furtum oblatum и да су обе ове врсте потпадале под неманифестни фуртум, Ibid., 32. 409 Треба подсетити на већ заузет став да је само неманифестни фуртум, у ово време, могуће квали- фиковати као крађу. 155 а тај фуртум манифестним фуртумом. Ако би се прихватио такав закључак, онда би се могло рећи да, у суштини, постоји само један фуртум. Све подврсте фуртума би биле само облици почињене радње, стандардизовано изражени одговарајућом правно – језичком формулом. Али, то није логично. Како може да се за покушај теже одговара него за ком- плетиран деликт? Можда зато што је покушај био манифестан, па је због тога без сумње указивао на долус? Управо зато то и није био покушај, него комплетиран деликт. У ствари, то је више био религијски преступ. Дакле, несумњиви долус је оно што манифестни фур- тум одваја од неманифестног. Код овог другог постоји објективна противправност, и зато оборива претпоставка кривице. То је у складу са већ заузетим ставом да се две врсте фуртума, у суштини, нису разликовале по заштином објекту, него по снази доказа. Она је довела до квалита- тивно другачије појаве – неманифестног фуртума (крађе). Поред осталих теоретичара, и Џаблин (Jablon) наводи да је мања казна за не- манифестну крађу предвиђена вероватно због веће могућности за грешку приликом осуде лопова који није ухваћен на делу.410 Ритуализована претрага доводи до васпостављања манифестног фуртума. Ту нема покушаја, већ је очигледно да се ствар једног дома неовлашћено налази у дру- гом дому. Значи ствар је, у том случају, већ успешно и потајно однета. Зато се може рећи да манифестни фуртум несумњиво кажњава несумњиву дрскост. Пре Закона XII таблица, свака дрскост је могла бити само несумњива, а након њега је могла бити и не-несумњива. Даубе каже да је и код крађе и код плодоуживања превладала Лабеонова док- трина да се законско стање ствари не може претворити у природно. Он каже да Гај, Гелије, Јустинијан и Теофилус следе овај поглед. Што се плодоуживања тиче, он Павла и Улпијана сврстава у сведоке ове доктрине.411 410 Iian D. Jablon, „Civil Forfeiture: A Modern Perspective on Roman Custom“, California Law Review (CLR) 27/1998–1999, 253–254. 411 D. Daube (1967), 41. 156 Ради се о томе да је у ова два случаја постојало познато законодавство, које је објављивало да је скуп чињеница оно што он prima facie није био, истиче Даубе. Тога је било, како код манифестног фуртума, тако и код плодоуживања. Он каже да су преко расправљања о претрази са “парчетом тканине преко бедара и тањиром”, три друга случаја изведена: крађа као таква, браколомство и убиство.412 Пре ће бити да се ово мора разумети у контескту целокупне законске одредбе. Законодавац каже да ће ово бити манифестна крађа, али пре тога каже ако се након те и те процедуре нађе ствар. Дакле, очигледно је да је ритуализованом претрагом савладан временски јаз између почињеног и доказаног деликта. 5.5.2.2. Санкција и манифестни фуртум Даубе сматра да се из примера са Јосифом и његовом браћом413 тешко може извући закључак да се јеврејско и египатско право разликују у случају крађе. Једина чињеница која је, по Даубеу, сигурна – јесте да је, по јеврејском праву, лопов који је идентификован и ухваћен након потере и претраге, обично био убијан.414 „At least the thief who had stolen a sacral thing from a palace“. Он сматра и да је у Израелу, као и у многим другим земљама, за сваку врсту крађе изворно примењивана смртна казна.415 Међутим, управо примери које је Даубе навео416 сведоче нешто друго. Тако се у Књизи Изласка каже: „22. 2. Ако се лупеж ухвати гдје поткопава, те буде рањен тако да умре, да не буде крив за крв онај који га буде убио. 22. 3. Али ако се буде сунце родило, да је крив за крв. А лупеж све да накнади; ако ли не би имао, онда да се он прода за своју крађу. 22. 4. Ако се нађе што је покрао у његовој руци живо, био во или магарац или овца или коза, да врати двоструко.“417 412 Ibid., 43. 413 Вид. поглавље 5. 2. 5. 2. Клетва, претходна сагласност на казну и индивидуална одговорност. 414 D. Daube (1937a), 63. 415 Ibid., фн. 3. 416 Вид. Ibid. 417 Друга књига Мојсијева, 22. глава. 157 Гајев извештај о фуртуму у Закону XII таблица само донекле подсећа на горње редове из Библије. У Старом завету, смртна казна није неизбежна санкција код сваке крађе, већ само код ноћне крађе. У случају дневне крађе, могуће је да лопов потпадне под роп- ство („онда да се он прода за своју крађу“). Римљани су, пак, под манифестним фуртумом подразмевали прекршај неовла- шћеног долажења у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћинству. За такво што потребно је да постоје сведоци. Нема ноћног манифестног фуртума, а да то, сем жртве, нема ко да посведочи. Стари завет овде ништа не говори о присуству све- дока. Закон XII таблица тражи да жртва дозове сведоке. Међутим, може се поуздано тврдити да су у случају сваког манифестног фуртума сведоци били потребни да би смртна казна била несумњива. О томе је већ било речи. Ако се почини дању, онда, код Израелаца, нема оправдања за употребу оружја на лицу места. Римљани пак дозвољавају употребу оружја, на лицу места,418 уколико је дневни фуртум истовремено и разбојнички (али, барем до времена издавања За- кона XII таблица, и уколико се ради о дневном фуру који не носи оружје). У сваком случају, реч је о још једном доказу да се манифестни фуртум не може одредити као покушај потајног одношења туђе покретне ствари. Можда се може рећи да је класификација на манифестни и неманифестни фуртум извршена и са аспекта могућности идентификовања и хватања лопова. Уколико се једини начин да се он спречи, и да се омогући његова идентификација и хватање налази у употреби физичке силе, или, уколико је потребно и оружја, али (у сваком случају) и непосредно дозваних сведока, онда се ту ради о манифест- ном фуртуму. То идентификовање лопова представља индивидулаизацију криви- це и одговорности. Она је и даље апсолутна, али више није колективна (више се не сматра одговорном цела породична заједница). Апсолутна је, јер је несумњи- во реч о злој намери. Код несумњиве намере нема права жалбе. Код објективне (несавршене) противправности (потајности) га мора имати, па постоји furtum 418 Извршење спроводи жртва уз присуство, а вероватно и уз помоћ сведока. 158 oblatum. Manifestus носи значење: доказан, јасан, очит. Имајући то у виду, није за изненађење што се furtum conceptum није сматрао манифестним. Казер подсећа да особа која је оптужена за крађу на основу спроведене нецере- монијалне претраге, није сматрана за fur manifestus, већ је против ње подизана actio furti concepti. Уколико је украдену ствар тој особи подметнуо стварни лопов, она ипак није могла избећи одговорност. Казер овде налази да је његова концепција типичног долуса (који је, по њему, карактеристика раног права) једино могуће објашњење.419 Насупрот Казеру, треба рећи да је путем actio furti oblati поменута особа мо- гла бити ослобођена одговорности. Furtum conceptum и furtum oblatum никако нису две одвојене и засебне појаве. С друге стране, уколико је након неритуализоване претраге пронађен предмет фуртума, онда тада нема подизања actio furti concepti. Фуртум утврђен том претрагом јестe, у ствари, furtum conceptum. С друге стране, не постоји никакав типичан долус, већ само непосредно очит и несумњив долус – манифестан долус. Значи, код манифестног фуртума нема ни- какве претпоставке кривице, већ је она несумњива. Из изнете аргументације јасно произлази да код римских претрага ствар има примат, јер је римски поступак претраге сконцентрисан на доказ. Међутим, про- наласком ствари пронађен је и починилац. Та римска тежња за обезбеђењем што несумњивијег доказа и несумњивог починиоца, оно је што обема врстама претраге обезбеђује рационалну функцију. С друге стране, у Старом завету је, када су код лопова пронађене украдене ствари које су у добром стању, предвиђена казна која гласи на двоструку вредност тих ствари. Иста санкција је у Закону XII таблица предвиђена за неманифестни фур- тум. Може се претпоставити да су и Римљани захтевали да украдена ствар буде у добром стању. У Дигетсама се појављује израз contrectatio420 за означавање физичког додири- вања ствари. Имајући у виду тај класични услов, манифестни фуртум Закона XII 419 M. Kaser (1980), 254. 420 О томе ће касније, на одговарајућим местима, бити више речи. 159 таблица могао би да се одреди као фуртум код кога је очигледна contrectatio. С друге стране, речено је да је вероватно такав фуртум представљао први и дуго једини облик тог деликта.421 Фуртум који није очигледан, био је анаомалија коју је требало елиминисати поступком ритуализоване претраге. Након тога би било јасно да ли је ту реч о манифестном фуртуму, или фуртума уопште нема. Очигледно је да је не- манифестни фуртум логички и језички изведен као категорија која је супротна од првог фуртума. Неманифестни фуртум је вероватно творевина Закона XII таблица, пошто он први говори о њему. Пошто неритуализована претрага не доводи до ма- нифестног фуртума, онда је логично претпоставити да је уведена како би подупрла новоуспостављену категорију неманифестног фуртума.422 Све што је досада изнето, упућује на закључак да је фуртум, пре свега, могао бити почињен у нечијем домаћинству. С друге стране, он је сматран доказаним ако су украдене ствари пронађене у туђем домаћинству, или у туђим рукама.423 421 Стенли наводи да је латинска реч за крађу (furtum) етимолошки изведена из речи која означава црн, мрачан (black). То је зато, наставља исти аутор, што је она бивала почињена тајно и најчешће ноћу. Он каже и да Апулеј исту идеју ставља у уста једног од својих лопова: ‘Following the rules of our profession, we watched for that moonless time of night when sleep comes strongest’ (Metam. 4.18). Он наводи да су у античко време многи људи који не припадају вишој класи, ишли на спа- вање чим падне мрак (Christopher D. Stanley, „Who’s Afraid of a Thief in the Night?“, New Testament Studies, 4/2002, 474, фн. 17.) По овоме би се рекло да Стенли сматра да су припадници ниже класе једино могли да украду од других припадника исте класе, а да су ретко били у могућности да краду од више класе. Ово, ипак, не изгледа много вероватно. Домаћинства припадника више класе су била много већа и много посећенија, те их је стога било теже контролисати. Насупрот томе, Стенли каже да су у сваком времену куће богаташа биле примамљиве мете за ноћне лопове, али да су такви власници били много приправнији, и да је с тога било тешко да их неко покраде (Ibid., 474–476). По њему вероватније је да су у већини култура сиромашни били највеће жртве лопова (Ibid., 476). 422 Можда би се могло претпоставити да је трострука казна у погледу furtum conceptum била пред- виђена, јер се радило о случају где је осумњичени покушао да онемогући спровођење неритуалне претраге. Где таквог саботирања није било, примењивала се двострука казна. С тим што је и након не-саботиране неритуалне претраге било дозвољено да онај код кога је украдена ствар пронађена покрене поступак за furtum oblatum. Овај је пак одлагао извршење казне до даљњег. У том случају ритуална претрага није служила као санкција за недозвољавање спровођења не- ритуалне. Поново се долази до питања: како објаснити истовремено постојање ритуалне и не- ритуалне претраге (две по природи потпуно различите претраге)? На то питање, овде изнета претпоставка ипак не може да понуди одговор. 423 Све римске класификације су извршене с обзиром на практичне процесне потребе. „Као што су показали сви наши примери, та структура у свим случајевима почива на једној оси (подесно је замислити је као вертикалну). Она спаја опште са посебним, апстрактно са конкрет- ним; али, било у једном, било у другом правцу, класификовање се увек може спровести до њеног краја. Крај се одређује на основу једне имплицитне аксиоматике, по којој се свако разврставање врши помоћу парова супротности: разврставање престаје тек онда када више није могуће супро- тстављати. Тај систем, према томе, дословно не зна за неуспехе. Његова унутрашња динамика 160 5.5.2.3. Радња и кривица код манифестног фуртума По Казеру, furtum (вероватно од ferre, каже он) је представљао тајно одношење туђе покретне ствари.424 Овај његов став је директно супротан изворном материјалу који говори и о манифестном фуртуму. Шта је манифестни фуртум него отворени фуртум. Казер греши, јер је као и многи други аутори, овом приликом, ослоњен искључиво на језички метод и етимологију. С друге стране, неманифестни фуртум указује на довршену радњу одношења која је довела до последице да се украдена ствар налази у рукама лопова. Оно што је заједничко и за једну и за другу врсту фуртума јесте да предста- вљају неовлашћено долажење у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћин- ству. На тај начин се акценат ставља на место где је поменутом радњом овај деликт почињен. Домаћинство треба схватити у ширем смислу, што је јасно из примера претраге коју је Лаван извршио у Јаковљевом домаћинству. Наиме, под тим појмом се подразумевају све res mancipi чији је титулар одређена породична задруга и патер фамилијас као њен шеф. Шта је друго манифестни фуртум него видљив фуртум, и зато нема потребе за доказивањем. Наравно да крађа не може да успе без тајности. Сваки лопов верова- тно има намеру да ствар украде и да при том не буде примећен, али се често дешава супротно. Зато је римски законодавац предвидео како манифестни, тако и немани- фестни фуртум. Код манифестног фуртума у Закону XII таблица није реч о некаквој слаби упоредо са одмицањем класификације дуж њене осе, било у једном, било у другом правцу. А када он престане да се шири, томе није разлог нека непредвиђена препрека која произлази из емпиријских својстава бића или ствари, ни заустављање његовог механизма: он је прешао пут који је имао да пређе, и потпуно обавио свој задатак“ (К. Леви Строс (1978), 279). Овде је извршена класификација између супротности манифестно и неманифестно. Друге тужбе поводом деликта фуртум су подређене тој супротности. У неку руку слично манифестном фуртуму, код leges actiones sacramentum in rem је било потребно да противправна радња постане непосредно видљива како би се покренуо спор. Том приликом та видљивост, ипак, не обезбеђује апсолутан доказ кривице оптуженог. Тврдња јесте видљива, али не и њен карактер. Зато нема аутоматске и непосредне примене предвиђене санкције. Можда се може рећи да је legis actio sacramento in rem играла својеврсну улогу манифестне претраге. С тим што се овде трага за правношћу или противправношћу виндицирања (а не само за противправношћу како би се очекивало од ритуалне претраге). Посредно се трага за својином. 424 K. Max (19803), 253. 161 радњи неовлашћеног одношења туђе покретне ствари, о крађи, или о њеном поку- шају. Ту је реч о манифестној радњи неовлашћеног упада у туђе домаћинство и тиме нарушавања његове свете неповредивости, безбедности и мира. Том приликом је долазило до покушаја одношења покретне ствари, али је то било у другом плану. Та ствар је само припадак домаћинства. Казер полази од тога што је поред quaestio lance et licio и нецеремонијална претрага, у присуству сведока, ушла у употребу. Особа осуђена на тај начин није представљала fur manifestus, већ је била обавезна, путем actio furti concepti, да ис- плати троструку вредност ствари пронађених овом неформалном претрагом, каже он. Уколико му је украдену ствар подметнуо стварни лопов, онај код кога је ствар пронађена није могао избећи одговорност, истиче Казер. Он сматра да овде постаје очигледна оправданост његове концепције о „типичном долусу“.425 С друге стране, онај коме је ствар подметнута могао је тужити правог лопова путем actio furti oblati, која, такође, предвиђа исплату троструке вредности украдене ствари.426 У претходним поглављима је указано да се, уколико жртва подметнуте крађе покрене поступак против лица које је подметнуло ствар, обуставља извршење каз- не за furtum conceptum. Код овог фуртума нема места никаквом типичном долусу. Пре ће бити да је овде реч о оборивој претпоставци кривице оног лица у чијем домаћинству је пронађена украдена ствар. Намера се детаљније и конкретније узи- ма у обзир тек када жртва дође у први план, а не починилац. Код неманифестног фуртума, чије су ово подврсте, више нема несумњиве кривице починиоца, као што је то код манифестног фуртума. Категорија неманифестног фуртума је, у Закону XII 425 Ibid., 254. 426 Ibid. Казер на истом месту наводи како су пеналне actiones furti и condictio ex causa furtiva, као искључиво реиперсекуторно процесно средство, могле бити кумулиране. Само је власник могао поднети condictio, које су као и све кондикције гласиле на просту вредност ствари. Ово је, каже Казер, једина примена кондикције где је валасник овлашћен да је поднесе. То, по њему, говори у прилог њене древности, уколико је истина да настанак кондикција лежи у одговорности за задржавање украденог новца. Покрадени власник је, каже Казер, могао виндицирати ствар од лопова. Овим путем је могао добити више него употребом кондикције, јер виндикацијом се тражи потпуна надокнада. Вин- дикација није могла бити поднета уколико је украдена ствар уништена пре почетка процедуре, док је подношење кондикције и у том сучају могуће, чак иако је лопов изгубио ствар. Зато што fur simper moram facere videtur, каже Казер. Лопов је увек in mora (debitoris), Ibid. 162 таблица, формирана као супротност манифестном. Овај је пак сконцентрисан на починиоца деликта. Због тога прво релативно поседује апсолутну санкцију, а друго релативно релативну. Казер као да је приликом формирања своје теорије о типичном долусу био оптерећен претпоставком кривице, па би се, у том смислу, његов типични долус могао превести као необорива претпоставка кривице (долуса). Међутим, код ма- нифестног фуртума реч је о манифестној (несумњивој) кривици. Ту нема шта да се претпоставља. Како може да буде сумње у злу намеру починиоца који је ухваћен на делу. С друге стране, код неманифестног фуртума има сумње, па и обориве претпо- ставке о кривици. Ту је на делу, могло би се казати, објективна противправност, или друго релативно. Пошто све тежи несумњивости (правди), онда се у другостепеном поступку иде на утврђивање кривице. 5.5.2.4. Сужење категорије манифестног фуртума Џаблин (Јаblon) налази да је то што је власник након извршене претраге њего- ве куће, у току које је у њој пронађена украдена ствар, одговарао као да је манифест- ни лопов – врло слично строгим условима модерне innocent owner (невини власник, примедба О. В.) одбране.427 Дакле, власнику, или неком другом припаднику породичне задруге се, по при- роди ствари, не верује да није знао да се туђа ствар налази у његовом домаћинству, или међу његовим стварима. У ово време се, ипак, сматрало да је његова кривица била очигледна. Није се претпостављало, него се несумњиво веровало у то. Даубе даје нешто другачије тумачење карактера процедуре lance et licio. Он полази од тога што Закон XII таблица предвиђа подједнако оштар третман лопова ухваћеног in flagranti и онога код кога је, након што се супротставио једноставној претрази са сведоцима,428 предмет коначно пронађен путем процедуре lance et licio. 427 Iian D. Jablon, 254. 428 Треба подсетити да се у дисертацији, поред осталог, доказује да је једноставну претрагу са све- доцима, како Даубе назива неритуалну претрагу, вероватно увео тек Закон дванаест таблица. 163 Римљани су, по њему, у последњем случају индиректним путем долазили до једнаке санкције. Уместо да директно предвиде санкцију, уместо да кажу да ће човек осуђен путем ове процедуре бити и предат (као манифестни лопов) под власт тужиоца, они су исти ефекат постигли једноставним подвођењем овог случаја под основну категорију.429 Римљани су једноставно објавили, каже Даубе, furtum manifestum esto. Тако је било и у другим раним примерима, како их назива, „индиректне регулације“. У том смислу, он наводи да је закон који је приписан Нуми, предвиђао да уколико човек убије другог човека са предумишљајем (with malice aforethought), parricidas esto, или, како то Даубе преводи he shall be a murderer или it shall be murder.430 Даубе каже да је у том смислу упоредива и друга одредба о крађи у Закону XII таблица (Tab. VIII 12): „if you kill a thief who comes by night, iure caesus esto, “he shall be lawfully slain“.431 Међутим, оса око које је изрвшена класификација представља супротност између манифестног и неманифестног, између фуртума ухваћеног на делу и оно- га који то није, између несумњиво доказаног и не тако сигурно доказаног, између очигледне кривице и претпостављене објективне одговорности која ће евентуално бити оборена након утврђивања кривице за подметање украдене ствари. То је оно што је једноставно, а не неко усиљено подвођење једног случаја под већ постојећу категорију. Овде никако не може бити речи о директном или индиректном начину доласка до исте санкције. Даубе је непотребно оптерећен категоријом санкција и зато изводи погрешан закључак. Санкције су само симптом, а не узрок. Манифест- ни фуртум и крађа (неманифестни фуртум) су две суштински различите катего- рије. Прва је претежно религијски прекршај, а друга потпуно правна појава. Прва је несумњиви прекршај правила оностраног апсолутног поретка, а друга угрожавање овостраних релативних интереса. Зато су претраге за откривање једног или другог, као и докази тако прибављени, суштински, различите снаге. До ове две различите категорије, уствари, доводи различита снага доказних средстава којим се утврђују једна, или друга. 429 D. Daube (1967), 26. 430 Ibid. 26–27. 431 Ibid. 27. 164 Даубе се задржао на одредби која предвиђа да је манифестан фур онај код кога је пронађена ствар након, како је он назива, церемонијалне претраге. Он каже да, с обзиром на околности, није могло бити ни сенке сумње у кривицу оптуженог који се од почетка опирао да дозволи претрагу.432 Закон XII таблица је, по Даубеу, објављујући furtum manifestum esto, дао кате- горији furtum manifestum само незнатно проширено значење. Постепено је, каже, ова претрага застарела. Она је нестала средином перода Републике, и те генерације више нису познавале њене изворне карактеристике и њено значење.433 Опет треба напоменути да је вероватно да је ова претрага доста старија од Закона XII таблица. Такође је вероватно да је она од свог настанка водила истој санкцији као и у случају крађе in flagranti. Пошто је вероватно тек Закон XII табли- ца увео неманифестну крађу и неритуализовану претрагу, онда се ради о томе да је подручје манифестног фуртума значајно сужено. Може се претпоставити да је врло брзо након увођења неритуализоване претраге, она прва изобичајена. Једноставно, временски јаз је постао непремостив. 5.5.2.5. Како се дошло до неманифестног фуртума Деликт крађе је настао тек са Законом XII таблица и са настанком неритуали- зоване претраге. То је претрага коју уводи и која уводи нови контекст, нови језик и тако и нови знак (супротан од старог- знак неманифестног фуртума). За почетак треба подсетити како Гај само узгред напомиње ову неритуализо- вану претрагу: ... Nam qui vestitum quaerere prohibet, is et nudum quaerere prohibiturus est, eo magis quod ita quaestia re et inventa maiori poenae subicatur...434 Са овим су у вези и параграфи који говоре о furtum oblatum435 и о actio furti prohibiti.436 Значи да Гај сматра да се у време доношења Закона XII таблица ритуализована претрага могла избећи 432 Ibid. 433 Ibid. 434 G. 3. 193. 435 G. 3. 187. 436 G. 3. 188. 165 као и неритуализована претрага. Тек негде касније неритуализована претрага је учињена неизбежном путем actio furti prohibiti. Не зна се како је Гај, толико удаљен од времена настанка Закона XII таблица, могао знати да се могло одупре- ти и да су се људи одупирали могућности ритуализоване претраге. Пре ће бити да је њему изгледало нелогично што су истим законом предвиђене обе претраге. Као што му је ритуализована претрага изгледала смешно (Quae res ridicula est), па је био спреман да јој одузме обавезност. Још једну ствар овде треба појаснити. Гајев извештај о furtum conceptum и furtum oblatum је послужио за реконструкцију Tab. VIII 15 а, а Фестов о ритуализованој претрази за Tab. VIII 15 b.437 Међутим, у својим Институцијама, након излагања о казни за furtum conceptum, Гај каже како Лабеон говори само о две врсте фуртума: о манифестном и неманифестном. Futum conceptum и furtum oblatum је овај писац посматрао само као две тужбе за крађу. Гај се слаже са њим: ... Labeo duo, manifestum et nec manifestum; nam conceptum et oblatum species potius actionis esse furto cohaerentes quam genera furtorum; quod sane verius videtur, sicut inferius apparebit.438 Овом приликом се, дакле, Гај не изјашњава да ли furtum conceptum спада у манифестни, или неманифестни. Тим питањем се овде треба позабавити. Приликом навођења шта је представљало манифестни фуртум, Гај износи раз- личита мишљења, и ниједно од њих не каже да је таквим сматран и furtum conceptum. Зато се може рећи да је овим именом означаван поступак утврђивања немани- фестног фуртума (ако се има у виду да се Гај сложио са Лабеоном да постоје само две врсте фуртума – манифестни и неманифестни, иако се чини да сам Гај furtum conceptum не сматра подврстом неманифестног фуртума). Након тог поступка сле- дила је санкција у виду троструке накнаде. Гај и каже да је неманифестни фуртум све оно што није фуртум ухваћен на делу: Nec manifestum furtum quid sit, ex iis quae diximus intellegitur. Nam quod manifestum non est, id nec manifestum est.439 437 Вид. C. G. Bruns, 32. 438 G. 3. 183. 439 G. 3. 185. 166 Дакле, он овде не каже и да је фуртум неухваћен на делу сваки онај фуртум који је кажњаван двоструком накнадом. Након овог негативног одређења шта спада у неманифестни фуртум, Гај гово- ри о furtum conceptum и о furtum oblatum.440 Може се рећи да то указује да их је видео не као подврсте неманифестног фуртума, већ као тужбе и поступак који доводе до утврђивања неманифестног фуртума. Зашто је онда овде предвиђена посебна казна у односу на остале облике неманифестног фуртума (код којих постоји двострука накнада)?441 Лако се да закључити да је код тих осталих облика ствар пронађена без претраге туђег домаћинства. Значи ван његових граница. Могуће је да је зато казна била блажа. Пронаћи ствар у нечијој кући, ипак представља тешку љагу за ту кућу. Закон XII таблица не само да уводи неманифестни фуртум, већ истовремно го- вори о два његова облика. Један је запрећен троструком, а други двоструком казном. Код неманифестне крађе нема смртне казне јер се ради о већој сумњи у та- чност доказа. Мања је сумња након што је ствар пронађена неритуалном претрагом туђег домаћинства, него када претраге домаћинства није било. Зато је казна већа. Неко ће рећи да је и раније могло бити, без икаве претраге, утврђеног фуртума, па би се одаваде могао извући закључак да је неманифестни фуртум највероватније постојао и пре Закона XII таблица. Међутим, није тако. Док год искључиво постоји манифестна претрага, не може да постоји и неманифестни фуртум. Тако може да се претпостави да је власник покушавао да поврати своју ствар уколико ју је про- нашао у нечијим рукама, а ван граница домаћинства починиоца фуртума. Уколико би се њен тренутни држалац опирао томе (опирати се може само силом), онда је то био манифестни фуртум. Уколико се уопште не би опирао, онда би то опет био манифестни фуртум – зато што је манифестно (очигледно) да је ствар пронађе- на у рукама онога ко увек припада неком домаћинству (манифестно (очигледно) је да се ствар неовлашћено налази у његовим рукама). Да би уопште узео ту ствар, 440 G. 3. 186 и G. 3. 187. 441 Сам Гај каже да је Законом дванаест таблица предвиђен неманифестни фуртум са дуплом санк- цијом, G. 3. 190: Nec manifesti furti poena per legem XII tabularum dupli inrogatur, eamque etiam praetor conservat. 167 починилац је претходно морао повредити светост туђег дома. Пошто је манифестно да се ствар налази код њега, онда је он и манифестно повредио туђи дом. Уколико би фур неопажено побегао и однео туђу ствар, онда се вршила претрага његовог домаћинства и то би опет био манифестни фуртум. Само је по- требно да то има ко да посведочи. То је опет доказ да је за манифестни фуртум од пресудне важности како место почињења, тако и место проналаска. Место по- ништава временски јаз. Поништавањем временског јаза поништава се просторни јаз, и обратно. Зато је радња деликта увек смешетана на једном истом месту – тамо одакле је фур украо ствар. Неманифестни фуртум (крађа) настаје у тренутку када место проналаска више нема способност да поништи сумњу. Пошто починилац више није несумњив, сраз- мерно томе на значају добија потреба да се заштити жртва. Једноставно, друштвени услови у којима је настала нага претрага никако нису погодовали настанку неманифестног фуртума. Ситне чарке, пак, међу припадници- ма заједнице (које није имао ко да посведочи, или нико није ни желео да се на њих посебно осврће) нису много привлачиле пажњу обичајног права и владајуће елите. Сумња изазива секуларизам и секуларне, потпуно правне норме. Да ли се може рећи да санкције у тим нормама подразумевају могућност исправке у случају грешке? Чини се да је одговор на то питање потврдан макар код новчаних казни. То је, свакако, једна од карактеристика световних норми. Неко ће рећи да нема исправке код неких других санкција, као што је примена талиона за membrum ruptum и os farctum. Треба рећи да ту нема ни могућности грешеке, јер се ради о манифестним прекршајима. Неко је видео да је то и то лице на тај и тај начин физички повредило друго лице, и то је и посведочио. Ту има еквивалентности у санкцији. И то би била једна од одлика световних санкција. Али, иза еквивалент- ности и могућности исправке грешке, стоји срж правних норми и правног процеса – сумња, неизвесност. Ова анализа доводи до потребе да се предложи другачији изглед одредби За- кона XII таблица које говоре о фуртуму. Треба подсетити на већ речено: 168 Из Гајевих Институција се види да Лабеон сматра да су постојала две врсте фуртума: манифестни и неманифесни. Гај се слаже са њим и по питању тога да су furtum conceptum и furtum oblatum не посебне врсте фуртума, него посебне врсте тужби за фуртум. Зато се чини да се одредбе о тим врстама претрага, пошто су изазвале толику забуну, нису налазиле тамо где су их сместили модерни коментатори. Да су биле ту где јесу, онда би из тог контекста било могуће извући другачији закључак. Тада би Гај могао рећи да је несумњиво да су furtum conceptum и oblatum посебне врсте фуртума. Поред тога, ритуализована претрага је свакако ранијег датума од нериту- ализоване, и зато ова друга у одредбама мора доћи после прве. У Закону XII таблица материја је морала била изложена по времену настанка установа и по асоцијацијама. Поред тога, казна за furtum conceptum и oblatum је била мања од казне за манифест- ни фуртум која је следила након ритуализоване претраге, а већа од казне за оста- ле неманифестне облике фуртума. Зато може да се претпостави да прво наступају правила о манифестном фуртуму, па онда излагања о ритуализованој процедури. Затим следе излагања о furtum conceptum и furtum oblatum, па тек онда о осталим неманифестним облицима фуртума. Тако је, чини се, одредба у Tab. VIII 15 морала имати следећи облик: Tab. VIII 15. a) Si quis nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens, qui si quod invenerit, furtum manifestum esse;442 b) Cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva res quaestia et inventa sit, actio concepti constituta est. Tibi, apud quem concepta est, propria adversus eum qui optulit, constituta est actio oblati. За изглед другог дела ове одредбе је узет параграф G. 3. 186, који је ослобођен онога што се чини да су Гајеви коментари. Поред тога, на сличан начин је употребљен и параграф G. 3. 187. Све то је у складу са лаконским изражавањем Закона XII таблица. Што се тиче првог дела одредбе, треба остати при ставу да Фестово објашњење ритуализоване претраге (које је едиторима послужило за реконструкцију) није убедљиво. Зато се овде прибегло другачијој реконструкцији. 442 Вид. фн. 283. 169 Предложеним редоследом одредби о фуртуму постиже се усклађеност са на- чином излагања у другим таблицама закона. Тако се и овде, као и код инјурије, иде од тежих облика ка лакшим. Од тежих санкција ка лакшим. Судећи по санкцијама постоје три степена фуртума. Манифестни, међуфуртум (conceptum и oblatum) и неманифестни. Тако и код инјурије постоје три облика, што је изражено и у санк- цијама (membrum ruptum, os fractum и iniuria). Међутим, фуртума има само две вр- сте. Ова санкцијска међуврста није ништа друго до неманифестни фуртум. Само што је, за разлику од осталих крађа, овде потребно спровести посебну истрагу у туђем домаћинству како би се пронашли ствар и одговорно лице. Неко ће рећи да управо код манифестног фуртума није увек потребно спровести посебну истра- гу, а не код осталих облика неманифестног фуртума. Не. Манифестни фуртум је такав, јер је код њега очигледно (несумњиво) ко је одговоран за фуртум (без об- зира да ли је несумњивост утврђена хватањем починиоца на делу, или ритуалном претрагом). Код неманифестног фуртума, где није потребна истрага, очигледно је где је ствар, али не постоји апсолутна и несумњива одговорност као код мани- фестног фуртума. Код неманифестног фуртума, где је потребна истрага, нешто је другачије. Ту на почетку није познато где је ствар. Када се она пронађе, пронађен је и лопов. Његова одговорност, ипак, није исте природе као одговорност мани- фестног фура. Затим се прелази на казну за неманифестни фуртум у Tab. VIII 16. Дакле, код фуртума је извршена класификација на основу супротности ма- нифестног (несумњивог) и неманифестног (донекле неизвесног). Њој су подређене тужбе и остала процесна средства. 5.5.3. Furtum nec manifestum Пошто је речено да је неманифестни фуртум творевина за коју је пресудно за- служна неритуална претрага, неко би могао да помисли да други облик неманифест- ног фуртума у Закону XII таблица (о коме говори Гај) не заслужује нарочиту пажњу. 170 Одредбу о таквом неманифестном фуртуму Брунс смешта у Tab. VIII 16: Si adorat furto, quod nec manifestum erit (duplione damnum decidito).443 Вотсон каже да се јавља тешкоћа код објашњења зашто се ова одредба од- носи посебно на неманифестни фуртум. Он наводи два Јаронова објашњења. По првом, оптужбе код неманифестног фуртума су засноване на посредним дока- зима (circumstantial evidence). Отуда су могуће лажне оптужбе. Друго објашњење је, по Јарону, вероватније, наводи Вотсон. Наиме, Закон XII таблица је садржао много делова који су узимали у обзир adorare случајеве – то су случајеви где се јавља тврдња постојања деликта која није заснована на доказима, каже Вотсон.444 Он сматра како је слаба и та друга Јаронова претпоставка. Каже да по ономе што је данас познато о Закону XII таблица, када не постоји документ о некој одредби тога закона, онда та одредба није ни постојала. Зато је, по њему, што се тиче Ја- роновог другог објашњења, морало бити бар пар одредби које су у обзир узимале adorare случајеве. Пошто није, онда је тешко поверовати да су ови случајеви нес- тали без трага.445 Овим двема Јароновим претпоставкама, Вотсон додаје трећу. Њега провоцира реч erit. Он се пита зашто је ова одредба била перифрастична (Si adorat furto, quod nec manifestum erit), уместо да буде на први поглед одговарајућа (Si adorat furto nec manifestо)? Он подсећа на свој став да се као одговор не може дати да furtum nec manifestum још увек није био технички термин, а ни законски концепт. Вотсон каже да свако задовољавајуће објашњење мора да има у виду реч erit, чињеницу да одредба посебно разматра furtum nec manifestum и очигледно пе- рифрастичан quod nec manifestum erit. Он каже да одговара само једна једина рекон- струкција: Si adorat furto, quod nec manifestum erit… manifestum esto. Вотсон то прево- ди као: у одређеним околностима оно што је било furtum nec manifestum биће furtum manifestum. Будуће erit је одговарајуће, каже Вотсон, и овако схваћен текст је доста сличан у структури са Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus 443 C. G. Bruns (18936), 32. 444 Alan Watson, Studies in Roman Private Law, (Alan Watson, „Si adorat furto“, Labeo 21/1975), 310. 445 Ibid. 171 familiam habeto.446 У оба случаја, релативна одредба је готово кондиционална, каже Вотсон. Тако разматрана одреба упућује на неманифестни фуртум, јер има посла са правилом које је примењиво само на неманифестни фуртум. Ради се о томе да неманифестни фуртум, а не инјурија или неки други деликт, треба да буде нешто друго. Али, основни кључ реконструкције је, каже Вотсон, то што је перифраза сада објашњива. Тако је одредба са quod nec manifestum erit, много уреднија, прикладнија него Si adorat furto, quod nec manifestum… manifestum esto. Али, ово се не може рећи, каже Вотсон, ако се одредба завршава на другачији начин: Si adorat furto, quod nec manifestum erit (duplione damnum decidito).447 Вотсон каже да, ако је овај поглед на одредбу тачан, онда може бити мало сумње о оригиналном садржају одредбе: она разматра претрагу lance licioque. Затим, Вотсон наводи чувени Гајев извештај о овој претрази. После тога, он каже да Гај све- дочи да је Закон XII таблица, након успешне претраге quaestio lance licioque, оно што пре није било furtum manifestum сада изричито проглашавао за furtum manifestum.448 Вотсон, дакле, предлаже да је ритуализована претрага та која је неманифестни фуртум претварала у манифестни. Међутим, из Гајевог извештаја, и на основу свега што је до сад речено, може се закључити само да је процес ишао обрнутим путем. Да је из манифестног настајао неманифестни фуртум, и то захваљујући неритуали- зованој претрази као новини Закона XII таблица. Вотсон више верује Гају него Фесту. То је разумљиво, али се чини да на погре- шан начин тумачи однос манифестног и неманифестног фуртума. Јарон, пак, више верује Фесту на основу чијег извештаја је добрим делом реконструисана горе наведена одредба из Tab. VIII 16. Јарон полази од Фестових речи nec coniuncionem positam esse ab antiquis pro non.449 Том приликом каже и да се 446 Ibid. 447 Ibid., 311. 448 Ibid. 449 Reuven Yaron, “Si adorat furto”, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 34/1966, 510. Овај аутор, при том истиче како су правила о фуртуму у FIRA наведена у оквиру Tab. II. Без обзира на све то, Јарон каже да постоји оправдана сумња да ли si adorat furto уопште представља део одредби о фуртуму. Он сматра да се и одредба у Tab. VIII 17 не налази на правом месту, пошто је ту реч о узукапији, а не о фуртуму, Ibid., 510, фн. 1. Чини се да ово Јароново запажање није оправдано. 172 Si adorat furto, quod nec manifestum erit уобичајено комплетира са DUPLIONE DAMNUM DECIDITO из Tab. XII 3, како на то упућује Казер.450 У сваком случају ова дупла казна за неманифестни фуртум је добро потврђена изворима, подвлачи Јарон.451 Значи, већ је Закон XII таблица истим износом кажњавао лажну виндикацију (si vindiciam falsam tulit) и неманифестни фуртум.452 Казер каже да је Litiskreszenz453 вероватно била изричито наведена у Закону XII таблица.454 Међутим, он упозорава да би било погрешно сваку poena dupli (укљу- чујући и ону код furtum nec manifestum) извести из Litiskreszenz.455 Сигурно је да је законодавац одредбе ређао по асоцијацијама. Ако је већ говорио о фуртуму, онда је вероватно да је на крају излагања о манифестном и неманифестном фуртуму осетио потребу да наведе да је немогућ одржај украдених ствари (Tab. VIII 17: Furtivam (rem) lex XII tab. usucapi prohibet, C. G. Bruns, 32). Добро је познато да је ова одредба (Tab. VIII 17) сачињена на основу Гајевог извештаја (G. 2. 45). Ту Гај наводи како одржај украдених ствари забрањује Закон дванаест таблица, а оних vi possessam закон Јулија и Плауција. Зашто Закон дванаест таблица не забрањује одржај и силом одузетих ствари? Једноставно, зато што је разбојништво кажњавано путем одредби о манифестном фуртуму. Пошто је починалац ухваћен на делу ноћу, или, пак, дању са оружјем у руци, онда је јасно да је, не само правно, већ и фактички немогуће да се те ствари стекну одржајем. Зато одредба у Tab. VIII 17 сасвим природно наставља излагање о после- дицама неманифестног фуртума. С друге стране, довољно је општа да може да важи и за ствари које су биле предмет манифестног фуртума, ако којим случајем доспеју у руке савесног држаоца. 450 Јарон се позива на M. Kaser, Das altrömische Ius, Göttingen 1949, 216, фн. 22, R. Yaron (1966), 510, фн. 2. Када је већ реч о Казеровом ставу, онда је природно напоменути да он, за разлику од Јарона одред- бу о забрани одржаја украдених ствари види као део одредби о фуртуму. Међутим, том приликом он наводи да се она налази у Tab. VIII 16, M. Kaser (1949), 216, фн. 21. По Казеру, општи је принцип Закона XII таблица да умножавање обрачуна казне треба да одговара покајању, Ibid., 197, фн. 30. Међутим, пре ће бити да је закон сконцентрисан на обесхрабривање непожељног понашања. Вероватно да је, у том смислу, дупли износ за кажњавање неманифестног починиоца сматран сасвим довољним. 451 R. Yaron (1966), 510. 452 Tab. XII 3: Si vindiciam falsam tulit, si velit is ... tor arbitros tris dato, eorum arbitrio ... fructus duplione damnum decidito. Дакле, кажњавање за подизање лажне виндикације је уведено тек накнадно, у додатим табли- цама. То наводи на закључак да пре тога ово није кажњавано, па је било потребно интервенисати због таквих учесталих случајева. Плаћа се нешто слично фуртуму – двострука вредност плодова. Овде није реч о фуртуму, јер нема неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћинству. Овде само постоји одговорност због неоправданог узнемиравања другога. 453 Ево лепог објашњења појма Litiskreszenz: “У римском праву се на неке деликте (нарочито на штету за коју је предвиђена тужба по Аквилијевом закону) примењује правило infitiando lis crescit (познато као Litiskreszenz): Углавном је одговорност по закону била in simplum, али опту- жениково негирање кривице – уколико је одбачено – ће резултирати у његовој осуди да плати дупло. Неко може рећи тако, али ако се на то гледа другачије, неко може видети два прекршаја, оригинални прекршај, и други у виду дрскости (or in good Hebrew Viennese, the Chuzpe) лагања на суду (чињеница коју је суд утврдио). Или једноставније: Законски прекршај, спојен са одри- цањем, водио је до плаћања in duplum”, Reuven Yaron, „Wrongful Acts and Reduced Sanctions: A Comparative Survey“ у Devalopments in Austrian and Israeli Private Law, edits Herbert Hausmaninger, Helmut Koziol, Alfredo M. Rabello, Israel Gilead, Springer Rechtswissenschaft, Springer – Wien – New York 1999, 110. 454 M. Kaser (1949), 197. 455 Ibid., 197, фн. 30. 173 Јарон сматра да упркос општој сагланости научника (да аподозу duplione damnum decidito треба додати протази у виду Si adorat furto, quod nec manifestum erit), постоји разлог за сумњу: нарација почиње од тачке која је за Закон XII таблица нетипично рана.456 Он полази од тога што су састављачи овог закона познати по кон- цизности. Није му јасно зашто би забринуто говорили о тужби коју треба поднети. Текст би, по њему, требало да настави са излагањем које се односи на доказ и осуду, а све то без очигледне сврхе. У другим одредбама, наставља Јарон, које се тичу дели- ката, протаза почиње са самим делом, без увода. Правило је да излагање почне са si, или qui ... faxit, каже Јарон. Затим, у том смислу, наводи правила осме таблице, прво правила о магији и клевети, затим инјурију, па остале примере.457 Заједничко свим овим случајевима је, каже Јарон, да реченице започињу из- лагањем о радњи која је почињена. Том приликом се подразумева да се тај акт већ одиграо, да више није предмет расправе. Ту нема повратка на претходно стање, каже Јарон. Он сматра да, чак иако се сматра да је природа furtum nec manifestum таква да се ту ради о проблему доказа, било би сасвим довољно да се почне са изношењем чињенице осуде. По њему, проблем доказа код овог фуртума није ништа ургент- нији него што би то био у случају Tab. VIII 8. Зато што су чини, које су срачунате на уништење усева, биле кривично дело које је исто тако морало бити почињено у највећој могућој тајности. Зато Јарон сматра да код furtum nec manifestum проблем доказа није у првом плану.458 Код неманифестног фуртума ипак је реч о деликту који тек треба доказати, за разлику од манифестног који је доказан истовремено када је почињен. Када то није случај, онда се примењује ритуализована претрага, која поништава временски јаз између почињеног и доказаног деликта. Када се докаже крађа, онда тај доказ (због несавладивости временског јаза) није толико поуздан као што је то случај код манифестног фуртума. С друге стране, рекло би се да се код бацања чини на туђе усеве претпоставља да је, да би неко био 456 R. Yaron (1966), 511. 457 Ibid. 458 Ibid., 512. 174 позван на одговорност, његова радња морала бити манифестне природе. Ту радњу је или свако могао да види, или су зато постојали несумњиви сведоци. Како је дру- гачије доказати? Ако неко сумња, онда не може бити смртне казне. Иако је овај фрагмент некомплетиран, треба претпоставити да је овде следила смртна казна, јер закон на другим местима за магију предвиђа смртну казну. Смртна казна се у арха- ичним друштвима примењује тамо где се докази сматрају несумњивим. Јарон каже да састављање Tab. VIII 16 са свим горњим одредбама оправдава закључак да глагол adorat сам по себи описује акт који је права брига законодавца. Он наводи како је основно значење речи adorare „да разговара са“, а у датом кон- тексту „да оптужи“. Зато се, по њему, овде не ради о самом фуртуму, већ о тврдњи о фуртуму, коју тужилац није доказао. Он сматра да је ова одредба вероватно наста- вљена речима у склопу таквог једног смисла, највероватније ni probat.459 Тада би кон- струкција била суштински слична са оној у Tab. VIII 2. и Tab. VIII 22, каже Јарон.460 Он мисли да је, имајући у виду, тешко кажњавање различитих прекршаја и брзо доношење пресуда, суд могао бити злоупотребљен као безобзиран инструмент приватне пакости. У многим случајевима као инструмент за убиство другога. Зато је могућност лажне оптужбе и лажног сведочења представљала акутан проблем.461 Зар сама Јаронова аргументација није најбоља потврда да је у случају нема- нифетног фуртума од прворазредне важности проблем релативног доказа. Зато ту нема смртне казне. Јарон настоји да докаже да је у одреби у Tab. VIII 16 реч о од- говорности за лажну оптужбу. При том заборавља да је онај ко је лажно сведочио, бацан са Тарпејске стене: Tab. VIII 23: Gellius (20. 1. 53): ex XII tab. – si nunc quoque – qui falsum testimonium dixisse convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur.462 Ако се узме да је Јарон у праву и да је у одредби у Tab. VIII 16 реч о лажном оптуживању за фуртум, онда би то био изузетак од одредбе у Tab. VIII 23 и њене 459 Ibid. 460 Ibid., 512–513. 461 Ibid., 513. 462 C. G. Bruns, 33. 175 смртне казне. Због чега такав изузетак? Једини могући одговор би био да ту нема апсолутног доказа. Ту је, ипак, реч о неманифестном фуртуму, а не о било каквој лажној оптужби. С друге стране Tab. VIII 24. b каже да је смртном казном кажњавана крађа плодова која је била тежа него у случају убиства.463 Tab. VIII 24. b: Plin. (n. h. 18. 3. 12): Frugem – furtim – pavisse – XII tabulis capital erat (8. 9) – gravius quam in homicidio.464 Вероватно је иза овакве одредбе лежала намера да се заштити закуподавац, преко застрашивања закупаца. Вероватно смртну казну није било могуће примени- ти тек тако. Вероватно да се она примњеивала само у случају манифестног одноше- ња плодова. Да је тако потврђује и одредба: Tab. VIII 19. Paulus (coll. 10. 7. 11): Ex causa depositi lege XII tab. in duplum actio datur.465 Ту се каже да је на основу депозита било могуће тужити за двоструку вредност. Вероватно се овде мислило на фуртум који је за предмет имао депоновану ствар. Тако се чини, јер ова одредба долази после Tab. VIII 17. и Tab. VIII 18 a. и b. Дакле, ствар је извесно време, легално, била у рукама неког лица коме ју је власник поверио (коме је депоновао ствар). Он је не враћа и тако настаје фуртум. Овде тек треба утврдити непостојање правног основа за држање туђе ствари. Зато је то неманифестна врста фуртума. У седамнаестој таблици стоји забрана одржаја украдених ствари (горе је већ показано да ту може бити речи само о неманифестном фуртуму). Осамнаеста таб- лица прописује да, код зајма, лопова треба осудити на двоструки износ, а зеленаша на четвроструки.466 Поред тога, речено је у Tab. VIII 20 b да ће крађа пупилине имовине од стране тутора бити кажњена in duplum. Значи да је овде могло бити речи искључиво о не- манифестној крађи пупилине имовине. 463 Вид. Ibid., 33. 464 Ibid. 465 Ibid. 466 Вид. C. G. Bruns, 32. 176 Tab. VIII 20 b Tryphoninus disputat. (D. 26. 7. 55. 1): Si – tutores rem pupilli furati sunt, videamus an ea actione, quae proponitur ex lege XII tab. adversus tutorem in duplum, singuli in solidum teneantur.467 С обзиром на природу односа тутор – пупила, вероватно да овде фактички није био могућ манифестни фуртум. Све ово заједно пак значи да је одредба у Tab. VIII 16., која је претходила свим поменутим одредба, била одредба о неманифестној крађи. Она је представљала својевсрни увод у навођење случајева неманифестне крађе о којима је горе било речи. С обзиром на све што је изнето, чини се да одредбу из Tab. VIII 24. b треба смес- тити у Tab. VIII 9. b. Дакле, након одредбе у том делу осме таблице која говори о слу- чају где је неко ноћу пресекао туђе воће. Ова би пак била смештена у Tab. VIII 9. a. Тиме би обе одредбе добиле разумљив и очекиван контекст. Прва говори о смртној казни за ноћну сечу туђег воћа, а друга о истој казни за манифестни фуртум плодова. Треба се вратити Јароновој аргументацији. Он каже да је у римском праву, на- кон неуспеха оптужбе, оптужени могао да поднесе тужбу iudicium calumniae против неуспелог тужиоца. Он је само требало да докаже малициозност, и пресудиће се на једну десетину вредности првог спора.468 Све у свему, каже Јарон, може се рећи да се право благо односило према ма- лициозном тужиоцу (false accuser). Промена се десила у Принципату, јер инфамија више није инала застрашујући ефекат, каже Јарон. Зато је све више и више постајало уобичајено да се тужилац третира у екстраординарном поступку, како би се на њему применила санкција која је пропорционална ономе што би чекало невиног човека, кога је овај злонамерно (falsely) изложио опасности. Овај развој је искристализован за време владавине цара Константина, каже Јарон. Тада је серијом законских тек- стова успостављено кажњавање талионом онога ко је другога неправично оптужио.469 Јарон анализира проблем лажног сведочења о коме извештава Гелије (Gellius 20. 1. 53), а који се тиче регулације овог питања у Закону XII таблица. Он каже да 467 Ibid., 33. 468 R. Yaron (1966), 515. 469 Ibid., 516. 177 изгледа да се овде смртна казна примењивала само ако је лажно сведочење дато у капиталном случају.470 Ово Јароново тумачење је прилично натегнуто. Из Гелијевог извештаја је сасвим јасно да се ради о било каквом лажном сведочењу. Он се затим враћа одредби у Tab. VIII 16, како би пружио одговор на три питања: Прво, зашто се та одредба односи на посебан случај неманифестног фуртума? Друго, да ли је зла намера била суштински елемент тужбе против акузера? Треће, која је санкција заиста била предвиђена?471 На прво питање су могућа два одговора, каже Јарон. Прво, може да се закључи да је оптужба за неманифестни фуртум била заснована на посредном доказу, а друго на изношењу лажних оптужби.472 Исти проблем може да се појави у многим другим ситуацијама, каже Јарон.473 Он други одговор сматра убедљивијим. Наиме, каже да је Закон XII таблица могао да садржи још делова који узимају у обзир adorare случајеве – неосноване тврдње о деликтима. Он подсећа да је Tab. VIII 16 преживела само због заинтересеованости граматичара за предлог nec.474 Друго питање је, каже Јарон, добило потврдни одговор у класичном праву. Он сматра да тако није било у раном праву, јер је оно засновано на стриктној одговор- ности за последицу, Erfolgshaftung.475 Значи да је тужилац деловао на свој ризик и да га савесност неће поштедети, каже Јарон.476 Што се трећег питања тиче, Јарон каже да стара санкција лежи у недостајућем аподизису Tab. VIII 16.477 Он сматра да се у том погледу рано право разликовало од раног класичног права.478 Он сматра да је санкција морала бити in duplum вредности покретне имовине, која је била предмет прве парнице.479 Ови Јаронови ставови представљају својеврстан увод у следеће поглавље, где ће бити дати закључни одговори. 470 Ibid. 471 Ibid. 472 Ibid., 516 473 Ibid., 516–517. 474 Ibid., 517. 475 Ibid. 476 Ibid. 477 Ibid. 478 Ibid., 517–518. 479 Ibid., 518. 178 6. ЗАКЉУЧАК – ФУРТУМ ПРЕ И У ВРЕМЕ ДОНОШЕЊА ЗАКОНА XII ТАБЛИЦА Проблем фуртума не треба сводити на једну једину реч, као што то чини Штајн.480 Проблем било које правне установе не може бити сведен на пуку лингвис- тику. Римски правници јесу пред собом имали недефинисан фуртум у Закону XII таблица. То им је олакшало да његов опсег знатно прошире и у класичном периоду дају једну врло широку дефиницију. Међутим, тумачења норми, било од стране ор- гана који изричу пресуде, било од стране правника, увек се руководе неким идејама. Зато, када нема дефиниције, још увек има идеје. Овде ће бити пружена дефиниција фуртума која полази од његове љуштуре (од нормативног фосила који је преостао). То је оно што је на први поглед видљиво: Деликт фуртум постоји тамо где је неко неовлашћено (дошао у додир) однео туђу покретну ствар из туђег домаћинства, или где је радња одношења у току. Први случај углавном представља крађу (неманифестни фуртум), а други увек манифест- ни фуртум. Ритуалном претрагом се врши враћање у прошлост. Од последице (од- нета ствар се налази у туђем домаћинству) се иде ка самој радњи неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћинству. Тако се по- ништава временски јаз који постоји између почињеног и доказаног деликта. При свему томе, подела на манифестни фуртум и крађу, у суштини, није извр- шена с обзиром на то да ли је неко ухваћен in flagranti. Ова подела свој корен има у практичним, процесним ограничењима. Тако манифестни фуртум представља не- сумњиво доказани фуртум, док за крађу не постоје несумњиви докази. За све облике фуртума би стари законодавац предвидео исту, смртну казну, да се није увидело да 480 P. Stein, 1542–1543. 179 она захтева сигурност у кривицу оптуженог. Испрва је постојала само манифестна, апсолутна кривица, а затим упоредо неманифестна, релативна кривица. Да би се дошло до идеје која стоји иза ових законских решења, било је по- требно да се пође од места одакле је однета, или одакле је покушано да се однесе покретна ствар. Ствар робује месту, светом дому и целокупном домаћинству. Она је његов припадак. Зато су обе врсте претраге, и „обучена“ и „нага“ сконцентрисане на проналажење ствари која је из једног однета у друго домаћинство. Уколико се она пронађе, пронађен је и прекршилац и утврђено је да је провалио у туђе домаћин- ство. Зато се и чини да је најприхватљивије етимолошко објашњење речи фуртум оно које има у виду ferendo et auferendo (носити, односити). Зато што је први поглед посматрача (друштва и законодавца) усмерен на одно- шење покретне ствари, може се рећи да је питање кривице поседовало специфичну тежину. Кривица је код манифестног фуртума била несумњива, јер се сматрало да докази и доказна средства несумњиво указују на починиоца. Да је тако, најбоље илу- струје капитална казна за овај фуртум. Капитална казна и кривица, у овом периоду, долазе из истог поретка, из поретка магије и духова. Покретна ствар је у архаичном периоду Рима некада могла имати већу материјалну вредност. Међутим, Закон XII таблица не прави разлику по питању вредности ствари. Дакле, капитална казна се могла примењивати и у случају безвредних покретних ствари. Шта је онда могло оправдати такву санкцију? Наравно, светост туђег дома која је фуртумом повређена и несумњивост кривице појединца. Туђа ствар је увек могла бити однета само из туђег домаћинства. Не постоји фуртум у случају када неко само противправно оспорава туђе пра- во својине на некој покретној ствари, тврдећи да је, у ствари, он тај који има право својине на тој ствари. Основ за такав закључак даје iniuria vindicatio. Зато се не може прихватити Јаронова тврдња да је код Tab. VIII 16 реч о лажној оптужби. Фуртум је, не тамо где је приватна (релативна) својина, већ тамо где је, прво манифестна, а затим неманифестна кривица за неовлашћено долажење у додир са туђом покрет- ном ствари, у туђем домаћинству. Нема деликта лажне оптужбе за фуртум, јер је 180 за лажну оптужбу следила смртна казна. С друге стране, уколико било једна, било друга претрага, не буду дале резултата, тужилац не трпи никакву санкцију. Макар кад извори ништа не говоре о томе. Све то значи да је за фуртум захтеван несумњив доказ који упућује на несумњиву кривицу, или макар довољан доказ који упућује на највероватнију (релативну) кривицу. 181 7. ОДГОВОРНОСТ И КРИВИЦА: ОД ФУРТУМА ДО АКВИЛИЈЕВОГ ЗАКОНА Закон XII таблица је код манифестног фуртума предвидео смртну казну. Ту никако, ни у пракси, у то време, није била могућа композиција. Да је била могућа, овај закон би то макар напоменуо. Тако је поступио макар код деликта membrum ruptum. С друге стране, у овом законском тексту постоји обавезна композиција у случају крађе (неманифестног фуртума). Тек је претор увео овакву композицију за случај манифестног фуртума. Процес индивидуализације и, самим тим, релативизације одговорности за фуртум, покренут је пре Закона XII таблица. Међутим, већ у овом закону апсолутна одговорност клеца пред временским јазом између почињеног и доказаног деликта. Тај процес је у мирне воде упловио тек са Преторовим едиктом. Индивидуална одговорност је корито којим апсолутни фуртум отиче у рела- тивну крађу. Силаском у преткласично раздобље, фуртум потпуно мења своју при- роду и своје обличје. Његова претходна снага се расплинула. Сада су то нове воде, воде разуђене одговорности. Пошто је одговорност постала релативна, већи круг лица је могао бити пасивно легитимисан приликом подизања actio furti. При том се одговорност и кривица и даље утврђују „објективно“, преко материјалних чињеница чији контекст указује на ове појаве. С тим што чињенице више нису могле да пруже апсолутну сигурност у кривицу оптуженог. Код неманифестне крађе је и даље битно то што она није видљива, па је тек треба истраживати и доказивати. С друге стране, манифестна крађа је неспорна. Ипак, преткласични правници су били склони да сваки фуртум виде као нема- нифестни. 182 Питање намере је могло да почне да добија на правом значају тек од појављи- вања крађе у Закону XII таблица. Ипак, у том тексту је још увек реч о неиздиферен- циарној злој намери – долусу. У преткласичном праву, намера код фуртума почиње да добија облик намере за постизањем противправне имовинске користи. Управо је таква намера оно што код преткласичних учених правника ствара склоност да у сваком фуртуму виде неманифестни фуртум. Тек у класичном периоду долази до њеног изричитог увршћивања у дефиницију фуртума. Може се рећи да је у архаичном периоду намера била мање битна. Оно што је привлачило пажњу законодавца – био је критеријум очигледности, или неочиг- ледности фуртума. Уколико је очигледан, намера се необориво претпостављала. Тек са неочигледним фуртумом она постепено почиње да помаља главу и да добија на значају. Ипак, снажно обележје преткласичног схватања фуртума је да је то де- ликт неовлашћеног долажења у додир са туђом ствари. Ово „неовлашћено“ значи без адекватног правног основа – без сагласности власника. Због тога преткласич- но право испољава снажну тенденцију да сваки фуртум види као неманифестни фуртум. Тако се постепено долази до класичног периода и посебног облика намере – намере за стицањем противправне имовинске користи. Она почиње да добија при- мат и зато наставља тежњу да укине потребу за разликовањем неманифестног од манифистеног фуртума. 7.1. Спољна и унутрашња одговорност Казер наводи да, у раном периоду, сви људи придају значај споља видљивим дешавањима. Зато каже, они приписују такав акт било ком прекршиоцу који је проузроковао последицу. Претпоставља да је тако, у то доба, било свуда. Ово је, по њему, засновано на искуству које каже да је неко ко је починио типичне акте који наносе штету, најчешће и намеравао да начини штету. Древна стриктна од- говорност, наставља Казер, у стварности је била типична одговорност за кривицу. 183 Током времена је питање кривице постављано у сваком појединачном случају, у складу са индивидуалном вољом појединог прекршиоца, каже он.481 Овде треба додати запажање Леви Строса: „Дивља мисао не раздваја тренутак у коме се посматра од тренутка у коме се тумачи, као што ни ми саговорникове знаке не региструјемо најпре посматрајући их, да бисмо затим покушали да их схватимо...“.482 Дакле, може се рећи да правог утврђивања кривице нема, јер тумачење није одвојено од посматрања. Зато у време „дивље мисли“ примат имају догађаји, а не доживљаји. Отуда и примат акта над тумачењем, па и примат магије. „Магијска операција, пак, изгледа му као допуна објективном поретку света: за онога који је обавља она има исти карактер нужности као и ланац природних узрока у који делатни субјекат верује да само убацује допунске беочуге у виду ритуала. Он, према томе, замишља да је посматра споља, као да она не потиче од њега“.483 Казер наводи да рано право разликује једино намерне и ненамерне акте.484 Кривична дела, каже он, као што су furtum, iniuria и остала претпостављају, чак и појмовно да је прекршај туђег права почињен намерно.485 Овде се јавља потреба за прецизирањем терминологије.486 Код римских дели- ката у старом праву није реч о простом прекршају туђих права. Деликтом фуртум се не угрожава само туђа имовинска сигурност. У то време имовина има шири зна- чај – подређена је вишим вредностима. Атак на њу је атак и на туђи дом у најширем смислу те речи. Било је довољно да постоје радње које су супротне опште познатим основним нормама друштва,487 па да се сматра, без потребе доказивања кривице, да је починилац 481 M. Kaser (19803), 186. 482 K. Levi Stor (1978), 285–286. 483 Ibid., 283. 484 M. Kaser (19803), 186. Казер наводи да dolus malus дословно означава превару (Ibid.). 485 Ibid. 486 Леви Строс каже: „Термини никада немају унутрашње значење; њихово значење је „позиционо“, зависи од историје и културног контекста с једне, и структуре система у који улазе, с друге стра- не“. (K. Levi Stros (1978), 98.) 487 Тако и за класично право, Гај имајући у виду установу мандата, каже да неће постојати обавеза из уговора ако је њиме предвиђена чинидба која је супротна добрим обичајима (quae contra bonos mores est). Гај каже да би такав пример био уколико неко да мандат да се нешто украде Тицију, или да му се причини инјурија. G. 3. 157. Не види се зашто, у суштини, сличан принцип, не би важио и у архаичном праву. 184 одговоран, јер је крив. Као што се могло видети, класификација на манифестни и неманифестни фуртум је извршена с обзиром на питање да ли је фуртум доказан у истом тренутку када је почињен (непосредно доказан), или пак није, него је потреб- но накнадно спровести доказни поступак. Зато се код манифестног фуртума смртна санкција извршава на лицу места. Чињеница кривице се налази неиздиференцирана у грумену фуртума. Кри- вица је неиздиференцирана и због тога што је римско друштво, у овом периоду, типично „осветнички расположено друштво“. Треба се присетити шта Фром каже о жељи за осветом. Фром каже: „Досадашња разматрања, међутим, изгледа да подржавају стаја- лиште да је страст за осветом тако дубоко увријежена да управо тјера на закључак да је присутна у свим људима. Но та претпоставка не одговара чињеницама. Премда је заиста распрострањена, разлике у ступњу осветољубивости су толике да изгледа да неке културе и појединци посједују само њене минималне трагове. Морају постојати фактори који објашњавају разлику. Један такав фактор је оскудица насупрот обиљу. Особа – или група – која има повјерење у живот и која у њему ужива, чија мате- ријална средства не морају бити обилна, али су довољна, те особа-група не запада у шкртост, бит ће мање похлепна за надокнадом штете него брижна, згртачка особа која се боји да никада неће моћи надокнадити своје губитке“.488 Римско друштво, пре и у времену Закона XII таблица било је, не друштво обиља него друштво у коме је оскудица врло присутна појава. Због тога оно „запада у шкртост“ и врло је „похлепно за надокнадом“. То је друштво освете. Друштво ос- вете не може бити и друштво кривице, у данас познатом, правом значењу те речи. Доказ томе су одредбе прве римске кодификације о манифестном фуртуму. Међу- тим, из њих је видљиво да смртна казна нема само карактер освете, него претежно карактер приношења на жртву. Иначе, ово је једино месту у Гајевим Институцијама у коме се помиње установа boni mores. То само може да значи да је већ у то време била добро позната и да није изазивала било какве про- блеме ни у пракси, а ни међу ученим правницима. 488 Erich Fromm, Anatomija ljudske destruktivnosti, druga knjiga, Zagreb 1989, 102. 185 „Оволико се може изнијети с одређеним ступњем вјеројатности: жеђ за осве- том може настати на линији на чијем се једном крају налазе људи у којима ништа неће побудити жељу за осветом; то су људи који су достигли ступањ развоја који је у будистичким или кршћанским терминима идеал за све људе. На другом крају су они који имају брижљив, згртачки или крајње нарцисоидан карактер, у којима ће чак мала повреда изазвати интензивну чежњу за осветом, тај тип људи илустрира човјек коме је украдено нешто новца и који жели да лопов буде строго кажњен; или професор, којег је студент омаловажавао, па због тога о њему пише лош извјештај када се од њега затражи препорука; или купац с којим се продавач »лоше« опходио, и који се жали управи и жели да човјек буде отпуштен. У свим наведеним случаје- вима ради се о карактеру у коме је освета стално присутно својство.“489 За манифестни фуртум, римско друштво не кажњава само из жеље за осветом која је присутна код људи. Богови траже жртву. У паганској религији је „освета стал- но присутно својство“. Жртва је освета богова. „За освету се може рећи да је магијска надокнада;...“490 Као што је Казер навео, dolus malus изворно указује на превару.491 Чини се да превара нема само некакав „унутрашњи“, субјективни карактер. Она је, пре свега, споља видљив поступак. Њега је тек из његовог објективног контекста (контекста ос- талих физичких радњи) могуће окарактерисати као превару. То је, поред свега наведе- ног, разлог због кога Римљани изворно нису имали термин за кривицу. Једино посеб- ни термини могу допринети издвајању посебне појаве. У том смислу, диференцирање посебних деликата из њихове заједничке пракатегорије – може бити искључива заслу- га терминологије. Слично томе, терминологија је одговорна за издвајање кривице. С друге стране, терминологија је под великим утицајем свести, па и друштвене свести. Дакле, тек када се угледа одговарајући термин, може се говорити о неким зачецима кривице. У Закону XII таблица зачетака кривице има, али се због карактера друштва и због слабости истражног и доказног поступка није одмакло више од тога. 489 Ibid., 103. 490 Ibid., 102. 491 Вид. фн. 484. 186 Казер наводи да је чак и Аквилијев закон предвиђао одговорност за штету само ако је она почињена iniuria, а то значи, каже он, уколико је намерно повређено туђе право.492 Дакле, и закон који је временски тако удаљен од Закона XII таблица, остаје немоћан пред питањем кривице. Истражни и доказни поступак су и даље ослоње- ни на тумачење непосредно видљивих физичких радњи. Зато је кривица у римском праву производ терминологије. Када је Казер формирао своју теорију о типичном долусу није увидео значај временске дистанце између почињеног и доказаног де- ликта. Због њеног поништавања у архаичном праву, долус је био не типичан, већ манифестан. Касније нема поништавања дистанце, али се, по навици, прво тражио непосредно видљив долус. Ако он није такве природе, онда наступају други (блажи) видови кривице. Даље диференцирање је, каже Казер, произашло из интерперетација Аквилијевог закона. Наводи да су преткласични правници укључили culpa у аквилијаску iniuria.493 Пауел (Powel) каже како фуртум у свим временима подразумева непоштену, нечасну намеру. По њему, у многим случајевима та намера подразумева сврху до- ласка до неке добити. Истиче да она није битан део фуртума све док је опсег деликта damnum iniuria datum ограничен. Током тог времена, право је било више окрену- то губитку тужиоца него добитку оптуженог, каже Пауел.494 Он сматра да је појам contrectatio био довољно широк да обувати многе случајеве где је такав губитак настао, а да чак није било користи за лопова.495 Фуртум је од почетка био кривично дело, а не приватно-правни деликт. Од почетка је битна штета, а не корист. Међутим, у архаичном праву и у време Закона XII таблица, правила о фуртуму су сконцентрисана на проналажење кривца – објек- тивног кривца. У преткласичном праву су та правила фокусирана на проналажење жртве – објективне жртве. О тим концептима ће касније бити речи. 492 M. Kaser (19803), 186. 493 Ibid. 494 Raphael Powel, „Furtum by a Finder“, Tulan Law Review 33/1958–1959, 516. 495 Ibid., 516–517. 187 Међутим, наставља Пауел, како је опсег деликта damnum iniuria datum про- шириван интерпретацијама Аквилијевог закона и још више путем actionеs utiles и actionеs in factum, тако је оспсег фуртума постепено постајао ужи.496 Зато је постало непходно, каже он, наћи критеријум који одваја фуртум од damnum iniuria datum. Пауел сматра да се то постигло додавањем речи lucri faciendi gratia у дефиницију фуртума.497 Каже да је тек то прикључење довело до усредсређења на стање свести оптуженог. То је, по њему, био смо почетак, будући да је пре Јустинијанове коди- фикације утицај грче филозофије, Јудаизма и хришћанства довео до интензивнијег испитивања свих стања свести који су релевантни за право. Он каже и да се може претпоставити да су и правници и законодаваци мењали санкције у правцу мењања стриктне одговорности.498 Он сличну тенденцију види и у случају налазача ствари. Пауел каже да се може узети да на његовој страни има мање кривице него на страни лопова. Због тога он подвлачи да су предмет фуртума могле бити само res aliena.499 Пауел пре- тпоставља и да су многе околности правно посматране као оне које искључују одговорност за крађу. С друге стране, у многим случајевима је налазачу било теш- ко да поуздано зна да ли је његово присвајање било фуртум или није, јер му нису биле доступне све чињенице.500 Што је друштво мање, то има мање, или нема уопште, разумевања за налазача ствари. У таквом друштву сви знају шта коме припада. Што мање друштво, то је мањи број и вредности и ствари. Макар сваки појединац и свака кућа знају шта им не припада. Због тога је вероватно да се сматрало да је налазач несумњиво злонаме- ран самим тим што је морао знати да ствар није његова. То је био објективни кри- вац. То је у складу са карактером кривице и одговорности како пре, тако и у Закону XII таблица. Преткласични правници, с друге стране, у првом плану имају жртву и 496 Ibid., 517. 497 Ibid. 498 Ibid. У нашој правној терминологији је уместо стрикта одговорност уобичајен израз објективна одговорност. 499 Ibid. 500 Ibid. 188 њен несумњиви губитак. Ту налазач ствари није увек и починилац фуртума. Он то постаје само ако одбије да врати ствар власнику који се изненада појавио и који је сада потражује. Ту важи концепт објективне жртве. Више нема поништавања помињаног временског јаза, али се сматра да одређе- не радње и одређене последице увек указују на сада ипак релативну одговорност и релативну кривицу. 189 8. ФУРТУМ У ПРЕТКЛАСИЧНОМ ПРАВУ Оно што се са фуртумом дешавало у преткласичном праву може да се пос- матра као транзиција од старе ка класичној регулацији – од старе ка класичној одговорности. У овом периоду област манифестног фуртума, по природи ства- ри, није могла да буде предмет неког динамичнијег развоја. Више промена је, као што је већ назначено, захватило друге врста фуртума. У том контексту је потребно да се детаљније анализира однос одржаја и фуртума, јер се фуртум, у овом раздобљу, може одредити као неовлашћено долажење у додир са неком ствари. Цимерман подсећа како је у периоду Републике појам фуртума значајно проширен. Он каже да су furtum и damnum iniuria datum били основни преступи уперени против имовине и да је домет овог другог прилично ригидно одређен путем Аквилијевог закона.501 Из овога се може закључити да Цимерман посматра фуртум у светлу потребе за све већом заштитом имовине. Овај деликт је, по њему, врло погодно опште сред- ство за ту сврху. Он каже да су се правници окретали овом недефинисаном појму фуртума када је требало казнити угрожавање туђе имовине које није могло да се подведе ни под један постојећи имовински деликт.502 Донекле сличном процесу био је изложен и деликт инјурије. До краја Републике је, оправдано указује Цимерман, фуртум добио скоро безграничан домет, тако да је сада обухватао готово било коју ситуацију у којој је 501 R. Zimmermann, 928 502 Ibid., 928 190 неко лице путем туђег намерног акта претрпело имовински губитак, изузев фи- зичког оштећења ствари.503 Тако је и инурија проширивана, па је на крају тог процеса поред физичких повреда обухватала и увреду и клевету. Као што се могло видети, фуртум Закона XII таблица дефинисан је као не- овлашћено долажење у додир са туђом покретном ствари у туђем дому. Како је, у преткласичном праву, овај деликт изгубио сакрални карактер, тако је постао крађа, а то, у најопштијем смислу, значи неовлашћено долажење у додир са туђом покрет- ном ствари. Пошто место где је почињен фуртум више није од пресудне важности, јављају се неки други битни елементи који ово неовлашћено долажење у додир ква- лификују као крађу. Међутим, манифестни фуртум је, и пре и у Закону XII таблица, преко мес- та почињења деликта, у ствари преко објективног кривца трагао за објективном жртвом. Ту своју логику је, чини се, задржао и касније. 8.1. Радна дефиниција преткласичног фуртума Сзнања о преткласичним ставовима долазе из пера класичних правника који су их повремено и само узгред цитирали. Због те штурости извештаја, потребно је да се пође од класичних извора који су најближи периоду преткласичног права (или, макар извора који цитирају одговарајуће извештаје класичних правника који су довољно издашни и довољно близу преткласичном праву). Сасвим је оправдано да се претпостави да ће се ту наћи елементи за стварање једне опште дефиниције фуртума која би одговарала и преткласичном праву. Кључ за успех поступка тра- жења таквог извештаја мора бити ослоњеност на оно што је већ речено о фуртуму у Закону XII таблица. Чини се да, с обзиром на све то, потпуно одговарају опште информације које о фуртуму пружа Гелије у својим Атичким ноћима. 503 Ibid. 191 „Сада смо далеко од тога децемвирског правила. Ако било ко жели да се заш- тити, путем уобичајеног процеса за манифестну крађу, на располагању му је тужба за четвороструку вредност ствари. Манифестна крађа, како каже Мазурије (Са- бин) је она приликом које је лопов ухваћен на делу. Акт је довршен када је украдена имовина однета на неку дестинацију. Казна за furtum conceptum je, као и за furtum oblatum, трострука.“504 Оливер (Oliver) наставља са изношењем Гелијевог извештаја у коме овај каже да је Сабин у књизи De Furtis, насупрот општем мишљењу, рекао да крађа може бити почињена не само над људима и покретним стварима које могу по- тајно бити однете, већ већ њен предмет могу бити и земља и куће. Тако је по Гелију и колон могао да одговара за крађу ако је продао земљиште које је узео под закуп и на тај начин лишио власника државине.505 Гелије, наводећи Сабина, истиче и други пример, што такође Оливер наводи: како је крађу (ope et consilio) роба починила особа која је својим огртачем спречила господара да спази свог одбеглог роба.506 504 D. T. Oliver, „Roman Law in Aulus Gellius“, Cambridge Law Journal 5/1933–1935, 59. Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 11. Manifestum autem furtum est, ut ait Masurius, quod deprehenditur, dum fit. Faciendi finis est, cum perlatum est, quo ferri coeperat. 12. Furti concepti, item oblati, tripli poena est. Sed quod sit oblatum, quod conceptum, et pleraque alia ad eam rem ex egregiis ueterum moribus accepta neque inutillia …, Наведено према, Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 47. 505 D. T. Oliver, 59. Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 12 ... Sed quod sit “oblatum”, quod “conceptum” et pleraque alia ad eam rein ex egregiis ueterum moribus accepta neque inutilia cognitu neque iniucunda qui legere uolet, inueniet Sabrini librum, cui titulus est de furtis. 13. In quo id quoque scribtum est, quod uolgo inopinatum est, non hominum tantum neque rerum mouentium, quae auferri occulte et subripi possunt, sed fundi quoque et aedium fieri furtum; condempnatum quoque furti colonum, qui fundo, quem conduxerat, uendito possessione eius dominum interuertisset, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 47. 506 D. T. Oliver, 59. Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 14. Atque id etiam, quod magis inopinabile est, Sabinus dicit, furem esse hominis iudicatum, qui, cum fugitiuus praeter oculos forte domini iret, obtentu togae, tamquam se amiciens, ne videretur a domino, obstitisset, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 47. Важно је да се напомене да се овде не каже да је неко и присвојио туђег роба. Очигледно је да је за успостављање саучесничке одговорности било довољно да постоји објективна жртва. То, пак, значи да је преткласично право, иако овде Оливер говори о некаквом помагању и савето- вању (подстрекавању) (ope et consilio), у ствари, једино познавало саизвршилаштво као облик саучесничког поступања. Лако се може приметити да се фраза ope et consilio уопште не појављује у цитираној Гелијевој реченици. Поставља се једно врло битно питање: зар ово није крађа ухваћена на делу? Неко само на манифестан начин може да својим огртачем спречи господара да спази одбеглог роба. Вероватно због тога није било потребе да се наведе да је неко трећи, или пак само ово лице присвојило туђег одбеглог роба. Довољно је да постоји жртвин губитак – примат концепта објективне жртве над објективним кривцем – па да дође до фуртума. Рекло би се да остаје прилично нејасно како је третиран овај могући облик саучесништва – да ли као манифестна, или као неманифестна крађа. Тим пре што се за овакав тип крађе уопште не наводи предвиђена санкција. 192 Оливер подсећа на Гелијеве речи да нико не треба да мисли да је лопов само онај ко је потајно нешто украо, или ко је то потајно однео.507 Тако се Гелије позива на Сабинов став да је крађу починио онај ко рукује било чиме што припада другоме, када то чини насупрот вољи власника.508 Затим Сабин додаје да је за крађу потреб- но да је неко потајно однео туђу ствар како би себи прибавио добитак, без обзира да ли је знао коме ова ствар припада.509 Оливер наставља са изношењем Гелијевих ставова, па тако овај каже да за настанак крађе није потребно било какво руковање предметом крађе. По њему, за то је довољна сама намера да се она почини.510 Такође, по Сабину, нема никакве сумње да је господар који је наредио своме робу да украде нешто, одговарао за крађу.511 Оливер завршава Катоновом реченицом да су они који су починили приватну крађу проводили свој живот у оковима, а они који су опља- чакли јавну имовину у пурпуру и злату. Он лепо истиче да се ни данас у том погледу није много променило.512 Дакле, судећи по Гелију, појам деликта фуртум неспорно поседује следеће елементе: Наредна реченица овог Гелијевог извештаја гласи: Aliis deinde furtis omnibus quae nec manifesta appellantur, poenam imposuerunt dupli, Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 15. У преводу: „Затим све друге крађе, што се називају неманифестним, кажњаване су дупло“. Уколико се има у виду да пре саучесништва, Гелије говори, прво о манифестном, па затим о furtum conceptum и oblatum – онда је једино извесно да он саучесништво посматра као засебан тип крађе (у оквиру нема- нифестног фуртума, поред осталих наведених). Питање санкције за саучесништво, ипак, остаје загонетка. Све у свему, рекло би се да саучесништво преткласичног права – концепцијски спада у мани- фестни фуртум, мада га овај извештај, а вероватно и санкције, не третирају тако. То је зато што се преко објективне жртве трага за објективним кривцем. О свему овоме ће бити више речи на одговарајућем месту. 507 D. T. Oliiver, 59. 508 Ibid. Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 20. Verba sunt Sabini ex libro iuris ciuilis secundo: Qui alienam rem adtrectauit, cum id se inuito domino facere iudicare deberet, furti tenetur, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 48. 509 D. T. Oliver, 60; Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 21. Item alio capite: Qui alienum tacens lucri faciendi causa sustulit, furti obstringitur, siue scit, cuius sit, siue nescit, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 48. 510 D. T. Oliver, 60; Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 23. Sed meminisse debemus, secundum ea, quae supra scribsi, furtum sine ulla quoque adtrectatione fieri posse, sola mente atque animo, ut furtum fiat, adnitente, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 48. 511 D. T. Oliver, 60; Aulus Gellius, Noctes Atticae XI, XVIII, 24. Quocirca ne id quidem Sabinus dubitare se ait, quin dominus furti sit condempnandus, qui seruo suo, uti furtum faceret, imperauit, Наведено према Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871, 48. 512 D. T. Oliver, 60. 193 1) Може бити почињен потајно, а у сваком случају, противно вољи власника ствари;513 2) Сврха крађе се налази у противправном прибављању имовинске користи.514 Зато ће фуртума бити чак и онда када онај, који повучен за таквом „добити“, није знао коме ствар припада. При том се не може рећи да фуртум у првом плану има починиоца, а не жртву;515 3) Није потребно да буде неког непосредног физичког руковања са украденом ствари у тренутку крађе, већ је за настанак крађе довољна и сама намера да се она почини. Зато се покушај крађе кажњава исто као да је реч о почињеној крађи;516 513 Овај услов своју потврду налази и нешто касније, у Гајевим Институцијама (G. 3. 195: Furtum autem fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat). Генерално говорећи, фуртум чини свако ко без сагласности влас- ника, на неки начин, долази у додир са његовом ствари. На који начин? – то је већ питање које се подједнако односи на све врсте фуртума. Овде треба подвући да нема супротстављености између тога што Гај у првом делу реченице говори да фуртум има облик присвајања туђе ствари, а у другом о томе да фуртум настаје када год неко без сагласности власника долази у додир са ства- ри. Основна потка и једног и другог облика фуртума налази се у противправном прибављању имовинске користи. Да су таквог мишљења били и veteres, указује и последњи део следећег Гајевог параграфа: G. 3. 196: ... aut si quis equum gestandi gratia commodatum longius aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo qui in aciem perduxisset. Одавде је јасно да је један од облика крађе, када је неко туђег коња противно вољи власника уместо за јахање искористио за борбу. Није украо коња само зато што је употребио ствар противно вољи њеног власника, него зато што је тиме противправно приба- вио неки облик имовинске користи (противправно прибављање имовинске користи представља други елемент радне дефиниције). 514 Приликом разматрања проблема саучесништва у крађи, Гај каже како су veteres узимали да крађа постоји и када неко растера туђе стадо. Он се затим пита: шта ако је такав акт предузет, не с намером да се почини фуртум, него из пуке безобзирности (per lasciviam)? Да ли тада може бити права на тужбу, an utilis actio dari debeat? По њему, одговор на то питање је неизвестан, с обзи- ром на чињеницу да, како на истом месту каже, Аквилијев закон кажњава за штету уопште (G. 3. 202). Све што се, поводом тога, на овом месту, може рећи је да је одувек морало бити извесно да појам аквилијанске штете не обухвата случајеве где је противправно прибављена имовинска корист. С друге стране, таквог прибављања никада не може бити без намере, барем се у римском праву она увек претпостављала. Када је већ реч о томе, интересантно је навести Винклово (Winkel) запажање да постоји очиг- ледна тешкоћа приликом изједначавања инјурије и кулпе. Наиме, не кулпа, већ је долус био ре- довни стандард одговорности у римском деликтном праву. Отуда, наставља Винкл, изрази sciens prudensque, sciens dolo malo, ope consiliove играју значајну улогу када је у питању одговорност, па тако и одговорност за почињени фуртум. Овај аутор наводи како, иначе, у случају фуртума не постоји проблем интерпретације термина који се користе у Аквилијевом закону, јер је код овог деликта одговорност заснована на много старијим правилима, Laurens Winkel, „Quintus Mucius Scaevola once again“, Fundamina 11/2005, 429. 515 Први услов на јасан начин указује да је и воља жртве подједнако битна, ако не и мало битнија. 516 Треба напоменути да се намера утврђивала на основу објективног контекста. Као пример може да послужи добро познати случај злонамерног позивања гонича мула на суд (D. 47.2.67.2). Реч је о одлуци коју су донели veteres. Особа која гонича мула позове на суд, па муле буду изгубљене, сматрана је одговорном за крађу. In ius vocans није морао да дође у непосредан физички додир 194 4) За крађу одговарају како саучесник (он је пак третиран као саизвршилац), тако и иницијатор (онај ко је наредио своме робу да украде), исто као и непосредни извршилац. Ово је последица трећег услова. Из Гелијевог сведочанства је видљиво да се, приликом истицања ових елемена- та, он позива на ставове Сабина као ученог правника. Нема препреке претпоставци да је слично било и у преткласичном праву. Приликом даљег истраживања ови еле- менти ће бити, истовремено, како изнова проверавани, тако ће и послужити као користан водич за анализу. 8.2. Основне тенденције у развоју фуртума Већ на почетку треба подсетити на заузети став да је релативизација одговор- ности омогућила постепено рашчлањивање фуртума. Он је добијао нове нијансе и зато и све више различитих облика извршења и све више различитих категорија починилаца. I Када је реч о теми овог поглавља, може да се почне од онога што многи ауто- ри наводе. Између осталих, Боген (Bogen), приликом осврта на типологију и хроно- логију еволуције санкционисања манифестног фуртума, започиње тако што каже да је Закон XII таблица предвиђао да је оштећена страна пред надлежног магистрата доводила манифестног лопова кога би ухватила на делу. Овај би починиоца предао жртви какао би он од сада био њен роб, или како би га она негде у иностранству продала у ропство.517 О овоме, на свој начин, говори и Мек Кормак: „Лопов ухваћен на делу је предаван жртви која је могла извршити освету и убити га, или, је прелазио са мулама да би настао фуртум. Неко ће рећи да се из параграфа не види ни да их је морао прис- војити како би био осуђен за крађу. Међутим, по свој прилици, аутор параграфа није сматрао да је потребно да изричито истакне да је ту реч о стицању имовинске користи, или намери за таквим стицањем. Највероватније је да се намера претпостављала, као и да се увек могло дока- зивати супротно. Овде је могло бити речи о још једном случају саучесништва у крађи, као и код горе цитираног Гелијевог примера са помагањем туђем робу приликом бекства од његовог господара, вид. фн. 505. Тачније, и ту је, концепцијски, могло да постоји само саизвршилаштво. Ни ту није употребљена фраза ope et consilio. 517 David S. Bogen (1992), 335. Боген мисли на манифестни фуртум који није почињен ноћу, и онај где се жртва није бранила оружјем. 195 у ропство са жртвом као господаром. Држава је вршила контролу у том смислу што жртви није дозвољавано да се освети док магистрат то не одобри. Лопов који није ухваћен у крађи је једноставно плаћао дуплу вредност украдене ствари. Једно објашњење ове разлике у тежини казне је то да су жртвина осветољубива осећања била снажнија када је ухватио лопова на делу, и да је природно да су остварена у једном таквом екстремном акту као што је убијање лопова. Али, ако прође неко време од крађе и хватања лопова, онда жртвина осећања имају при- лику да се охладе. Она је спремнија на композицију и мање спремна да инсистира на физичкој освети“.518 Нису се „жртвина осећања охладила“, него је у подручје кривице оптуженог наступила неизвесност. Она се јавља тамо где постоји дисконтинуитет, временски прекид између почињеног и доказаног деликта. Када се једном појавила, она је по- степено и неповратно еродирала фуртум и довела до деликта крађе. У том смислу је преткласично право направило потпуни отклон од Закона XII таблица. Под тим утицајем, питање места где је фуртум почињен више нема великог значаја, тако да у први план избија чин неовлашћеног одношења, или покушаја неовлашћеног од- ношења покретне ствари (крађа). Неко ће поставити питање: како је то неизвесна (неманифестна) кривица могла да потисне светост породичног дома? Одговор је једноставан: време је несавладиво, јер је сумња испливала на површину. Дисконти- нуитет подразумева дислокалитет. II Око III века пре Христа, наставља Боген, казна за манифестни фуртум је модификована путем преторовог едикта у виду исплате четвороструке вредности украдене ствари.519 Он претпоставља да је могуће да је едиктом само прихваћена већ устаљена пракса по којој су жртве радије прихватале откупнину, него убијање или поробљавање лопова.520 Напомиње и да се actio furti могла поднети само против лопова, а не и његових наследника. Каже и да су вишеструке новчане казне имале 518 G. MacCormack (1973), 75. 519 David S. Bogen, 335. Боген истиче, а примећује се да доста теоретичара поступа на исти начин, да се овде ради о некаквој четворострукој накнади штете. Међутим, ово је казна, а не накнада штете, па је зато много боље користити формулацију „исплата четвороструке вредности украдене ствари“. 520 Ibid. 196 мало ефекта против оптуженог који их због свог сиромаштва не може исплатити.521 Боген ову нормативну слику тумачи тако да је Закон XII таблица предвиђао да је украдена ствар припадала власнику, а да је власник могао надокнадити евентуал- ни губитак њеном вишеструком вредношћу.522 Тако је виндикација као тужба за по- тврђивање својине, каже он, замењена новом тужбом која гласи на вредност имовине која произлази из још општијег типа тужбе чији је циљ накнада (restitutionary type of action, како их он назива).523 Током првог века пре Христа, наводи Боген, или можда и раније, уведена је кондикција за крађу. Он подвлачи да је кондикцијом власник могао да захтева вредност украдене ствари. Ово је, по њему, била, не деликтна, већ тужба за квази контракт која је требало да спречи противправно обогаћење. Она се из истог разлога могла подићи и против наследника починиоца крађе, каже Боген.524 Тако се дошло до тога да је жртва крађе имала да бира између два средства поводом почиње- не крађе. Да бира аctio furti којом се захтевала дупла вредност украдене ствари, и по- себну тужбу (condictio furtiva), а чији је циљ била накнада вредности украдене ствари, каже Боген.525 Слично томе, наставља он, муштерија власника неког брода, муштерија гостионичара, или коњушара, могла је да бира да против њих поднесе или actio furti a.n.c.s која је гласила на двоструку вредност нестале ствари, или actio de recepto, којом се захтевала само вредност те ствари. С друге стране, лице коме су ове ствари биле поверене могло је да против лопова поднесе или actio furti, или condictio furtiva.526 Архаична реивиндикација није тужба за потврђивање својине, као што то ис- тиче Боген, него тужба за разрешење манифестне деликтне облигације. Њен циљ је да се не претпри штета, а циљ кондикције је да се накнади штета. Ова виндикација настаје у друштву чије норме поништавају временски јаз, а кондикција у друштву које то не чини. Идеја накнаде штете може настати само у окружењу које познаје посредну последицу, јер не настоји да по сваку цену поништи поменути јаз. Зато 521 Ibid. 522 Ibid. 523 Ibid., 335–336. 524 Ibid., 336. 525 Ibid. 526 Ibid. 197 у случају кондикције није било речи само о одговорности непосредног починиоца деликта, као непосредног корисника украдене ствари, већ и о некој врсти одговор- ности његовог наследника. С друге стране, исплата вишеструке вредности украдене ствари (предвиђена Преторовим едиктом) остатак је менталитета жртвовања, а не потребе за некаквом накнадом штете. III Јоловиц каже да етимологија јасно указује на идеју коју фуртум изворно носи са собом – фуртум је одношење ствари. Међутим, из тога не може да следи да у раном праву, несавесни депозитар – који одбије да врати депоновану ствар – неће бити сматран лоповом, каже он. Како истиче, цепидлачко разликовање између крађе и проневере не припада примитивним ступњевима развоја. Сматра да је овај увид дао изговор правницима касне Републике да прошире концепт деликта зато што су предвиђена правна средства била неадекватна. Поред тога, Јоловиц истиче да је у том периоду, под утицајем грчке реторике и филозофије, дошло до слободнијих интер- претација правних норми. Тако да, каже он и неки од најупадљивијих примера furtum sine contrectatione датирају од veteres. При том, истиче како се они нису увек слагали. Тако Павле, говорећи о депоненту који је намеравао да порекне да је примио ствар, али је још увек није померио, каже да је депозитар остао држалац, jeр quia furtum sine contrectatione fieri non potest.527 Јоловиц закључује како се овде ради о питању државине и како се подразумева да су проблеми промене државине и крађе идентични.528 Али, он не верује да је проблем државине тако рано сматран једним од услова за крађу. Наводи како Ивлен каже да је изворно ова дискусија разматрала питање може ли се крађа починити простим пропустом да се ствар врати. Ивлен каже да већина не сма- тра да је померање ствари било неопходно, већ само захтевају отворени акт одбијања као супротстављен простом падању на памет да се одбије предаја, наводи Јоловиц.529 Опет је битно да постоји неки манифестни акт – „отворени акт одбијања“. Потреб- но је да постоји јасно изражена намера да се поступи супротно вољи власника ствари. 527 Herbert Felix Jolowicz, Digest XLVII.2: De Furtis, Cambridge 1940, xxiii 528 Ibid. 529 Ibid., xxiv 198 Став који Павле наводи да furtum sine contrectatione fieri non potest можда није био опште прихваћен од стране старих правника, сведочи о потреби да је оптужени починио манифестни акт како би уопште било могуће подићи тужбу. Сада се поста- вља питање: ако је морао починити манифестни акт, како онда објаснити то што је и код тог примера била реч о неманифестном фуртуму, о крађи, а не о манифестном фуртуму? Једноставно, кривица више није апсолутна, па зато и нема манифестног фуртума. Већ су преткласични правници склони да сваки фуртум виде као немани- фестни фуртум. Опет доказ да је промена природе кривице изнедрила промену природе дели- кта фуртум и да је довела до склоности преткласичних правника да сваки фуртум тумаче као неманифестни фуртум. Кривица није апсолутна, јер је временски јаз сада виђен као несавладив, а све то значи да докази и доказна средства више нису били апсолутно поуздани. Други извор неслагања је, каже Јоловиц, нађен у одсуству било какве разлике између крађе и саучесништва у крађи (ope consilio). Он каже да је оба примера, која говоре о furtum sine contractione, за која се од Гелија сазнаје да их је изнео Сабин, могуће објаснити као случајеве саучесништва, мада нису тако разматрани. Сабин је, наводи Јоловиц, написао монографију о фуртуму и био је, заједно са Сцеволом, главни ауторитет за цивилно право. У његово време је, са развојем права, преко увођења actio doli било мање потребе за широком интерпретацијом, напомиње Јо- ловиц.530 Он каже да су, и поред тога, у Дигестама заступљени неки текстови који су засновани на широким интерпретацијама. Њихов аутор је Улпијан. Јоловиц напо- миње како Улпијан редовно износи мишљења разних аутора.531 Ова широка интепретација, по којој нечасно руковање представља фуртум, онемогућава јасно разликовање крађе од лажних потраживања (лажног полагања права, false pretences), истиче Јоловиц. Каже и да ово друго у најбољу руку води до actio doli.532 Затим наводи како се из D. 13. 7. 3 види да је залогодавац, који је добио 530 Ibid. 531 Ibid. 532 Ibid., xxv. 199 предмет залоге назад, под изговором да ће да плати – али при том баци ствар кроз прозор како би је саучесник ухватио – починио фуртум против залогопримца.533 Посебан проблем су, по Јоловицу, случајеви које је сврстао под заједнички на- зив sciens indebitum accipere. Ту постоји лажан захтев да се нешто дугује. Напомиње да се у неким текстовима каже да је и ово фуртум. Јоловиц истиче да је приликом разматрања ових текстова заузет општи став да нема крађе ако су новац и друга до- бра прешла у руке примаоца. Значи да се ово питање, каже он, решава, само по себи, преко предаје имовине. За скоро све ове текстове ова претпоставка је без сумње тачна, сматра Јоловиц.534 Каже како, поводом sciens indebitum accipere случајева, постоје два главна схва- тања која налазе неку подршку у изворима, али не у свим.535 Једно од њих је да онај ко је знао да је примио недуговано није починио фуртум, сем ако није било још нечега другог као што је активно варање приликом представљања, наводи Јоловиц. Друго мишљење је супротно. По њима је просто прихватање уз знање било довољ- но за фуртум, напомиње овај аутор. Истиче и да прво мишљење почива на идеји да несавесност на страни примаоца не поништава traditio.536 Када се додирне питање савесности, неформалне предаје ствари и државине, неизбежно се долази до врло битног питања преткласичног фуртума – до односа одржаја и фуртума. 8.3. Одржај и фуртум Овај проблем своју кулминацију налази у нејасном односу између Закона XII таблица и Lex Atinia, закона из другог, или трећег века пре Христа. I а) Закон XII таблица је на најопштији начин забранио одржај ствари које су биле предмет фуртума: 533 Ibid. 534 Ibid. 535 Ibid. 536 Ibid., xxvi. 200 Tab. VIII 17: (Gaius 2, 45): furtivam (rem) lex XII tab. usu capi prohibet.537 Поред тога, забранио је одржај и форума и гробнице: Tab. X 10: (Cicero, De legibus 2, 24, 61): forum bustumve usu capi vetat.538 б) Касније је донет lex Atinia, који је поновио забрану одржаја украдених ства- ри. Гелије поводом овог закона каже: Verba haec ex Atinia lege: quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto, P. Nigidio et Q. Scaevolae visa esse non minus de praeterito furto quam de futuro cavisse.539 1. Legis veteris Atiniae verba sunt: quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto. 2. Quis aliud putet in hisce verbis quam de tempore tantum futuro legem loqui 3. Sed Q. Scaevola patrem suum et Brutum et Manilium, viros adprime doctos, quaesisse ait dubitasseque, utrumne in post facta modo furta lex valeret an etiam in ante facta; quoniam subruptum erit utrumque tempus videretur ostendere, tam praeteritum quam futurum.540  Белоу (Beloe) ово преводи на следећи начин: „Стари Атинијев закон каже: ‘Ако је почињена крађа, нека власт то вечито има у виду’ („If a theft shall have been committed, let the authority to take cognizance of the theft be perpetual“.) Ко би могао да претпостави да закон може да упућује на било шта сем на будућност? Али, Квинт Сцевола каже како се његов отац и Брут и Манилије, као људи високе репутације по учености, питају, и износе сумње да ли се овај закон примењивао само на будуће крађе, или и на оне које су већ почињене, зато што речи ‘subreptum erit,’ изгледа ука- зују на свако време, садашње и будуће. “541 537 Наведено према C. G. Bruns (1893), 32. Корисно је да се већ на почетку изнесе врло битна напомена о томе како су Римљани, у ствари, гледали на одржај: „Малобројни подаци, углавном у вези са историјом одржаја, показују да је реч такође о фактичкој ситуацији. Али usus (дословно: „употреба“), по свему судећи, није био облик власти на ствари, него понашање које одговара садржају неког права... Данас бисмо рекли да је свако од тих права стечено одржајем, али је римска представа о томе, изгледа, била другачија“, М. Милошевић (2005), 203. Милошевић истиче како је „негде у време пунских ратова“ формирано начело („супротно првобитном значењу термина possessio”) да предмет државине могу да буду само оне ствари које, иначе, могу да буду предмет својине, Ibid. 538 Наведено према C. G. Bruns (1893), 37. 539 Aulus Gellius, XVII, VII. 540 Aulus Gellius, XVII, VII, 1, 2, 3. 541 The Attic Nights of AulusGellius, translated into english, By the Rev. William Beloe, f.s.a., Vol III, London 1795, 278–279. 201 Овај Гелијев извештај је изазвао теоријски спор око питања да ли је Атинијев закон имао ретроактивно дејство. Белоу наводи како Цицерон каже да је овај закон, супротно од тадашње прак- се, имао ретроактивно дејство.542 О том проблему ће нешто касније бити речи. в) Шитс (Sheets), с друге стране, износи Гелијеве речи: „Legis veteris Atiniae verba sunt ‘Quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto’“.543 Шитс (Sheets) ово преводи на следећи начин: „Стари lex Atinia садржи следеће речи: auctoritas (интерес власника) над имовином која је украдена, трајаће заувек, < све док не буде враћена под potestas [‘power/control’] особе од које је украдена >.“544 По истом аутору, ово значи да је продавац [који је редовно морао да гарантује (auctoritatem praestare) да је манциповао имовину све док је купац није стекао узу- капијом] био одговоран купцу за евикцију res furtivae.545 Као што се може видети, ова реконструкција Гелијеве реченице је прилично различита од првонаведене (у оквиру одељка I б) ). г) До такве реконструкције се дошло уз помоћ следећег Павловог параграфа у коме је реч о Атинијевом закону: Quod autem dicit lex Atinia ut res furtiva non usucapiatur nisi in potestatem eius, cui subrepta est, revertatur, sic acceptum est, ut in domini potestatem debeat reverti non in eius utique, cui subreptum est. igitur creditori subrepta et ei, cui commodata est, in potestatem domini redire debet.546 542 Ibid., фн. 1. 543 Aulus Gellius, Noctes Atticae XVII, VII, 1. Наведено према, Herbert Hausmaninger, Richard Gamauf (translated with Introduction, Supplementary Notes, and Glossary by George A. Sheets), A Casebook on Roman Propery Law, New York 2012, 124. Овакву реконструкцију је, иначе, понудио Ивлен, Paul – Lois Huvelin, „Etudes sur le furtum dans le tres ancient droit romain I Les sources“ Annales de l’Université de Lyon II Droit, Lettres 29/1915, 287. Томас каже како не може бити сумње да за Лабеона reversio in potestatеm значи, уствари, reversio in potestatem domini, J. A. C. Thomas, „Rei hereditariae furtum non fit“, TDR 36/1968, 493. Томас, одбацујући Албанезеову теорију, не види никакву несагласност у изворима да украдена ствар мора бити враћена in potestatem domini како би могла да буде предмет одржаја, Ibid. 544 Herbert Hausmaninger, Richard Gamauf (translated with Introduction, Supplementary Notes, and Glossary by George A. Sheets), A Casebook on Roman Propery Law, New York 2012, 124. 545 Ibid. 546 D. 41. 3. 4. 6 (Paulus 54 ad edictum). 202 Вотсон ово преводи на следећи начин: “Сада, када lex Atinia каже да украдена ствар може бити стечена одржајем само ако се прво врати под власт особе од које је узета, ово треба интерпретирати тако да треба да буде враћена под власт њеног стварног власника, а не под власт особе од које је заправо узета. Тако, уколико је заложена ствар украдена од залогопримца, или позајмљена ствар од зајмопримца, ствар мора бити враћена под власт правог власника“.547 Мора да се призна да се Гелијев извештај о Атинијевом закону не може најбоље разумети без увида који пружа Павле. Од значаја су и следећи параграфи фрагмента који се приписује Павлу, које Вотсон преводи на следећи начин: „7. Лабеон даље каже да, ако је украдена ствар из пекулијума мога роба без мога знања, и ако роб касније успостави посесију над њом, сматраће се да је враћена под моју власт; много је тачније рећи да се она враћа под моју власт ако сам упознат са том чињеницом (будући да није довољно да роб поврати ствар коју је изгубио ако ја не знам ништа о томе); али ово је само ако ја желим да она и даље буде део пекулијума; ако, пак, то није случај, онда је потребно да ја располажем том ствари. 8. Тако, претпоставимо да је мој роб сам узео нешто од мене и да га је онда вратио, то може бити стечено узукапијом, будући да је враћено под моју власт, и поред мог незнања о томе; ако су ми, пак, околности биле познате, инсистираћемо да је требало да знам да је ствар враћена под моју власт“.548 Из овога јасно извире још један принцип: да би украдена ствар могла да буде предмет узукапије, није довољно да је враћена под контролу власника, већ је потреб- но и да је он обавештен о томе. Чини се да теоретичари приликом анализе забране одржаја украдених ствари нису довољно свесни значаја оваквог једног услова. На- име, због чега другог он може да постоји него због тога да би власник и фактички био обезбеђен од туђег уцењивања, или од принуде? Како другачије објаснити следећи случај: Павле износи Касијево мишљење, са којим се слаже, да ако дужник потајно однесе и прода ствар коју је претходно дао у 547 A. Watson, The Digest of Justinian, Vol 4, Philadelphia 1998, 31. 548 Ibid. 203 залогу, онда она може бити предмет одржаја, јер је враћена под власт залогодавца као њеног власника. С друге стране, против залогодавца је могуће подићи тужбу за фуртум., D. 41. 3. 4. 21. Из горњег примера је потпуно јасно да је воља власника ствари неприкоснове- на када је у питању однос фуртума и одржаја. То значи да она представља набитнији елемент за дефинисање и једне и друге правне појаве. Ту би могло да се нађе решење за питање односа између правила о одржају Закона XII таблица, с једне, и Атиније- вог закона, с друге стране. Одговор је једноставан: Атинијев закон је боље заштитио вољу власника. Пошто је реч о вољи, онда може да се каже и да је, по природи ства- ри, морао да има ретроактивно дејство. д) Имајући у виду да је изворно над фуром примењивана само смртна казна – јер је с почетка постојао само манифестни фуртум – може се рећи да је фур, с по- четка, сматран неком врстом смртног непријатеља. Треба узети у обзир да Закон XII таблица каже: Tab. II 7: Adversus hostem aeterna auctoritas – esto -.549 Као што се могло видети, и много касније, у Атинијевом закону појављује се фраза aeterna auctoritas esto. Наравно да у то време лопов није био смртни неприја- тељ, али интерес власника над украденом имовином траје иако она није под ње- говом непосредном контролом. Зато је потребно да му се она врати. Значи да је у првом плану власник као коначна жртва крађе. II Вотсон, разматрајући један пример из Дигеста (D. 41. 3. 41),550 наводи како Бретоне (Bretone) исправно примећује да се тај текст односи на правило које је увео lex Atinia о забрани узукапије res furtivae. Ова забрана важи све док се те ствари не врате in potestatem особе која је опљачкана, каже Вотсон.551 Он наводи како Бретоне каже да је ово правило било предмет интерпретације од стране правника и да је 549 Наведено према C. G. Bruns, 21. 550 D. 41. 3. 41 (Neratius libro 7 membranarum): Si rem subreptam mihi procurator meus adprehendit, quamvis per procuratorem possessionem apisci nos iam fere conveniat, nihilo magis eam in potestatem meam redisse usuque capi posse existimandum est, quia contra statui captiosum erit. 551 Alan Watson, „Acquisition of Possession per Extraneam Personam“, TDR 29/1961, 23. Вотсон се по- зива на следећи Бретонеов чланак: Mario Bretone, „Adquisitio per procuratorem?“, Labeo 1/1955, 280–292. 204 reversio схваћено као reversio ad dominum. Ово уобичајено значи, наставља Вотсон са излагањем Бретонеових ставова, да је украдена ствар опет морала бити под ди- ректном контролом доминуса, који треба да буде обавештен о њеном повратку.552 Беловски (Belovsky) пак истиче како је lex Atinia de usucapione из 149. пре Хри- ста, у извесном степену, изменио забрану одржаја украдених ствари коју је увео још Закон XII таблица.553 Одржај ствари, које су преварно стечене другим средствима, био је предмет регулације од стране leges Iulia et Plautia, подвлачи Беловски. Каже и да се значај lex Atinia за развој одржаја огледа у додатној интерпретацији правила које је садржано у Закону XII таблица. Lex Atinia је проширио узукапију, како би укључила украдене ствари које су се вратиле под власт особе од које су однете, каже Беловски. Напомиње како је ово познато као reversio in potestatem domini.554 Овај аутор каже да је reversio in potestatem domini услов без кога се не може из- вршити узукапија украдене ствари. Сматра да је ово резултат специфичног римског схватања последица које су произведене актом крађе.555 У очима римских правника ове последице погађају саму ствар, каже он. Тако је, по њему, деликтуална природа постала део саме ствари.556 Овај приступ свој корен налази, наставља Беловски, уп- раво у lex Atinia. По овом аутору, уколико је ствар украдена, онај из чије је власти отргнута задржава вечну auctoritas, што спречава њено присвајање путем узукапије. Износи став како и Гелије и Гај заступају такво мишљење.557 Каже како због тога 552 Ibid. 553 Petr Belovsky, „Usucapio of Stolen Things and Slave Children“, Revue internationale des droits de l‘ antiquité (RIDA) XLVIX/2002, 59. Он наводи да се мишљења о датуму доношења овог закона разликују. Тако има аутора који га смештају у 131., или 212. пре Христа, Ibid., 59 фн. 6. Барбер, пак, наводи како је опште прихваћено да је Закон донет негде око средине II века пре Христа, Ross Barber, „Usucapion and Theft at the Time of the Twelve Tables“, Sidney Law Review 8/1977–1979, 614, фн. 12. 554 P. Belovsky, 59. Барбер каже како Причард (Prichard) види lex Atinia као закон који је до одређеног степена ино- вативан. По њему, наводи Барбер, када су испуњени сви остали неопходни услови, узукапија украдене ствари ће бити могућа онда када се она врати под контролу особе од које је украде- на. Барбер закључује како, по Причарду, нови закон поред претходна два услова за узукапију (iusta causa и bona fides), уводи и трећи – повратак контроле власника над украденом ствари, R. Barber, 615. 555 P. Belovsky, 59. 556 Ibid., 59–60. 557 Ibid., 60. О Гелијевом ставу по питању одржаја украдених ствари било је речи када је наведен превод који је дао Шитс, Вид. фн. 543 и фн. 544. 205 израз res furtiva постаје технички термин, као што су то res extra commercium или res sacrа. Они се као такви правно разликују од обичне res, каже Беловски.558 Зато, по њему, није неваљали правни основ оно што забрањује одржај украдене ствари, већ то чини сама та ствар.559 Фуртум преткласичног права је дефинисан као неовлашћено долажење у додир са туђом покретном ствари. Зато се може рећи да је недостатак саглас- ности власника, као део адекватног правног основа, оно због чега је забрањен одржај украдене ствари. Па, зар из наведених извора није јасно да, правно гледа- но, нема ни повратка ствари под власт особе од које је украдена, уколико то лице није о томе и обавештено. То само значи да је воља власника била од пресудне важности када је судбина ствари била у питању. Тек уколико, с друге стране, ствар буде враћена под контролу власника, тек тада се стварају услови да његова воља буде правно релевантна – да буде слободна. Тек тада ствар може да буде подобна за одржај. Беловски закључује како је јасно да у римском праву није могло бити узукапије независно од bona fides или mala fides стицаоца.560 Он каже да је закључак да је res furtiva био технички термин, који изражава присуство деликтуалних ефеката које је лопов нанео самој ствари, извукао проучавајући аргументацију јуриспруденције у случају узукапије детета рођеног од стране ancilla furtiva (украдене слушкиње, при- медба О. В.).561 Узукапија таквог детета је, наставља Беловски, могућа само ако је дете зачето тек пошто је крађа почињена, када је ancilla била у државини bona fide стицаоца. Ово је зато, каже он, што је дете делило правни статус ствари (res furtiva) чији је део било.562 Пошто сама украдена ствар себе штити од узукапије, наставља Беловски, римско право (насупрот модерним правним системима, како напомиње) фаворизује власника наспрам bona fide држаоца.563 558 Ibid. 559 Ibid. 560 Ibid., 97. Упор. са другим и трећим елементом радне дефиниције. 561 Ibid., 98. 562 Ibid. 563 Ibid. 206 Ако је дете делило правни статус ствари чији је део било, као што каже Белов- ски, како је онда на било који начин могућа његова узукапија (а, очигледно је да је у овом примеру била могућа)? Без обзира када је зачето, ако се прихвати да је украде- на ствар са собом носила деликтуалну природу, онда ју је и дете зачећем добијало и трајно је носило са собом. Због свега тога се чини да се на правно-логичком нивоу, закључак Беловског да је деликтуална природа инкорпорирана у самој украденој ствари – не може одржати. С друге стране, на плодовима украдене ствари савесни држалац је својину сти- цао самим одвајањем, а не одржајем.564 Како онда решити овај проблем са дететом робиње? Чини се да оно што није дозвољавало одржај украдене ствари, ипак, треба пронаћи у најширој дефиницији фуртума преткласичног права: неовлашћено дола- жење у додир са туђом покретном ствари. Дакле, недостатак сагласности власника је оно што не дозвољава узукапију.565 Управо таквом, а не закључку који је Беловски извео, иду на руку сви горе поменути извори. Наведени проблем са одржајем детета робиње треба решити имајући у виду управо ту најширу дефиницију. Наиме, то дете је могуће стећи одржајем, јер се не може рећи да је савесни држалац неовлашћено дошао у додир са њиме. Оно у тре- нутку крађе није ни зачето, па није ни могло да буде предмет било каквог овла- шћења власника робиње, као ни било каквог неовлашћеног долажења у додир. Оно, у неку руку, представља сасвим нову ствар. С друге старне, савесни држалац није могао својину на детету робиње да стек- не простим одвајањем, јер је робиња украдена. Како су се римски правници приближавали концепту одржаја украдених ства- ри, истовремено су вршили елиминацију деликтуалних ефеката из такве ствари, каже Беловски. Посебан инструмент, налази он, који је у ову сврху увео lex Atinia, био 564 Савесни држалац је, како то каже Милошевић „од друге половине републике до средине класич- ног периода одвајањем ... стицао својину на плодовима“. Он наводи и да „својину на плодовима могу да стекну, поред наведених лица, закупац и плодоуживалац. Они је, међутим, не стичу одвајањем, него узимањем плодова у државину (perceptio)“, М. Милошевић (2005), 230. 565 Вид. први елемент радне дефиниције. 207 је reversio in potestatem domini, који је био резервисан за власника украдене ствари.566 „The reversio was technically constructed upon the requirement that the reacquisition of potestas by the dominus of the stolen thing be supported by his knowledge of receiving the thing back”.567 Није украдена ствар у себи носила деликтуалну природу, па није ни било пот- ребе за њеним одстрањивањем из ствари. Она није могла да буде предмет одржаја – како из већ горе наведеног разлога, тако и из разлога што се над њом надвила кри- вица (animus furandi) починиоца фуртума. Иако она није успостављала апсолутну одговорност, као што је то некада био случај, остао је реликт таквог њеног утицаја у правилу о забрани одржаја украдених ствари.568 С друге стране, lex Atinia је, колико је то уопште било могуће, само пратио тренд даље релативизације одговорности који су наметнула правила о фуртуму. Заштити власника од сваке врсте уцена, преваре и принуде – то је било његово ру- ководно начело. Ако је власник и фактички заштићен, онда украдена ствар може бити предмет одржаја. На тај начин је фактички релативизован значај одговорности починиоца. III Јарон (Yaron), приликом анализе Закона XII таблица, полази од запажања Казера и Мајера – Мали (Mayer-Maly). То чини и по питању furtum conceptum. У складу са тиме, потпуно искључује да је, по овом законском акту, постојала могућ- ност одржаја res furtive.569 Јарон сматра да су захтеви за bona fides и за iusta causa променили природу институција. Он истиче да је то учињено до таквог степена да забране, које је поставио Закон XII таблица, више нису биле у својој изворној и пуној снази.570 Bona fides је у основи уперена против држаоца, каже Јарон, али у одговарајућим условима може да ради и у његову корист.571 Он сматра да су се де- цемвирска правила о узукапији искључиво мењала, не формалним законодавством 566 P. Belovsky, 98. 567 Ibid. 568 Упор. са другим и трећим елементом радне дефиниције. 569 R. Yaron (1967), 223–224. 570 Ibid., 224. 571 Ibid. 208 већ путем измена које су нудили учени правници. Тако каже и да не треба одбацити могућност да су правници променили децемвирске одредбе о одржају res furtivae.572 Овај аутор, пак, у lex Atinia de usucapione види продукт конзервативне реакције ус- мерен против ових тенденција којима руководе правници. Овај закон је, по њему, само поново ставио у дејство древно правило. Због те њихове идентичности, каже Јарон, и настаје конфузија у изворима.573 Iusta causa као услов није потпуно променио природу институција. Он је и раније захтеван само што то није било јасно и изричито дефинисано – правници га раније нису били свесни. Шта друго може да значи то што фуртум представља не- овлашћено долажење у додир са туђом ствари (било са превагом елемента у туђем домаћинству, или без њега), него да ту не постоји iusta causa. У почетку је захтев за постојањем правног основа (као услов мешовите, субјективно – објективне приро- де) неодвојив од савесности и намере прибавиоца (као услова субјективне природе). Правници су само раздвојили та два елемента и створили посебне услове, iusta causa и bona fides. Пошто је Закон XII таблица забрањивао одржај украдених ствари, може да се закључи да је за одржај, већ тада, условно речено, захтеван iusta causa. Нарав- но, правници нису били свесни овог елемента, а и он је тада морао да устукне пред местом извршења деликта, или местом проналаска ствари. Јарон ствари посматра нешто другачије од Беловског. Преобликовање одржаја путем увођења iusta causa и bona fides и замена usus574 са possessio, сматра Јарон, достигнуће је римске јуриспруденције. Све ово је, каже он, могло бити још изба- лансираније уколико је паралелно мењало правила која се односе на res furtivae. 572 Ibid. 224–225. 573 Ibid., 225. Барбер сматра да није вероватно да је lex Atinia само реафирмисао постојеће правило Закона XII таблица. Он каже да је такав поступак приликом доношења закона, иначе, непознат у доба Републике. Он наводи како и Гелије каже да је такво нешто у случају lex Atinia било не- могуће, Ross Barber, 614. Напомиње како је неспорно да је Гај једини независтан извор и прави експерт за Закон XII таблица. Гај, у погледу одредбе о узукапији у овом закону, није поменуо lex Atinia, истиче Барбер. Међутим, каже да се не може закључити да таква одредба у првој римској кодификацији није ни постојала. Нити се може закључити да је Гај грешком, ранијем закону приписао правило каснијег, R. Barber, 616. 574 Милошевић поводом usus каже: „Малобројни подаци, углавном у вези са раном историјом одр- жаја, показују да је реч такође о фактичкој ситуацији. Али usus (дословно: „употреба“), по свему судећи, није био облик власти на ствари, него понашање које одговара садржају неког права“, М. Милошевић (2005), 203. 209 Уместо тога, наставља, јавила се реакција у виду lex Atinia. Јарон претпоставља да би правници урадили боље.575 Не треба заборавити да је субјективне услове као што су bona fides и dolus, по природи ствари, тешко доказати, а лако претпоставити. Оно што је већ истакнуто у случају Закона XII таблица и Аквилијевог закона, може се применити и код Атиније- вог закона. Наиме, види се да је правничка струка једино признавала непосредно видљиве (манифестне) акте, или манифестне последице као ваљане доказе извр- шених деликата. Она, дакле, закључке изводи на основу неких објективних (физич- ких) и непосредно видљивих елемената. Зато се може претпоставити да су ученици правници, приликом увођења института о којима говори Јарон, то чинили на чисто академском нивоу. Наука као наука, увек трага за рашчлањивањем и што јаснијим дефинисањем основних делова неке целине. Правосудна пракса и законодавство, с друге стране, примењују оно што је практично могуће. Зато се Атинијев закон потрудио да омогући фактичку заштиту власника ствари. Јарон признаје да претпоставке, које је изнео о lex Atinia, не могу бити убедљи- во доказане.576 IV С друге стране, Пауел (Powell) подсећа да је у римском праву и власник могао починити крађу. Он је тако могао противправно узети своју ствар коју је претходно заложио, од савесног држаоца, од плодоуживаоца, или од зајмодавца који има право да задржи ту ствар све док му власник не исплати дуг, наводи Пауел. Све у свему, каже он, било је опште правило да се крађа може починити само на туђим ствари- ма.577 Што се тиче проблема напуштених ствари, овај аутор почиње од следећег фраг- мента из Дигеста који се приписује Улпијану: D. 47. 2. 43. 4 – Qui alienum quid iacens lucre faciendi causa sustulit furti obstringitur, sive scit cuius sit sive ignoravit. Он каже да је овај фрагмент класичног порекла. Налази да се слично правило са малим варијација- ма може наћи у Гелијевим Атичким ноћима (N.A. XI 18. 21), у којима Гелије упућује на 575 R. Yaron (1967), 225. 576 Ibid. 577 Raphael Powell, „Furtum by a Finder“, Tulane Law Review (TLR) 33/1958–1959, 509–510. 210 другу Сабинову књигу. Пауел напомиње да овде постоји фраза alienum quid као што у I. 4. 1. 6, постоји alienum rem. Тако, по Пауелу, то што је и у Дигестама (D. 47. 2. 43. 5) усвојено Сабиново мишљење о напуштеном (abandonment), показује да је Улпијан следио Сабина у ставу да напуштене ствари не припадају никоме и да стога не могу бити ни украдене.578 Ово, на посредан начин, указује на то да је фуртум, не само у класичном, него и у преткласичном периоду представљао деликт неовлашћеног долажења у додир са одређеном ствари. Дакле, не треба рећи „туђом ствари“. Довољно је „неовлашћено долажење у додир“, па да то покрије све фуртум случајеве. Из свега што је досад речено, може да се закључи да су правила о фуртуму била усмерена на заштиту овлашћеног држаоца. Штити се онај ко је овлашћено физички ближи ствари, и тако навише. Дакле, фуртум представља крађу овлашћене државине. На почетку и на крају овог ланца, фуртум, ипак, увек штити власника ствари. Зар такав закључак на најбољи могући начин не потврђује управо Атинијев закон и његово правило да је одржај украдене ствари могућ само ако се она уз сазнање власника врати под његову контролу. Уколико власника нема, онда не може бити ни крађе. V Даубе, анализирајући Ивленове ставове, наводи како овај аутор повла- чи разлику између res furtive и res subrepta. Даубе износи, како Ивлен сматра, да subripere упућује на ствари које су однете у тајности, док „furtum proper“, како то каже Даубе, означава превару и, будући да непокретне ствари не могу бити однете, примењује се када је реч о одржају земље.579 Он сумња у ову поделу, јер сматра да није вероватно да уколико се lex Atinia примењивао једино на добра која су однета, да је у том случају Закон XII таблица забрањивао одржај добара који би био успоста- вљен преваром. На тај начин би, подвлачи Даубе, Закон XII таблица имао много већи домет и упућивао би на суптилнију врсту прекршаја у једном ранијем периоду. 578 Ibid., 510. 579 D. Daube, “Furtum proprium and furtum improprium”, The Cambridge Law Journal (CLJ) 6/1937, 217. У овом чланку Даубе полази од Ивленове реконструкције lex Atinia. Он сматра да је ова рекон- струкција добра. Основно питање на које овај Даубеов чланак покушава да пружи одговор је питање односа овог закона и Закона XII таблица. Даубе истиче да је Ивлен ово питање покушао да реши уз помоћ разлике између res furtive и res subripa. Он, при том, сматра да се на Ивленов начин не може одговорити на постављено питање (Ibid.). 211 Даубе каже да Ивлен избегава овај проблем тврдњом да Закон XII таблица питање одржаја уопште није споменуо.580 По Ивлену, наставља Даубе, lex Atinia је први закон који је био уперен против одржаја res subrepta. Затим, када је, постепено, одржај res furtive постао забрањен, људи су погрешно приписивали Закону XII таблица овај каснији и много обухватнији принцип.581 Чини се да Даубе износи противречне хипотезе. Овде сумња да је Закон XII таблица поседовао одредбу о забрани било какве могућности да се одржај успостави преваром. Касније, као што ће бити показано, каже да је велика заблуда да су прво- битни термини имали врло уска, а не врло широка значења. Приликом трагања за значењем неког термина, увек мора да се пред очима има његов контекст – друштвени, правни, нормативни, језички. Закон XII таблица разлику између манифестног и неманифестног фуртума није успоставио с обзи- ром на радњу извршења, него с обзиром на могућност или немогућност поништења временског јаза између почињеног и доказаног деликта. Потреба за институтом забране одржаја украдених ствари очигледна је код неманифестне крађе. Ту зако- нодавац није могао да поништи временски јаз, али може да поништи могућност да власник – противно својој вољи – изгуби своју ствар. Атинијев закон је, такође, одговорио тој потреби, али на нешто исправнији и јаснији начин. То је било могуће 580 Ibid. Барбер наводи основни Ивленов аргумент за непостојање одредбе о узукапији у Закону XII таблица: будући да subruptum у lex Atinia означава потајно, стварно одношење (a secret, but actual, taking), док furtum у Гајевој верзији Закона XII таблица означава преварно одношење, без стварног померања (a fraudulent taking not requiring actual movement), онда би ранији закон био истанчанији. Зато би могао да се примени и на покретне и на непокретне ствари. Ово је, каже Барбер, по Ивлену потпуно немогућ правац развоја. Барбер, пак, каже да, нити је извесно да су ове речи употребљене у овим изворима, нити је извесно да су ови изрази имали значења која им је Ивлен приписао, R. Barber, 617. Поставља се питање: шта је, онда, извесно? Једини могући одговор је да је судећи по Гају Закон XII таблица поседовао одредбу која је забрањивала одржај ствари које су биле предмет фуртума. У то време је фуртум представљао деликт неовлашћеног долажења у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћинству. Према томе, за тадашњу забрану одржаја уопште није било битно питање на који начин је радња деликта почињена – јер је разлика између манифестног и неманифестног фуртума повучена, не с обзиром на радњу извршења, него с обзиром на могућност или немогућност поништења вре- менског јаза између почињеног и доказаног деликта. Забрана одржаја украдених ствари постоји управо због случајева где је немогуће поништити горе наведени јаз – због неманифестних случајева. 581 D. Daube (1937b), 218. 212 јер је преткласично право постало свесно тога да је фуртум деликт неовлашћеног долажења у додир са неком покретном ствари. Оно је постало потпуно свесно радње овог деликта, њене природе и услова одговорности за извршену радњу, јер више није било оптерећено значајем места извршења фуртума. Постало је свесно да је, запра- во, недостатак сагласности власника ствари она непремостива препрека правног промета. Зато је захтевано да пре стицања одржајем ствар буде враћена власнику. На тај начин је створено адекватно средствао да се власник и фактички заштити од разних уцена и принуда. Изгледа да су теоретичари приликом разматрања питања забране одржаја упетљани у овај проблем зато што пред очима (када говоре о фуртуму Закона XII таблица), а да тога уопште нису свесни, имају само преткласичну природу радње из- вршења деликта фуртум. Зато не могу да успоставе разлику између забране одржаја Закона дванаест таблица и забране Атинијевог закона. Решење је, међутим, немогуће понудити без увида и у значај места његовог извршења (у Закону XII таблица) и природе тадашњег доказног поступка. VI Даубе сматра да се закључком о разлици између res furtiva и res subrepta, до каквог је дошао Ивлен, негира веродостојност извора. Каже како они наводе на потпуно другачији пут.582 582 Ibid. Када је већ реч о res subrepta треба указати на занимљиву информацију коју износи Мек Гил (McGill). Он каже да извори из II века пре Христа и током касније антике, говоре о постојању појаве плагирања туђих дела у Риму. Како то Мек Гил наводи: culpable reuse through which an author presents another’s work as his own, was a recognized phenomenon. Именица, каже Мек Гил, која се често користила да означи ту појаву је furtum. С друге стране, уобичајено коришћен глагол у ту сврху, каже исти аутор, је глагол surripere, „to steal“ и „to remove by stealth“, Scott McGill, „Plagiarism or Imitation? The Case of Abronius Silo in Seneca the Elder’s Suasoriae 2.19–20“, Arethusa 43/2010, 113. Мек Гил овде мисли на присвајање нечијих текстова. Он каже да су наведе- ни термини употребљавани како би означили плагирање као кажњиво, иако не са правне тачке гледишта (Ibid., 113–114). Иначе, термин plagiarius је први употребио Марцијал, како би њиме означио књижевни плагијат, наводи ауторка Мира Сео, J. Mira Seo, „Plagiarism and Poetic Identity in Martial“, American Journal of Philology 130/2009, 567. Оно што је интересантно за тему овог рада јесте да је из ових случајева видљиво да и они као и фуртум представљају неовлашћено одношење ствари (очито да и књижевно дело представља ствар), уз намеру њеног присвајања. С друге стране, овде се последица не огледа само у неовла- шћеном присвајању као економском губитку, већ је реч и о моралном губитку за оштећену страну. Што се фуртума тиче, њега нема без економског присвајања и губитка. На почетку је то био сакрални губитак, а како је процес секуларизације норми захватао и фуртум, онда у први план избија економски губитак. 213 Затим се Даубе окреће истраживању да ли је било битне разлике између res furtiva и res subrepta. Сматра да се основа ове разлике (у романистици) налази у ши- роко распростањеном схватању да су на почетку речи поседовале уско значење. На- води да је по овом гледишту њихово значење постепено проширивано. Тако су и furtum и subripere поседовали посебна, уска значења и нису изазивали конфузију све до после lex Atinia. По Даубеу, ова премиса је слаба. Он каже да је баш у примитивним временима опсег речи био релативно широк (comparatively wide). Тада, каже, речи изражавају одређени комплекс идеја, скуп околности, пре него неку посебну ствар. Отуда, наставља Даубе, карактеристична употреба од стране lex Aqulia простих гла- гола (simple verbs) уместо сложених; зато caput означава не само главу као део тела, већ и човека; тако furtum означава и кривично дело крађе и саму украдену ствар.583 Даубеов закључак да furtum означава и кривично дело крађе и саму украдену ствар – подудара се некако са закључком који је Беловски извео. Наиме, ради се о деликтуалној природи која је у res furtiva, по речима овог другог аутора, имплемен- тирана деликтом фуртум. Даубе и Беловски греше што код фуртума потенцирају значај ствари. Управо она није толико битна, већ је од пресудне важности нешто друго. У почетку је то место где је фуртум почињен. Касније место више није пресудно, али, по инерцији, задржава доста тога од свог значаја. О томе сведочи трострука санкција за furtum conceptum, који се може утврдити само неритуалном претрагом осумњиченог дома – и који, у суштини, спада у неманифестни фуртум. О сличној врсти инерције сведочи и четворострука санкција за манифестни фуртум по Преторовом едикту. Како дефиниција фуртума у преткласичном периоду не би била преоптерећена, онда је најбоље ослонити се на њен облик из претходног периода: Фуртум је неовлашћено долажење у додир са неком ствари. Дакле, она се од дефиниције фуртума из претходног периода разликује у томе што је избачено место где је фуртум почињен, јер оно више нема пресудан значај. Избегава се и формулација туђа ствар, јер је и власник на својој ствари могао починити фуртум. Мек Гил наводи да стари Рим није познавао заштиту ауторских права, да је санкција за плагијат била приватног карактера и да је обично имала неформални морални карактер, S. McGill, 114 фн. 4. Међутим, Мира Сао тврди да Марцијал о својој књизи говори као о ствари која има економску вредност и која се, самим тим, налази на тржишту, J. Mira Sao, 567, 582 и даље. Овде је већ реч о процесу секуларизације који је пустио дубоке корене. 583 D. Daube (1937b), 218. Даубе каже да се не треба опредељивати да ли је једно од ових значења претходило другом (Ibid., 218 фн. 8.). 214 У преткласичном праву у први план избија недостатак сагласности овлашће- ног држаоца да фур дође у додир са res, која је била предмет фуртума. Овај недос- татак сагласности (као субјективна категорија) раније је био сублимиран од стране места (као објективне категорије). Како је оно изгубило превасходни сакрални ка- рактер, тако је у први план дошло питање сагласности. Сада су битнија лица, члано- ви домаћинства, те зато и њихова државина. Тек када је непоништиви временски јаз еродирао објективну и апсолутну одговорност, ето државине. Дакле, није државина старија од института својине, како то Казер потенцира. Зато би се можда могло пре- тпоставити да је институт одржаја настао тек у време доношења Закона XII таблица. Све у свему, рекло би се да је Даубеов закључак да је термином furtum означа- вана и сама украдена ствар – потпуно неоснован. VII С обзиром да је Даубе, за реч furtum предвидео најшире могуће значење, поставља се питање на основу чега је онда он могао да искључи да су њиме подразу- мевани и одговарајући облици преварног поступања? Превара се, првенствено, може везати за неманифестно понашање. Тамо где је реч о неманифестном фуртуму, свакако може бити говора о преварном понашању, о преварном угрожавању овлашћене државине (о крађи државине). Због тога се тек са све учесталијим случајевима неманифестне крађе, стварају услови да државина као појава почиње да добија на све већем значају. Пре тога, свакако није било неке потребе за разликовањем државине и својине. То је зато што су тада постојали само несумњиви начини стицања својине. Даубе наводи како Ивлен, помоћу етимологије, за своје (горе наведене) ставо- ве развија други аргумент. Ивлен тврди, наставља Даубе, с обзиром на корен речи subripere и с обзиром на честу употребу њеног еквивалента subrumpere у раним тек- стовима, да је из тога јасно да су ове речи указивале на стварно померање ствари.584 Даубе пак каже да је то тако, што се речи furtum тиче, уколико се прихвати њено највероватније објашњење које је везује за реч ferre. Он не препоручује да се много ослања на етимологију. Оправдано указује на пар места у литератури где subripere 584 Ibid. 218. 215 не значи „однети“, већ домилети, увући се (but to creep up, to insinuate oneself).585 С друге стране, Даубе подвлачи да furtum Закона XII таблица сигурно није превара, већ крађа.586 Он се окреће одредби у Tab. VIII 12 у којој се каже да је оправдано убити онога ко ноћу почини крађу. По њему, није вероватно да је неко могао бити ослобођен одговорности за убиство уколико је убио мирољубивог посетиоца само зато што је овај покушао да му подвали. Слично су, по овом аутору, појмови furtum manifestum и furtum nec manifestum потпуно неразумљиви уколико се furtum не сматра крађом.587 Он сматра да и Ивлен не иде толико далеко да би одбацио такво нешто.588 Као што је на то раније указано, фуртум испрва није био крађа (а нарочито не ноћни фуртум као његов драстичнији облик). Радило се о неовлашћеном до- лажењу у додир са туђом покретном ствари у туђем домаћинству. Зато је убиство манифестног фура било потпуно оправдано. Даубе другима испоставља примедбу да се не могу ослањати искључиво на лингвистички метод, а онда, ослањајући се само на језичко тумачење речи furtum, изводи закључак да је фуртум био крађа. С друге стране, тек од преткласичног права фуртум представља само неовлашћено долажење у додир са неком ствари. Зато је он, од тада, само крађа. Даубе закључује да нема битне разлике између res furtive и res subrepta, која би била заснована једино на лингвистичкој бази. Насупрот томе, он сматра да су речи, изворно, имале врло неодређено значење. Он, у том смислу, подсећа да и у јеврејском и у грчком језику, изрази који одговарају речи furtum, означавају и крађу и превару. Из тога се не може извући закључак да они означавају једино превару, каже Даубе.589 Превара јесте шири појам који подразумева и крађу. Превара имплицира да се ради у своју, или у туђу корист, а на штету жртве (у сваком случају, неовлашћено 585 Ibid. 218–219. 586 Ibid., 219. 587 Чини се да Даубе под крађом искључиво подразумева противправно одношење и присвајање туђе ствари. 588 Ibid. 589 Ibid. 216 од жртве). Правници су касније, приликом дефинисања фуртума, постали свесни значаја преварног поступања. Тако је и Павле у својој чувеној дефиницији фуртума навео превару (fraudulosa). Крађа је један од конкретних облика преваре. Када се реч furtum доведе у везу, како са контекстом у којем је деликт једино могао бити по- чињен, тако и са карактером друштва (како је то у дисертацији већ учињено), онда се долази до закључaка да она највероватније вуче порекло од ferendo et auferendo, што значи „однети“. Ово одношење је, када је деликт фуртум у питању, увек неовла- шћено, тј. увек је, на неки начин, и преварно. Зар Атинијев закон није донет како би спречио могућност да власник украдене ствари, поред осталог, буде и преварен? Али, покретна ствар се увек мора однети са неког места да би се донела на неко друго место. Зато речи ferendo et auferendo, у почетку, подједнако, поред радње ношења и одношења, подразумевају како место са кога је однето тако и место где је однето (донето). Даубе наводи како Ивлен сматра да је lex Atinia усвојио посебно значење речи subripere, значење које се разликује од уобичајеног. Пошто закон, сам по себи, не пружа ни један доказ за такво нешто, Ивлен се окренуо интерпретацијама римских правника, каже Даубе. Он наводи да Ивлен сматра да је потпору за своје мишљење нашао у Павловом ставу који се налази у D. 41. 2. 3. 3.590 Даубе, ипак, не види како овај извор може помоћи у дефинисању разлике између res furtivа и res subrepta. У сваком случају, он подвлачи да Ивлен сматра да је текст lex Atinia поседовао уско значење. По Ивлену, наставља Даубе, овај закон је имао у виду само res subrepta. Суштина је у томе, каже он, да је, по Ивлену, furtum означавао превару уопште, док је subripere једноставно указивало на потајно одношење ствари. Даубе каже да, по Ивлену, није битно да ли је то одношење учињено уз bona или mala fides. Он каже да Ивлен закључује да је узимање блага (laying hold on a treasure) увек сматрано ак- том који је subreptio, и да се зато може очекивати да је његов одржај био немогућ.591 Ивлен истрајава на овом закључку, истиче Даубе, иако га побијају Брут и Манилије 590 Ibid., 219–220. 591 Ibid., 220. 217 у истом одломку који је приписан Павлу. Они, наставља Даубе, посматрају благо као део поља на којем је нађено. Наводи да Ивлен износи став да је у раном праву поље било сматрано за res furtiva, али будући да не може бити померено са места, никада није било res subrepta, и самим тим је могло бити предмет одржаја.592 На тај начин, каже Даубе, Ивлен мисли да и Брут и Манилије неизбежно долазе до закључка да је и благо могло бити стечено одржајем, јер је део поља. Ивлен, наставља Даубе, тврди да све зависи од тога да ли је ствар у питању представљала res subrepta у најужем значењу, или, пак, није. Тако Ивлен закључује, каже Даубе, да текст показује да је lex Atinia дозвољавао одржај, уколико је реч о furtum који није почињен subreptio. Ивлен признаје да све ове тврдње које су, по његовом мишљењу, изнели Брут и Манилије, није више могуће наћи у тексту. Али, овај аутор сматра, наставља Даубе, да су од Сабина, па надаље, правници амалгамирали (amalgamated) res subrepta и res furtiva.593 VIII Ивлен заиста не може изнети ни један доказ да је у раном праву не- покретност могла бити предмет фуртума. Поред тога, кључна је Даубеова примедба да Брут и Манилије посматрају благо као део поља на коме је пронађено. Њу треба преиспитати.594 Битно је напоменути да је одржај блага био немогућ само уколико је оно било предмет фуртума. Већ је Закон XII таблица био потпуно јасан: ствари које су биле предмет фур- тума не могу бити предмет одржаја. Одржај, као што је горе речено, добија на зна- чају тек са појавом неманифестног фуртума. Да је пошао од такве претпоставке, Ивлен не би дошао у колизију са изворима, нити би ушао у непотребно повлачење разлике у значењу између res subrepta и res furtiva. Као што превара подразумева фуртум, тако и фуртум, поред осталих случајева, подразумева и subripere у сми- слу који му Ивлен придаје. Поред свега тога, поставља се логично питање: како је могао да наступи рок за одржај, уколико, претходно, потенцијални стицалац није 592 Пре ће бити да непокретност, фактички, није могла бити предмет крађе, па је могла бити пред- мет одржаја. 593 Ibid., 220–221. 594 То ће се одиграти тек у оквиру поглавља 8. 3. 2. Одржај, одржај закопаног блага и преткласични фуртум. 218 дошао у физички посед ствари? Пошто је, логично је, морао да успостави физичку контролу ствари, то значи да је претходно ту ствар морао однети. Само уколико ју је неовлашћено однео (тога може бити само ако ствар има власника), онда не може бити одржаја. Уколико је није однео потајно, онда ту не може бити неманифестног фурту- ма. Уколико је то учинио потајно (или бар није „звонио на сва звона“), онда је ту могло бити речи о неманифестном фуртуму. Код овога је, међутим, битније питање постојања, или непостојања одговарајућег правног основа, него питање кривице. Зато тек овај фуртум представља крађу и зато и ствари које су неманифестно ук- радене не могу бити предмет одржаја. Тек је са настанком неманифестног фуртума могла да наступи разлика између фактичког држања ствари и држања које је у са- гласности са правом. Даубе, такође, одбацује Ивленову аргументацију као произвољну.595 Сматра да се никако не може прихватити Ивленово гледиште да је налазач увек деловао у тајности и да текст не каже изричито да је то случај subreptio. Даубе наводи да је опште прихваћено да су старије врсте одржаја, usucapio pro herede и одржај ствари које је власник напустио – уједно и најважније врсте. У овим случајевим, каже он, онај који присвоји ова добра неће починити прекршај, иако је знао да то нису ње- гове ствари.596 Чини се како те „најстарије врсте одржаја“, ипак, нису могле да добију адек- ватан значај пре појаве неманифестног фуртума. То је зато што тек тада долази до изражаја категорија несагласности, или сагласности власника, тј. категорија правног основа. Она долази до изражаја јер је неманифестни фуртум Закона XII таблица могао бити само потајни фуртум. Поменуте „најстарије врсте одржаја“ су манифестне врсте. Зато ту није толико битно питање одржаја, колико је бит- но да се ту ради о казни за манифестно неодговорног, како наследника тако и власника. 595 Ibid. 221. Даубе каже: „Indeed, Huvelin takes for granted what he sets out to prove“, Ibid., 222. 596 Ibid., 221–222. 219 Закон XII таблица је по питању узукапије потпуно јасан: res furtiva не могу бити њен предмет. С друге стране, он је под res furtiva подразумевао ствари које су биле предмет неовлашћеног долажења у додир од стране фура. Тада је, а и касније, захтевано, или да радња деликта фуртум буде несумњива, или да место где је ствар пронађена, или виђена, основано указује на кривца. Касније ово место почињења деликта губи на значају, али и даље може да послужи као објективни орјентир. Зато се може рећи да је забрана узукапије res furtiva (у Закону XII таблица) имала смисла само у случају неманифестног фуртума. Ту је реч о потајном одношењу ствари.597 Међутим, није потајно одношење чинило суштину фуртума, већ је то било неовлашћено долажење у додир, па и неовлашћено одношење. Потајно одно- шење је само један могући облик неовлашћеног одношења. Оно добија на значају, јер ту, за разлику од манифестног одношења, оштећени није могао правовремено да реагује. IX Пронађено благо је могло бити предмет одржаја тек од тренутка од кога је лице које овлашћено држи непокретност, у којој је оно закопано, постало свесно његовог постојања и тек након што га је откопало. У сваком случају, њега одржајем може стећи само правоваљани држалац непокретности у којој је оно закопано, или лице које је он, на неки начин, овластио. Само таква лица су сматрана савеснима и по питању одржаја блага. Наравно, увек се могло доказивати супротно. Благо, у том смислу, условно речено, дели правну судбину непокретности. Значи да ако неко дру- ги, без сагласности правоваљаног држаоца непокретности, откопа и однесе благо, оно не може бити предмет узукапије. Може да се каже како, поред осталог, на такав закључак наводи, у романистици толико анализирани Павлов параграф: 597 Барбер наводи како Гај сматра да је забрана узукапије res furtiva од стране Закона XII таблица била бесмилена, с обзиром на услов bona fides који је постојао у његово време. Пошто нема изво- ра који би потвдили да је овај институт постојао у време доношења Закона XII таблица, Барбер сматра да поменута забрана није бесмислена, R. Barber, 614. Треба рећи да би поменута забрана била бесмилена пре доношења овог закона, јер је тада постојао само манифестни фуртум. Она постаје потребна тек са настанком крађе. Зато је и изнет став да је одредба о забрани одржаја res furtiva вероватно творевина Закона XII таблица и да се, вероватно, налазила у склопу осталих одредби о фуртуму. С друге стране, и након појаве института bona fides, за неманифестни фуртум била je потребна основана претпоставка кривице осумњиченог. Зато се може рећи да bona fides није имала неког практичног ефекта. 220 D. 41. 2. 3. 3: (Paulus libro 54 ad edictum): Neratius et Proculus et solo animo non posse nos adquirere possessionem, si non antecedat naturalis possessio. Ideoque si Thensaurum in fundo meo positum sciam, continuo me possidere, simul atque possidendi affectum habuero, quia quod desit naturali possessioni, id animus implet. Ceterum quod Brutus et Manilius putant eum, qui fundum longa possessione cepit, etiam Thensaurum cepisse, quamvis nesciat in fundo esse, non est verum: is enim qui nescit non possidet Thensaurum, quamvis fundum possideat. Sed et si sciat, non capiet longa possessione, quia scit alienum esse. Quidam putant Sabini sententiam veriorem esse nec alias eum qui scit possidere, nisi si loco motus sit, quia non sit sub custodia nostra: quibus consentio. Овде се каже да, по Нерацију и Прокулу, сама воља, а без претходне фак- тичке државине, не може да успостави државину над закопаним благом. Тек када власник земљишта сазна да се у његовом земљишту налази неко благо, и тек када испољи вољу за његовим поседовањем, настаје његова државина блага. Остали део текста, Вотсон преводи на следећи начин: „С друге стране, мишљење Брута и Манилија да ће онај ко је задобио власништво на земљи дугом државином, такође, добити благо које је закопано у њој, мада несигурне егзистенције, није тачно. Заиста, ако он зна, не стиче га дугом државином, будући да зна да је то туђа својина. Постоје они који сматрају да је Сабиново мишљење тачније. На- име, онај ко је постао свестан постојања блага, почиње да га држи једино када га извади из земље, јер до тада оно није у његовој државини. Ја се слажем са овим правницима“.598 Чини се да овај параграф, и поред све своје конфузности, некако може да по- нуди извођење основних елемената који су потребни за одржај закопаног блага: 1) Да би неко успоставио државину над благом, али и да би га одржајем стекао, јесте потребно, али није довољно то што непосредно држи непокретност (у којој се оно налази); 2) Било је потребно и да се благо откопа из непокретности – физичка и непо- средна контрола ствари; 598 Alan Watson, The Digest of Justinian, Vol 4., 18. 221 3) Потребно је да држалац оправдано сматра да је реч о напуштеним стварима (да буде савестан) – јер „Заиста, ако он зна, не стиче га дугом државином, будући да зна да је то туђа својина“;599 4) При свему томе су воља и савесност подређени непокретности (као делу до- маћинства). То, уствари, значи да је правни основ стицања непокретности посредно оправдавао и стицање блага које је из ње извађено – уколико је стицалац био убеђен да је оно напуштено. Због тога се наведени субјективни елементи (воља и савесност) вероватно обориво претпостављају. Сасвим је очекивано да се претпостави да је рок за одржај бивао прекинут када се појави власник блага који га сада потражује. Онај ко одбије да власнику вра- ти благо није више сматран савесним држаоцем, па иако је, евентуално, протекао рок за одржај, он је сматран лоповом и морао је да врати ствар. Овде нема помена о томе да ли је откопавање морало бити манифестно. Ово питање може бити значајно због рокова који су потребни за одржај. X Узукапија у односу на промену природе фуртума. Res furtiva, на почетку, нису могле бити предмет узукапије, јер су сматране припацима, или пак деловима до- маћинства од кога су неовлашћено одвојене. Домаћинство, испрва, није могло бити предмет крађе, већ једино предмет рата међу породицама и родовима. Покретни припаци, или делови домаћинства,600 исто тако, испрва нису могли бити предмет крађе, већ предмет фуртума. Благо никако не може бити део непокретности, иако га извори тако називају. О томе ће нешто касније бити речи. Оно може да постане предмет одржаја тек када га држалац непокретности, или неко друго лице, по његовом овлашћењу, извади из земље. С друге стране, потребно је да држалац буде савестан налазач. Међутим, 599 Као што то каже Павле у Сентенцијама: Fur est qui dolo malo rem alienam contrectat., P. S. 2. 31. 1. Очигледно је да зла намера не може да доведе до одржаја. Улпијан каже да је право на actio furti имао само савесни (bonae fidei) држалац, non etiam malae fidei furti actio datur., D. 47. 2. 12. 1. Поред тога, Улпијан каже да чак и да ствар није била напуштена, ако је неко лице сматра напуш- теном, неће бити крађе уколико је присвоји., D. 47. 2. 43. 6: Sed si non fuit derelictum, putavit tamen derelictum, furti non tenetur. 600 Потчињена лица су делови, или можда и припаци породице, па зато и предмет најстарије инју- рије – iniuria vindicatio. 222 овде савесност, у суштини, не игра неку огромну улогу. То је зато што може да се претпостави да се власнику, кад год се појави (било пре, или после протека рока за одржај) – мора вратити благо, без обзира ко га има у поседу. Тако испада по горе наведеном Павловом параграфу. Том приликом уопште није требало доказати неса- весност налазача како би се ствар повратила. То је зато што без овлашћења власника нема стицања ствари, а уколико неко дође у додир са неком ствари без власниковог овлашћења – онда настаје фуртум. Савесни стицалац блага, који би и након протека рока за одржај одбио да врати благо власнику који то захтева – био би сматран ло- повом. Ако пре није знао, сада зна да није било речи о напуштеним стварима. О томе, у суштини, говори и Атинијев закон. Крећући се том линијом, он до- носи и једну новину, тачније измену. Наиме, реч је о томе да он врши даљу рела- тивизацију одговорности за фуртум и дозвољава одржај ствари које су биле пред- мет овог деликта, али само ако се врате под контролу власника и ако је он са тиме упознат. Релативизације одговорности, дакле, не може бити, не само без њене инди- видуализације, него ни без индивидуализације угроженог интереса. Протек рока за одржај, савесном држаоцу надомешћује немогућност испуњења услова који тражи сагласност власника, надомешћује непостојање правног основа (тамо где власника нема) – али протек времена не може да поништи несавесност, као ни чиње- ницу да власник, ипак, постоји и да није сагласан да његова ствар пређе у туђу својину. Код неманифестног фуртума пак битније је питање постојања, или непос- тојања правног основа (и сагласности власника) – концепт објективне жртве, насу- прот претходно важећем концепту објективног кривца – питању фактичке контроле и савесности, или кривице починиоца. Све је то доказ да правила о неманифестном фуртуму допуњују правила о одржају и обратно. То је тако очигледно да се чини да на тај начин, у наведеном случају са за- копаним благом, настаје нека врста трајно неизвесног одржаја. „Најстарије врсте одржаја“ су уједно несумњиве врсте одржаја (манифестне врсте). Зато би се трај- но неизвесни одржај могао назвати неманифестним одржајем. Уколико се власник појави, ствар му се мора вратити без обзира где и код кога се налази. 223 Неманифестни фуртум Закона XII таблица није формиран упоредо са јасно дефинисаном категоријом bona fides. Она је настала касније, делатношћу учених правника. Простор где она највише долази до изражаја јесте неманифстни простор. Зато она добија специфичан значај управо у додиру са неманифестним фуртумом. То је фуртум где, у ствари, није очигледно постојање адекватног правног основа (iusta causa) по коме се нека ствар налази у нечијим рукама. Што је правни основ неизвеснији, то је већи значај установе bona fides. Зато су то подручја која се доди- рују и са институтом одржаја. Најстарије врсте одржаја се не преклапају са најстаријим правилима о фурту- му, јер код првих не може бити речи о неком неманифестном облику неовлашћеног долажења у додир са неком покретном ствари. Слично томе како правила о неманифестном фуртуму допуњују и мењају ма- нифестни, тако она допуњују и мењају и одржај. 8.3.1. Разлог и услови за доношење lex Atinia Постоје аутори који нешто другачије тумаче однос Закона XII таблица и Ати- нијевог закона, као и однос фуртума и одржаја. I Тако Барбер сматра да је једини могућ закључак да је Закон XII табли- ца само лопову забрањивао могућност узукапије, а да је lex Atinia ову забрану проширио на сва украдена добра. Он каже да је (пошто је за узукапију у раном периоду захтевана отворена употреба, а не само државина), будући да су продаје углавном биле јавне (и с обзиром на природу мале руралне заједнице), ова забра- на Закона XII таблица адекватно штитила власника. Како је друштво постајало сложеније, каже Барбер, тако је због заштите власника било нужно предвидети да нема узукапије, не само за лопова, већ за било кога ко је прибавио државину без bona fides и iusta causa.601 Коначно се, каже Барбер, дошло до закључка да нико ко је дошао у посед украдене ствари – није могао да на њој стекне својину. Ово је, по 601 R. Barber, 617. 224 њему, могло бити само ако је, у ово време, захтев за отвореном употребом ствари промењен у захтев за простом државином.602 Увек треба имати у виду да се фактички разлог због кога је Закон XII таблица забранио одржај украдних ствари – налази управо у увођењу категорије немани- фестног фуртума. Касније је lex Atinia, сходно промењеним околностима, увео неке измене – сада је одржај украдених ствари био могућ уколико се претходно врате власнику и уколико је он упознат са тиме (reversio in potestatem domini). Овај закон јесте боље заштитио власника него Закон XII таблица. Али, не на тај начин што је за разлику од њега, који је наводно забранио одржај само лопову, овај други наводно уопште забранио одржај украдене ствари. За такав став, једноставно, не постоји никаква по- тврда у изворима. Оно што је из извора очигледно јесте да је његова дозвола одржаја украдених ствари омогућила фактичку заштиту власника ствари – преко заштите његове слободне воље. Код ствари које су биле предмет манифестног фуртума, у прво време, фактич- ки није било могуће успоставити одржај, па ту није ни било фактичке потребе да законодавци и правници реагују. Власника је штитила јавност. С друге стране, било је природно и лако предвидети могућност одржаја напуштених ствари, ствари које немају власника. Најчешће је манифестно да су напуштене. Атинијев закон је, рекло би се, донет у условима у којима је искуство показало да власника више не може да заштити никаква јавност. II Барбер наводи како Јарон сматра да не може бити логично да је у Закону XII таблица постојало правило о забрани одржаја украдених ствари. Власник ствари је, по Јарону, каже Барбер, захваљујући actio furti concepti могао претражити кућу било кога за кога је сматрао да држи ту ствар. У сваком случају, надовезује се Барбер, вла- сник је на располагању имао виндикациону тужбу. Постојали су случајеви где ова тужба није била могућа, каже Барбер, као код узукапије која се одиграла након што је савестан купац набавио ствар од лопова. Овде се, наставља овај аутор, јављала 602 Ibid., 618. 225 дилема да ли је против њега било могуће подићи actio furti concepti. Он износи пре- тпоставку да је lex Atinia донет како би отклонио ову дилему, тако што је предвидео да не може бити одржаја украдених ствари.603 На основу свега што је речено о фуртуму у Закону XII таблица, произлази да ту никако није могло бити неке дилеме. Због примата како домаћинства као места где је фуртум почињен, тако и домаћинства као субјекта одговорности за фуртум, оштећени је, против свакога (и у сваком тренутку – па и након протека рока за одржај ствари) на кога сумња да је у својим просторијама држао ствар која му је украдена, могао да подигне actio furti concepti, као што је могао да при- мени и ритуалну претрагу. Једноставно, украдена ствар је фактички тешко могла да буде стечена одржајем. Онда долази lex Atinia који је фокусиран на то да одржаја може бити, али само уз сагласност власника. То је зато што је преткласични фуртум био де- ликт који се може дефинисати као неовлашћено долажење у додир са неком покретном ствари. Пошто место почињења деликта више не игра онакву улогу као у Закону XII таблица, онда на прво место испливава недостатак овлашћења власника. То говори о концепту објективне жртве, насупрот концепта објек- тивног кривца Закона XII таблица. Зато се може рећи да је Атинијев закон, оно- лико колико је то било могуће, пратио тренд релативизације одговорности код фуртума. Сада се сагласност власника адекватно штити, као што је пре тога домаћин- ство жртве уживало снажну заштиту. Сада су предмет фуртума могле бити, како оне ствари које су биле предмет ранијих облика фуртума (неманифестног и манифестног, јер је сада фактички било могуће да савесни купац набави ствар од манифестног лопова, или да је прими на поклон), тако и оне ствари за које се претпостављало да су напуштене, па се ис- поставило да нису. То је слично горе наведеном примеру са пронађеним благом. У тим случајевима је прибавилац одговарао само ако је био несавестан. 603 Ibid. 226 Пример са напуштеним стварима и случај са благом су, ипак, нека врста изу- зетака, јер ту несавесност није могла бити очигледна. У свим другим случајевима је, већ на први поглед, јасна несавесност, јер је већ на први поглед јасно да ли постоји или не постоји адекватан правни основ за стицање ствари. Све ово значи да у случају одржаја и фуртума није толико битна фуртуозна намера на страни починиоца, колико је битно то што је ствар однета противно вољи власника. Сада над концептом објективног кривца превладава концепт објективне жртве. Још једно оправдање за стављање тог елемента (противно вољи власника) на прво место, приликом горе изведеног појма фуртума.604 Атинијев закон је израз новог схватања фуртума – то је сада деликт неовла- шћеног угрожавања туђе државине, ма где се то десило. У времену Закона XII таб- лица то је био деликт неовлашћеног угрожавања туђе државине, које је почињено у туђем дому. Тај објективни елемент – место почињења фуртума – је оно што је за- маглило мешовити, објективно – субјективни елемент – правни основ. Објективни елемент није толико битан код неманифестног фуртума Закона XII таблица, па је ту нешто важнији мешовити елемент – али није пресудан. Неманифестни фуртум За- кона XII таблица је, ипак, једна хетерогена категорија. Ту спадају и furtum conceptum и furtum oblatum. Код ових је врло битно пронаћи одговорно домаћинство. Међутим, како су се друштвене околности мењале тако је и у подручје мани- фестног фуртума ушла неизвесност. Сада се фактички могло десити да неко на са- вестан начин дође у посед ствари која је била предмет и овог фуртума. То је довело до тога да у први план избије правни основ наспрам места почињења фуртума. Зато је постало битније да се заштити туђи интерес преко заштите његове сло- бодне воље, а не туђе домаћинство. III Барбер закључује да је узукапија у Закону XII таблица имала следеће одли- ке: нема захтева за bona fides; нема захтева за iusta causa – унилатерално одношење од стране лопова било је довољно за узукапију; проста државина није била довољна за узукапију, већ отворена употреба (open use).605 604 Вид. први елемент радне дефиниције. 605 R. Barber, 619. 227 Последња два његова услова немају никаквог упоришта у изворима, а ни прво се не може прихватити здраво за готово. Може се рећи да је iusta causa одувек било потребно за узукапију. То што је Закон XII таблица кажњавао крађу (неманифестни фуртум), и што је предвидео да нема одржаја украдених ствари – то значи да без ваљаног правног основа нема ни власништва. Наравно, овај услов су тек касније, изричито дефинисали учени правници. Шта друго чини потребу да постоји адек- ватан правни основ, него потреба да постоји сагласност власника. Њу ће додатно заштити тек Атинијев закон. Тренутак успостављања државине над неком ствари основно је питање, по- ред правног основа и савесности, тј. фуртуозне намере, за одлучивање да ли је било крађе. IV Даубе је мишљења да поље није могло бити предмет крађе. Он каже да судећи по D. 41. 3. 38, они правници који сматрају да је крађа поља била могућа, у ствари, узи- мају у обзир последице и не увиђају одржај украдених добара.606 Он сматра да крађа земље није била изворна врста фуртума. Фраза furtum fundi њему звучи као метафо- ра. Он је мишљења да је крађа у Закону XII таблица имала за предмет само покретне ствари. Даубе сматра да и упоредно право и етимологија говоре у том правцу.607 Он каже да се приликом разматрања проблема одржаја и проблема фуртума – долази до следећег питања: да ли одржај поља подразумева и делове, као што је благо, иако они могу бити res furtivae?608 Даубе се осврће и на Ивленов став да онај ко помери thensaurus alienus, мада увек делује у тајности, може деловати bona fide. По Ивлену, наводи он, subreptio (у lex Atinia) се разликује од furtum по томе што је за furtum за- хтевана mala fides. За Даубеа није јасно зашто би човек, који је деловао у доброј вери, морао тајити своје поступке.609 Он сматра да је врло необично да неко однесе благо у доброј вери. Не постоје докази да се у том случају сматрало да је реч о res subrepta.610 Даубе поставља питање: зар Атинијев закон није, искључењем могућности одржаја 606 D. Daube (1937b), 222 фн. 19. 607 Ibid., 222 фн. 20. 608 Ibid., 222. 609 Ibid. 610 Ibid., 222–223. 228 добара која су присвојена у потаји, у ствари, искључио добра стечена mala fides? Он сматра да нико не може рећи да subripere не подразумева mala fides. По њему, то што у lex Atinia стоји quod subreptum erit без додатка mala fide, не може бити знак да се mala fide није захтевла. Такав додатак би представљао плеоназам, што је необично за оно време, сматра Даубе.611 Овој Даубеовој аргументацији треба додати да се mala fides, у ово време, пре- тпростављала код свих прекршаја, јер концепт судбине посматра друштвене улоге као заслужене улоге.612 Исто тако, непокретност не може бити предмет фуртума, али је пресудна за његово дефинисање (у доба доношења Закона XII таблица). Украдени могу бити њени делови и припаци. Касније, и постепено, она губи такав значај. Кас- није су се покретне ствари поптуно осамоталиле од непокретности, од домаћинства. Такав је случај био са закопаним благом. С друге стране, није постојала нека изричито одређена обавеза да се мани- фестно ископа и однесе благо како би почетак рока за одржај био несумњив. Може се рећи да се она подразумевала самим тим што је било битно питање: да ли је то ископавање и одношење предузело, или није предузело овлашћено лице? Код тог питања постојања, или непостојања овлашћења, настаје динамика односа одржаја и фуртума. Даубе нуди своју интерпретацију цитираног одломка у D. 41. 2. 3. 3. По њему, овде је истакнут значај намере. Он каже да, тако, ако благо лежи на мојој земљи, ја стичем државину мојом вољом да држим, без обзира да ли то благо и заиста др- жим.613 Сматра да су правници Брут и Манилије заузели архаично гледиште да је благо део земље (is a subordinate part of the land). На тај начин су они, сматра Даубе, засновали свој суд на овој објективној, видљивој вези, пре него на субјективним елементима државине. С друге стране, наводи он, Павле, Нерације и Прокул сма- трају да неко не може држати благо уколико није свестан тога. Зато Павле изводи закључак да овде не може бити одржаја. Дакле, по Даубеу, Брут и Манилије су овај 611 Ibid., 223. 612 Вид. О. Вујовић (2011) 613 D. Daube (1937b), 223–224. 229 случај решили у складу са начелима старог права, а касније га Нерације, Прокул и Павле решавају другачије, у складу са промењеним схватањима. Даубе истиче да је од раног царства неизвесно да ли је просто знање било довољно за одржај.614 Он истиче и да Павле каже да одржај thesaurus alienus није немогућ само у слу- чају да ја не знам да оно лежи на мојој земљи, одржај је немогућ и ако ја то знам. Ја га, уствари, могу држати у овом случају, али не могу захтевати власништво, зато што знам да то није моје. Тако Даубе тумачи Павлово мишљење.615 То се, ипак, не може тако тумачити. Оправдано се постављају питања: Чему државина, ако не ради несметаног коришћења ствари? – Чему државина, уколико не може да доведе до одржаја? Чини се да се ту, ипак, радило о неизвесном одржају – о томе је већ било речи. Даубе закључује да Брут и Манилије нису захтевали bona fides за успостављање одржаја, већ су само искључили res furtive из одржаја. По њему, јасно је да су они на бла- го гледали као на део земљишта на којем је оно и пронађено. Из тога се, по њему, може претпоставити да нема фуртума ако особа која је држала земљиште (и при том је та државина водила до одржаја) помери благо са њега.616 Такође, Даубе инсистира на томе да, како каже, у случају најважнијих врста преткласичне узукапије, usucapio pro herede и узукапија напуштених ствари, држалац ових добара увек зна да она нису његова. Упр- кос томе – нема деликта, истиче Даубе. Све ово је, наставља он, било потпуно другачије у Павловом времену. Благо је тада посматрано независно од земљишта, bona fides је захтевана за узукапију и због тога одржај thensaurus alienus више није био дозвољен.617 То што је у Павлово доба одржај блага био забрањен, није последица тога што је bona fides захтевана за узукапију. То је последица преткласичног схватања да фур- тум представља неовлашћено угрожавање туђе државине (независно од места по- чињења деликта – како је то горе назначено). То значи да ни у преткласичном праву одржај блага није био могућ уколико га буде потраживао власник. Зато се може 614 Ibid., 225. 615 Ibid., 226. 616 Ibid., 226–227. 617 Ibid., 227. 230 рећи да већ тада благо није самтрано делом непокретности у коју је закопано, него је било потпуно самостална ствар. Уосталом, оно је могло да вреди много више него та непокретност. На карју крајева, нигде се у параграфу D. 41. 2. 3. 3. не каже да је благо део непокретности. Пре и у време Закона XII таблица, покретна ствар је сматрана или припат- ком, или делом домаћинства. Отуда категорија res mancipi. Ове ствари су могле бити предмет одржаја ако су напуштене. Из цитираног Павловог параграфа618 се види да је и у преткласичном пра- ву, правоваљани држалац непокретности могао одржајем да стекне благо које је закопано у тој непокретности (уколико га претходно откопа) – баш због пресу- дне важности коју је у правилима о фуртуму имало постојање или непостојање адекватног правног основа. Уколико је адекватан правни основ постојао у погледу непокретности, онда се он посредно протезао и на делове и припатке непокретнос- ти. О томе је већ било речи. Више нема ни апсолутне одговорности, ни апсолутне ослобођености од одговорности. Тога нема, јер је кривица постала неизвесна. Како је место губило на значају, тако је кривица губила на извесности – тако је постајао битнији интерес жртве (тј. њена сагласност, или несагласност). Зато је Атинијевим законом покушано да се и фактички заштити интерес жртве преко и фактичке заштите њене слободне воље. 8.3.2. Одржај, одржај закопаног блага и преткласични фуртум О овом питању је доста тога речено у претходним поглављима. Сада је потреб- но да се заузети ставови прикупе, среде и још једном преиспитају. 618 Основна оса овог параграфа се налази у делу где Павле износи мишљење Брута и Манилија и своје неслагање са њим. Чини се да се из целог контекста лако може закључити да је одржај над благом, како пре, тако и за време Павла, могао да успостави само савесни држалац непокретнос- ти. Из логике тог решења произлази да је одржај над благом могло да стекне и неко друго лице, уколико је имало овлашћење (које је квалификовано да доведе до одржаја) савесног држаоца непокретности. 231 I Код преткласичног фуртума, на првом месту се налази недостатак саглас- ности власника, а тек на другом намера за стицањем противправне имовинске ко- ристи (као што се могло видети приликом анализирања горе наведеног Гелијевог извештаја). То значи да, како не може бити узукапије само простим држањем без намере да се ствар држи (уз адекватан правни основ), тако нема ни фуртума уколи- ко нема оштећеног. Одредба Закона XII таблица о забрани одржаја украдених ствари, по свој при- лици, била је кратка, јасна и апсолутна. То значи да, већ тада, ко год није имао од- говарајући правни основ (одговарајућу сагласност власника) није могао да стекне ствар одржајем. Насупрот томе, држалац непокретности који из ње извади или ис- копа закопано благо – поседује правни основ помоћу којег је прибавио непокрет- ност. Може се рећи да се ради о правном основу који се посредно односио и на благо. То је зато што је непокретност, као део домаћинства, дуго имала примат над евентуалним захтевом за постојањем посебног правног основа за стицање закопа- ног блага. Обориво се претпостављало, да све што се нађе у непокретности – припада њеном непосредном држаоцу, власнику. Несавесни стицалац није могао бити миран ни након протека рока за одржај, али није могао ни савесни. Уколико се власник појави након протека рока за одржај и захтева своје благо, онда га је савесни стица- лац морао вратити. Уколико га не врати, онда је сматран фуром, јер му мора бити очигледно да нити има нити је икада имао сагласност власника ствари. У сваком случају, нема стицања без сагласности власника. За овакав став не постоји изричита потврда у изворима. Он је изведен тумачењем свих претходно наведених и проуча- ваних извора. Поред тога, чини се, потпору таквом закључку може да пружи упоређивање са начином стицања делова и плодова. Благо није део непокретне ствари,619 а није ни плод. Оно је посебна ствар, јер није функционално подређено непокретности 619 Римљани су „делом сматрали ствар чија је функција perfectio – допуњвање, усавршавање, или довршавање друге ствари“, М. Милошевић (2005), 199. 232 у којој је сакривено. Оно је само фактички, а не и економски, па ни правно, везано за непокретност. Често може бити вредније од непокретности у којој је сакривено. Због тога је за њено стицање била потребна посебна сагласност власника, посебан правни основ. Не може се рећи како извори противрече таквом закључку. „Посебна врста делова ствари су њени плодови“.620 „Све док се не одвоје од плодоносне ствари (супстанције) плодови су њен део и деле њену правну судбину (fructus pendentes pars fundi videntur). Одвајањем они постају предмет самосталног права својине (fructus separati), без обзира на то како је дошло до одвајања“.621 За- копано благо није ни плод ствари, али постоји нека сличност. Не може се рећи да благо следи правну судбину непокретности све док се не одвоји од ње. Међутим, претпостављано је да је савесни држалац непокретности био и савесни држалац блага – када га извади. Зар из оног цитираног Павловог извештаја није јасно да је државина на благу успостављана његовим ископавањем? Међутим, не може се рећи да је благо, све док се не одвоји од непокретности у којој је закопано, било њен део. Оно није служило непокретности, већ је непокретност служила томе да га сакрије. То је потпуно јасно из извора. Исто тако је потпуно јасно да је било могуће украсти благо, а да се исто- времено не украде непокретност. Дакле, благо је посебна и независна ствар. Може се рећи и да је првобитна узукапија уведена како би се поништио вре- менски јаз између проналажења ствари (њеног долажења под контролу неког лица) и стицања својине на њој.622 То поништење је било условно – уколико несметано протекне рок за одржај и уколико се власник напуштене ствари не појави ни након протека рока за одржај. Пронађено и ископано благо (од стране овлашћеног и квалификованог др- жаоца непокретности), на први поглед, није могло бити сматрано за res furtiva, јер није ископано из туђе непокретности (из туђег домаћинства). У том случају оно 620 Ibid. 621 Ibid. 622 Аналогно са тежњом да се поништи јаз између почињеног и доказаног фуртума. Како Милошевић каже: „Неразвијена права ретко успевају да разликују доказ од онога што се доказује ...“, Ibid., 231. 233 није могло бити предмет манифестног фуртума, али јесте могло бити предмет не- манифестног фуртума. Међутим, управо зато што је било закопано у домаћинству, оно је евентуално могло бити стечено одржајем актуелног власника непокретности. Како је домаћинство почело да губи претежни сакрални карактер, тако је промење- на природа правила о манифестном фуртуму, то је манифестна крађа. То се није десило због значаја bona fides, него због све већег значаја iusta causa, наспрам не- покретности.623 Ни раније, временски јаз између проналаска блага – успостављања државине – и стицања својине на њему, код одржаја украдених ствари, није могао да буде поништен. У преткласичном праву, истицањем правног основа у први план (саглас- ности актуелног власника), престаје јасна граница између манифестног и нема- нифестног фуртума. Зато настаје тенденција да се сваки фуртум посматра као не- манифестни фуртум. II Даубе наставља са анализом и каже да Сабин, Павле, и неколико других аутора, кажу да, чак и да знам да благо лежи у мојој непокретности, ја још увек нисам у његовој посесији. Једино ћу га поседовати ако га померим из положаја у коме се од почетка налази. Ово се, по Даубеу, не може генерализовати и не може се закључити да су Сабин и Павле заузели став да нема државине, све док се не помери ствар у питању. Тако, каже Даубе, није вероватно да, ако купим неке столице и ако су оне смештене у мојој башти, да ћу ја стећи државину на њима тек ако их поме- рим на друго место. У случају thensaurus alienus, каже Даубе, изгледа да су, износећи уобичајене особине, правници предвидели нешто више од уобичајеног. Тако Павле наводи, сматра Даубе, да thensaurus alienus нису под мојом контролом све док остају тамо где их је власник оставио и на месту одакле он може те ствари у свако време добавити. Једино је сигурно ако се те ствари однесу, и само тада је naturalis possessio комплетирана.624 Даубе каже и да се не сме изгубити из вида да су правници увек 623 Како место губи, тако правни основ добија на значају. Он пак обухвата и сагласност претходног власника. Одржај је од тада „...само допуна или ‚исправка‘ деривативног стицања“, М. Милошевић (2005), 233. 624 D. Daube (1937b), 227. 234 више пажње посвећивали прибављању него трајању државине. Тако не треба да из- ненађује, каже он, да је у разматраним случајевима позиција власника, када је благо у питању, још увек веома јака да начини тешкоће држаоцу непокретности.625 Ако су правници увек више пажње посвећивали прибављању него трајању државине (а, јесу), онда Даубе није у праву поводом једне ствари. Наиме, пресуд- ну важност прибављања и снажну позицију власника несумњиво сведочи правило Закона XII таблица о немогућности да украдена ствар постане предмет узукапије. Исто тако и одредбе lex Atinia. Међутим, управо због важности прибављања нема државине све док се благо не ископа, и све док се ствар не помери. Увек је потребан један такав видљив и јасан (манифестан) физички акт. То је несумњиви доказ да је актуелни власник непокретности сазнао да се те ствари налазе у њој и да је испоста- вио вољу да их држи за себе. С друге стране, слично томе што су покретне ствари сматране деловима, или припацима домаћинства (тј. непокретности) успостављана је оборива претпоставка да је актуелни власник непокрености овлашћени држалац пронађеног блага. Ако је све то тако, зашто није успостављана претпоставка да је он власник, а не само овлашћени држалац након тренутка његовог успостављања контроле над тим стварима? Па, управо јесте: тиме што је успостављао државину након преузимања контроле над покретном ствари и што је тиме почињао да тече и рок за одржај. Шта је онај ко се налази у року за одржај, него неко ко је обориво сматран власником. Зашто обориви власник? Очигледно да је за власништво над сваком ствари требало имати посебан и одговарајући правни основ и бити савестан. Међутим, када год би се власник блага појавио, савесни држалац му је морао вратити благо, или бар оно што је остало од њега. То значи да је овде постојала трајна оборива претпоставка да је савесни држалац и власник ствари. Као што не може бити фуртума уколико власник не реагује (уколико не тра- жи заштиту), тако не може бити ни одржаја без знања прибавиоца о постојању ствари која је предмет одржаја. Пошто се фуртуозна намера код неманифестног 625 Ibid., 227 фн. 33. 235 фуртума обориво претпостављала, онда је и у случају одржаја важила оборива претпоставка савесности прибавиоца. III Даубе закључује да се из свих његових напомена поводом параграфа у D. 41. 2. 3. 3. може извући закључак да Ивленов став о битној разлици између res subrepta и res furtivа у оквиру lex Atinia не може наћи потпору у овом параграфу. Даубе извлачи изричит закључак да битна разлика, коју је Ивлен успоставио, заправо не постоји.626 Тако, наставља Даубе, главни аргумент Ивленеове теорије да Закон XII таблица није забрањивао одржај res furtive – губи на значају. Даубе подсећа да је Ивлен формирао овај аргумент тако што, будући да lex Atinia спомиње једино res subreptae (ствари које су однете) Закон XII таблица не може забрањивати одржај res furtivae, укључујући ствари стечене преваром. Даубе каже да Ивлен наводи још један извор, како би под- ржао своје гледиште. Ради се о G. 2. 45 и G. 2. 49.627 Даубе напомиње како Ивлен подвлачи да овде нема речи о lex Atinia. Он сма- тра, каже Даубе, да је Гај био под утицајем широко распрострањене илузије да су се сва цењена древна правила враћала Закону XII таблица. Пошто Закон XII таблица не говори о res furtivae, каже Даубе, Ивлен извлачи закључак да је lex Atinia био први који их је искључио из одржаја.628 Уколико би се прихватио овај Ивленов став, онда би то значило да је у време доношења Закона XII таблица било могуће одмах, са ископавањем блага, стећи не- сумњиву својину над њим. То би значило и да место где је покретна ствар пронађена (непокретност као део домаћинства), има примат над правним основом и у погледу стицања својине на њој. Е сад, место где је фуртум почињен имало је, у то време, примат над правним ос- новом, али не може да се извуче аналогни закључак у погледу одржаја. Примат места не значи и да правни основ никако није узиман у обзир. Установа одржаја се појавила због настанка неманифестног фуртума. Код тог деликта непостојање правног основа 626 Ibid., 227–228. 627 Ibid., 228. 628 Ibid. 236 (сагласности актуелног власника) добија нешто већи значај. Међутим, по инерцији је место почињења деликта, начелно, и даље најбитнији елемент. Наиме, фуртум Закона XII таблица представља неовлашћено угрожавање туђе државине над неком покретном ствари у туђем домаћинству. Одржај пак подразу- мева успостављање државине, тако да оно увек мора да буде овлашћено и савесно.629 Државину неко прво мора да успостави овлашћено и савесно, да би је, затим неко други неовлашћено угрозио. По Ивлену, каже Даубе, Гај погрешно тврди да је Закон XII таблица забрањи- вао одржај res vi possessa. Међутим, сматра Даубе, и да се претпостави да јесте, било би још једном погрешно закључити да Закон XII таблица, такође, не разматра res furtivа. Може се рећи, каже он, да је вероватније да су одредбе о res furtivae биле тако важне да су правници хармонизовали каснија правила са ранијим.630 IV Трећи и последњи Ивленов аргумент је, истиче Даубе, да, када Гај говори о историји одржаја, он не говори о научној традицији већ, као што на то указује фраза quod vulgo Dicitur, о општој, непоузданој гласини. Међутим, по њему, ни овај став се не може прихватити. У G. 2. 45, каже он, Гај јасно и без икаквих резерви наводи да је Закон XII таблица забрањивао одржај res furtiva, a да је lex Iulia et Plautia забрањи- вао одржај res vi possessa. Даубе сматра да Гај жели да истакне нешто сасвим друго. Он разматра не порекло, већ тачан домет ових правила. По Даубеу, он сматра да је уобичајена формулација да је могућност одржаја res furtivae и res vi possessae забра- нио Закон XII таблица и lex Iulia et Plautia, некако нејасна. Чини се основано, истиче Даубе, како ове одредбе примарно имају у виду лопова или самог избацивача. Гај, каже Даубе, сматра неопходним да подсети своје ученике да је лопову и неком из- бацивачу забрањен одржај на основу њихове mala fides, иако нема посебног закона који је то предвиђао. Даубе напомиње да је овo Гајевo тумачење исправно у времену када одржај још увек није био условљен са bona fides.631 629 Наравно да тадашњи правници и законодавци нису формулисали, јер нису ни могли бити свесни института сагласности воља и института савесности. Међутим, правила о фуртуму и одржају све- доче да те установе нису настале тек тако. Очигледно је да њихови корени сежу дубоко у прошлост. 630 Ibid., 229. 631 Ibid., 230. 237 Ту се заправо ради о томе да је за одржај одувек захтевано постојање адекват- ног правног основа. Код одржаја блага, то би био правни основ стицања непокрет- ности у којој је благо пронађено. Дакле, макар да се тај правни основ посредно одно- сио на ствар која је предмет одржаја. Стога се може рећи да је ту одржај замењивао не правни основ, него да је посредни правни основ претваран у непосредни путем одржаја. Уколико власника блага нема, онда је такав правни основ сасвим довољан. Постојање правног основа успоставља претпоставку да је дата сагласност власника, што значи да се претпостављало и да прибавилац није био несавестан. Зато би се можда могло рећи да је одржајем поништаван временски јаз између успостављања контроле над ствари и њеног преласка у својину актуелног контролора. 8.3.3. Још једном – проблем односа Закона XII таблица и Атинијевог закона Ставови старије теорије о питању забране одржаја украдених ствари, јасно су видљиви кроз Даубеову анализу. Посебно ће бити наведена нека схватања новије тео- рије. Све то ће стално бити суочавано са ставовима који су прихваћени у дисертацији. I Даубе врши резиме и каже да се досад могло видети да, прво, не постоји за- конска разлика између res furtiva и res subrepta, и друго, да и Закон XII таблица исто као и lex Atinia говори о узукапији ове групе ствари. У складу са тиме, каже он, уз питање коју врсту реформе је извршио lex Atinia, треба размотрити други проблем: зашто lex Atinia говори о subripere ако Закон XII таблица говори о res furtivа?632 Даубе наводи: „Други проблем не ствара много тешкоћа. Сигурно је да Закон XII таблица заиста користи израз res furtiva. Нигде правило о томе није дословно наведено. Чињеница да, по римским правницима, Закон XII таблица не дозвољава rerum furtivarum usucapionem није адекватно поткрепљена доказима: они не инсис- тирају да су управо ове речи (у овом закону, примедба О. В.) и употребљене. Шта- више, исти правници кажу исто о lex Atinia, који, што је јасно из Гелијевих Атичких 632 Ibid., 231. 238 ноћи, поседује subripere. У ствари, биће указано да, врло вероватно, Закон XII табли- ца не упућује на украдену ствар уопште, већ само на лопова. Латински еквивалент за лопова је fur, и тако се лако може уочити на који начин су правници говорили о res furtivа у вези са овим правилом. Опет, lex Atinia, када утврђује да украдена ствар не може бити предмет одржаја све док се не врати ономе од кога је украдена, има потребу да нађе глагол којим би изразио ‘онај од кога је украдено (he from whom it was stolen)’. Али, нема прикладне изведенице од furtum посредством које би одредба као is cui subruptum est могла бити формирана. Ово је једноставан разлог зашто је subripere изабрано, иако је Закон XII таблица имао fur или чак и res furtiva“.633 Значи да је lex Atinia имао у виду жртву (преко њене ствари), а Закон XII таб- лица починиоца – Закон XII таблица концепт објективног кривца, а Атинијев закон концепт објективне жртве. Треба подсетити да је речено како је вероватно већ од времена Закона XII таб- лица дозвољавано да власник може одржајем да стекне ствари које пронађе у својој непокретности. Тиме је надомештан недостатак посебног правног основа за сти- цање тих ствари. Такав власник сигурно није могао починити манифестни фуртум – јер је непокретност имала примат над правним основом. Пошто непосредно и физички није угрожено туђе домаћинство, онда нема манифестног фуртума. С друге стране, неманифестнa крађа (неманифестни фуртум), оваквих ствари, вероватно je могла бити доказивана и након протека рока за њихов одржај, јер се назирала тежња да правни основ и савесност треба да имају примат над домаћинством. Атинијев закон је пак дозволио одржај само уколико се ствар врати под кон- тролу власника, јер је правни основ (сагласност власника) постао први непоходан услов за одржај ствари. Зато га је овај законски акт фактички заштитио. II Што се тиче питања садржинске везе између Закона XII таблица и lex Atinia, Даубе наводи како се чини да је Момзенов став најверодостојнији: „Он сматра да, док Закон XII таблица ускараћује право на одржај самом лопову, lex Atinia га ус- карћује ономе ко купи украдене ствари. Ивлен одбацује ово гледиште. Нема доказа, 633 Ibid. 239 он каже, да се lex Atinia примењивао искључиво на човека који је набавио добра која је неко други украо: текст закона јасно указује на то да се односи на све случајеве у којима је ствар subruptum. Ово је тачно, али свеједно, Момзенова теорија се држи добро, у нешто другачијем облику. Да Закон XII таблица забрањује одржај од стране самог лопова, вероватно је из неколико разлога. Куповина и продаја је у то време, мање-више, обављана у јавности. У многим случајевима, стога, украдена ствар неће бити пренета, и сасвим је довољно спречити лопова у стицању власништва. Штави- ше, вероватније је да је lex Atinia, иначе врло широког опсега, имао претходника у некој мање општој одредби. Наравно, прецизна реконструкција изгубљеног текста увек мора оставити простор за нагађање. Треба, међутим, узети као могућност да је Закон XII таблица као додатак правилу adversus hostem aeterna auctoritas можда имао друго слично: adversus iurem aeterna auctoritas. Како било да било, дошло је до фазе када се јавила потреба за ефикасном заштитом против отуђења украдених добара од стране лопова, и против њиховог прибављања од стране трећег лица. Тада је дошло до доношења lex Atinia, са сврхом онемогућавања одржаја и од лица које није лопов. Једино што овај закон није, као што то Теодор Момзен сматра, потпуно независан од принципа које је успоставио Закон XII таблица. Другим речима, Ивлен је у пра- ву када претпоставља да се lex Atinia није једноставно примењивао на онога ко је добио добра која је украо неко други, остављајући лопова Закону XII таблица. Он је преузео древно правило и проширио га је. Док по Закону XII таблица једино лопов није могао да успостави одржај, lex Atinia каже да украдена ствар није подесна за одржај, без обзира ко је има, све док не буде враћена особи која ју је поседовала пре него што је крађа почињена“.634 Даубе признаје да је све ово само у нивоу хипотеза, али сматра и да се нека потпора овим хипотезама можда може наћи у Гелијевим Атичким ноћима (Gellius, Noctes Atticae 17. 7).635 Ова Даубеова аргументација је прилично примамљива, мора се признати. Међутим, потпуно је јасно да је Закон XII таблица апсолутно забранио могућност 634 Ibid., 231–232. 635 Ibid., 232. 240 одржаја укредених ствари. Због тога Атинијев закон, што се саме забране (као такве) тиче, није имао и није могао ништа ново да дода. Једина, али врло битна, новина се огледа у снажнијој заштити сободне воље жртве. Она је пак могла да наступи под утицајем релативизације одговорности и кривице, о чему је већ било речи. Исто- времено, са том релативизацијом, законодавац почиње да наслућује различите мо- гућности (различите радње) за противправно стицање имовинске користи. Као што се акцентом на радњу извршења деликта дошло до неманифестног фуртума, тако се сада под истим утицајем код непожељних понашања наслућују нијансе: превара, уцена, принуда. Искуство је показало да су оваква понашања могућа, мада још увек нису дефинисана. Зато је Атинијев закон дозволио одржај украдене ствари уз услов да се она претходно врати власнику. III Даубе каже да је за римске правнике питање значења изараза subruptum erit било, пре свега, практичне природе: они су се питали да ли је lex Atinia имао ретроактивно дејство.636 Дуабе наводи: „Гелијев пасус говори да lex Atinia није много старији од Брута, Манилија и Сцеволе. Ови правници не би расправљали о питању реторактивности, ако је закон постојао дуго времена у прошлости“.637 „По Ивлену, lex Atinia је први закон који је забранио одржај над res subrepta. Ако је тако, онда је тешко објаснити како се идеја о ретроактивности уопште поја- вила. Економске и друштвене последице би у овом случају биле страшне. Поред тога, ретроактивност би произвела експропријацију широког опсега, будући да је, без икакве сумње, велики број људи био у посесији ствари које су, мада res subreptae, биле законито стечене под условима претходног режима. А, да се и не спомињу тешкоће које се налазе у одузимању ових ствари од њихових садашњих држалаца и утврђивања законитих власника. Тешко је поверовати да су П. М. Сцевола и њего- ви савременици уопште и размишљали о експропријацији. Цела дискусија постаје разумљива ако се прихвати оно што је горе сугерисано. Док је Закон XII таблица био 636 Ibid., 232–233. Даубе је овде употребио израз retroactive effect. 637 Ibid., 233 фн. 44. 241 једино управљен против лопова, lex Atinia је из одржаја искључио украдене објек- те као такве... То је било проширење древног правила, то је био нови елемент у lex Atinia, са којим су се први интерпретатори суочили и у односу на који се и појави- ло питање реторактивности. Иновација се састоји у чињеници да, од овог времена па надаље, чак ни трећа особа није могла стећи одржајем било шта украдено или, речником права, ништа quod subruptum erit. Али, овде постоји једна двосмисленост. Сигурно је да, ако су добра украдена у будућности, нити их лопов, нити их било ко други може стећи одржајем. Али, постоји један проблем: шта ако лопов није продао неку ствар ни пошто је закон објављен, а ипак их је украо пре? Купац ће тврдити да quod subruptum erit значи исто што и quod subripietur, указујући само на ствари које су украдене каснијег датума – на post facta mbdo furta – и да је зато он овлашћен да одржајем стекне добра ништа мање него што би био и пре закона. С друге сране, онај од кога су добра украдена тврдиће да је заштићен у складу са новим системом. Он ће инсистирати да се, стриктно говорећи, речи quod subruptum erit односе на сваку и на све ствари које су subruptum без обзира када је крађа почињена. Зато ће он рећи, иако се ради о стварима које су укарадене пре него што је донет закон – о ante facta furta – под условом да су после тога купљене, оне не могу бити стечене одр- жајем. Очигледно је да ова врста ретроактивности неће произвести економске про- блеме, нити ће, у том случају, бити било какве експропријације. Све што је стечено одржајем између Закона XII таблица и lex Atinia, све ће бити валидно; и, у наведеном случају, купац неће изгубити власништво над укарденом ствари, али је просто не би стекао. Уствари, овај случај је привукао пажњу водећих правника у оно време и савршено је разумљиво што су они оклевали да одлуче на било који начин“.638 Већ је указано да је овај проблем најлакше и зато најверодостојније решити тако што ће се заузети став да је Атинијев закон дозволио одржај украдених ства- ри, само уколико оне претходно буду враћене власнику. Тако барем каже већ на- ведени параграф у D. 41. 3. 4. 6. Због тога код Атинијевог закона заправо не може бити никаквог проблема ретроактивности, већ је реч о томе да је једном украдена 638 Ibid., 233–234. 242 ствар таквог статуса све док се не врати под окриље власника. Тек када то буде случај, она може да буде предмет узукапије. Треба видети шта по питању забране одржаја украдених ствари у Закону XII таблица и Атинијевом закону каже новија теорија. IV Јарон (Yaron) износи како на први поглед изгледа да се Казер слаже са Да- убеом по питању lex Atinia. На једном месту, каже Јарон, он чак прихвата Даубео- ву претпоставку за Tab. VIII 17: Adversus furem aeterna auctoritas. Али, када год је реч о практичном значењу ове одредбе, наставља Јарон, Казер се враћа својој првој позицији предвиђајући за ово правило широке последице. Јарон се слаже са овим тврђењем и са тиме да је намера lex Atinia била да се врати на позицију Закона XII таблица у Tab. VIII 17. Његово мишљење се разликује од Казеровог, наставља он, с обзиром на путеве којима се долази до ових резултата.639 Јарон наводи да класично становише, које разматра троугао власник-купац- продавац, може да се нађе у Хамурабијевом законику 9/11, у одредби која је привук- ла пажњу романиста који истражују рани furtum.640 Овај аутор прихвата да је овде држалац сматран за лопова. Каква ће бити ситуација, пита се он, након што овај од- лучи да се ослободи (to clear himself), тако што ће позвати продавца на суд, и што ће довести сведоке трансакције? Он каже да се у коначном резултату слаже са Казером да ће купац морати да врати покретну имовину. Али, он не може да прихвати Казе- рово објашњење да је правило adversus furem могло бити начињено да се примени на особу која је већ успела да се ослободи. Ово би, истиче он, развукло појам крађе преко граница које су вероватне. Правило које је, наставља он, врло уско формули- сано, и које, упркос томе, има широке импликације, противречно је и незграпно. Јарон каже да би то водило и неоснованој претпоставци да су децемвири имали тешкоћа приликом изражавања својих намера. Зашто упућивати на fur када се ми- сли на furtum, пита се Јарон? Он каже да се мора трагати за другачијим приступом, и да треба обратити пажњу и на општу позадину забране одржаја украдених ствари.641 639 Reuven Yaron, „Reflections on Usucapio“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 35/1967, 221. 640 Ibid. 641 Ibid., 222. 243 Чини се да је Јаронова критика погрешно усмерена. Изгледа, ипак, да, горе наведена претпоставка о односу правила о забрани одржаја ствари које су биле предмет фуртума (у Закону дванаест таблица и у Атинијевом закону – први закон је апсолутно забрањивао одржај украдених ствари, а други га дозвољавао само ако се украдена ствар претходно врати власнику, и на тај начин је и фактички заштитио слободну вољу власника ствари)) на најједноставнији и зато и на највероватнији начин решава тај проблем. Римски приступ власништву је постао фиксиран и скамењен у раној фази друштвеног развоја, каже Јарон. Суочен са потребом пресуђивања у сукобу између две једнако недужне особе, bona fide купац и власник, закон се одлучно ставља на страну другог. На тај начин, сматра Јарон, закон производи велику штету трговач- ким активностима.642 Он наводи: „Радикална одбрана власништва је један од мање задовољавајућих апеката римског права. Модерни правни системи, и неки антички, се труде да дођу до једнакијих решења, подређених ограничењима и квалификација- ма. Сами римски правници су, без сумње, били способни да предузму неке кораке у овом правцу, као што на то аналогно указују едилске одлуке о скривеним манама. Да они заправо нису уводили било какву реформу показује то како је био снажан отисак раних концепата, и како је било тешко променити их...“.643 Атинијев закон, ипак, није штитио власника због тога што је био „скамењен у раној фази друштвеног развоја“. Он је, заправо, штитећи правни основ стицања, на јаснији начин него што је то чинио Закон XII таблица, захтевао сагласност власника за прелазак ствари у туђу државину и својину.644 Може се рећи да је та 642 Ibid., 222–223. 643 Ibid., 223. 644 D. 41. 3. 4. 21: Si rem pignori datam debitor subripuerit et vendiderit, usucapi eam posse Cassius scribit, quia in potestatem domini videtur pervenisse, qui pignori dederit, quamvis cum eo furti agi potest: quod puto rectius dici. Као што се из овог параграфа може видети, уколико дужник прода ствар коју је зложио – она може да буде предмет одржаја. То је зато што је ствар враћена под контролу власника, каже Павле. Овакав закључак не може да обори став да је Атинијевим законом преко заштите правног осно- ва, у ствари штићен власник, тј. његова слободна воља. У горњем примеру власник свакако јесте заштићен, иако је заштићен и заложни поверилац преко тога што ће имати тужбу за фуртум против заложног дужника. Ово је јасно одступање од правила да украдене ствари не могу бити предмет одржаја. То је одступање које само потврђује принцип да је власникова воља неприкос- новена када је у питању однос фуртума и одржаја. 244 недореченост Закона XII таблица, оно што је навело Даубеа да, чини се погрешно, претпостави да је овај текст забрану везао само за фура. Закон XII таблица је био фокусиран на трагање за објективним кривцем, а преткласилчно право, па и Атинијев закон за објективном жртвом. Зато први за- кон, за разлику од другог, уопште не познаје могућност да украдена ствар буде сте- чена одржајем. Решење првог закона је производ примата места почињења фуртума над недостатком адекватног правног основа, а решење другог је последица примата недостатка адекватног правног основа у појму фуртума (тј. недостатка сагласности власника ствари, или носиоца угроженог интереса). Јарон наводи да се током средине II века пре Христа слика значајно промени- ла. Мали град држава са својим земљорадничким друштвом је израстао у водећу силу античког света. Трговина се развила. Нови елемент – bona fides – власнику је пружао додатну меру заштите.645 Опет треба да се напомене како ово никако није неки нови елемент. Он се увек захтевао, мада га законодавац није био свестан, па га није ни дефинисао. V Рос Барбер наводи како је за одржај у римском праву било потребно да бу- дући власник часно верује да је имовину стекао од правог власника (bona fides), али да је потребно да је државину над том ствари стекао на легалан начин (iusta causa).646 Овај аутор каже да је у светлу тих захтева, а посебно bona fides, потпуно јасно да лопов не може да стекне својину одржајем.647 Не само то, већ, с обзиром на све те услове, украдена ствар уопште није могла бити предмет одржаја. Али, не због тога што је Атинијев закон правило о забрани одржаја проширио путем забране одржаја украдених ствари, како то мисли Даубе. Украдена ствар уопште није могла бити предмет одржаја ни по За- кону XII таблица, ни по Атинијевом закону. Овај други је пак начинио ту измену тако што је дозволио да украдена ствар изгуби тај карактер уколико се врати власнику. 645 R. Yaron (1967), 223. 646 R. Barber, 613. 647 Ibid. 245 Сада треба мало завирити и у класично право. Можда се тамо крије чаробни кључ за разрешење овог проблема. VI Пагзли се бави анализом стила правника Павла, који овај испољава гово- рећи о узукапији. Пагзли закључује да се међу осталим условима који се тичу узу- капије – захтевала државина, а да је bona fides била безначајна јер је сваки mala fide стицалац покретних ствари у класичном праву био третиран као лопов.648 Он каже да је основни принцип који се тиче узукапије у класичном праву – да iusta causa није била потребна. Он каже како ни Закон XII таблица није познавао овај услов. Пагзли претпоставља да је примена овог услова на обичну узукапију посткласич- ног порекла. Зато, по њему, треба потпуно одвојено анализирати два услова која су традиционално удруживана: bona fides и iusta causa. Он каже да је бона фидес услов потпуно другачији у погледу два апсекта: узукапија не би требало да донесе корист ономе ко није бона фидес стицалац и након проширења појма фуртума до познатог и упечатљивог нивоа у римском праву, бона фидес услов постаје практич- но ирелевантан.649 Овде треба застати. Управо је правни основ (и сагласност власника коју он подразумева) оно што је одувек захтевано за ваљаност одржаја. Недостатак правног основа је одувек био потребан за настанак фуртума. Уколико правног основа има, онда се претпостављало да на страни оптуженог нема фуртозне намере (намере за противправним стицањем имовинске користи). Зато iusta causa и bona fides ника- ко не могу бити предмет било какве одвојене анализе. О томе је већ било речи. Поред тога, проширење фуртума у класичном праву резултат је процеса у коме је contrectatio добијао на значају.650 С друге стране, до тога је дошло путем развоја ка- тегорије неманифестног фуртума кроз преткласични период. Већ је тада дошао до извесног изражаја услов да се сврха крађе налази у противправном (без адекватног правног основа) долажењу у додир са неком покретном ствари.651 Кривица је код 648 David Pugsley, “On the Style of Paul’s and Ulpian’s Commentaries on the Edict”, Acta Juridica 1973, 187. 649 Ibid., 188. 650 О томе ће касније бити више речи. 651 Вид. други елемент радне дефиниције. 246 фуртума одувек била претпостављана. Када је она почела да се обориво претпо- ставља, тек онда је у римском праву отворен простор за савесност. Одавно нема пракримена и одавно је започео процес увођења правно-техничких категорија, које треба да убрзају решавање спорова. Овај процес је значајнији замах доживео на терену инјурије, а фуртум му се најжилавије одупирао. Ту је апсолутна кривица најдуже опстајала због велике друштвене опасности прекршаја. С друге стране, Пагзли сматра да се може прихватити преовлађујуће мишљење да је јуриспруденција увела bona fides у II веку пре Христа, у исто време када се де- сило проширење појма фуртума.652 Међутим, треба рећи да је она јасно формулисала bona fides тек пошто је јас- ним акцентом на противправно (неосновано) долажење у додир са неком ствари, јасно дефинисан простор у коме не може бити необориве кривице. Дакле, фуртум није проширен, него је прецизиран, сужен. Зато је Атинијев закон предвидео случај када може бити одржаја ствари, која је била предмет крађе. 8.4. Неманифестни фуртум преткласичног права У горњим поглављима је доказивана претпоставка да правила о одржају настају као посредна последица настанка неманифестног фуртума. Сада преостаје да се види шта је било са самим неманифестним фуртумом. Мек Кормак истиче да трагање за неким типичним случајем furtum nec manifestum представља грешку. Једини заједнички елеменат великог броја примера који потпадају под ову категорију јесте чињеница, сматра он, да је тужилац изгу- био ствар услед оптужениковог акта који не представља ни фуртум манифестум ни фуртум концептум. Другим речима, каже он, критеријум за разврставање је нега- тиван.653 Мек Кормак не жели да каже да су правници у времену Закона XII таблица размишљали о неманифестном фуртуму на тако апстрактан начин на који он то 652 Ibid. 653 G. MacCormack, „Ope Consilio Furtum Factum“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis(TDR) 51/1983, 271. 247 чини. Они су, по њему, једноставно у једну категорију сврстали различите случајеве који су давали право на подизање actio furti nec manifesti.654 Рекло би се да је то неподељено мишљење у романистици. Да ли је баш било тако? Разлика између манифестног фуртума и неманифестне крађе је, како је већ у ранијим поглављима напоменуто, мало комплекснија. Оно што прво пада у очи јесте да је код манифестног фуртума, с почетка, пре- судно место где је он почињен. Ради се о туђем домаћинству. То је фуртум где је починилац затечен in flagranti у туђем домаћинству. О томе јасно говоре извори када је у питању ноћни фуртум. Сасвим је логично да се претпостави да је и онај фуртум који је почињен дању и где је починилац затечен in flagranti, а да се том приликом бранио оружјем (још једна врста манифестног фуртума), морао бити фуртум при- ликом кога је починилац затечен у туђем домаћинству, или како са пленом излази из туђег домаћинства. Оно друго што пада у очи, када се погледају односне одредбе Закона XII таб- лица, јесте да је неманифестни фуртум неапсолутно доказни фуртум. При том је немогуће учинити га другачијим. Манифестни фуртум је пак од самог почетка, па до краја римске историје, не- сумњиви – апсолутни фуртум. За овај следи апсолутна – смртна казна, а за онај други – релативна казна, коју је могуће исправити. Касније претор за манифестни фуртум уводи четвороструку казну. Разлика између манифестног и неманифестног фуртума успостављена је с об- зиром на, пре свега, место где је овај деликт почињен. Неманифестни фуртум се даље развија с обзиром на питање како је тај деликт почињен. Неко би могао да приговори да се, имајући у виду разбојништво, може закљу- чити да се основ за повлачење разлике између манифестног и неманифестног фуртума налази не у месту где је деликт почињен већ у самој његовој радњи. Па би манифестни био онај фуртум код кога је присутан повећан степен друштвене 654 Ibid., фн. 3. 248 опасности. Међутим, увек треба поћи од онога што архаичном законодавцу и ста- ром правнику прво пада у очи. У случају фуртума, то је место где је он почињен. Касније, на рачун места, на значају добија правни основ – непостојање адекватног правног основа (или недостатак сагласности жртве крађе). Тако се, касније, Гај пита има ли очигледнијег примера од разбојништва да је неко противно вољи власника дошао у додир са неком ствари.655 Овај услов на значају добија већ у преткласичном праву, како је на то горе указано. Мек Кормак оправдано истиче да је све што се може учинити у погледу одго- вора на питање: која су понашања подвођена под категорију неманифестне крађе? – то да се само да покушај оцртавања околности које вероватно доводе до настанка тог деликта.656 По овом аутору, најочигледнији у овом погледу је случај када једна особа у својој посесији има туђу ствар, мада за такво нешто није добила пристанак и мада није ухваћена у акту одношења ствари, а није ни била подвргнута процедурама неопходним за конституисање furtum conceptum.657 Значи, насупрот ставу који је заузет у овој дисертацији, он не сматра да је furtum conceptum подврста неманифестног фуртума. С друге стране, може се рећи, и Мек Кормак сматра да је недостатак овла- шћења власника ствари (његове сагласности) за њено налажење у рукама другога неопходни елемент за настанак фуртума уопште (што је у радној дефиницији наве- дено као превасходни услов за настанак фуртума). Он наводи и пример када је неко „позајмио“ туђу ствар с намером да је касније врати, али је она потом изгубљена или уништена.658 Не може се рећи да је код овог примера неманифестног фуртума толико бит- но питање да ли је постојала намера да туђа ствар касније буде враћена. Битно је то што намера није доказана, па је тек треба истраживати и доказивати. С друге 655 G. 3. 209: ... quis enim magis alienam rem invito domino contrectat quam qui vi rapit... 656 Ibid., 271–272. 657 Ibid., 272. 658 Ibid. МекКормак каже (Ibid., фн. 5) да „када неко позајми туђу ствар са касније добијеним прис- танком и када из неког разлога више не може да је врати, власнику је у раном праву на распола- гању вероватно actio depositi, а не actio furti nec manifesti“. 249 стране, ти докази никада не могу бити несумњиви. Намера не може бити репер који ће помоћи у разврставању различитих облика фуртума. То је субјективни елемент кривичног дела који је и сада, а нарочито тада, био тешко докучив. Вероватно је да су стари законодаваци и стари правници једноставно претпостављали постојање намере на страни починиоца крађе. Вероватно је било довољно да се испуне извесни објективни елементи (спољне радње) који указју на деликт фуртум.659 Једноставно, законодавци и правници су на прво место поставили „објективнији“ критеријум – недостатак сагласности власника (то је мешовити субјективно – објективан крите- ријум, а најчешће се може дефинисати као непостојање адекватног правног основа за стицање).660 МекКормак наводи да постоји много случајева у којима су појединци били под снажном сумњом да су учествовали у крађи, или да је познато да су на неки начин помогли онима који су непосредно однели нечију ствар. Могућности су, каже он, неограничене. Том приликом истиче како је извесно да нема законског разликовања између починиоца и саучесника.661 Проблем саучесништва у крађи није могуће разматрати без анализе карактера одговорности који је био присутан у преткласичном праву. То је учињено у седмом поглављу (7. Одговорност и кривица: Од фуртума до Аквилијевог закона). Поводом питања саучесништва, треба се осврнути и на оно што Гај каже како је по Аквилије- вом закону могуће подићи тужбу само уколико је штета начињена телом преступни- ка. Уколико је штета нанета неким другим начином (ideoque alio modo damno dato), онда је решење нађено преко давања права на utiles actiones.662 Дакле, и Аквилијев закон предвиђа одговорност само за непосредну последицу. Нема разлога да се претпостави да је код фуртума, у то време, могло бити другачије. Међутим, може да се претпостави да је, као и код аквилијанске одговорности, промена наступила 659 Вид. поглавље 5. Кривица и furtum. 660 Вид. први елемент радне дефиниције. 661 G. MacCormack (1983), 272. 662 G. 3. 219: Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit. ideoque alio modo damno dato utiles actiones dantur, veluti si quis alienum hominem aut pecudem incloserit et fame necaverit, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumperetur.... 250 накнадно захваљујући делатности претора и учених правника. Очигледно је да је преко саучесништва у крађи и преко многих других случајева, римско право приме- нило идеју посредне последице код фуртума и одговорности за посредовање у крађи. Мек Кормак сматра да нико не може трасирати историју деликта крађе у веко- вима после Закона XII таблица, нити може прецизирати домет тужбе за furtum nec manifestum. Претпоставља да је она коришћена у великом броју случајева, мада је објављивање Аквилијевог закона донекле сузило сферу неманифестног фуртума.663 Овај аутор истиче да до I века пре Христа не постоји поуздан доказ за случајеве на које се односила actio furti nec manifestum. Ови случајеви се могу пронаћи, наводи он, у одлукама које су приписане veteres или Августовим правницима Лабеону и Мели.664 Мек Кормак изражава жаљење што су ове одлуке дате у тако краткој фор- ми, па је немогуће тачно утврдити ситуацију која је била предмет правничког про- мишљања. Зато, каже, и постоји много контроверзи око њиховог правог значења.665 Мек Кормак као довољно јасан наводи онај случај који је Павле приписао ста- рима (D. 47.2.67.2).666 Дакле, каже Мек Кормак, особа која је пред суд позвала гонича мула – постаје одговорна за крађу уколико су муле изгубљене. Било како широко или уже да неко посматра dоlus malus, каже Мек Кормак, нема назнака да је он намеравао да муле буду украдене.667 Шта се, уствари, каже у том параграфу: D. 47. 2. 67. 2 (Paulus libro 7 ad Palutium): Eum, qui mulionem dolo malo in ius vocasset, si interea mulae perissent, furti teneri veteres responderunt. Дакле, оног ко злонамерно позове гонича мула пред суд, уколико том при- ликом муле нестану, стари су сматрали одговорним за фуртум.668 Овде је потпуно 663 G. MacCormack (1983), 272. 664 Ibid. 665 Ibid. 666 Ibid. 667 Ibid. 668 Вотсон је ово превео на следећи начин: The older jurists held that a man who, with wrongful intent, summoned a muleteer before the magistrate was guilty of theft, if the mules disappeared, A. Watson, The Digest of Justinian, Vol 4, 268. 251 јасно да се сматра да је прекршилац злоупотребио судски орган и процедуру како би онемогућио гонича да контролише своје муле. Очигледно је да је прекршиочева одговорност настајала у тренутку нестанка мула. Јасно је да се овде претпоставља да се ради о фуртуму онога ко је гонича позвао на суд.669 Због тога што је позиваочева одговорност настајала у тренутку нестанка мула, може да се каже да овде уопште није битно питање саучесништва. Једноставно, преткласично право је било преоку- пирано концептом објективне жртве. Зато оно познаје само неправо саучесништво. Овај пример ће бити подробније анализиран у оквиру поглавља о фуруму у класичном праву. Из овог случаја се пак може извући један шири принцип: Фуртум у преткласич- ном праву, за разлику од ранијег периода, постоји и тамо где је фур на посредан на- чин670 однео туђе ствари – или су оне код њега завршиле, или је то била његова наме- ра. Неко ће рећи да се из овог параграфа не види где су муле завршиле, као ни намера делинквента да оне заврше код њега – у његовој имовини. Рећи ће и да може бити да је онај ко је гонича позвао на суд једноставно желео, не да присвоји муле, већ само да оне одлутају – да је желео да му напакости. Тако макар испада по Мек Кормаку. То је тачно, али исто тако су, поред осталог, муле могле и завршити код злонамерног in ius vocans. Чим је овде употребљена формулација furti teneri veteres responderunt, онда је јасно да се могло десити да је ово лице – поред осталих судбина које су их могле задести – или присвојило или покушало да присвоји муле.671 Оно што је извесно је да у овом параграфу нема ни помена о саучесништву (нема ни помена ope et consilio). Али, то не значи и да је овај параграф искључио могућност саучесништва. Ради се о томе да у преткласичном праву постоји неправо саучесништво. 669 Цимерман не мисли тако. Он истиче како текст не пружа никакве информације о томе да ли су муле украдене, и да ли је лопов уопште намеравао да их украде. Нити је јасно да ли су захтевани услови у виду lucri faciendi gratia, или contrectatio, R. Zimmermann, 925. Очигледно је да Цимерман не увиђа контекст у коме се употребљавају одређени термини. Наиме, на његову примедбу, која се тиче објективног елемента крађе (contrectatio), треба одговорити да је contrectare термин који је почео да се употребљава код неманифестних облика фуртума који су настали тамо где је претходно постојала нека правна веза (правни основ) између делинквента и жртве. О томе ће бити више речи у оквиру разматрања о фуртуму у класичном праву. 670 Вид. трећи и четврти елемент радне дефиниције. 671 Вид. други елемент радне дефиниције. 252 Из осталих параграфа јасно се види да је фуром сматран онај ко је или по- кушао, или је присвојио нешто туђе. Тако је већ, из једног другог параграфа (који следи нешто након горе наведеног Павловог) јасно да је и у преткласичном пра- ву672 важио принцип – колико интереса, толико права на actio furti (quatenus eius interest).673 С друге стране, у истом параграфу, у првој тачки, стоји да не може бити одговоран за саучесништво у крађи онај који не планира крађу.674 Из свега овога се може извући следећи принцип: без намере за почињењем крађе, начелно, нема одговорности за крађу. Поред свега тога, опет долази до изражаја важност првог елемента радне де- финиције. Наиме, Лабеон каже да, уколико је неко имао сазнања да је преварен (cum sciret quid sibi subripi), а да ништа није учинио да то спречи, онда неће имати права да тужи за крађу.675 Такво понашање се вероватно сматрало накнадним одобрењем туђег поступања. Чак је овде за означавање крађе употребљен „не-технички тер- мин“, термин општијег значења – subripi, што само иде у прилог изнетом закључку о накнадном одобрењу. Павле се, може се видети у истом параграфу, не слаже са так- вим мишљењем. Да ли то значи да је касније први услов радне дефиниције изгубио на значају, остаје да се види у поглављу о фуртуму у класичном праву. Зар на основу свега што је раније речено није јасно да је и онај ко је гонича мула позвао на суд, морао ковати и учествовати у планирању крађе да би уопште могао да одговара као саучесник, или као fur. То што код примера са гоничом мула није употребљен израз opem aut consilium, не значи да се ту не ради о саучеснику, или пак, о лицу које има саучеснике. Једноставно, нема потребе да се то посебно наводи, јер извори кажу да и саучесник и фур одговарају по истој мери. Нема раз- ликовања између непосредног починиоца крађе и његових саучесника, јер нема 672 Чим је реч о Лабеоновим ставовима, логично је да се претпостави да је слично морало бити и у преткласичном праву. 673 D. 47. 2. 91. pr (Iavolenus libro 9 ex posterioribus Labeonis): … haec idcirco, quoniam furti eatenus habet actionem, quatenus eius interest. 674 D. 47. 2. 91. 1: nemo opem aut consilium alii praestare potest, qui ipse furti faciendi consilium capere non potest. Упореди са трећим елементом радне дефиниције. 675 D. 47. 2. 92 (Labeo libro II pithanon a Paulo epitomatorum): si quis cum sciret quid sibi subripi, non prohibuit, non potest furti agere... 253 разликовања њихове кривице. Разликовања кривице нема, јер нема разликовања између непосредне и посредне последице и непосредне и посредне одговорности. Ова друга се подводи под прву из разлога корисности. Претор и правници су при- менили аналогију тамо где јој места нема. То само значи да је тадашње римско право било немоћно пред бројним нијансама. Зато опстаје претпосавка да су њих првен- ствено занимали објективни догађаји – физичке радње. Они су имали примат над субјективном страном поступања њиховог предузимача – уколико радња постоји, кривица се претпоставља. Зато онај ко гонича мула позове на суд, а муле нестану, одговара као фур. Параграф каже да, уколико је из обести а не услед фуртуозне намере, позвао гонича на суд – одговара по Аквилијевом закону. Сада се поставља питање: Како утврдити обест? Одговор је једноставан: ако муле нису завршиле код њега, или код неког његовог саучесника (тачније уколико није имао саучесника), онда није било фуртуозне намере. Намеру, дакле, није потребно посебно утврђивати, јер постоје спољашње радње које довољно јасно указују на одговорност починиоца. С тим што се сада, за разлику од претходног периода, узимају у обзир и посредне последице прекршио- чевих радњи. Потреба за непосредним последицама – која је била одлика фуртума пре и у Закону XII таблица – сада је замењена потребом за довољно јасно утврђеном намером починиоца. Мек Кормак каже да реч perissent, која је употребљена у одлуци коју је цитирао Павле, не подразумева да су муле и украдене.676 По Мек Кормаку, заправо то уопште није битно. Све што гонич мула треба да докаже, како би остварио успех у процесу, јесте нестанак мула.677 Тачно, јер је довољно да постоје спољашње радње које довољно јасно указују на одговорност починиоца за фуртум. Оне, на посредан начин, указују на његову намеру да противправно присвоји туђе ствари. Да су непосредно указивале на так- ву намеру, онда не би било речи о неманифестном већ о манифестном фуртуму. 676 G. MacCormack (1983), 272. 677 Ibid. 254 Зато трећи елемент наведене радне дефиниције преткласичног фуртума, с обзиром на неманифестни облик овог деликта, треба да буде допуњен на следећи начин: Није потребно да буде неког непосредног физичког руковања украденом ства- ри у тренутку крађе, већ је за настанак крађе довољна и сама намера да се она почи- ни. На такву намеру на посредан, али довољно јасан начин, упућују спољашње радње починиоца. Зато се покушај крађе кажњава исто као да је реч о почињеној крађи. Мек Кормак затим наводи одлуку која се, како каже, понекад интерпретира на сличан начин као она коју је претходно анализирао, а која се налази у D. 47. 2. 67. 2. Наиме, реч је одлуци која је садржана у фрагменту D. 47. 2. 37: Si pavonem meum mansuetum, cum de domo mea effugisset, persecutes sis, quoad is perit, agree tecum furti ita potero, si aliquis eum habere coeperit.678 Мек Кормак тумачи како је сугерисано да се може разликовати оригинално језгро које су начинили veteres, по којима је ловац био одговоран за крађу уколико би паун „нестао“ – тј., наводи Мек Кормак: уколико се заједно изгубе, уколико је убијен, угине, или уколико га присвоји трећа особа.679 Овде је врло битан следећи део наведене реченице: cum de domo mea effugisset. Ово се може превести као: када побегну из мог домаћинства. Дакле, реч је о деликту који је почињен у туђем домаћинству, али починилац није ухваћен in flagranti. С тим што домаћинство треба схватити на шири начин, као што је указано када је била реч о манифестном фуртуму Закона XII таблица. Ипак, то место почињења деликта више нема претежно сакрални карактер, као некада, па не може бити речи о манифестном фуртуму.680 678 Ibid., 273. 679 Ibid. 680 Цимерман поново износи нешто другачије виђење овог проблема. Он каже да је проста чиње- ница да је власник био лишен свога пауна неким актом оптуженог била сасвим довољна да му се да право на actio furti. При том, он сматра да тај акт оптуженог тешко да може да обухвати неки нарочито манифестан елеменат руковања, R. Zimmermann, 925. Међутим, није то тек нека прос- та и не нарочито видљива чињеница да је жртва лишена пауна неким актом оптуженог. Очиг- ледно, била је реч о контексту из кога је било довољно јасно да је оптужени починио фуртум. У сваком случају, реч је о довољно сумњивом понашању оптуженог, које заслужује да оштећени добије право на тужбу. Некако се чини да Цимерман полази од претпоставке да су преткласични правници били при- лично неосетљиви у вези успостављања неке рафинисаније теорије (Он, цитирајући Гелија, 255 Природа овог случаја је таква да би ту заиста могло бити тог старог језгра. Вероватно је да је то правило предвидело само да је ловац одговоран уколико би паун нестао. Вероватно да није било набрајања примера на које указује Мек Кор- мак. Потпору таквом закључку пружа наведени пример са злонамерним позивањем гонича мула на суд. Овакво навођење, без набрајања, стари правници су изгледа сматрали сасвим довољним. То је зато што нема разлике у одговорности између непосредног починиоца и саучесника који није саизвршилац. За утврђивање нечије одговорности било је довољно да се докаже постојање спољашњих радњи које до- вољно јасно указују на његов долус. Из претходних примера је очито да нема крађе уколико нема намере прис- вајања, а сучесништва нема уколико нема заједничког планирања.681 С обзиром на извучене закључке, наведеној радној дефиницији треба додати и пети елемент: 5) Претор и правници су из „разлога корисности“ (а, уствари из немоћи да нијансирају кривицу и одговорност) посредне починиоце, аналогијом којој никако нема места, подвели под категорију непосредних. То је учињено јер је фуртуозна намера, која се увек обориво претпостављала, поседовала снажну тенденцију да унификује и одговорност. Овај пример са пауном, по оном старијем критеријуму (критеријуму из Закона XII таблица)682, би, у ствари, представљао манифестни фуртум. Слично се, у неку руку, може рећи и за пример са гоничем мулa. Међутим, очигледно је да су већ стари правници били склони да сваки фуртум посматрају као неманифестни, јер место и каже да су њихове одлуке биле „окрутне и тешке“, Ibid., 928). Том приликом он запада у про- тивречност. Ево, на овом, горе наведеном, месту, он каже да је за фуртум било довољно да је власник био лишен пауна неким актом оптуженог. На другом месту Цимемрман каже да су стари правници сматрали како је намера да се жртва лиши имовине – била сасвим довољна да неко лице буде сматрано лоповом, Ibid., 928–929. Због тога, како се чини, засада најбоље одговара наведена радна дефиниција изазову да се из- нађу основни и заједнички принципи који су старе правнике руководили у доношењу њихових одлука, које су до данас преживеле. 681 Види трећи и четврти елемент радне дефиниције. 682 Место почињења фуртума (туђе домаћинство) Закону XII таблица диктира постојање категорије манифестног фуртума. Овај је пак несумњиви фуртум за разлику од неманифестног. 256 његовог почињења не игра више битну улогу.683 Сада је битније непостојање адек- ватног правног основа за прибављање ствари, или недостатак сагласности власника. Недостатак сагласности власника, за собом, на површину, извлачи значај фуртуозне намере.684 Таквом стању ствари потпуно одговара горе цитирани Гелијев извештај у коме он каже да за настанак крађе није потребно да постоји додиривање ствари, већ је довољна намера да се она украде (Aulus Gellius, Noctes Atticae XI 18: 23.).685 Имајући у виду све речено, радној дефиницији треба додати и шести елемент: 6) Стари правници су били склони да сваки фуртум посматрају као немани- фестни, јер за настанак крађе није било потребно да постоји непосредно долажење у физички додир са неком ствари. Довољна је фуртуозна намера. Мек Кормак наводи још две одлуке (D. 47.2.52.22 и Aulus Gellius, Noctes Atticae, 11.18.14.), за које каже да, такође, указују да је широко схватање крађе преовладава- ло на крају периода Републике.686 О неким одлукама старих правника, које се тичу теме овог поглавља, и о неким њиховим аспектима, биће речи у оквиру разматрања проблема фуртума у класич- ном праву. Такав поступак своје оправдање налази у потреби да се упоређивањем сличности и разлика између појединих случајева фуртума – у различитим периодима развоја римског права – на најбољи могући начин упозна њихова различита природа. На овом месту су пак те одлуке употребљене у мери која је потребна за извла- чење адекватних закључака о елементима преткласичног фуртума. 683 Додуше, тачно је да је претор предвидео да се за манифестни фуртум примењује четворострука казна. Може се рећи да је то, у неку руку, под утицајем инерције коју генерише место почињења деликта (иако оно више нема претежно сакрални карактер). То је инерција коју, у неку руку, води и жеља за осветом. Тако Роско Паунд говорећи о пет, како каже, добро познатих карактеристика примитивног пра- ва, наводи као прву следеће: „Мера процене штете коју је нека особа начинила не налази се у степену начињене повреде, већ у степену пробуђене жеље за осветом. Као што је на почетку речено, идеја није компезација, него композиција (the idea is not com-pensation but composition)“. У том смислу, он наводи и римски манифестни и неманифестни фуртум, Roscoe Pound, „The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines“, Harvard Law Review 27/1914, 202. фн. 31. „Ово још увек, до одређеног степена, пре- живљава у одмаздним теоријама санкционисања (in retributive theories of punishment)“, Ibid., 202. 684 За собом извлачи трећи елемент радне дефиниције. Ова намера је дуго била неиздиференцирани део тзв. објективних околности и апсолутне одго- ворности. О томе је било речи у седмом поглављу. 685 Вид. горе. 686 G. MacCormack (1983), 273. 257 8.5. Истраживачки приступ и његово оправдање У сврху заокруживања питања неманифестног преткласичног фуртума, биће анализиран уобичајени приступ теоретичара горе преиспитиваним правним одлу- кама преткласичног порекла. Тако Цимерман наставља у складу са својим, горе наведеним, схватањима. Том приликом он тумачи чувени пример из Дигеста који осликава Сабинов став да је било могуће поднети тужбу за фуртум против онога ко је, тиме што је раши- рио своју тогу, заклонио одбеглог роба од очију господара. Цимерман каже да би се усиљено могло рећи да овде постоји contrectatio, али никако и намера онога ко је раширио тогу да украде роба.687 Овај аутор каже како постоји неколико покушаја да се протумачи несагласност свих, у претходном поглављу, наведених преткласичних одлука са чувеном Павловом дефиницијом фуртума. Тако једни предлажу да се ове одлуке старих правника имају сматрати лажним.688 Много чешће се, наставља Цимерман, критикује та Павлова де- финиција. По критичарима, и објективни и субјективни услов у овој дефиницији, који се захтевају за настанак крађе, представљају дело компилатора. Постоје и они који ова два услова настоје да интерпретирају толико широко да они обухвате и очиг- ледне изузетке. Други су пак наставља Цимемрман, у тексту проналазили оно што су желели.689 Он сматра да римске дефиниције не треба стриктно посматрати као апсолутно тачне категорије, већ само као неку врсту корисног водича.690 Цимерман је у праву у вези једне ствари. Наиме, сви теоретичари у тумачењу одлука старих правника, у крајњој линији, полазе од наведене чувене Павлове де- финиције фуртума. Оно где он, па и сви остали, чини се, греше, управо јесте то што приликом тумачења наведених извора полазе од те дефиниције. То је дефиниција класичног, или можда и посткласичног порекла. За преткласични период пак, као што је то уосталом и приказано горе, не постоје исцрпни подаци на основу којих 687 R. Zimmermann, 925. 688 Ibid., 925–926. 689 Ibid., 926. 690 Ibid. 258 би се могло утврдити шта се подразумевало под фуртумом. Због тога се у трагању у дисертацији пошло од извештаја који се чини довољно исцрпним и који је до- вољно близу анализираном периоду. То би требало да буде добро познати мето- долошки рецепт који истраживачу може да пружи, како прилику да мање греши, тако и могућност да грешке брзо исправи и пронађе адекватније путеве. Чини се да је тим захтевима у потпуности одговорио наведени Гелијев извештај из његових Атичких ноћи. Како би боље дошло до изражаја преимућство, у дисретацији изабраног и спроведеног методолошког поступка, треба се осврнути на закључке које је Цимер- ман извукао захваљујући свом приступу. Он заступа знатно другачије ставове од оних који су наведени у радној де- финицији. Започиње од горе анализираних случајева (случај са пауном и тогом, гоничем мула и случај са лажним мерама) због тога што су они, како каже, карак- теристични за овај период. Притом ниједан није захтевао неки нарочити вид пона- шања (неки нарочити тип руковања, додиривања – handling, како то каже Цимер- ман), нити је преступник требало да делује ради добитка. Каже да су у међувремену претори пронашли многе начине да пруже заштиту од разних противправних по- вреда и штета. Путем actiones in factum значајно је проширен домет аквилијанске одговорности. Поред тога, Цимерман наводи како су уведене actio de dolo, actio servi corrupti и многа друга средства. Зато је наступила тенденција да се преформулише фуртум. Тако, каже Цимерман, actio furti више није могла да служи свему и свачему. Он сматра да је Лабеон постао претеча новог приступа фуртуму.691 По Цимерману, Лабеон се дистанцирао од ставова старих правника управо по томе што, за разли- ку од њих, не сматра да је за настанак деликта фуртум довољно да постоји намера лопова да другоме одузме имовину. За Лабеона је битан елемент управо присвајање украдене имовине.692 За разлику од њега (који је донекле изменио субјективну стра- ну крађе), Сабин је (следећи старе правнике све док је у питању субјективна страна 691 Ibid., 928. 692 Ibid., 928–929. 259 крађе и тражећи парадигматске случајеве), ставио нагласак на, како наводи Цимер- ман, фактичке одлике крађе. Павле је искомбиновао оба елемента, па се сада на истом месту налазе contrectatio и animus lucri faciendi, каже Цимерман.693 Не може се рећи да су, преткласични правници, искључиво постојање намере лопова да украде ствар видели као битан елемент фуртума. Зато се не може рећи ни да је Лабеон направио некакав отклон у односу на њих. Не може се рећи да он не сматра да је битан елеменат деликта фуртум – намера лопова да присвоји туђу имовину. Већ је указано да Лабеон каже да, уколико је неко имао сазнања да му је нешто преварно однето (cum sciret quid sibi subripi), а да ништа није учинио да то спречи, онда неће имати права да тужи за крађу. То се може превести као нека врста накнадне сагласности особе чија је ствар однета. То пак значи да, пошто нема првог услова из радне дефиниције (он се најчешће може тумачити као недостатак адекват- ног правног основа за присвајање), онда не може ни бити крађе. То је зато што су недостатак сагласности власника и фуртуозна намера – два лица једне појаве. Нема прибављања без сагласности власника и савесности прибавиоца. Као што је указано, преткласични правници су на много комплекснији начин разумевали деликт крађе. Они су претпостављали да фуртуозна намера постоји са- мим тим што постоје објективне (фактичке) околности које указују да је неко лице починило фуртум. Због тога се не може рећи ни да је Сабин начинио неке измене у преткласичном схватању крађе. Зато је било оправдано што су Сабинови ставови, које је Гелије изнео у Атичким ноћима, и послужили да се изведе преткласични појам крађе. Чини се да је анализом, како преткласичних неманифестних случајева фуртума, тако и правила о одржају (по Закону XII таблица и Атинијевом закону), то несумњиво и потврђено. Уколико се имају у виду и норме Аквилијевог закона, онда се може рећи да је у погледу фуртума била битна намера преступника да друго лице претрпи имовински губитак (било да је ствар требало да присвоји сам починилац, или пак, неки ње- гов саучесник), који није подразумевао и физичко оштећење ствари. Што се начина 693 Ibid., 929. 260 остварења те намере тиче, битно је само то да је прекршилац створио услове да (он, или саучесник), ако не одмах, а оно свакако накнадно и физички (а, то ће рећи не- посредно) дође у додир са том ствари. Када се каже да је требало да је створио такве услове – то не значи да је требало и да ти услови испуне сврху. Изгледа да је код фуртума био битнији контекст у коме се одиграло долажење у додир са неком ства- ри. Из контекста се закључивало да ли је оно било праћено намером умањења туђе имовине (које не представља физичко оштећење ствари), било да је жртва власник ствари која је предмет фуртума, или је жртва неко друго лице и његови имовински интереси. Контекст је неизбежан чинилац приликом утврђивања туђе намере. Зато је тешко исцрпно дефинисати неманифестни фуртум. 8.6. Елементи за дефиницију преткласичног фуртума Након свега што је речено, могу се идентификовати следећи елементи преткла- сичног деликта фуртум: 1) Може бити почињен потајно, а у сваком случају, противно вољи власника ствари; 2) Сврха крађе се налази у противправном прибављању имовинске користи. Зато ће крађе бити чак и онда када онај који, повучен за таквом „добити“, није знао коме ствар припада. У сваком случају потребно је (као што то први услов каже) да нема сагласности жртве. При том се не може рећи да фуртум у првом плану има починиоца, а не жртву; 3) Није потребно да у тренутку крађе буде неког непосредног физичког ру- ковања украденом ствари, већ је за настанак крађе довољна и сама намера да се она почини. На такву намеру на посредан, али довољно јасан начин, упућују спољашње радње починиоца. Зато се покушај крађе кажњава исто као да је реч о почињеној крађи; 4) Фуртуозна намера се увек обориво претпостављала. Чак и код манифест- ног фуртума. То је зато што место почињења деликта више нема онакав сакрални 261 и неповредиви значај као што је то било раније. Зато се може рећи да манифестни фуртум, у изворном смислу те речи, више и не постоји. 5) За крађу одговарају како саучесник (ope et consilio) тако и иницијатор (онај ко је наредио своме робу да украде), исто као и непосредни извршилац. Ово је по- следица трећег услова; 6) Претор и правници су, из „разлога корисности“, аналогијом којој никако нема места, посредне починиоце подвели под категорију непосредних. То је учиње- но јер је фуртуозна намера, која се увек обориво претпостављала, поседовала снаж- ну тенденцију да унификује и одговорност; 7) Стари правници су били склони да сваки фуртум посматрају као немани- фестни, јер за настанак крађе није било потребно да постоји непосредно долажење у физички додир са неком ствари. Довољна је фуртуозна намера. Сви ови услови узети заједно, као нераскидиво повезани, сачињавају преткла- сични појам деликта фуртум. Ови елементи преткласичног фуртума ће, у неку руку, представљати полазну основу за анализу класичног фуртума. Ово је потребно, утолико више, уколико се има у виду да се до њих добрим делом дошло захваљујући информацијама које су пренели, али и ставовима које су заступали први класични правници – Лабеон и Сабин. 262 9. ФУРТУМ У КЛАСИЧНОМ ПРАВУ 9.1. Извори Овом приликом треба навести основне параграфе из Дигеста, који пружају најопштије информације о фуртуму класичног права. Они ће због тога увек бити пред очима у даљем истраживању. D. 47.2.1 (Paulus libro trigensimo nono ad edictum) pr. Furtum a furvo, id est nigro dictum Labeo ait, quod clam et obscuro fiat et plerumque nocte: vel a fraude, ut Sabinus ait: vel a ferendo et auferendo: vel a Graeco sermone, qui fwras appellant fures: immo et Graeci apo tou ferein fwras dixerunt. 1. Inde sola cogitatio furti faciendi non facit furem. 2. Sic is, qui depositum abnegat, non statim etiam furti tenetur, sed ita, si id intercipiendi causa occultaverit. 3. Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve. Quod lege naturali prohibitum est admittere. D. 47.2.83 (82) (Paulus libro secundo sententiarum) pr. Fullo et sarcinator, qui polienda vel sarcienda vestimenta accepit, si forte his utatur, ex contrectatione eorum furtum fecisse videtur, quia non in eam causam ab eo videntur accepta. 1. Frugibus ex fundo subreptis tam colonus quam dominus furti agere possunt, quia utriusque interest rem persequi. 2. Qui ancillam non meretricem libidinis causa subripuit, furti actione tenebitur et, si subpressit, poena legis Fabiae coercetur. 3. Qui tabulas cautionesve subripuit, in adscriptam summam furti actione tenebitur: nec refert, cancellatae nec ne sint, quia ex his debitum magis solutum esse comprobari potest. D. 47.2.50 (Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum) pr.  In furti actione non quod interest quadruplabitur vel duplabitur, sed rei verum pretium. Sed et si res in rebus humanis esse desierit, cum iudicatur, nihilo minus 263 condemnatio facienda est. Itemque et si nunc deterior sit, aestimatione relata in id tempus, quo furtum factum est. Quod si pretiosior facta sit, eius duplum, quanti tunc, cum pretiosior facta est, fuerit, aestimabitur, quia et tunc furtum eius factum esse verius est. 1. Ope consilio furtum factum Celsus ait non solum, si idcirco fuerit factum, ut socii furarentur, sed et si non, ut socii furarentur, inimicitiarum tamen causa fecerit. 2. Recte pedius ait, sicut nemo furtum facit sine dolo malo, ita nec consilium vel opem ferre sine dolo malo posse. 3. Consilium autem dare videtur, qui persuadet et impellit atque instruit consilio ad furtum faciendum: opem fert, qui ministerium atque adiutorium ad subripiendas res praebet. 4. Cum eo, qui pannum rubrum ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non debet impunitus esse lusus tam perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum dandam actionem. Очиглено је из наведених извора да се у класичном периоду могу идентифи- ковати два изричито поменута елемента фуртума. Реч је о објективном елементу contrectatio и субјективном invito domini, или, како се понекад наводи, animus furandi, или animus lucri faciendi. Може се рећи да су ови елементи у извесном облику прису- тни и у претходном периоду, али тамо није ни покушано њихово дефинисање. 9.2. Contrectatio и класични фуртум Када се неки проблем освоји, онда се решење аутоматизује – стандардизује. Исто се дешава са правном терминологијом. Да ли је contrectare био један такав термин, и ако јесте, онда од када? Овај појам је привукао пажњу многих теоретичара. Многи од њих га сматрају кључним за дефинисање римског схватања крађе. Већ на почетку треба напоменути како су значајни истраживачи истакли да је чувена дефиниција фуртума, која се приписује правнику Павлу,694 у ствари, 694 D. 47. 2. 1. 3: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve. Quod lege naturali prohibitum est admitterе. Бауман напомиње како у грчком праву 264 посткласична интерполација. Тако Цимерман истиче како се сматра да су и субјек- тивни (animus lucri faciendi, animus furandi) и објективни (contrectatio)695 елеменат ин- терполисани од стране компилатора. Он помиње како постоје теоретичари који на- стоје да усагласе ове елементе како би и очигледни изузеци били обухваћени њима. Тако су они интерпретиарли lucrum на тај начин да он није означавао само добит у економском смислу и contrectatio, тако да се он односио и на случајеве где нема директног физичког контакта.696 Цимерман претпоставља да је Павле аутор макар саме супстанце ове дефиниције.697 Каже, као што је и горе наведено, и да римске дефиниције не треба схватати као коначна становишта која прецизно и стриктно описују сваки конкретан случај, већ их треба разумети само као корисне водиче.698 Треба се сложити са ставом да је Павле аутор основног дела наведене дефини- ције. Поред тога, несумњиво је да су термин contrectatio699 употребљавали и други нема тако обимне дефиниције крађе. Демостен набраја пет врста крађе, каже овај аутор, Richard Bauman, “The interface of Greek and Roman Law: Contract, Delict and Crime”, Revue internationale des droits de l’antiquite 43/1996, 55. Очигледно је да су и Римљани до овако обимне дефиницје дошли релативно касно. Било како било, значај ове дефиниције за римско право не треба прецењивати. Далеко пре ње је римско право упознало сву комплексност деликта крађе. 695 Јоловиц каже како се contrectatio у изворима најчешће описује као „додиривање“, или „ру- ковање“, Herbert Felix Jolowicz, Digest XLVII 2: De Furtis, Cambridge 1940, xvii. Овај аутор на- води и Ивленово мишљење да је могуће да је ова реч изворно поседовала благо уже значење „pawing“, Ibid., xvii, фн. 9. Јоловиц сматра да је contrectatio било довољно за фуртум. Није било потребе да ствар буде и однета. Он каже да је било могуће, као што и Гај, износи одмах након употребе речи contrectatio, да депозитар почини крађу тиме што неовлашћено употребљава ствар (иако се већ налази у законитој контроли ствари). Јоловиц каже да не постоји чак ни услов да преступник намерава да трајно лиши жртву имовине, Ibid., xvii. Он напомиње да contrectatio није стара реч која се употребљава у овом контексту. Први пут ју је, колико је познато, употребио Целз, каже Јоловиц. Напомиње да је Сабин употребио adrectare, што је отприлике истог занчења. Каже и да је могуће да је једну или другу реч употребио и антиквар Варон. По Јоловицу, изгледа да су сами Римљани, сматрали за изузетак правило да крађа може бити почињена без одношења ствари. Тако је Гај (G. 3. 195) то видео као један од облика крађе, каже Јоловиц. Гелије (XI, 18. 13.) пак сматра да би обичан човек био изненађен да чује да земља, а не само покретне ствари које могу бити однете, може бити предмет крађе. Он се, подсећа Јоловиц, присећа неповољног Лабеоновог критицизма у погледу „грубих одлука“ старих правника који су, као крађу, третирали неовлашћену употребу ствари од стране зај- мопримца, Ibid., xviii. 696 R. Zimmermann, 926. 697 Ibid., 926–927. 698 Ibid., 926. 699 Букланд, с друге стране, каже како се термин contrectatio не чини тако старим. И он напомиње како најстарији преживели извештај о овом изразу долази од Целза. Букланд сматра да је огра- ничење фуртума вероватно чисто академско питање. Он сматра да су компилатори преузимали бројене доктрине некритички, без тежње да их учине актуелним, W. W. W. Buckland, „Digest XLVII. 2 (De Furtis) and the Methods of the Compilers“, TDR 10/1930, 129. 265 класични правници. Тако да тај термин у Павловој дефиницији сигурно није унет од стране компилатора. О томе ће свакако бити речи на одговарајућим местима. Већ је наведено како Цимерман сматра да је класични правник Лабеон, дистан- цирао себе од схватања које су заступали veteres.700 Зато он више није инсистирао на намери да се други лиши имовине као довољној чињеници која успоставља крађу.701 Радије је говорио о присвајању украдене имовине као истакнутој одлици крађе. Поред тога, он је, подсећа Цимерман, обратио пажњу на етимологију речи фуртум коју је по- нудио Вар: Furtum a furvo, id est nigro dictum Labeo ait. Цимерман сматра да је ово нетач- на етимологија. Ради се о тумачењу које порекло речи фуртум извлачи из речи “тајни, потајни”. Сабин, као вођа супротне школе, наставља Цимерман, следи старе правнике толико колико је реч о субјективној страни крађе. Он извлачи порекло речи фуртум од fraus (fraud) и нагиње ширем концепту фуртума него што то чини Лабеон. Сабин чак сматра, каже Цимерман, да и непокретне ствари могу бити предмет крађе. Он чак уводи појам adtrectatio, напомиње Цимерман, као погодно средство за означавање си- туација где је неко противправно задржао оно што је већ било у његовој посесији.702 Лабеон је разјаснио објективни, а Сабин субјективни елеменат фуртума. Ци- мерман греши када каже да је било обрнуто.703 Већ је наведено како овај аутор по- тенцира да је Павле био тај који је комбиновао оба ова апсекта. У његовој дефини- цији се јављају и contrectatio и animus lucri faciendi. Цимерман сматра да contrectatio, као објективна категорија, представља кључ- ни услов који доприноси да се фуртум разликује од других, врло сродних деликата. Тако он истиче како је гранична линија између actio furti и actio de dolo увек била помало замагљена, па су постојале извесне јасне ситуације у којима се могла применити једино actio de dolo. С друге стране, где год је превара водила ситуација- ма које се могу окарактерисати као contrectatio, уз намеру да се постигне корист, примењује се actio furti, каже Цимерман.704 700 Reinhard Zimmermann, 928. 701 Ibid., 928–929. 702 Ibid., 929. 703 Вид. Ibid. Вероватно је реч о лапсусу. 704 Ibid., 930. 266 Као што се и из самог Цимемрановог закључка може видети, contrectatio никако не може да иде без фуртуозне намере (намере да се постигне имовинска корист).705 Contrectatio je contrectare у контексту који истиче намеру противправног прис- вајања туђе имовине. Та римска, врло снажна, везаност за намеру је оно што некада утиче на замагљивање тзв. објективног елемента класичног фуртума (реч је наравно о појму contrectatio). На тај начин настаје тенденција да се имовинска природа фур- тума потисне у други план. Управо под таквим утиском Дерек Ван дер Мерве (Derek Van Der Merve), чини се, греши већ на почетку своје анализе. Он каже: „У римском праву је крађа била institution notorius судећи по недостатку прецизне дефиниције и због тога што се чини да је она обухватала широк опсег аката који се могу подвести под средишњи (fulcrum) појам contrectatio“.706 Дерек наводи Вармелово (Van Warmelo) становиште да је појам крађе интерпре- тиран различито на различитим нивоима развоја Рима и његовог правног система. Он се слаже са њим да је то управо због тога што је различито интерпретиран широк појам contrectatio.707 Тако је овај појам у различитим етапама развоја квалификован као: fraudulosa, animo furandi и lucri faciendi gratia. Сваку од ових речи је тешко дефи- нисати, али је истовремено свима јасан њихов садржај, наводи Дерек.708 Он сматра да је основна сврха ових квалификација у томе што оне разграничавају широки опсег правних средстава и санкција, на које даје право посебна contrectatio као манифеста- ција фуртума, па је самим тим „мајка тужби“ (како је Дерек назива).709 Овим путем је, наставља он, исказиван аспект понашања у питању који је одређивао право на посеб- на правна средства и санкције у складу са друштвеним схватањима шта чини крађу.710 705 Лако је уочљиво да елементи преткласичне дефиниције фуртума, у суштини, важе и у чувеној Павловој дефиницији. 706 Van Der Merwe Derek, „Juridical Institutions in the Civil Law: Towards a Theory for Common-Law Adjudication“, Journal of South African Law1993, 591. 707 Ibid. 708 Ibid., 592. 709 Ibid. 710 Ibid. 267 Contrectatio, сам по себи, искључиво указује на објективни елемент деликта фуртум – долажење у додир са неком ствари. Да је тако, најјасније указује чињеница да овај термин у изворима никада не наступа сам. Уз њега се увек налазе изрази који означавају субјективни елемент крађе. 9.2.1. Контекст појма contrectatio Овај термин, као и сваки други, поседује шири и ужи контекст. Само имајући то у виду, могуће је доћи до појма који стоји иза њега. I Када је реч о ширем контексту, онда се, логично, намеће потреба да се врати Гајевој подели ствари. Реч је о оном параграфу где он говори о телесним и бестелес- ним стварима: Corporales hae sunt quae tangi possunt, velut fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res innumerabiles.711 Incorporales sunt quae tangi non possunt...712 Дакле, телесне ствари су оне које се могу додирнути, дотаћи, quae tangi possunt. Готово сви теоретичари, у потпуном складу са изворима, тврде да се contrectatio односи на додиривање ствари или руковање њима као предметима фуртума. С друге стране, када је (у поглављу 8. 6. Елементи за преткласичну дефиницију фуртума) изведен коначни облик дефиниције, речено је да су претор и правници, „из разлога корисности“ и посредне починиоце подводили под категорију непо- средних – што ће рећи починилаца који су непосредно, физички дошли у додир са предметом крађе.713 Сада ту тврдњу треба ближе објаснити и оправдати. Оправдање за такав закључак пружају Гајеве Институције. Наиме, може да се каже да је из сличног разлога, по сличним принципима, одређивано ко ће све имати право на тужбу за фуртум. Тако Гај каже да право на actio furti припада свакоме ко има интерес да се одређена ствар очува (rem salvam esse), иако није и власник ствари. 711 G. 2.13. 712 G. 2.14. 713 Вид. шести елемент коначне преткласичне дефиниције. 268 Такође, по Гају ни онај ко је dominus не може добити actio furti без интереса да се ствар очува.714 Дакле, непосредни интерес је оно што издваја непосредног корисника ствари и што му даје непосредни интерес да тужи. Међутим, уколико посредном кориснику, неким случајем, буде успостављен непосредан интерес, онда га то доводи у положај непосредног корисника (иако не и фактички, већ правно).715 Затим, у следећим параграфима, Гај набраја такве примере. Тако ће право на actio furti имати заложни поверилац против свакога ко украде заложену ствар, па био то и заложни дужник.716 Поводом крађе, каже Гај, право на тужбу имају и fullo 714 G. 3. 203: Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. Itaque nec domino aliter conpetit, quam si eius intersit rem non perire. 715 Овде се види да став који је заузет у поглављу „Међупитање“ поново налази своју потврду. На- име, реч је о томе да материјално и процесно право поседују снажну међузависност и међудина- мику. Зато се не може рећи како једно ствара друго. 716 G. 3. 204: Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse, adeo quidem, ut quamvis ipse dominus, id est ipse debitor, eam rem subripuerit nihilo minus creditori conpetat actio furti. Томас (Thomas) каже да је то да је заложни поверилац могао подићи actio furti уколико је заложена ствар однета из његовог поседа, добро поткрепљено изворима све до времена Лабеона. По њему, она се могла поднети против власника ствари, или, у сваком случају, против заложног повериоца, J. A. C. Thomas, „Furtum Pignoris“, TDR 38/1970, 136. Он напомиње и да ништа не указује да дуж- ник није и заложни поверилац, Ibid., 136, фн. 2. У свом истраживању се ослања на Улпијанов текст у Дигестама (D. 47. 2. 12. 2). Мада постоје многе примедбе да је текст интерполисан, Томас каже да је срж текста аутентична. Велико питање представља природа интереса који некоме даје право на a. furti, истиче Томас. Он наводи како извори јасно указују на две врсте основа за подизање actio furti: позитиван interesse онога ко тужи по основу његовог сопственог права у односу на res furtiva – неспоран је случај власника; негативан interesse особе која је контрактно одговорна поводом res њеном dominus. У коју категорију спада заложни поверилац, пита се Томас, Ibid., 137. Шулц је, по Томасу, par excellence експонент екстремне теорије да је, у класичном праву, једино dominus био овлашћен на подизање actio furti преко позитивног интереса; свако други коме је a. furti дата био је овлашћен на такво нешто због своје одговорности власнику, Ibid., 137–138. У суштини, проблем је у томе да ли је заложни поверилац имао право на actio furti због тога што је био одговоран за custodia или из неког другог разлога, подвлачи Томас. Он наводи како је по Шулцовој теорији само власник имао позитиван интерес и да је ту теорију, по њему, Букланд потпуно разорио, Ibid., 138. Томас се окреће анализи извесног Улпијановог коментара. Реч је о D. 47. 2. 14. 16 (Ulpian, 29 ad Sab.). Томас каже да одавде може да се закључи да је залогопримац имао право на a. furti по истом основу као и зајмопримац. Али, он указује да постоји очигледан дефект у овом параграфу, Ibid., 143. Пошто је проширио значење (обухват) овог параграфа, Томас доказује да је заложни поверилац имао право на тужбу за фуртум по сонову свог позитивног интереса, по основу своје директне везе са стварју – по основу свог сопственог права на ствар, Ibid. Међутим, овде се може рећи да тужба за крађу – коју подиже заложни поверилац – не произлази из некаквог његовог непосредног односа према ствари. Пре се може рећи да она, пошто је износ накнаде штете везан за дуг, произлази из дуга. Она прати дуг. Зато се може рећи да се овде, у ствари, ради о крађи дуга и тужби за повраћај дуга. Овде је ствар везана за дуг, а не за било какву другу обавезу. Тачно је да она, као што то Томас каже, није везана за било какву одговорност за- логопримца према залогодавцу. Из овога је видљиво да се фуртум, бар од Улпијановог времена, могао посматрати као деликт који указује на крађу туђег економског интереса у најширем смислу речи. Овде, дакле, нема било каквог оштећења као физичког оштећења или, пак, губитка ствари, већ само крађе економског интереса. Остаје питање да ли таква карактеристика фуртума има неког корена у претходним временима? 269 и sarcinator, не и власник који им је ствар (која је предмет фуртума) поверио на чишћење или поправку. Само ако први немају средстава да изврше своје обавезе (из уговора, према власнику), само се тада поново успоставља непосредни интерес власника да тужи за крађу.717 Дакле, непосредни интерес да се ствар сачува имају она лица која су са њом у непосредном физичком додиру. Тек уколико та лица више нису у непосредном додиру са стварју и уколико не могу да одговоре својим обавезама (које за предмет имају украдену ствар, а које су настале пре њене крађе), на ред долази следећи ин- терес (интерес власника), који онда постаје непосредан. Може се рећи да по истом (непосредном) принципу и послугопримац има право на actio furti. Гај је то изра- зио као одговорност, и фулона и сарцинатора и послугопримца, за чување ствари (custodiam praestare).718 Шта је, у овим случајевима, чување ствари, него непосредна физичка контрола те ствари. На основу свега што је речено може да се извуче следећи закључак: право на тужбу има свако ко је у непосредном физичком додиру са „res“ и ко је том приликом непосредно користи, или ко том приликом има неку посредну корист од те ствари (као што је имају фулон и сарцинатор).719 Све то потврђује следећи параграф у коме Гај каже да депозитар неће имати права на тужбу за крађу, јер нема ни обавезу за чување ствари.720 Пошто није овлашћен да чува ствар, то значи да није овлашћени корисник ствари – нема ни непосредну, а ни посредну корист из ствари. Он је само нека врста простог посредника у кретању ствари. Имајући све ово у виду, преткласична дефиниција фуртума, када је класично право у питању, захтева допуну: Право да тужи за крађу, пре свих, има свако лице које је тренутно непосредно овлашћено да физички и економски буде најближе ствари. То је лице које из тога 717 G. 3. 205. 718 G. 3. 206. 719 То је у корелацији са другим елементом коначне преткласичне дефиниције. Треба подсетити да се ту каже да се сврха крађе налази у противправном прибављању имовинске користи. Зато крађа постоји, чак и онда када починилац не зна коме ствар припада. 720 G. 3. 207. 270 извлачи непосредну, или посредну имовинску корист. Зато оно има непосредни инте- рес да се ствар сачува. Уколико такво лице, из неког разлога, не може да одговори том интересу, онда се непосредним сматра интерес лица које му је поверило то овлашћење. Због изнетог се намеће закључак да предемет крађе могу бити само телесне покретне ствари.721 Набрајајући шта све чини бестелесне ствари, Гај каже да је свако облигационо право истовремено и бестелесна ствар: ... nam ipsum ius successionis et ipsum ius utendi fruendi et ipsum ius obligationis incorporale est.722 Само телесне ствари могу бити предмет државине (поседовања). Барем је тако од времена пунских ратова. Од тада „преторска установа possessio је укључе- на у цивилно право и заменила стари и суштински различит појам usus“.723 Само ствар која има потенцијала да буде предмет државине и одржаја, истовремено може бити и предмет крађе у класичном праву. Атинијев закон је донет као последица преткласичног развоја категорије неманифестног фуртума. Наиме, већ је напоменуто да крађа, у преткласичном праву, представља долажење у додир са неком ствари без овлашћења њеног власника, или, без одобрења овлашћеног корисника те ствари (може се рећи без адекватног правног основа), са циљем прибављања противправне имовин- ске користи.724 Атинијев закон је донет како би и фактички покушао да спре- чи да лице без ваљаног правног основа одржајем стекне својину на ствари.725 721 Павле у свом коментару Преторовог едикта каже: D. 41. 2. 3. pr (Paulus libro 54 ad edictum): Possideri autem possunt, quae sunt corporalia. 722 G. 2.14. 723 М. Милошевић (2005), 232. „Пошто је државина фактичка власт на ствари, одржај више не може да се примењује онде где ње нема. Једним законом је укинут одржај службености (lex Scribonia), manus се више не успоставља протеком времена, а лице које врши наследничка овлашћења не постаје протеком рока наследник, већ само стиче својину на стварима из заоставштине које има у државини“. „Резултат тих промена је настанак нове установе, која је уређена као начин за стицање својине, и у складу са тим има нови назив: usucapio (од usu capere „стећи употребом“) “, Ibid. 724 То је резултат процеса приликом кога, насупрот категорији места почињења фуртума, на значају добија мешовити (објективно – субјективни) елемент – правни основ. 725 Чини се да је овакав закључак о разлозима доношења Атинијевог закона у потпуном сагласју са Милошевићевим закључком (вид. фн. 723) да је нова установа, која носи назив usucapio, настала из нове потребе да буде само један од начина за стицање својине. 271 То је учињено преко постављања услова да не може бити одржаја украдене ства- ри уколико она претходно не буде враћена власнику, уз његову упознатост са тиме. Вероватно се желело да се спречи могућност да власник буде жртва неке уцене, преваре, или принуде. На тај начин је сагласност власника добила неку врсту фактичког обезбеђења од непоштеног поступања друге стране. За настанак одржаја је, поред осталог, често непходно да постоје одговарајући правни основ и савесност прибавиоца. За настанак фуртума јесте битан појам који гoвори о долажењу у додир са туђом ствари. Међутим, то долажење у додир и даље мора бити неовлашћено (то значи без адекватног правног основа, или насупрот њему) и зато противправно. Не значи да много пре Атинијевог закона, у суштини, није захтеван правни основ, али тек од његовог доношења он добија адекватнију (и фактичку) заштиту. С друге стране, то да ли између прекршиоца и жртве постоји нека претходна уговорна обавеза, не мора бити толико важно за настанак фуртума. То у суштини каже и следећи параграф из Павловог коментара на Преторов едикт, где он распра- вља о схватањима старих правника Сабина и Касија: D. 41. 2. 3. 18 (Paulus libro 54 ad edictum): Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur. Исто тако, у овом параграфу се каже да депозитарово долажење у додир (contrectatio) са депонованом ствари, са намером њене крађе, прекида посесију депо- нента. То је, ипак, непосредна последица крађе. Она увек подразумева неовлашћено ометање туђе непосредне контроле над неком ствари. II Што се анализе ужег контекста речи contrectatio тиче, треба поћи од њеног места у чувеној Павловој дефиницији фуртума: D.47.2.1.3. Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve. Quod lege naturali prohibitum est admittere.726 726 D. 47. 2. 1. 3. 272 Ужи контекст неког правног појма је увек везан за конкретну норму (или, као у овом случају, за правничко мишљење). Овде се поново пошло од Павлове дефи- ниције, јер је она најјаснија и њена срж је сигурно класичног порекла (без обзира ко је њен аутор). Дерек, као што се могло видети, није разграничио појам contrectatio од субјек- тивног елемента фуртума. Рекло би се да је, по њему, ту реч о малтене идентичним појмовима. Ако је тако, чему онда њихово заједничко појављивање у наведеној Па- вловој дефиницији (ма колико она била, или не била, заиста Павлова). Ова дефиниција је, по Вотсону, много боља од Сабинове дефиниције која је дата у Гелијевим Атичким ноћима (XI, XVIII, 20). Вотсон се придружује оним ау- торима који наведену Павлову дефиницију сматрају интерполисаном.727 Он је, чак, изразио сумњу да је у цитираној дефиницији из Дигеста уопште реч о било каквој Павловој дефиницији. Он за ту сумњу налази два разлога: ово би био једини пример неке важне дефиниције коју је дао Павле и друго, постоји друга дефиниција фурту- ма коју је дао Павле, а која је много ближа Сабиновој и Гајевој него овој која му је приписана у Дигетсама.728 Очигледно је да је Вотсон пошао од претпоставке да Павле никако није могао да да бољу дефиницију од свог колеге правника Гаја, који је, уз то, вероватно, живео у истом – II веку после Христа. Без обзира да ли се овде ради или не ради о дефиницији коју је створио пра- вник Павле, нема разлога да се она посматра довољно супротстављеном Сабиновој, или Гајевој. Све то је, мање-више, врло слично. Чини се да због тога не може бити оправдана својеврсна хајка романиста, која је уперена на ту дефиницију. III Вотсон посебно анализира њене следеће елементе: contrectatio rei; fraudulosa, lucri faciendi gratia и vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve.729 727 Alan Watson, “The Definition of Furtum and The Trichotomy“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 28/1960, 197. Он наводи да Јоловиц и Шулц наведену Павлову дефиницију сматрају интерполи- саном, Вид, Ibid., 197, фн. 2. 728 Ibid., 1. Вотсон овде указује на дефиницију из Павлових Сентенција: P. S. 2. 31. 1: Fur est qui dolo malo rem alienam contrectat. Он напомиње да је ова дефиниција поновљена у Coll. 7. 5. 2, с тим што је изостављен израз dolo malo, Ibid., 1, фн. 3. 729 Ibid., 198–200. 273 Он каже да је у принципу contrectatio било неопходно и довољно за настанак деликта фуртум, мада има неколико изузетака.730 Међутим, претходно је речено да није било баш тако, већ да је фуртум много коплексније природе. Код њега су, као што је већ истакнуто, сви основни елементи (којих је било нешто више) углавном кумулативно захтевани (иако су неки били важнији од других). Ова реч увек долази уз објективни генитив – rei, каже Вотсон. При том подвла- чи да је у питању покретна ствар, али да и деца и жене које се налазе под манусом и томе слично, могу бити предмет крађе.731 Вотсон резимира оно што по овом питању кажу извори, римски правници и оно што каже романистичка теорија. Тако Сабин, како Гелије преноси, указује да је, у његово време, само руковање неком ствари, а не и њено одношење било довољно да настане крађа.732 Романистичка теорија, с друге стране, наводи да contrectatio поседује врло широко значење и да указује на „ме- шање, намештање“ (meddling) без обзира да ли је заправо било неког додиривања, или руковања. За овакве тврдње теоретичара Вотсон не налази никакву потврду у изворима (било правним, било неправним). Насупрот томе, сматра да је contrectatio био појам много ужег значења, који указује на руковање или додиривање које је не- дозвољено у најширем смислу те речи.733 IV Ибетсон, такође, наводи како се из Гелијевих Атичких ноћи може виде- ти да је, према Сабину, за настанак фуртума било довољно да је неко непрописно додиривао (an improper interference) туђу ствар – adrectatio.734 Касније су правници, каже Ибетсон, уобичајено упућивали на contrectatio што, по њему, у основи значи исту ствар.735 Ибетсон сматра да је ова промена, вероватно, наступила средином I века пре Христа. По Ибетсону, ово се вероватно десило због тога што су правници 730 Ibid., 198. 731 Ibid. 732 Сабина следи и Момзен, Theodor Mommsen, 734–735. Он том приликом упућује на термин attrectare, који је, по казивању Гелија, употребио Сабин. Реч је о Aulus Gellius, Noctes Atticae XI 18. 20. Чини се да то чини и Ивлен, Paul Huvelin (1915), 432. 733 A. Watson (1960), 198. 734 Упор. са Момзеновим ставом у фн. 731. 735 The Roman Law tradition, edited by A. D. E. Lewis, D. J. Ibbetson, Cambridge 1994, 56. 274 желели да и покушај фуртума учине кажњивим. Поред тога, тим појмом је могуће учинити да за почињени фуртум одговара и особа која се већ по неком правном основу налази у посесији ствари, напомиње овај аутор. Каже и да најопштији разлог ове промене долази због тешкоћа које настају код идеје манифестног фуртума. Ради се о нејасноћи да ли је особа која је ухваћена у акту одношења туђих ствари и која је том приликом спречена у томе, могла уопште бити третирана као лопов.736 По овом аутору, слично томе, одредба Закона XII таблица, која оправдава убијање ноћног лопова, изгледала је прилично шупље уколико може да се тврди да убијена особа није могла бити лопов, јер није ни успела да однесе добра.737 Међутим, Ибестон не може да побије чињеницу да је одредба Закона XII таб- лица предвиђала убијање ноћног лопова (по свој прилици на лицу места), а да при том није нашла за потребно да разликује случај неуспеха лопова да однесе ствар – тј. неуспели покушај фуртума. Ово је због тога што је код манифестног фуртума у овом законском тексту било пресудно место његовог извршења (оно је „појело“ и радњу и последицу). О томе је већ било речи приликом разматрања фуртума како пре, тако и у Закону XII таблица. Због тога се може закључити да је већ тада под- разумевано да свако неовлашћено долажење у додир са туђом ствари, у туђем дому (а да је починилац ухваћен in flagranti, или је украдена ствар пак пронађена у ње- говом домаћинству) представља манифестни фуртум. С друге стране, употребом закључивања на основу супротности може да се каже да је већ тада свако неовла- шћено долажење у додир са туђом ствари које није извршено у туђем дому, или које није учињено приликом изласка из њега (или, бар за све то нема доказа), предста- вљало неманифестни фуртум. Примену таквог закључивања оправдава одредба За- кона XII таблица о неманифестном фуртуму. Дакле, разликовање је начињено с об- зиром на један објективни елемент – место почињења фуртума.738 У преткласичном 736 Ibid., 56–57. 737 Ibid., 57. 738 Да је то тако, најбоље потврђује правило о ритуалној претрази која је пре Закона XII таблица била једина претрага. Када је, вероватно, тек овим законом, уведена она друга (обучена) претра- га, и са њом furtum conceptum, то значи да је место почињења фуртума почело да губи дотадашњи претежно сакрални карактер. Сада настаје неманифестни фуртум (furtum conceptum је само један 275 праву, међутим, на рачун места његовог почињења, на значају добија правни основ као мешовити објективно – субјективни елемент. На то јасно упућују и правила о одржају и забрани да лопов одржајем дође до својине на ствари. О свему томе је већ било речи. Корисно је опет напоменти да је вероватно да је правило Закона XII таблица о забрани одржаја украдених ствари – пратило природу разликовања манифестног и неманифестног фуртума (с обзиром на место извршења фуртума). Па је, сходно томе, оно фактички имало у виду и примењивало се на ствари које су биле предмет неманифестног фуртума (које нису украдене у туђем домаћинству). У случају ма- нифестног фуртума, јавност је била довољан и снажан гарант да неће моћи да дође до одржаја украдених ствари. За разлику од тога, Атинијев закон фактички има у виду све ствари које су биле предмет било једног, било другог фуртума. Пошто туђе домаћинство више нема сакрални карактер, то је сада разлика између манифестног и неманифестног фуртума повучена с обзиром на степен доказаности постојања, или непостојања адекватног правног основа за коришћење ствари. Тако и Атинијев закон забрањује одржај украдених ствари, сем уколико се оне не врате под контролу свог власника (на тај начин се и фактички штити воља власника). V Contrectatio свакако поседује широко значење. Може се рећи да овај термин указује на руковање, додиривање, долажење у додир. Оно у изворима увек иде уз друге речи које указују на његову недозвољеност, злонамерност, итд. Оно увек иде уз неки вид субјективног елемента деликта. Без тог елемента не може ни бити фуртума. од његових облика) као категорија која указује да се одређена ствар неовлашћено налази под туђом контролом. Управо због недостатка таквог овлашћења, исти овај закон забрањује одржај такве ствари. Сада, између манифестног и неманифестног фуртума, почиње да се успоставља разлика с обзиром на степен очигледности непостојања мешовитог, објективно – субјективног, елемента – с обзиром на степен очигледности непостојања адекватног правног основа (о том мешовитом услову заправо говори први елемент коначне преткласичне дефиниције фуртума). Пошто је домаћинство изгубило претежно сакрални карактер, временски јаз између почињеног и доказаног деликта више никада није било могуће савладати. Зато ни очигледност деликта више никада није могла бити апсолутне природе. Захваљујући већој улози правног основа, створени су услови да фуртум почне да бива схватан као деликт који је уперен против непосредног и овлашћеног контролора ствари и његовог интереса за њеном контролом. Наравно, инерција старих решења је била прилично жи- лава, тако да је правни основ вероватно постепено и нешто касније добио свој прави значај. 276 Као што ни државине не може бити без субјективног елемента. С друге стране, уко- лико би се прихватило схватање које заступа Вотсон, лако би се скренуло у крајност у коју је отишао Дерек Ван дер Мерве. Лако би се десио да појам contrectatio буде прогутан од субјективног елемента крађе. Што се речи fraudulosa тиче, Вотсон се слаже са Шулцом да је она интерполиса- на и да не може бити приписана Павлу пошто су правници избегавали неуобичајене речи. С друге стране, сматра Вотсон, ова реч је непотребна пошто contrectatio свака- ко означава недопуштено руковање.739 „Превара, преварно“ (fraudulosa) није исто што и додиривање, или пак, недо- пуштено додиривање. Превара је квалификовани облик зле намере. Недопуштено руковање пак може да означава и понашање које не мора бити праћено злом наме- ром, а ни преваром.740 Превара подразумева да се нешто ради у своју, или у туђу ко- рист, а на штету жртве. Зато је термин fraudulosa био погодан за означавање крађе. Нарочито ако се има у виду закључак који је изведен о значају забране, о којој гово- ри Атинијев закон. Наиме, реч је о томе да је требало заштити власникову слободну вољу од свих врста активности које могу да учине да он остане без своје ствари без своје праве сагласности. Један од тих облика свакако може бити и преварно посту- пање. Реч fraudulosa можда није уобичајено коришћена од стране правника, али то не значи да Павле због тога није могао да је употреби, као и да је није ни употребио. Поред тога, већ је наведено да под contrectatio треба да се подразумева, искљу- чиво, руковање, додиривање, без узимања у обзир стања свести, кривице, намера, циљева, или допуштености. Тек заједно, са субјективним елементом, contrectatio може да означава неовлашћено долажење у додир са неком ствари. Може бити да је реч fraudulosa интерполисана, али је то небитно. Сигурно је да, ако не тај, онда је свакако морало бити да је навођен неки други појам који указује на злу намеру, или намеру да се почини фуртум. Зар на то није лепо указао већ цитирани Пав- лов параграф, у коме се наводи став како старих правника тако и Сабина и Касија: 739 A. Watson (1960), 198. 740 Оно је, у том смислу, „објективније“ природе. 277 D. 41. 2. 3. 18 (Paulus libro 54 ad edictum): ... plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur. Из тог параграфа је сасвим јасно да нема фуртума sine contractione, као ни без animo furti. 9.3. Субјективни елемент фуртума Разјашњено је да је, у класичном праву, појам contrectatio указивао на тзв. објективни елемент деликта. Сада треба обратити пажњу на његову субјективну страну. То питање пак подразумева и разматрање проблема циља, сврхе крађе. То је, што се преткласичног права тиче, изражено у другом елементу коначне преткла- сичне дефиниције. Том елементу највише одговара фраза lucri faciendi gratia из на- ведене Павлове дефиниције. 9.3.1. Елемент lucri faciendi gratia I Када је у питању та фраза, Вотсон резимира аргументе који говоре било у прилог њеног класичног порекла, било у прилог става да је она интерполисана. Тако он наводи снажне доказе да је она класичног порекла. У оправдању тога става, он се позива на значајне изворе,741 али и на разлоге друге природе. Наиме, без овог услова – у многим случајевима би било немогуће разликовати фуртум од деликта damnum iniuria datum. Услов да на страни починиоца мора бити dolus malus – не би могао да разликује фуртум од поменутог имовинског деликта.742 С друге стране, animus furandi подразумева намеру постизања користи. Вотсон истиче да од овога има само пар мање битних изузетака. Он налази да ову намеру за постизањем користи – треба схватити врло широко. Наиме, она подразумева 741 A. Watson (1960), 198–199. 742 Ibid., 199. 278 намеру лопова да неко други (ма то не био и сам лопов), само не жртва, добије ствар, њену употребу или државину.743 Такође, Вотсон наводи, по самим његовим речима, јаке разлоге који указују на то да је наведена фраза интерполисана.744 Прво што може да се каже јесте да је фраза lucri faciendi gratia, исто као и fraudulosa, потребна као део дефиниције фуртума. То је зато што је тачно да се фур- тум не би могао, да нема ове фразе, разликовати од деликта оштећења туђе имовине. Без обзира да ли је она интерполисана, или не, савршено се уклапа у схватање фур- тума као деликта, које је присутно барем од времена доношења Аквилијевог закона. Чини се да се може рећи да је до тога доба појам fraudulosa био сасвим довољан. Што се тиче фразе vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve, Вотсон истиче да је она несумњиво интерполисана. Ове речи су или посткласичне, или из Јусти- нијановог периода.745 Након ове исцрпне анализе, Вотсон даје свој превод наведене дефиниције из Дигеста: „Крађа је нечасно руковање неком стварју са намером профитирања било из саме ствари или из њене употребе или држања. Природно право нам налаже да се уздржимо од таквог понашања“.746 Вотсон налази да су многе крупне потешкоће које прате интерпретацију ове дефиниције засноване на једној погрешној измени у тексту наведене дефиниције из Дигеста. Наиме, он истиче како је Букланд у Textbook of Roman Law, у другом издању, начинио ту грешку. „Он, упућујући на Институције, каже да је furtum био ‘Дефинисан од Јустинијана као contrectatio fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve’, тј. он прво изоставља rei које се појављује између contrectatio и fraudulosa. Ово га погрешно наводи да прихвати трихотомију са разликовањем furtum rei, furtum usus и furtum possessionis. Шулц, такође, изоставља rei“.747 Вотсон наводи и да Шулц сматра да је већи део ове дефиниције некласичан и да трихотомија 743 Ibid. Овде може бити речи о саучесништву. То питање, ипак, заслужује посебно поглавље. 744 Ibid. 745 Ibid. 200. 746 Ibid., 202. 747 Ibid. 279 постоји само у овом тексту, па да је зато треба и игнорисати.748 Вотсон је ову грешку нашао и код неких писаца XVII века. Због ове грешке, и они познају разлику између furtum rei, furtum usus и furtum possessionis. Вотсон наводи да се тада ова грешка провукла негде због непажње, али и због грешке у самим издањима Јустинијанових Институција.749 Он налази проблем у томе што су скоро сва издања Институција од средине XVI века испустила реч rei и унела фразу lucri facienda gratia. Каже да је то било насупрот пракси која је постојала до краја прве четвртине шеснаестог века када је постојао текст Институција који познају и данашња издања.750 Вотсон изводи закључак да је готово сигурно да је за трихотомију најодговорније Хотома- ново прво издање коментара на Институције из 1560. године, које је доживело број- на издања. Он је задржао rei, али је додао lucri faciendi gratia, напомиње Вотсон.751 За разлику од његових, Халоандерова издања изостављају реч rei, али додају lucri faciendi gratia. Вотсон каже да трихотомија није настала због изостављања речи rei, већ је пре плод Хотоманове маште.752 Такође, Вотсон оптужује популарност Хало- андеровог (Gregorm Haloander) првог издања и Дигеста и Институција која су се појавила 1529., а оба садрже исту дефиницију.753 Ова Халоендерова претпоставка,754 посебно изостављање речи rei, наставља Вотсон, имала je важан ефекат на касније разумевање фуртума. „Contrectatio захтева да након њега следи именица, или име- нице у генитиву, и тако vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve треба да буду разматране као директно зависне од contrectatio“.755 Халоандерова дефиниција је пос- лужила другим ауторима приликом формирања трихотомије, каже Вотсон. Каже и да је на тај начин формирана врло блиска веза између Халоандерове претпоставке 748 Ibid., 203. 749 Вид. Ibid. 750 Ibid., 203–204. 751 Ibid., 208. 752 Ibid. Иначе, Вотсон истиче да се чини да Халоандер није прихватио трихотомију, Ibid., 206. и 204. 753 Ibid., 204. Ради се о следећој дефиницији коју Вотсон на истом месту наводи: Furtum est contrectatio fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve… Вотсон истиче да обе испуштају реч rei, а у Институцијама Халоандер додаје фразу lucri faciendi gratia, Ibid. На истом месту Вотсон каже да је ове измене Халоандер оставио и у следећим издањима. 754 Очигледно је да под том претпоставком Вотсон подразумева Халоандерово изостављање речи rei и додавање фразе lucri faciendi gratia. 755 Ibid., 209. 280 и трихотомије.756 Наиме, Вотсон сматра да се модерни романисти још увек нису извукли из мреже коју им је начинило изостављање речи rei баш зато што нису увидели да је трихотомија, коју одбацују, блиско повезана за Халоандеровом пре- тпоставком.757 II Када је већ реч о трихотомији, треба напоменути да су управо на основу наведене чувене Павлове дефиниције теоретичари формирали три категорије фур- тума: furtum rei, furtum usus и furtum possessionis, наводи Јоловиц. Први означава крађу ствари, други крађу коју предузима онај који се већ налази у законитој кон- троли ствари, како то наводи Јоловиц, али је неовлашћено користи. Трећу врсту фуртума је, пак, могао починити само власник. Он напимње како је ова дефиниција идентична са дефиницијом у Институцијама I. 4. 1. 1, сем изостављања фразе lucri faciendi gratia.758 Мек Кормак истиче да је опште прихваћено да фраза lucri faciendi gratia изра- жава потребу постојања animus lucri faciendi на страни особе којa је одговорна за фуртум.759 Он каже како се чини да бројни случајеви, неки о којима сведоче прав- ници из касног класичног периода, говоре о томе да се таква врста анимуса није захтевала. Резимира две врсте објашњења овог проблема, које се могу срести међу истраживачима. Једни сматрају да animus lucri faciendi није био неопходан елемент деликта фуртум у класичном праву. Други пак сматрају супротно. Наиме, по њима је ово неопходан елемент за конституисање овог деликта како у класичном, тако и у посткалисчном праву. Они, наводи Мек Кормак, интерпретирају ову фразу довољ- но широко како би покрила неке изузетке. За разлику од њих, представици првог погледа се не осврћу на ове бројне изузетке.760 Мек Кормак не жели да се приклони ни једном ни другом погледу. Он истиче да нема ничег чудног у томе што ниједна дефиниција, иако је то намера њених тво- раца, не може бити свеобхватна. Каже да је могуће да су правници, који су начинили 756 Ibid. 757 Ibid., 210. 758 H. F. Jolowicz, Digest XLVII. 2: De Furtis, Cambridge 1940, 1 фн. 3. 759 G. D. MacCormack, „Definitions: Furtum and Contrectatio“, Acta Juridica 1977, 130. 760 Ibid. 281 дефиниције, ове користили само као користан водич или прикладан збир основ- них карактеристика фуртума. Могуће је да нису на њих гледали као на неопходне и довољне услове за успостављање деликта фуртум. Други правници су могли, сматра Мек Кормак, у овим елементима видети управо ово друго, неопходне и довољне услове. За такав приступ, Мек Кормак налази доказ у Гајевом тексту у D. 47. 2. 55. 1.761 Треба видети шта заправо каже тај параграф: Eum, qui quod utendum accepit ipse alii commodaverit, furti obligari responsum est. Ex quo satis apparet furtum fieri et si quis usum alienae rei in suum lucrum convertat. Nec movere quem debet, quasi nihil lucri sui gratia faciat: species enim lucri est ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adquirere. Unde et is furti tenetur, qui ideo rem amovet, ut eam alii donet. Овде је реч о томе да неко поступа супротно облигационом, уговорном од- носу (ради се о комодатуму),762 који поводом једне ствари постоји између њега и власника. Том приликом он користи непосредну контролу над том ствари (која је успостављена том облигацијом), како би противно вољи власника стекао имовин- ску корист за себе (in suum lucrum convertat). Гај каже да не сме да завара ако је том приликом то лице са трећим лицем закључило доборчини уговор. То зато што се и тако, на неки начин, задужује то треће лице у корист преступника (ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adquirere). Наиме, може се видети да је одговарао за фуртум и онај qui ideo rem amovet, како би је дао неком трећем лицу. Он том приликом није стицао непосредну, већ посредну корист. Свака корист је пак, у крајњој линији, имо- винска корист. Починилац овде, дакле, користи непосредну контролу коју има над res – како би стекао посредну имовинску корист. Дакле, да би неко био сматран лоповом – није потребно да је остварио само непосредну, већ је могао остварити и посредну имовинску корист. 761 Ibid. 762 Горе је, преко тумачења онога што је Гај изнео, изведен закључак да је послугопримац добијао право на actio furti, јер је имао овлашћену непосредну контролу у циљу коришћења ствари која је предмет послуге. За разлику од депозитара, који није имао ту врсту контроле (али јесте непо- средни контак са депонованом ствари, па је могао починити фуртум), па ни право на actio furti. 282 Не сме да се упадне у замку и да се из овог Гајевог извештаја закључи како је, поред намере починиоца за постизањем сопствене имовинске користи, у неким другим случајевима, могла да буде и нека друга врста намере. Не може се доћи до закључка да је то била некаква намера за постизањем некакве сопствене моралне ко- ристи (јер ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adquirere). Контекст у коме је дата ова фраза говори да се има у виду посредна имовинска корист. Значи, не ради се ни о простој намери да се жртви причини штета, јер би онда наступио други деликт против имовине – damnum iniuria datum. У том смислу, за потребе дефинисања елемената фуртума у класичном праву тре- ба допунити други услов преткласичне дефиниције.763 Тако би он имао следећи облик: 2) Сврха крађе се налази у противправном прибављању непосредне, или пак, посредне имовинске користи. Зато је реч о крађи, чак и онда када починилац није знао коме ствар припада. Наравно, треба да буде довољно вероватно да ствар има власника.764 Друга страна тог принципа је да, како каже Улпијан, свако ко има интереса да му ствар не буде потајно однета – има право на actio furti.765 Зато Вотсоново откриће о томе да је фраза lucri faciendi gratia плод Хотоманове маште, не може имати већег утицаја на схватање природе фуртума. Ако је поуздани Гај тумачио фуртум онако како је наведено, онда се може претпоставити да је тако чињено бар од времена доношења Аквилијевог закона. Поред тога, у наведеном Гаје- вом извештају се сам израз lucri појављује чак три пута: in suum lucrum convertat, quasi nihil lucri sui gratia faciat, species enim lucri est ex alieno largiri. Тако се ни у том погледу никако не може тврдити да је Павлова дефиниција интерполисана.766 763 Први засада остаје исти. 764 Интересантно је овом приликом упутити на Гајев пример са животињама за које је очигледно да су домаће, што значи да увек имају неког власника. Тако, Гај каже, да, уколико нечије заплашене гуске или кокошке одлете толико далеко да власник не може знати где се налазе, онда ће онај који их присвоји одговарати за фуртум., D. 41. 1. 5. 6: Gallinarum et anserum non est fera natura, palam est enim alias esse feras gallinas et alios feros anseres. Itaque si quolibet modo anseres mei et gallinae meae turbati turbataeve adeo longius evolaverint, ut ignoremus ubi sint, tamen nihilo minus in nostro dominio tenentur. qua de causa furti nobis tenebitur, qui quid eorum lucrandi animo adprehenderit (подвукао О. В.). 765 D. 47. 2. 10: Cuius interfuit non subripi, is actionem furti habet. 766 Поред тог примера, у фн. 764 је наведен други Гајев извештај, у коме се појављује фраза lucrandi animo adprehenderit. 283 Мек Кормак пак каже како до нас није дошла дефиниција фуртума из периода правника Гаја која би захтевала animus lucri faciendi. Насупрот томе, у овом, горе анализираном одломку у Дигестама (D. 47. 2. 55. 1), animus је, каже Мек Кормак, сма- тран неопходним елементом деликта фуртум. По његовом тумачењу Гајевих речи, ради се о томе да су правници у то време били укључени у полемику о потреби за animus lucri faciendi. Гај том приликом разматра случај у коме је, сматра Мек Кормак, тешко претпоставити да је било такве намере на страни лопова. Он сматра да Гај, приликом решавања овог правног проблема, заправо прибегава уобичајеном мани- ру тога доба. Ради се о избегавању правог и конкретног повода расправе. Тако, Мек Кормак наводи, Гај избегава решење засновано на неопходности постојања намере (animus) за економским добитком, једноставним истицањем ширег појма lucrum за случај где те намере нема.767 Не би се рекло да Гај нешто избегава. Он све време претпоставља намеру, јер истиче добитак (lucrum). Како може бити добитка без намере? Гај овде, у ствари, гледа на добитак у ширем смислу. Не гледа само на манифестни доби- так, већ и на онај прикривени, посредни добитак: species enim lucri est ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adquirere. С друге стране, постоји један пример у коме Гај употребљава фразу lucrandi animo adprehenderit, како би означио лице које се сматра лоповом.768 Штавише, из тог примера је потпуно јасно да лопова има иако жртва тренутно није позната. Довољно је да је неко имао намеру да присвоји ствари (и да је то и учинио) за које се основано може претпоставити да нису напуштене. Због свега тога, за класично право, треба задржати и четврти елемент дефини- ције преткласичног фуртума: 4) Фуртуозна намера се обориво претпостављала. III Мек Кормак и даље инсистира да се не може занемарити чињеница да је један део правника решио дебату о потреби постојања или непостојања намере за 767 G. D. MacCormack (1977), 130–131. 768 Вид. фн. 764. У параграфу је фраза подвучена. 284 материјалном користи у случају фуртума. Они су то постигли намером много шире природе. Мек Кормак је у свом истраживању пошао управо од овог, како га назива, компромисног становишта.769 Начин на који је дефиниција фуртума развијана, каже он, може бити потпуније илустрован разматрањем историје contrectatio. Од краја класичног периода contrectatio је постао централни елемент у дефиницији било деликта фуртум, било лопова (fur).770 Поред тога, Мек Кормак сматра и да су ове дефиниције нашле одјеке у параграфи- ма ранијих правника. Ту су посебне одлуке нашле оправдање у општем удруживању contrectare и једног од других елемената који се могу наћи у каснијим дефиницијама. Та општа становишта, каже Мек Кормак, нису презентована као дефиниције. Али, она су могла имати исти садржај, као и становишта од правника прихваћених као дефиниције. Мек Кормак налази три варијетета тих становишта: онај који узима из- раз contrectare invite domino; онај који удружује contrectare са неким упућивањима на lucrum и онај који удружује contrectare са animus furandi или фразом истог смисла.771 Он наводи како Гај (G. 3. 196 и G. 3. 197) каже да је за настанак фуртума по- требно, не да је померена нечија ствар, већ је фуртум почињен contrectare invito domino.772 Треба видети шта Гај заиста каже. Furtum autem fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.773 Дакле, уколико би се судило по овом параграфу, онда је за настанак крађе било довољно да се испуни врло уопштен услов – да туђа ствар буде додиривана (contrectat) против (упркос) воље власника (invito domino). Реч је, дакле, о услову који је захтеван и у преткласичном праву. Гај у наредним параграфима, наводи при- мере тог додиривања туђе ствари. Следећи параграф се чини занимљивим, јер гово- ри о још једном неопходном услову: 769 G. D. MacCormack (1977), 131. 770 Ibid. 771 Ibid. 772 Ibid., 132. 773 G. 3. 195 285 ... si intellegant id se invito domino facere, eumque, si intellexisset, non permissurum; at si permissurum credant, extra furti crimen videri; optima sane distinctione, quod furtum sine dolo malo non committitur.774 Овде је све јасно: пошто без зле намере (dolo malo) нема крађе, онда, уколико неко приликом коришћења туђе ствари верује да би власник то дозволио, не може бити фуртума. Ако је пак свестан да то чини без воље власника и ако овај, да је којим случајем био упознат са таквим поступцима, такво нешто не би дозволио, онда је одговоран за фуртум. Ево прилике да се одреди класично схватање фуртуозне намере и да се уведе нови елемент у класично разумевање фуртума: Уколико неко приликом коришћена туђе ствари верује да би такво нешто вла- сник дозволио, онда нема фуртуозне намере, па нема ни крађе. Уколико је потпуно свестан да ствар користи без воље власника, и ако је свестан и да овај не би дозво- лио такво њено коришћење (да је био упознат са њиме), онда је настао фуртум. Како се утврђује да је починилац био свестан да власник његове поступке не би дозволио? Вероватно на основу неког стандарда понашања власника у одгова- рајућим ситуацијама. Значи, поред неовлашћеног додиривања туђе ствари – потребно је да почини- лац наступа са злом намером (dolo malo). Зато и трећи услов преткласичне дефиниције захтева допуну: 3) Није потребно да постоји непосредно физичко руковање са неком ствари у тренутку њене крађе, већ је довољна сама намера да се крађа почини. С тим што је реч о квалификованом облику намере – о злој намери (dolo malo). IV Ако неко верује да рукује туђом ствари противно вољи власника (ако је злонамеран), а овај ипак буде сагласан са тим руковањем, онда нема крађе. О томе говори прва реченица следећег Гајевог параграфа: Sed et si credat aliquis invito domino se rem contrectare, domino autem volente id fiat, dictur furtum non fieri.775 774 G. 3. 197 775 G. 3. 198 286 Овде, своје пуно оправдање налази понуђено тумачење Атинијевог закона. На- име, како би власникова воља заиста могла да се протумачи као слободно изражена сагласна воља, било је потребно да му се претходно ствар врати у непосредну кон- тролу и да он о томе буде обавештен. Гај овде не помиње овај законски акт, али зар није потпуно јасно да је садржај овог параграфа корелативан садржини тог акта. Наиме, у наставку истог параграфа, Гај разматра проблем да ли се власнику може дати право на тужбу за крађу ако је нека особа убедила власниковог роба да овај узме неку ствар од власника и да јој је преда. Роб је том приликом обавестио господара, али је господар, у жељи да ухвати починиоца приликом почињења деликта (in ipso delicto deprehendere), ипак дозволио да се његова ствар преда том трећем лицу. Гај каже да ствар није узета без саглас- ности власника, па нема ни фуртума (furti ideo quod non invito me res contrectaverit). Дакле, уколико је власник претходно обавештен о кретању своје ствари и уко- лико се са тим сагласио без икаквог притиска, или преваре, онда не може бити фур- тума. С друге стране, Атинијев закон каже да је, да би украдена ствар уопште могла да буде предмет одржаја, било потребно да се претходно врати под непосредну контро- лу власника, и да је он обавештен о томе. Све је корелативно (као одраз у огледалу) случају који Гај анализира. Још нешто је значајно у Гајевом примеру: за фуртум не може добити право на тужбу онај ко је допустио да му ствар буде однета како би на преваран начин ухватио починиоца. Ту је Гај изричит и не наводи да је постојало неко другачије мишљење. Дакле, ето опет корелације, али овај пут са смислом Атинијевог закона: он је донет како би воља власника била неспутана преваром, принудом, а, с друге стране, како Гај каже ни власник који је преварно поступио – не може добити право на тужбу за крађу своје ствари. Атинијев закон је за сврху имао да спречи да власник постане жртва, па и жртва преваре, а Гај каже да је власник био спречен и да почини превару. Након овога, први услов захетва прецизирање: 1) Фуртум може бити почињен и потајно, али, у сваком случају, противно вољи власника. Чак и да неко свесно рукује неком ствари противно вољи њеног власника, а овај, ипак, буде са тиме сагласан, онда нема фуртума. 287 V Значи, поред услова да туђа ствар буде contrectat, потребно је и да се то invito domino facere, као и да на страни починиоца постоји dolus malus. При том, сва ова три основна услова треба да буду испуњена кумулативно заједно са осталим условима. Тре- ба напоменути да Гај, у горе наведеним параграфима, код помињањa contrectatio не каже да он мора бити праћен намером починиоца да постигне имовинску корист. Он само каже да крађа постоји када неко, уопште, долази у додир са неком ствари (sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat)776 противно власниквој вољи. Ово наводи на закључак да су предмет крађе могле бити и ствари незнатне имовинске вредности. Што да не. Први део реченице (горе наведене) говори о преотимању туђе ствари (quis intercipiendi causa rem alienam amovet). Приметно је да, том приликом, нема речи о било каквој имовинској користи. То само може да значи да је и у том случају (случају одно- шења ствари) могло бити речи и о стварима незнатне имовинске вредности. Зато други елемент дефиниције треба поново допунити: 2) Сврха крађе се налази у противправном прибављању непосредне, или пак, посредне имовинске користи. Зато је реч о крађи, чак и онда када починилац није знао коме ствар припада. Наравно, треба да буде довољно вероватно да ствар има власника. Поред тога, крађа постоји и када је реч о стварима незнатне имовинске вредности. У таквом случају, у први план избија први елемент дефиниције. На оваквом примеру се види како се наведени елементи међусобно допуњују и објашњавају. Управо из тог разлога они углавном морају да буду посматрани кумулативно. Мек Кормак налази да је фраза contrectare invito domino била чешће у употреби него остала два варијетета.777 Зато је сматра уобичајеним средством за описивање крађе. Разлог за њену популарност налази у раној историји израза contrectare. Мек Кормак доказује да је реч contrectare коришћена да изрази физички елемент крађе у различитим случајевима, где би употреба глагола – који говори о „уклањању“ – била неодговарајућа.778 776 G. 3. 195. 777 G. D. MacCormack (1977), 132. мисли на удруживање contrectare са неким упућивањима на lucrum и на удруживање contrectare са animus furandi или са фразом истог смисла. 778 Ibid. 288 Да је Мек Кормак у праву, најбоље сведочи Гајев параграф који је и горе наведен: Furtum autem fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.779 Треба поновити да овде нема ни речи о некаквој имовинској користи. Верова- тно се ради о тенденцији која је присутна још од преткласичног права – тенденцији да је на значају добила категорија правног основа као елемента мешовите, субјек- тивно – објективне природе. Фуртум је присутан увек када неко без адекватног правног основа, или пак, супротно њему, долази у додир са туђом ствари. Потребно је само да ствар није оштећена, јер се сврха фуртума увек огледа у намери за противправним стицањем имовинске користи. При том није битно колики је износ те користи, ни да ли је из- вршилац стицао непосредну, или посредну имовинску корист из украдене ствари. Зато се дешавало да елемент који говори о намери за стицањем такве користи – није био пресудан. 9.4. Однос између објективног и субјективног елемента фуртума У досадашњем истраживању је речено како непостојање правног основа, или поступање супротно њему, представља мешовити, објективно – субјективни еле- мент крађе. Поред тога, до сада је, посебно, било речи о искључиво субјективном (фурту- озној намери), с једне, и искључиво објективном услову (contrectatio), са друге стране. Сада наступа потреба да се ови услови посматрају у интеракцији – како међу собом, тако и према елементу мешовите природе. I Један од најважнијих случајева, где би била неодговарајућа употреба глаго- ла који говори о уклањању, је, каже Мек Кормак, неовлашћена употреба ствари од стране комодатара и употреба добра од стране депозитара. Ово је и случај у којем је 779 G. 3. 195 289 кључни услов крађе, каже Мек Кормак, могао бити изражен фразом invito domino. Он каже да је, пошто депозитар и комодатар позајмљују ствар уз пристанак влас- ника (dominus), сасвим природно да се сматра да крађа настаје руковањем ствари супротно вољи власника. Једном – када је фраза установљена као уобичајено сред- ствао за опис одређене врсте крађе – на располагању је и за друге случајеве.780 II Може бити да је ова фраза настала поводом крађе коју су починила лица код којих се већ, у складу са неким правним основом, налази одређена ствар. Међу- тим, не може бити никакве сумње да је сагласност власника као услов одувек била потребна да се неко поступање са ствари не би сматрало крађом. Уколико није био изричито изражен, подразумеван је. То је само друга страна услова да је на страни починиоца требало да буде зле намере. Ти елементи су, као што је већ напоменуто, корелативни. III Зашто су Римљани, након преткласичног периода, напрасно добили потре- бу да све чешће наводе чак и оне услове који су се, природно, подразумевали? Зашто потреба за детаљнијим дефинисањем? Оно што је очигледно код прве последице таквог поступања јесте да су због тога римске судије имале мање слободе у процењивању и одлучивању. Треба се подсетити да је Закон XII таблица донет као израз потребе да се успостави нека ос- новна граница друштвеног поверења, како се заједница не би распала. Исти порив је могао да доведе до оних детаљнијих дефиниција које срећемо код Гаја и других правника. У томе се некада претеривало, као у случају фразе invito domino. Види се да се Мек Кормак не би сложио са тиме да се овде ради о претеривању. Рекло би се да је он мишљења да је ту на делу неопходност да се казни искључи- во недозвољено дирање ствари (која је већ законито и уз сагласност власника под контролом прекршиоца). Значи, може да се тумачи да би, по њему, ту било речи о новим односима који захтевају нове термине. Мек Кормак, међутим, заборавља да ти нови термини никако не означавају нове појаве. Недозвољено долажење у физички контакт са туђом ствари увек се имало у виду када је фуртум у питању. 780 G. D. MacCormack (1977), 132. 290 О томе је већ било много речи. Поред свега наведеног, оправдано је да се претпо- стави како ове дефиниције, као што је Гајева, настају у склопу развоја и множења облика неманифестног фуртума. Упадљиво је да Гај уопште не разматра могућност да је ово неовлашћено долажење у додир са туђом ствари могло да буде манифестне природе. Због чега? Па, очигледно је да у случају манифестног фуртума није потреб- но детаљније дефинисање. Ту нису потребни овако широки термини који би покри- ли што више неовлашћених случајева, што више крађа. Правници су само давали смернице по којима се радило у сваком конкретном случају, како би се избегла не- адекватна и шаролика пракса. Код манифестног фуртума такве праксе, по природи ствари, није могло бити. Поред тога, ту је можда прикладнији термин amovere. IV Интересантно је то што су, како Мек Кормак примећује, Сабин, Касије и veteres користили contrectare да изразе крађу од стране депозитара. Мек Кормак за- тим подсећа како Гај каже да фуртум може бити почињен не само amovere већ и contrectare у случају коришћења ствари од стране депозитара, као и у случају комода- тара који неовлашћено користи ствар која је предмет комодатума.781 Овај романиста наводи и друге случајеве у којима се употребљава знак contrectare.782 У свима њима, contrectare указује на чињеницу да особа која, иначе, у својој законитој посесији има ствар која је у туђој својини, рукује том стварју на такав начин који се може ока- рактерисати као крађа. Овде се користи овај израз јер би употреба израза amovere, subripere или tollere, сматра Мек Кормак, била неприкладна.783 Сада се оправдано поставља питање: какав је то начин који се може окарак- терисати као крађа? Одговор нуди управо Гај: ... cum quis rem alienam invito domino contrectat.784 Управо након оваквог увода, Гај говори о депозиту и комодатуму. Зато је јасно да сontrectare у овим случајевима никако не иде без invito domino. Пошто без овог другог израза нема противправног (неовлашћеног) дирања туђе ствари, па ни крађе, онда је он битнији од contrectare. Зато се може рећи да је воља власника и 781 Ibid., 132–133. 782 Ibid., 133. 783 Ibid. 784 G. 3. 195 291 изричито постала најбитнији елемент неманифестне крађе. Зато се неманифестни фуртум и даље дефинише негативно. Само сада не у односу на манифестни фуртум, него у односу на вољу власника, а то значи у односу на постојећи правни основ (који будућем преступнику даје право на неки облик контроле ствари). Код манифестног фуртума, пак, уопште нема тог претходног правног основа. Дакле, сада је то један од елемената за разликовање манифестног од неманифестног фуртума: Манифестан је онај фуртум код кога никада нема претходног правног основа између власника и будућег фура. Код неманифестног фуртума га пак може бити, и најчешће га и има. V Уколико је реч о неманифестном фуртуму који настаје независно од било каквог претходног правног основа, онда постоје случајеви који се утврђују нери- туализованом претрагом. Ту пак није потребно посебно разматрати питање воље власника, пошто је довољно (мада не и апсолутно) извесно да је ствар украдена. Ова претрага је настала упрошћавањем ритуализоване претраге, јер је и неманифестни фуртум, с почетка, био подређен логици манифестног фуртума. Уосталом зато је тумачењем Закона XII таблица и дефинисан негативно, с обзиром на манифестни фуртум.785 Та логика каже следеће: пошто је нешто неочигледно, онда га, колико је то могуће, треба учинити очигледним. Пре Закона XII таблица сматрало се да је такво нешто апсолутно могуће, па је управо у ту сврху настала ритуализована претрага. Овај закон уводи неритуализовану претрагу, што значи да је почело да се увиђа да је такво нешто ипак само донекле могуће. Можда би се могло рећи да неманифестни фуртум од стране овог законодавца није замишљен као антипод манифестном фур- туму, него као покушај достизања несумњиве доказаности овог фуртума. Вероватно законодавац није био свестан епохалног значаја ове промене – није био свестан да је, ипак, реч о антиподу. Са појавом неритуализоване претраге (у Закону XII таблица) више нема увек накнадно утврђене очигледности. Код ње само постоји велика могућност да 785 То се види код Лабеона (G. 3. 183: ... Labeo duo manifestum et nec manifestum, nam conceptum et oblatum species potius actionis esse furto cohaerentes quam genera furtorum ....). Још је видљивије код Гаја (G. 3. 185: Nec manifestum furtum quid sit, ex iis quae diximus intellegitur, nem quod manifestum non est id nec manifestum est). 292 је одређено лице фур. Ту воља власника не представља проблем, пошто је довољно извесно да је без свог пристанка остао без државине. Међутим, ту је, као и код мани- фестног фуртума (у истом закону), битно питање кривца – битно је да се утврди ко је заиста лопов. Пошто никада није апсолутно сигурно да је то онај код кога је ствар пронађена (као што је било сигурно код првобитног манифестног фуртума), онда је и казна нешто блажа. Али, опет већа него код осталих облика неманифестног фур- тума. То је због тога што су неритуализована претрага и furtum conceptum задржали логику тражења кривца – логику којој је био подређен и манифестни фуртум. Такав неманифестни фуртум је фуртум који се такође може дефинисати негативно: али не као остали слуачајеви неманифестне крађе,786 већ као фуртум код кога није потпуно несумњиво утврђен кривац. С друге стране, манифестни фуртум Закона XII таблица одређује се као фур- тум код кога је несумњиво утврђен кривац. У преткласичном и класичном периоду ту је реч о фуртуму који може да се одреди као долажење у додир са неком ствари које је апсолутно супротно вољи њеног власника, или неког лица које је, на неки начин, овлашћено на контролу над том ствари. Са осталим случајевима неманифестног фуртума настаје потпуна квалитатив- на промена.787 Највећа пажња се поклања жртви и њеној вољи. Развој категорије неманифестног фуртума се захуктава управо око те категорије. Зато тек тада (са схватањем значаја корелативности: фуртуозна намера – несагласност власника, или жртве уопште) субјективни елемент фуртума добија на правом значају. Са њиме и мешовити, објективно-субјективни елеменат – непостојање адекватног правног основа за настали облик контроле ствари – за настали фуртум. VI Следећи Мек Кормака, могао би се извући закључак да је contrectare требало да изрази исту идеју као и глагол amovere – идеју одузимања, одвлачења, одноше- ња нечије ствари. Где то није било могуће термином amovere, коришћен је термин 786 Они се одређују као фуртум код кога није апсолутно извесно да је почињен супротно вољи влас- ника ствари, или пак, супротно неком правном основу који већ постоји између власника ствари и будућег фура. 787 Мисли се на случајеве Закона XII таблица који се не могу подвести под furtum conceptum. Вид. претходну фн. 293 contrectare. Међутим, ако је њима требало изразити исту идеју, чему онда два тер- мина? Пре ће бити да ово нису синоними. Пре ће бити да contrectatiо oзначава свако дирање туђе ствари које није amovere. Бар се тако може закључити из поменутог Гајевог пауса (G. 3. 195). Оно се касније проширило и на све друге случајеве неовла- шћеног долажења у додир са туђом ствари. При том, још једном треба подвући да ови знаци, сами по себи, не подразуме- вају ни противправност уопште, ни да су противни вољи власника. За такво нешто потребно је додати посебне термине, као што је на пример invito domino. Ови други изрази (који говоре о уклањању туђе ствари) прикладни су, каже Мек Кормак, тамо где је крађа почињена актом одузимања туђе државине, али не и где је лопов већ у законитој посесији (у том случају се употребљава термин contrectare).788 Значи да би се и термин contrectatio могао дефинисати на негативан начин: он је све оно што amovere није. Тако Мек Кормак каже да особа која има закониту државину на туђој имовини – може починити крађу, померајући ту ствар са једног на друго место. Али, у том слу- чају, није прикладно изразити акт крађе путем речи која описује уклањање, одношење (removal). Разлог је у томе, истиче он, што речи као што су amovere, subripere, tollere могу једино недвосмислено изразити акт крађе где је ствар узета од власника, или било које друге особе која има овлашћења на њој у то време. Мек Кормак закључује да уклањање, одношење ствари од власника без његовог пристанка – конституише крађу. С друге стра- не, одношење депоноване или ствари која је предмет комодатума – од стране депозитара или комодатара – са једног места на друго, може, али не мора да конституише крађу.789 Супротно Мек Кормаку, треба приметити да крађу, померањем с једног на дру- го место, може да почини не само особа која има закониту државину, већ и особа која је нема. Депозитар је нема, а може на описани начин да почини крађу. Зато се не може рећи да се термин contrectare употребљава у контексту угрожавања туђе државине, већ у контексту угрожавања садржаја правног посла, по коме је, неко, на неки начин, поверио своју ствар другоме. 788 G. D. MacCormack (1977), 133. 789 Ibid., 133–134. 294 Код фуртума, код кога је претходно, будући фур, успоставио законит приступ над предметом деликта, не ради се о некаквом јасно видљивом физичком акту не- овлашћеног долажења у додир са туђом ствари. Чак и уколико депозитар или комо- датар померају ствар са једног места на друго, или је пак, не померају, али је свакако неовлашћено користе, они је, у ствари, на неки начин, неманифестно користе супро- тно вољи онога ко на њој има нека овлашћења.790 Већ је речено да су, и у ово време, предмет фуртума могле бити и ствари незнатне имовинске вредности. Може бити да, због свега тога, намера за постизањем противправне имовинске користи у овим Гајевим параграфима није ни поменута. Мек Кормак наводи и друге случајеве у којима је contrectare употребљавано како би изразило крађу. Не зато што је лопов имао државину на украденој ствари пре акта крађе, већ зато што други разлози чине неприкладном употребу других термина који говоре о „померању“.791 Треба додати да се из тих извора може закључити да contrectare може да озна- чава и покушај успостављања државине. Још један доказ да је римско право кажња- вало покушај крађе као да је у питању комплетиран деликт. VII Чини се да је могуће прихватити да је термин contrectare углавном упо- требљаван тамо где је реч о случајевима неманифеатене крађе, случајевима који 790 Леви Строс наводи: „Оно што нам изгледа као већа једноставност у друштвеним односима и већа интелектуална покретљивост, потиче отуда што ми радије употребљавамо делове, ако не чак и „ситнину једнога делà“, док је урођеник логички штедиша; он непрекидно везује конце, неуморно слаже и повезује све видове стварности, били они физички, друштвени или духовни. Ми шпекулишемо са својим идејама; а за њега су оне право благо. Дивља мисао практично при- мењује једну философију коначности“ (K. Levi Stros (1978), 336.). „Тај језик са ограниченим реч- ником, који уме да изрази било какву поруку спојевима супротности између саставних делова, та садржинска логика за коју су садржине неодвојиве од форме, та систематика коначних класа, тај свет сачињен од значења,...“ (Ibid.) Овај Стросов закључак баца ново светло на случај о коме горе говори Мек Кормак. Ненаучна мисао није и специјалистичка, нарочито се то не може рећи у погледу проблематике фуртума. Могло се видети да Римљани, у почетку, разликују само манифестни и неманифестни фуртум. Пошто таква мисао не познаје нијансе, већ само супротности, та разлика је коначна. Сваки фуртум је морао испунити минимум истих захтева – поседовао је заједничку основу. Сваки фуртум је, у свакој етапи развоја римског права, у крајњој линији, представљао неовла- шћено долажење у физички додир са туђом ствари. Разлика између манифестног и неманифестног фуртума класичног права успоставља се с обзи- ром на чињеницу да ли се већ на први поглед може рећи да је то долажење у контакт са туђом ствари било овлашћено или пак, неовлашћено. Уколико је већ на први поглед сасвим јасно да је неовлашћено, онда је ту реч о манифестном фуртуму. 791 G. D. MacCormack (1977), 138. 295 нису conceptum. Такође, треба рећи да је реч о случајевима крађе који су почињени супротно постојећем правном основу, који, поводом украдене ствари, већ постоји између починиоца и жртве. Мек Кормак наводи и неке друге текстове у којима би реч која означава „по- мерање, уклањање“, била подеснија од речи contrectare, али је ипак употребљена ова последња.792 Овај аутор закључује како Гај, у ствари, наводи два основна случаја крађе: одношење туђе имовине и њену неовлашћењу употребу. Када одлучује да ли се у одређеном случају може или не може говорити о крађи, Гај употребљава појам contrectare. Мек Кормак претпоставља да је то вероватно због тога што овај израз има шире значење од израза subripere. Contrectare може, за разлику од овог другог израза, да укаже и на руковање и уклањање, одношење, као и на руковање без ук- лањања, одношења.793 Мек Кормак сматра да су вероватно исти разлози учинили да се contrectator и contrectare нађу и у другим текстовима.794 Треба поновити већ формиран закључак да amovere, па и subripere, с једне стра- не, и contrectare, с друге, изворно нису синоними. Пре ће бити да је contrectatiо oзна- чавало свако долажење у додир са туђом ствари које није amovere, па ни subripere. Бар се тако може закључити из поменутог Гајевог пауса (G. 3. 195). Овим закљуцима може да се дода и да се путем овог термина, за разлику од свих других, могао изрази- ти и покушај крађе. Тек касније и тек постепено, долазило је до проширења примене појма contrectatio и на све друге случајеве. VIII Из свега што је речено може да се извуче закључак да су изрази који оз- начавају одношење ствари ушли у правничку употребу тек са настанком немани- фестног фуртума. Манифестни фуртум, лако је видљиво из извора, није тражио да ствари буду однете, уклоњене. Лако је видљиво да је код манифестног фуртума кажњавано и просто неовлашћено долажење у додир са туђом ствари. Зато се може претпоставити да је знак contrectare био познат и творцима Закона XII таблица. 792 Ibid., 139. 793 Ibid. 794 Ibid. 139–140. 296 Исто тако им је морао бити познат и знак amovere. То што они, вероватно, нису добили и законску (и правничку) употребу је стога што су манифестни и немани- фестни фуртум овога закона били сконцентрисани на питање очигледности или неочигледности крађе с обзиром на место њеног извршења (да ли је почињена у туђем домаћинству, или није). Били су сконцентрисани на питање несумњивог, или не толико сигурно утврђеног кривца. Воља жртве, а преко ње и опис понашања де- линквента тек касније је, кроз праксу, добила примарни значај. О томе довољно говори чињеница што је информација о овим терминима допрла до садашњости као забележена, не у оквиру неког законског акта – него приликом решавања конкрет- них проблема правне праксе. Неко би рекао да је, по логици ствари, погодније да се contrectare употреби код манифестног фуртума, него код неманифестног. Зато што је манифестни фуртум формиран с обзиром на место где је делинквент дошао у додир са туђом ствари. Као такав он је инкриминисао и сам покушај крађе – као да је реч о комплетираној крађи. Зашто онда управо ту није, изворно, употребљен тај термин? Рекло би се да је то стога што је Закон XII таблица под неманифестним фуртумом увек подразумевао довршени неманифестни фуртум. У преткласичном и класичном праву пак кажњавањем нема- нифестног фуртума кажњава се и покушај крађе. Вероватно су зато правници употре- били овај термин (contrectatio) за потребе неманифестног фуртума. Због своје ширине овај термин је постепено постао подобан за употребу код скоро свих облика крађе. Очигледно је да је до кажњавања покушаја неманифестне крађе могло да дође пошто је место почињења овог деликта изгубило на значају у корист правног основа (правног посла). IX Мек Кормак каже да постоје и случајеви (и наводи их из Дигеста) који се могу датирати од периода касне Републике па све до краја класичног периода, у којима за квалификовање неког преступа као крађе није било потребно ништа што подразумева коришћење термина contrectare. Ту је реч о неким одлукама које су начинили veteres.795 Мек Кормак наводи и примере у којима се, независно до ових 795 Ibid., 140. 297 посебних правничких одлука, не може наћи ништа што се може подвести под израз contrectatio. Он сматра да их је морало бити и у касно-класичном периоду.796 Мек Кормак сматра да је опасно претпоставити да сви правници класичног периода сматрају contrectatio неопходним условом за настанак крађе. Чак и Павле и Улпијан, који се, каже Мек Кормак, највише приближавају оваквом становишту, дозвољавају изузетке. У пракси, напомиње он, вероватно није било много значајно да ли су правници инсистирали на contrectatio као неопходном елементу крађе, или су сматрали да је contrectatio само уобичајено код крађе. Разлог за ово он налази у необично широком значењу, које је овај термин носио. Он никада није дефинисан, а Мек Кормак подсећа да су се сви покушаји да се он одреди, сводили на следеће становиште: contrectatio означава физичку везу или контакт између украдене ства- ри и лопова.797 Суштина је у томе, каже он, што је опсег околности – које се могу означити као оне које творе физичку везу – неодређен. Зато су прилике за несла- гање огромне.798 X Све у свему, чини се да ништа не може побити став да је пре класичног пери- ода, када је радња деликта у питању, физички акт – који се састоји у неовлашћеном долажењу у додир са неком ствари – у суштини био неопходан за конституисање фуртума.799 Тако је остало и у класичном праву. Исто тако, ништа не може побити закључак да су предмет фуртума могле бити само телесне ствари. За њихову крађу, или њен покушај, увек је био потребан неки физички акт. Неко може рећи да не мора да значи, пошто је ствар пронађена након ритуали- зоване претраге у туђем домаћинству, да је било и да је морало бити контакта (не- посредног физичког) између власника домаћинства и туђе ствари да би се сматрало да постоји манифестни фуртум. Власник уопште није морао украсти ствар, нити је морао да зна да се она налази код њега. Али, чини се да је баш његово домаћинство 796 Ibid., 142 и даље. 797 Ibid., 144. 798 Ibid. 799 Интересантно је поменути Јоловицев став да се не зна тачно колико дуго су норме Закона XII таблица о фуртуму остале нетакнуте. Он претпоставља да је тако било до краја Републике, јер пре Лабеона нема података о преторским едиктима који се тичу овог деликта, H. F. Jolowicz, B. Nicholas, 274. 298 оно због чега се и узима да је непосредног физичког контакта било. Дакле, уоби- чајене околности ондашњег времена дозвољавају необориву претпоставку да се ради о несумњивом кривцу. Самим тим што се украдена ствар налази у његовој кући – постоји физички контакт. Зато би се (с обзиром на contrectare) могло рећи да је манифестни фуртум одувек био онај фуртум код кога је фур ухваћен приликом непосредног физичког контакта, или могућности таквог контакта, са предметом фуртума. Неманифестни фуртум је, пак, онај код кога непосредног физичког конта- кта очигледно има, али није несумњиво и да је он неовлашћено предузет. 9.4.1. Радња деликта фуртум и проблем саучесништва Вотсон подсећа како је у чланку о фуртуму и трихотомији изнео да contrectatio значи физичко руковање које је, на неки начин, непрописно. Он напомиње да се уобичајено истиче како постоје случајеви код којих руковање није био услов да би фуртум настао. Вотсон наводи да Букланд сматра да је contrectatio био непоходан услов и да узима ту реч у ширем смислу, као meddling.800 Вотсон остаје при ставу да без физичког руковања није било фуртума. Он наводи један параграф и један фрагмент из Дигеста (D. 47. 2. 67 (66). 2) и h. t. 37 на који се позивају они који сматрају да додиривање није било неопходни елемент фуртума: Eum, qui mulionem dolo malo in ius vocasset, si interea mulae perissent, furti teneri veteres responderunt.801 Вотсон каже да Ивлен даје најјаснији став да овде фуртум не подразумева до- диривање. Он препичава Ивленово тумачење: „Гонич мула прелази улицу. Наилази битанга која га, по неком основу, позива пред претора. Муле које су остале саме бивају игром случаја убијене, или су залутале, или украдене. Републикански прав- ници су дали право на actio furti“.802 Вотсон наводи како Ивлен напомиње да ништа 800 Alan Watson, Studies in Roman Private Law, „Contrectatio as an Essentiаl of Furtum“, 283. 801 Ibid. 802 Ibid. 299 у тексту не указује да су муле украдене. Употребљене речи si mulae perissent обухва- тају, исто тако природно, како муле које су убијене, тако и оне које су изгубљене.803 Исто тако, ништа не сугиреше да је in ius vocans некако повезан са лоповима који су одвели муле. На крају, ништа не сугерише да је он био тужен путем actio furti, као саучесник. У ствари, in ius vocans је починио крађу чак и да су муле изгубљене искључиво случајем, и том приликом је и он сам третиран као извршилац крађе, завршава Вотсон са навођењем Ивленовог става.804 Он каже како је ова интерпре- тација опште прихваћена, између осталих од Букланда, Јоловица, Албанезеа.805 Вот- сон сматра да је овај став неодржив.806 Он каже да би, имајући у виду да је по овој интерпретацији in ius vocans био одговоран и ако муле одлутају или игром случаја страдају, то онда значило да није потребно да постоји animus furandi. Чак и они који подржавају Ивлена – не мисле тако, каже Вотсон.807 Вотсон истиче да је једва предвидљиво да, ако неко погрешно позове гонича мула пред суд да ће његове муле одлутати. Зато је мање вероватно да је он позвао гонича мула са намером да му муле одлутају.808 Овај пример са гоничем мула је много интересантнији и може да пружи много више података када је у питању преткласични фуртум. Изабрано је да он буде нешто детаљније обрађен баш у склопу анализе фуртума класичног права. На тај начин ће бити уочљивије основне разлике у схватању фуртума у преткласичном и у класич- ном праву. Када се те разлике буду увиделе, онда ће бити поптуно отворен пут за дефинисање фуртума у класичном праву. Код овог примера неманифестног фуртума, ипак је потребно да на страни по- чиниоца постоји фуртуозна намера како би уопште могао да одговара за крађу. То је, имајући у виду све што је досад речено о фуртуму, потпуно јасно већ након првог погледа на наведену реченицу. 803 Ibid. 804 Ibid. 805 Ibid. Вотсон овом приликом указује на ставове које је Албанезе изнео у Albanese I.„La nozione del furto fino a Nerazio“, Annali Palermo 23/1953. 806 Ibid. 807 Ibid., 283–284 808 Ibid., 284 300 Неко би могао рећи да без те намере једноставно уопште не би могло бити речи о фуртуму, јер нигде нема ни помена да мора да постоји било какав објективни елемент крађе – било какво долажење у додир са туђим стварима (туђим мулама). Међутим, до овог фактичког елемента се долази преко фактичке последице, si interea mulae perissent. Радњу представља позивање на суд, qui mulionem dolo malo in ius vocasset. Оно, као што се види, мора бити злонамерно. Контекст каже да је та зла намера, у ствари, морала бити фуртуозна намера. С друге стране, Ивлен је у праву да ништа у тексту не указује да су муле морале бити украдене како би in ius vocans одговарао. Такође, употребљене речи si mulae perissent обухватају, исто тако, природно, како муле које су убијене, тако и оне које су изгубљене. Могу да се односе и на оне које су украдене. Уколико је одређена радња (позивање гонича мула на суд) водила до одређене последице (si interea mulae perissent), онда се може рећи да се зла намера (фуртуозна намера) претпостављала. Сада ће неко рећи да то пак значи да је, у овом случају, на- мера (кривица) била потпуно безначајна, потпуно подређена објективним околнос- тима (фактичком елементу). Међутим, не чини се да може да буде тако: јер уколико се претпостави да је оптужени могао да докаже да није имао такву намеру,809 онда кривица није била безначајна. Анализирани параграф пак ништа не каже о томе како се оптужени могао бранити. Уколико се има у виду описани начин настанка неманифестног фуртума, онда се може доћи до закључка да је код неких његових облика, за разлику од манифест- ног, увек постојала, условно речено, могућност права жалбе. Треба подсетити, на заузети став да је неманифестни фуртум настао тек са Законом XII таблица. Речено је и да furtum conceptum, као један од облика немани- фестног фуртума, подразумева, условно речено, другостепени поступак (furtum oblatum). Код furtum obaltum се, пре свега, утврђивало фактичко питање. На ос- нову тога треба извући закључак да је, условно речено, и у случају осталих облика неманифестне крађе, било могуће покренути другостепени поступак уколико ис- крсну нове значајне чињенице. 809 Не види се зашто не би могао да доказује такво нешто. 301 Међутим, код овог случаја са гоничем мула, битна је чињеница да су муле perissent, а не и ко их је присвојио. Зато, у погледу тог фактичког питања, не може бити права жалбе. Рекло би се да по томе овај случај подсећа на манифестни фуртум. Треба да се подвуче да in ius vocans не одговара као саучесник (већ искључи- во као фур), јер је за успостављање његове одговорности довољно само то да муле нестану након што је гонича позвао на суд. Неко ће рећи како је, управо због тога, очигледно и да овде за настанак одговорности за крађу није било потребно да дође до неовлашћеног долажења у додир са туђом ствари (invito domino contrectare), било извршиоца, били неког трећег лица. Међутим, чини се да није тако. Пошто се у овом примеру изричито говори о фуртуму, онда се може рећи да је ово морала бити врста крађе где се неовлашћено долажење у додир претпостављало. У том случају би се претпостављала оба неопходна елемента крађе: и фуртуозна намера и неовлашћено долажење у контакт са туђом ствари. Тако би се овај тип крађе „држао“ на осталим елементима дефиниције фуртума преткласичног права, и баш зато не би спадао у категорију манифестног фуртума – код кога је све извесно. С друге стране, што се онога ко је гонича мула позвао на суд тиче, ко може порећи да је он морао да одговара увек када би муле нестале? У том случају може се рећи да је у овом примеру фуртума, под утицајем Аквилијевог закона, тешки нехат изједначен са злом намером.810 С друге стране, аквилијанска одговорност подразу- мева да је туђа ствар физички оштећена, или уништена. У случају злонамерног по- зивања гонича мула за настанак фуртума, било је довољно да су муле нестале. Зато ту не постоји никакво преклапање фуртума и деликта damnum iniuria datum. У сваком случају, овде не може бити речи о правом саучесништву, јер in ius vocans одговара и ако су муле само нестале. То је још један случај неправог саучес- ништва преткласичног права. Дакле, када год се расправља питање међуодноса искључиво субјективног, ис- кључиво објективног и мешовитог (субјективно – објективног) елемента – правног основа – онда се неминовно долази до питања саучесништва у крађи. 810 G. 3. 202: ... cum per legem Aquiliam quae de damno lata est etiam culpa puniatur. 302 9.4.2. Проблем саучесништва I Овај проблем заслужује ванредну пажњу. Ради се о томе да тек у класичном праву може бити речи о одговорности саучесника који нису саизвршиоци. Зато се преко овог питања прелама суштински различито схватање фуртума од оног које је присутно у преткласичном праву. Речено је како тамо постоји неправо саучесништво. Сада остаје да се ови закључци поближе разјасне. II Цимерман наводи како Гајев параграф (реч је о G. 3. 202) представља „locus classicus саучесништва у крађи“.811 Против неке особе могла је бити поднета actio furti иако она сама није извршила деликт фуртум, али јесте пружила физичку помоћ (ops), или је подстицала или саветовала крађу (consilium), подвлачи Цимерман.812 Он у том смислу наводи два Гајева примера: 1. када неко другоме избије новчиће из руке, а треће лице побегне са њима и 2. када неко нагна туђу стоку на стампедо како би је треће лице ухватило. Овде је, поред непосредног лопова, одговарао и онај који му је омогућио да изврши крађу.813 Треба видети шта заиста каже тај параграф: Interdum furti tenctur qui ipse furtum non fecerit, qualis est cuius ope consilio furtum factum est. In quo numero est qui nummos tibi excussit, ut eos alius subriperet, vel obstit tibi, ut alius subriperet, aut oves aut boves tuas fugavit, ut alius eas exciperet. Et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum. Sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur, factum sit, videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliam quae de damno lata est etiam culpa puniatur.814 Очигледно је да Гај указује да за крађу одговарају саучесници у виду подстрекача, помагача и томе слично. Међутим, други део параграфа поставља питање о коме је горе било речи. Ради се о намери: не да се противправно присвоји туђа имовина, него о прос- тој безобзирности приликом ”саучесничког” поступања. Изгледа да се Гају чини најло- гичнијим да овде треба да се да an actio utilis, јер cum per legem Aquiliam quae de damno 811 R. Zimmermann, 930. 812 Ibid. 813 Ibid. 814 Наведено према О. Stanojević, 236; G. 3. 202. 303 lata est etiam culpa puniatur. То може да значи да је у класичном праву за саучесничку крађу захтевано да постоји претходни договор, претходни план између непосредног и посредног починиоца. Потребно је да постоји објективни кривац, или објективни кри- вци. Уколико га (их) нема, онда постоји аквилијанска одговорност за причињену штету. Улпијан, такође, говори о саучесницима: Consilium autem dare videtur, qui persuadet et impellit atque instruit consilio ad furtum faciendum: opem fert, qui ministerium atque adiutorium ad subripiendas res praebet.815 Cum eo, qui pannum rubrum ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non debet impunitus esse lusus tam perniciosus, idcirco Labeo scribit in factum dandam actionem.816 Из овог другог Улпијановог параграфа види се да је оно лице које није имало намеру да украде и да буде саучесник (већ би се можда могло назвати фактичким саучесником), ипак кажњавано, али по Аквилијевом закону – Labeo scribit in factum dandam actionem. Дакле, анализирајући и Гајев и Улпијанов параграф, може се рећи да се у кла- сичном праву једно лице – због своје непромишљености – не може кажњавати као да је реч о лопову, или саучеснику у крађи. Могло се видети да је другачије било у преткласичном праву. Тада је, могло би се рећи, римско право и у области фуртума изједначило тешки нехат са злом намером.817 Управо то изједначење било је основа преткласичног саучесништва. Зато се може рећи да преткласично право познаје не- право саучесништво. По чему се тај преткласични фуртум разликује од аквилијан- ске одговорности? Једноставно, код фуртума ствар није оштећена, а ни уништена.818 Види се да је некада, у изворима, долус изједначен са тешким нехатом. Бар се чини да на тај начин треба разумети оцену (изнету у Улпијановом параграфу) да 815 D.47.2.50.3 816 D.47.2.50.4 817 Такав је био случај са гоничем мула. За успостављање одговорности онога ко је гонича позвао на суд довољно је да муле нестану (концепт објективне жртве). Код саучесништва класичног права увек је пак потребно да неко треће лице присвоји ствар која је предмет фуртума (концепт објективног кривца). 818 Аквилијанска „штета мора да се састоји у промени саме ствари, а не у умањењу власникове имо- вине...“, М. Милошевић (2005), 366. 304 игра може бити прилично опасна – esse lusus tam perniciosus. Једноставно, последице и једног и другог облика кривице могу бити подједнако опасне и тешке. III Када је реч о крађи, онда Улпијаново прибегавање општијем изразу – зла намера (dolus malus), вероватно треба да омогући да се на одговорност позову и са- учесници који немају намеру да за себе стекну непосредну, већ посредну имовинску корист од предмета крађе. Можда се ту могу убројати и она лица која имају намеру да другоме омогуће стицање било непосредне, било посредне имовинске користи, а за себе ништа?819 Улпијан каже да, ако жена узме ствари свога мужа, и ако је у томе имала са- учесника, онда је то лице одговорно за фуртум.820 Уколико то лице заједно са том женом почини фуртум, онда је он, а не и она, одговоран за фуртум.821 Уколико она помогне лопову да узме (opem furi tulit) ствар, не одговара за крађу, него само за sed rerum amotarum.822 У последњем примеру – жена није сауесник у крађи, већ се може назвати фактичким саучесником. Она није непосредни фур, али ни посредни фур. Она нема непосредну, али ни посредну имовинску корист. Значи да одговор на горе постављено питање гласи: саучесници никако не могу бити лица која имају намеру да другоме омогуће стицање непосредне, или по- средне имовинске користи, а да за себе том приликом не траже ништа. Ако роб супруге почини крађу, онда је она – нема никакве сумње – одговор- на.823 То значи да, у класичном праву, нема могућности да роб правно буде ни непо- средни извршилац крађе, ни саизвршилац, а ни било какав саучесник. Он је само оруђе у рукама правог лопова – своје господарице. Улпијан затим каже да је слично било са сином, који је био војник. Ни он није могао да одговара за фуртум, сем ако је крађу починио његов роб.824 Син пак може да одговара по actio utilis само ако има неку своју имовину.825 819 Ако је тако, онда би то били изузеци који не могу да промене правило. 820 D. 47. 2. 52. pr. 821 D. 47. 2. 52. 1. 822 D. 47. 2. 52. 2: Ipsa quoque si opem furi tulit furti non tenebitur sed rerum amotarum. 823 D. 47. 2. 52. 3. 824 D. 47. 2. 52. 4. 825 D. 47. 2. 52. 5. 305 Зашто је жена изузета од одговорности за фуртум, сем у случају када је крађа почињена преко њеног роба? Вероватно зато што је за фуртум могла да одговара само ако има своју имовину, нешто слично као и filius familias. То што поседује роба доказ је да има своју имовину. Ако нема своју имовину, онда је јасно да – пошто ништа не може да присвоји за себе – не може бити ни њене непосредне, или посред- не одговорности за крађу. Она је у том случају, иако је била помагач лопова, изједна- чена са оруђем, са робом – што значи да нема њене правне одговорности. Из ових Улпијанових реченица је очигледно да се женина одговорност никако није могла подвести под тешки нехат и аквилијанску одговорност. Имајући у виду све што је он рекао у претходно наведеним параграфима, може се рећи да је жена одговарала искључиво као долозни починилац. Слично је било са сином који је био војник. Он одговара за крађу ако је почини његов роб. Значи, аналогно са примером са супругом која је крала од мужа, може да се каже да он одговара као долозни починилац уколико је крађу починио његов роб. Значи, уколико има своју имовину, онда може да одговара (као и супруга) за поткрадање свога патер фамилијаса. Поред тога, син за разлику од мајке, уколико има своју имовину – може да одговора и по Аквилијевом закону. То значи да, за разлику од ње, одговара и за тешки нехат. Чини се да је ово сасвим логично решење за патријархални Рим. IV С друге стране, Гај је фразу dolo malo употребио приликом казивања о не- овлашћеној употреби туђе ствари, која се, по неком правном основу, већ налази под фактичком контролом фура (депозит).826 То би могло да значи да фур (депозитар) може имати намеру да оствари било непосредну, било посредну имовинску корист. С друге стране, овде Гај није употребио термин contrectare.827 Није га употребио ни Улпијан у горе датом наводу о злој намери саучесника уопште, па ни о укућанину као саучеснику. 826 G. 3. 207: ... si quid ipse dolo malo fecerit. 827 Јасно је из онога што је наведено у претходним поглављима да се овај термин употребљавао приликом означавања фуртума који је почињен злоупотребом претходно постојећег правног основа, који је успостављао право на неки вид законите државине ствари која је затим постала предмет фуртума. Како депозитар није имао закониту државину на украденој ствари, тако није употребљен термин contrectare. 306 Очигледно је да овај израз није неопходан тамо где је долус довољан, као и тамо где је изједначен са тешким нехатом. Изгледа и да за саучесничко поступање у класичном праву више није био довољан тешки нехат. Преткласично право не зна за категорију саучесника, јер не зна разлику између долуса и тешког нехата. Римско класично право донекле разликује саучесника од непосредног лопова. Не по санкцији (не по последици) за њихове поступке (она је иста), већ по условима за њихову одговорност. Тако је фур онај ко испољава намеру за противрправним присвајањем непосредне имовинске користи, а саучесник (онај који није саизврши- лац) тежи посредној имовинској користи. V Ово разликовање, каже Цимерман, између главног извршиоца и саучесника било је потпуно непотребно у времену када је појам фуртума био тако неодређен како би покрио скоро сваку форму нечасног понашања.828 Чини се да овог разликовања тада није било, јер се тек са узнапредовалом се- куларизацијом стварају услови за његовом појавом. У преткласичном праву не може бити категорије саучесника, јер нема ни разликовања непосредног и посредног по- чиниоца, па нема ни разликовања долуса и тешког нехата. Саучесништво настаје тек у класичном праву. Када је већ реч о долусу и тешком нехату, онда је користан осврт на следећи Улпијанов параграф: Idem Labeo quaerit si compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? Et ait Quintus apud eum notans si non misericordia ductus fecisti furti teneris si misericordia, in factum actionem dari debere.829 Лабеон се пита шта ако је нечији роб окован и ако је побегао, јер је лабаво окован, и да ли се власнику може дати actio de dolo ? Стари правник Квинт каже да фуртум постоји ако починилац није пустио туђег роба из самилости, а ако га је пустио из самилости – онда се примењује actio in factum. 828 R. Zimmermann, 930 829 D. 4. 3. 7. 7. 307 Формулација non misericordia је прилично широка и сасвим је јасно да може да обухвати и долозно поступање. То значи да је у преткласичном праву, за фур- тум захтевана врло уопштена зла намера. Опет се не каже да је починилац тре- бало да присвоји res. То може бити само због тога што је преткласично право, у случају фуртума, било фокусирано на губитак ствари – на концепт објективне жртве. Како су то римски правници почели да кажњавају и посредне починиоце (са- учеснике који нису саизвршиоци)? У почетним поглављима напоменуто је да секуларизација значи орјентацију на конкретно, а то ће рећи, на непосредно. Речено је и да је она производ рутине. Зато се она може јавити и у нединамичним друштвеним околностима. Рутина производи правну технику која је ослобођена вере, ослобођена од fas. Какве везе то има са саучесницима као посредним починиоцима? Веза се огледа у томе што је секуларизација сад закорачила ван непосредних односа и увидело се да могу да постоје и посредни починиоци. Конкретизација, као услов секуларизације, уме да препозна и посредне учеснике. Тога раније није било, јер фуртум није био искључиво имовински деликт. Раније је фуртум представљао сакрално кривично дело. Ту је потребан брз и енергичан одговор, па нема времена за испитивање саучесништва, али су сви они који су на неки начин повезани са нестанком ствари, сматрани, можда би се могло рећи, саизвршиоцима. Макар кад нема извора који дозвољавају другачији закључак. Овом приликом треба имати у виду манифестни фуртум као, с почетка, први и једини облик фуртума. Овде је очигледно да је архаично право тражило лице, или лица (саизвршиоце) која су по неким тадашњим објективним мерилима била потпуно и једино одговорна за почињену крађу. Зато је и санкција углавном примењивана непосредно, на лицу места, од стране саме жртве. Ритуализована претрага јасно указује да је, у крајњој линији, трагано за одговорним патер фамилијасом. Овај је, иначе, сматран одго- ворним за понашање свих својих укућана и подређених лица. Зато нема потребе да се трага за саучесницима. 308 Могло би се рећи да је овде присутан проблем различите оптике. Тако, мани- фестни фуртум, у почетку, може да види само директног извршиоца, или директне извршиоце – саизвршиоце. Дакле, сакрално је сконцентрисано на непосредно кр- шење и непосредног прекршиоца сакралних вредности. Због тога и оно што је по- средно – види као непосредно. Световно је, слично томе, у почетку, сконцентрисано на непосредну противправну радњу (али, донекле независну од вредности) и непо- средну последицу. Тек касније и тек постепено, и на посредну радњу и на посредну последицу. Донекле сличан процес задесио је и развој инјурије – тек касније она је постала остетљива на клевету, што значи на посредну последицу нечије активности. У преткласичном праву још увек нема саучесника, јер је посредно подређено непосредном – објективни кривац је подређен објективној жртви. У сваком случају, питање саучесништва у крађи јесте повод за поновно преис- питивање основне претпоствке о фуртуму. VI Вотсон се, када је о саучесништву реч, окреће, у романистици, врло анали- зираном примеру о пауну: Si pavonem meum mansuetum, cum de domo mea effugisset, persecutus sis, quoаd is perit, agere tecum furti ita potero, si aliquis cum habere coeperit (D. 47. 2. 87).830 Он опет започиње од Ивленових схватања. Овај пак каже да речи si aliquis cum habere coeperit указују да је особа која је гонила пауна, а кога је том приликом однела нека друга особа, одговорна као саучесник. Зато се против ње може подићи actio furti. Његово саучесништво је ope tantum, наставља Вотсон, будући да ништа не указује да је први преступник намеравао да паун дође у руке другога.831 Коришћење индикатива код quoаd is perit, наставља Вотсон са излагањем Ивленових ставова, искључује било какву деликтну намеру. По Ивлену, индикатив je неуобичајен, и у таквој одредби која зависи од становишта (statement) у коњунктиву – природно је и очекивати коњунктив. Он је због тога, наводи Вотсон, реконструисао текст на следећи начин: 830 Alan Watson, Studies in Roman Private Law, Contrectatio as an Essentiаl of Furtum, 284. 831 Ibid. 309 Pavonem meum mansuetum, cum de domo mea effugisset, persecutus es quoаd is perit; agere tecum furti me posse veteres responderunt. Ово одстрањује si aliquis cum habere coeperit, примећује Вотсон. Oн наводи како, по Ивлену, ово нема еквивалента у D. 47. 2. 67 (66). 2. Вотсон истиче да оваква реконструкција подразумева да су компилатори себи задали много више посла него што су морали.832 Њему није јасно зашто би они ово радили када су могли само да придодају потребне додатне квалификације, без икаквих даљих измена.833 Вотсон наводи како и Букланд сматра да је si aliquis cum habere coeperit интерполисано. Том приликом овај истиче да је промена времена у тексту неправилна, и да је ова ква- лификација смештена на крају текста. То је пак, по њему, било нормално место за компилаторске додатке.834 Међутим, по Вотсону, време у фрази није само по себи неправилно и сасвим је природно што се фраза појављује на крају текста. Вотсон сматра да та фраза никако није интерполисана.835 Њен значај је, по њему, добро ос- ветљен у следећем принципијуму (principium): Qui servo persuasit, ut fugeret, fur non est: nec enim qui alicui malum consilium dedit, furtum facit, non magis quam si ei persuasit, ut se praecipitet aut manus sibi inferret: haec enim furti non admittunt actionem. Sed si alius ei fugam persuaserit, ut ab alio subripiatur, furti tenebitur is qui persuasit, quasi ope consilio eius furtum factum sit. plus Pomponius scripsit eum, qui persuasit, quamvis interim furti non teneretur, tunc tamen incipere teneri, cum quis fugitivi fur esse coeperit, quasi videatur ope consilio eius furtum factum.836 Вотсон подвлачи како је познато да је постојала расправа у класичном праву око питања: да ли је роб који је побегао сам себе украо? Такође, и око питања: да ли је онај који га је на то наговорио био одговоран за крађу као саучесник? Потом он напомиње да се из горе цитираног параграфа може видети да је Улпијан сматрао да није.837 Али, с друге стране, наводи он, Улпијан каже да је онај који је убедио туђег 832 Ibid., 284 833 Ibid., 284–285 834 Ibid., 285 835 Ibid. 836 D. 47. 2. 36. pr. 837 Ibid. 310 роба да побегне како би га треће лице украло, крив за крађу. Улпијан затим, каже Вотсон, наводи Попмпонијево гледиште да онај ко је убедио туђег роба да побегне – није одговоран за крађу. Али, постаће одговоран, наставља Вотсон са изношењем Попмонијевог става, ако касније трећа особа ухвати роба quasi videatur ope consilio eius furtum factum.838 Овде, дакле, није било довољно као у преткласичном праву, да туђа ствар нес- тане да би се сматрало да је настао фуртум. У класичном праву је неопходно да је ствар противправно присвојена, па макар и од трећег лица. Вотсон истиче како наведено Помпонијево гледиште успоставља другу врсту фуртума, где нема захтева за animus furandi. Овај фуртум, поред тога, наставља Вот- сон, настаје, не када роб побегне, него само када и ако га је трећа страна однела.839 Том приликом је, каже он, изричито речено да је онај који је туђег роба убедио да побегне – одговоран као да је крађа извршена уз његову помоћ и савет.840 Тако исто, наставља Вотсон, у h.t. 87 може да се види да је човек који је гонио пауна док овај није угинуо, био одговоран само ако је неко однео тог пауна. И ово правило је Пом- понијево, каже Вотсон. По њему се у h.t. 36. pr налази снажан доказ да si aliquis cum habere coeperit представља оригинално Помпонијево мишљење. Овај параграф гово- ри о случају када неко промишљено противправно поступа у односу на друго лице, тако да треће лице може да нешто украде од тог другог лица, каже Вотсон. У том случају ће прво лице бити сматрано саучесником, каже он. Првом лицу је импути- рана animus furandi, а contrecatаtio трећег га чини одговорним.841 Очигледно је да у овим случајевима саучесништва класичног права – никако не може бити одговорности за покушај саучесничког фуртума. Одговара се за сау- чесништво само ако неко трећи отме роба, или пауна (ако неко трећи непосредно почини обичан фуртум). Значи, док се над ствари – која је предмет фуртума – не успостави неовлашћена контрола трећег лица, дотле нема саучесничке крађе. 838 Ibid., 285 839 Ibid., 285–286 840 Ibid., 286 841 Ibid. 311 Зато случај са гоничем мула не може да припада категорији саучесничке крађе класичног права. То је неправо саучесништво преткласичног права. Да би наста- ла одговорност саучесника у класичном праву, било је потребно да је треће лице присвојило туђу ствар. Из контекста преткласичног примера са гоничем мула, и његовим позивањем на суд од стране in ius vocans (које је злонамерно), потпуно је јасно да се ради не о саучеснику (посредном починиоцу), већ о непосредном фуру in factum, или о са- извршиоцу. Пре даље анализе треба подвући како се ни код тог примера, као ни код оста- лих наведених случајева саучесништва не појављује термин contrectare. VII Како сада горе изведене закључке о природи класичног саучесништва помирити са тезом да је, у случају фуртума у класичном праву, намера за против- правним стицањем имовинске користи (било посредне, било непосредне) постала претежни елемент? Она је, као што је већ напоменуто, у преткласичном праву имала велики значај, будући да је кажњавано и за покушај крађе. С друге стране, за поку- шај је потребно и да је неко неовлашћено дошао у додир са туђом ствари. Како онда објаснити то што је саучесник одговарао без обзира да ли је дошао у физички додир са предметом крађе?842 Очигледно да саучесник, иако одговара као и фур, није морао да из деликта из- влачи непосредну имовинску корист. Зато се може рећи: без непосредне имовинске користи – не може бити ни посредне, а без непосредног фура – нема ни саучесника (посредног фура). 842 Многи теоретичари су ово настојали да реше тврдњом да је овде contrectare трећег лица доводи- ло до успостављања одговорности његовог саучесника. Међутим, тиме се не може побити да је могло да се деси да саучесник није уопште дошао ни у непосредан, ни у посредан физички додир са украденом ствари. У једном случају (случају једног извршиоца, или саизвршилаца) одговара се и за покушај, а у другом (случају осталих саучесника) само ако је крађа фактички успела. Иначе, римски текстови не помињу институт саизвршилаштва, већ само говоре о саучесницима који су помагачи, или наговарачи, саветници (ope et consilio). То не може да значи да саизврши- лаштво није могло да се деси, као ни да га није ни било. Вероватно да је било довољно јасно да саизвршиоци одговарају на исти начин као да је у питању један извршилац. Вероватно да по- себна терминологија за овакву појаву не постоји, јер та појава није могла да изазове било какаву забуну. Остали облици саучесништва су, међутим, могли да изазову нејасноће, па их је требало на неки начин одредити. 312 Саучесник римског права, сигурно је, није долазио – у току самог фуртума – у непосредан физички додир са предметом крађе. С друге стране, римско право је, вероватно, познавало могућност да и такав саучесник има непосредне користи од украдене ствари, па је зато предвиђало исту санкцију како за извршиоца, тако и за саучесника. Не значи, дакле, да су римски правници сматрали да само непосредно извршење може да доведе до непосредне користи.843 Сада ће неко да пита: зашто онда онај ко је имао посредну корист од крађе, одговара по истој мери као и онај ко је имао непосредну? Одговор је очигледан: зато што казнена политика преткласич- ног права полази од концепта објективне жртве, а класичног од концепта објекти- вног кривца. Овај, други по садржини, није исти концепт, и не може ни бити исти као онај од кога полази Закон XII таблица. Овај акт полази од значаја места извршења дели- кта, а класично право од значаја кривице за последицу. Она се пак огледа у истовре- меном имовинском губитку жртве, с једне, и добитку починиоца или починилаца, с друге стране. Због свега тога не може ни бити покушаја саучесништва, већ само комплети- ран фуртум = комплетирано саучесништво. Ови саучеснички примери су само на први поглед слични горе анализираном случају са злонамерним позивањем гонича мула на суд (овај је одговарао уколико si mulae perissent). In ius vocans вероватно није могао да обори претпоставку своје злонамерности. Макар кад извори уопште не допуштају такву могућност. Чини се да код саучесништва,844 исто тако, не постоји могућност да саучесник докаже да није крив. Као што се из горњих примера могло видети, римско право је, у случају саучес- ништва, било више објективно, више сконцентрисано на последице. Било је прак- тичније. У ствари, јасно је да је ту намера представљала необориву претпоставку. 843 Вид. претходну фусноту. 844 Намерно се не каже саучесништво класичног права, јер претходни период, у суштини, не познаје ову појаву. Не само у суштини, већ ни језички, ни формално. Наиме, фраза ope et consilium је класичног порекла. Очигледно да преткласично право још увек не може ни да назре посредну деликтну радњу и посредну последицу, па ни посредну одговорност. Класично право назире то сазнање, али не може да разлучи непосредну од посредне имовинске користи. Зато ће се надаље, када год се каже саучесништво, имати у виду саучесништво класичног права. 313 С друге стране, то је, у неку руку, и логично. То је зато што је и овде морала да постоји корелативност са субјективном чињеницом да је фуртум почињен противно вољи жртве. Међутим, нису на првом месту жртва и њени интереси, као што је то био случај код преткласичних облика неманифестног фуртума. Да је жртва била на првом месту, онда би саучесник одговарао и ако неко трећи не присвоји туђу ствар (као што је то било код примера са гоничем мула). VIII Да би неко био сматран објективним кривцем, потребно је да је противправ- но присвојио туђу ствар, или учествовао у њеном присвајању, крађи. Манифестни фур- тум је, такође, орјентисан на трагање за објективним кривцем. У Закону XII таблица је ипак од пресудне важности за кривицу било место почињења деликта, док је у класич- ном праву на првом месту била последица (противправно присвајање). Преткласично право пак полази од објективне жртве, јер је на првом месту питање да ли је било, или није било сагласности жртве. Ово, наравно, не значи да се питање сагласности, или несагласности жртве, није узимало у разматрање и у класичном праву. Ради се о томе да треба трагати за преовлађујућим концептом, тј. за схватањем природе одговорности у различитим периодима. Извор и утока таквог трагања треба да буде питање саучес- ништва. То је и у данашњим временима питање кроз које се прелама карактер читавог и деликтног и кривичног система. То је питање где су се, и тада и сада, дешавале про- мене које су потом неизбежно захватале читав систем. Никада не може појединачни прекршај да има такве последице и да привуче такву пажњу и реакцију друштва и правног и казненог система, као што то може организовано противправно чињење. С друге стране, постојање објективне жртве је независно од карактера после- дице (није битно да ли је ствар украдена, или је само нестала – битно је само да је нема). Зато in ius vocans одговара чак и када нико није присвојио туђе муле. Жртва и кривац јесу корелативне појаве и корелативни појмови, али је код манифестног фуртума та корелативност (једном утврђена) сматрана несумњивом и апсолутном. Због тога што се трагало за објективним кривцем, оправдано може да се пре- тпостави да код саучесништва класичног права није било могућности за неки вид другостепеног поступка на основу неког вида жалбе. 314 Није га могло бити ни у преткласичном праву – код неправог саучесништва, зато што, ако је губитак жртве неупитан, неупитна је и одговорност починиоца. IX Вотсон је нешто другачијег мишљења када је реч о тумачењу карактера по- следице фуртума у преткласичном праву и њеног односа са радњом извршења, тј. са знаком contrectatio. По њему, Помпонијево правило (које је наведено горе, примедба О. В.) је слично са h.t. 67 (66). 2. Ту је пак in ius vocans одговоран ако муле нестану. Нема тешкоћа ако их је узео лопов, каже он. Ако су саме одбегле, онда се, каже Вотсон, може претпостављати да их је узео неко ко зна да нема права на њих и ко је, самим тим, починио крађу. Ако су изугбљене само привремено, онда неће бити actio furti против in ius vocans. С друге стране, каже Вотсон, in ius vocans је одгово- ран, јер је – захваљујући његовом акту – треће лице дошло у позицију да contrectare туђе мазге. Тако се у оба параграфа и h.t. 67 (66). 2 и h. t. 37 ради о случајевима где је преступник био саучесник, и тешко може да се закључи да ту није било contrectatio, каже Вотсон.845 Вотсон, у једном свом полемичком чланку,846 каже како Букланд и Томас сма- трају да је приликом позивања гонича мула на суд, прекршилац имао намеру да муле залутају. Али, овде треба претпоставити, истиче Вотсон, не само да муле нису привезане од стране њиховог гонича, већ и да је прекршилац предвидео да неће моћи бити привезане, или да ће се одвезати. Вотсон каже да је тешко посумњати да је Римљанин касне Републике, који је требало да остави своје муле без надзора, уобичајено везивао муле (сем уколико су биле затворене). Мада нема директног све- дочанства, тешко је претпоставити да гоничу мула није остављено довољно времена да привеже своје муле, каже Вотсон. Зато он одбацује Букландов и Томасов став да је прекршилац деловао са намером да гоничеве муле одбегну. Вотсон сада наводи како се читаоци налазе пред избором: или ће бити да је неодређена зла намера била довољна да прекршилац буде одговоран по actio furti у пуном износу жртвиног гу- битка (ово чак и да прекршилац није имао намеру да проузрокује тај губитак – чак и 845 A. Watson, Studies in Roman Private Law, Contrectatio as an Essentiаl of Furtum, 286. 846 Реч је о чланку A. Watson, „Contrectatio Again“, Studia et Documenta Historia et Iuris (SDHI) 28/1962. 315 да уопште нема contrectatio);847 или ће бити речено да је муле украла трећа страна (уз намеру и уз contrectatio)848 и да је особа која је пред суд позвала прекршиоца – била одговорна као промишљени саучесник. Вотсон сматра да је друго гледиште мање екстремно и да D. 47. 2. 37. pr. и h. t. 67 (66). 2 истичу претпоставку саучесништва.849 Као што се горе могло видети, in ius vocans је – као саучесник – поступао са, сматрало се, злом намером која је изједначена са тешким нехатом. Зато се може рећи да је управо „неодређена зла намера била довољна да прекршилац буде одговоран“. Наравно да је гонич мула, пре одласка на суд, на неки начин обезбеђивао своје муле. Међутим, овде је прилично јасно предвиђено да ће позивалац одговарати за фуртум ако муле на неки начин нестану (si interea mulae perissent). Дакле, овде је битан тренутак настанка одговорности – он наступа када муле нестану. Код саучес- ништва класичног права пак одговорност настаје када треће лице присвоји ствар. С друге стране, термин contrectatio је настао и дуго се употребљавао само код случајева неманифестног фуртума, код којих је пре деликта постојала нека правна веза (прав- ни основ) између прекршиоца и жртве. Код тих случајева фуртум настаје управо по- водом ствари која је предмет тог правног основа. Код примера са гоничем мула нема ни речи о таквом правном основу, па зато и нема помена теримина contrectatio. Исто тако, овде нема ни помена каснијих појмова којима је означавано саучесништво (ope et consilium). Уколико би се прихватило Вотсоново тумачење, онда би се из свих ових пара- графа (и h.t. 67 (66). 2 и h. t. 37), такође, могао извући закључак да је римско право подразумевало да contrectare представља непосредан физички контакт са ствари. Ово на основу тога што in ius vocans (посредни лопов) није одговоран за крађу док треће лице уз contrectare не изврши и непосредно узимање туђе ствари. То онда зна- чи да ни римско класично право није уопште познавало право саучесништво, јер ако нема посредне одговорности све док неко непосредно не изврши присвајање, онда 847 A. Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991 („Contrectatio Again“, Studia et Documenta Historia et Iuris (SDHI) 28/1962), 297. 848 Ibid., 297, фн. 23. 849 Ibid., 297. 316 нема ни саучесништва. Уколико нема одговорности само за планирање, или пак, одговорности само за покушај саучесничког фуртума, онда нема ни саучесништва. То значи да намера није играла никакву улогу ако није почињено непосредно оти- мање ствари. То значи да је, код саучесништва, намера била подређена објективном елементу фуртума, и да се, уколико је он испуњен, необориво претпостављала. Шта је то него концепт објективног кривца. Онда би се саучесништво класичног права могло одредити као условно саучесништво. Можда би се могло закључити и да због свега тога, у случају саучесништва, концепцијски никако није могло бити немани- фестног фуртума. С друге стране, јасно је да је као саучесник у преткласичном праву био од- говоран и онај који није имао намеру да треће лице узме туђу ствар, ако је оно то учинило. Тешки нехат је изједначен са злом намером. То значи да намера није ни утврђивана ако до непосредног присвајања ствари не дође, и да се она необори- во претпостављала ако до присвајања дође. Намера овде није од неке практичне вредности. На основу свега тога произлази да је Вотсонов закључак противречан. С једне стране, он тврди да римско преткласично право познаје саучесништво, а са друге, да је contrectatio, и у случају саучесништва, неопходан елемент. Не може и једно и друго. Због свега тога би се и ово неправо саучесништво могло концепцијски окарак- терисати као манифестни фуртум. Неманифестни, сигурно није. 9.5. Елементи за класичну дефиницију фуртума Треба напоменути да су следећи елементи наведени не само на основу резул- тата истраживања из претходних, већ и из наредног поглавља. 1) Фуртум је, пре свега, деликт противправног присвајања туђе имовине, или противправног онемогућавања да неко лице остварује, или оствари неки свој леги- тимни имовински интерес (онемогућавање без физичког оштећења ствари). Уколи- ко нема такве последице, онда нема ни деликта. 317 2) Сврха крађе се налази у противправном прибављању непосредне, или пак, посредне имовинске користи. Зато је реч о крађи, чак и онда када починилац није знао коме ствар припада. Наравно, треба да буде довољно вероватно да ствар има власника (овде долази до изражаја трећи елемент дефиниције). Поред тога, крађа постоји и када је реч о стварима незнатне имовинске вредности. У таквом случају у први план избија први елемент дефиниције. 3) Он може бити почињен и потајно, али, у сваком случају, противно вољи власника ствари, или пак, лица које поводом ствари има неки легитимни интерес. Чак и да неко свесно рукује неком стварји противно вољи њеног власника (или на- веденог лица), а овај ипак буде са тиме сагласан, онда нема фуртума. 4) Уколико неко приликом коришћена туђе ствари верује да би такво нешто власник дозволио, онда нема фуртуозне намере, па нема ни крађе. Уколико је потпу- но свестан да ствар користи без воље власника – ако је свестан и да овај не би доз- волио такво њено коришћење (да је био упознат са њиме) – онда се ради о фуртуму. 5) Фуртуозна намера се обориво претпостављала само код неких облика не- манифестног фуртума. 6) Без непосредне имовинске користи, не може бити ни посредне – без непо- средног фура, нема ни саучесника (посредног фура). Исто тако – не постоји покушај саучесништва, већ постоји саучесништво, али само ако је извршен фуртум (уколико је треће лице присвојило ствар). У класичном праву постоји условно саучесништво. 7) У случају саучесничке одговорности класичног права, тешки нехат није изједначен са злом намером (са фуртуозном намером) као што је то било у преткла- сичном неправом саучесништву. 8) Некада није потребно да постоји непосредно физичко руковање неком ства- ри у тренутку њене крађе, већ је довољна сама намера да се крађа почини. С тим што је реч о врло широко квалификованом облику намере – о злој намери (dolo malo). 9) Право да тужи за крађу, пре свих, има свако лице које је тренутно овла- шћено да физички и економски буде најближе ствари. Такво лице може да тужи и самог власника ствари, уколико му он на неки начин угрози интерс поводом ствари. 318 То је лице које непосредно и овлашћено на неки начин користи ствар – које зато има непосредни интерес да се ствар сачува. Уколико такво лице (из неког разлога) не може да одговори том интересу, онда се непосредним сматра интерес лица које му је поверило то овлашћење. 319 10. ТЕНДЕНИЦИЈЕ – ОД ПРЕТКЛАСИЧНОГ КА КЛАСИЧНОМ ФУРТУМУ Како треба да се разуме интеракција горе наведених бројних елемената кла- сичног фуртума? Како да се распознају тенденције које га разликују од фуртума претходних периода? У сврху одговара на та питања, згодно је поћи од следеће анализе. I Дејвид Ибетсон (David Ibbetson) каже да слабљење физичког елемента код фуртума неизбежно води до постепеног изоштравања фокуса на ментално стање прекршиоца.850 Поставља се питање: да ли је овај Ибетсонов закључак у сукобу са горе изне- тим схватањем Цимермана и многих других теоретичара, да је фуртум класичног права добио сужење захваљујући новом појму contrectatio? Његов став је несумњиво у сукобу са оним који је заузет у дисертацији: у преткласичном праву је најбитнији елемент непостојање сагласности жртве фур- тума, тј. непостојање адекватног правног основа за прекршиочево деловање. При том, није толико битно да ли је прекршилац био у непосредном физичком контакту са предметом фуртума, као што није толико битно да ли је успео да присвоји ствар, или није. Након тога, у класичном праву најбитнији елемент постаје остварење циља фуртума – да је прекршилац противправно присвојио предмет крађе, или да је то омогућио неком другом лицу (односно да је од предмета крађе остварио било непосредну, било посредну корист). Ибетсон сматра како само позиционирање пажње на прекршиочево стање свести може да доведе до разлике између умешаности која се може окарактерисати 850 The Roman Law Tradition, edited by A. D. E. Lewis and D. J. Ibbetson, Cambridge 1994, 58. 320 као умешаност у крађу, и умешаности која то није.851 Није довољно, наставља Ибет- сон, да се каже како таква умешаност треба да буде против воље власника. На тај начин не би било разлике између фуртума и деликата iniuria и damnum iniuria datum – који подразумева намерно угрожавање имовине.852 У преткласичном праву је, поред тога што је фуртум деликт који је почињен без адекватног правног основа (противно вољи власника), некада било довољно да предмет фуртума нестане (као са гоничевим мулама). Од инјурије и од damnum iniuria datum разликује га само постојање ових деликата. Први деликт је деликт те- лесне повреде, а други оштећења или уништења туђе ствари. II Ибетсон каже да – све док је одговорност била ограничена на случајеве одношења ствари, постојало је мало потребе за прецизним описивањем прекр- шиочевог стања свести. Било је довољно да се каже да је требало да делује на- мерно. Тако он наводи како Павле у D. 47. 2. 67. 2 каже како veters сматрају да је фуртум починио онај ко злонамерно позове гонича мула пред суд, па и ако том приликом његове муле нестану.853 Ибестон каже како ништа у овом тексту не каже да је муле присвојило треће лице. То, по њему, јасно указује да су оне одлутале.854 Не може се рећи да је овде потребно да буде било каквог одношења ствари. Довољно је да су оне нестале, што потенцира значај непостојања адекватног правног основа, тј. непостојање сагласности жртве фуртума. III Ибетсон каже да – како је крајем Републике физички елемент постајао мање значајан, тако је све више било важно да је прекршилац деловао са намером пости- зања добити, lucri faciendi causa.855 У преткласичном периоду, треба поново нагласити, управо физички елемент није био толико значајан, већ то што је прекршилац деловао без адекватног правног основа, тј. без сагласности оштећеног. 851 Ibid., 58–59. 852 Ibid., 59. 853 Ibid. 854 Ibid., 59, фн. 35. 855 Ibid., 59 321 То што је прекршилац деловао са намером да постигне добит, то је по Ибет- сону, послужило томе да заустави каснију републиканску тенденцију да се деликт прошири од јасне парадигме узимања ка укључивању случајева противправног про- узрокованог гибитка, чак и тамо где нема добити. У том смислу, он наводи, тада је, слично као код примера са позивањем гонича мула на суд, одговорност за фуртум могла бити приписана човеку који је гонио туђег пауна док овај није угинуо, или човеку који је таласао црвеном крпом испред говеда, што је проузоковало њихово бежање.856 Одговорност саучесника за фуртум, у класичном праву, код гоњења туђег па- уна постоји само ако је пауна присвојило треће лице. Ту је реч о примеру саучес- ништва, тј. једног облика неманифестног фуртума. О таквом примеру је најчешће реч код случајева које наводи како Гај857, тако и Јустинијанове Институције858 – када је неко избио новац из туђе руке како би га неко трећи украо; када неко другоме препречи пут како би трећи могао да од овога нешто украде; када неко некаквом црвеном тканином растера туђа говеда. У преткласичном праву је пак одговорност (и по питању крађе) могла да буде успостављена због изједначавања тешког нехата са долусом, а не због саучесништва (ту и нема правог саучесништва). Наиме, и Гајеве, а по узору на њих и Јустинијанове Институције, наводе горњи пример на који су се често позивали стари правници – да за фуртум одговара онај ко некаквом црвеном тканином растера туђе крдо го- веда. Међутим, имајући у виду оно што је у погледу преткласичног права речено о саучесништву у крађи (код случаја са гоничем мули), може да се претпостави да ни у случају „црвене тканине“ није захтевано да је растерана говеда било ко и присвојио – довољно је то што су растерана да би се сматрало да је почињен фуртум. Како онда то помирити са извештајем који Гајеве и Јустинијанове Инсти- туције пружају на истом месту? Наиме, Гају није сасвим јасно да ли се, у овим случајевима, може дати тужба in factum, јер се по Аквилијевом закону кажњава 856 Ibid. 857 G. 3. 202. 858 I. 4. 1. 11. 322 и тешки нехат. Јустинијанове Институције овде немају дилеме – ако је то учињено per lasciviam, а не због крађе, онда треба дати тужбу in factum. Гају је свакако морало бити добро познато писање старих правника. Да су они били мишљења да је требало дати actio in factum, извесно је дилеме не би било ни код Гаја – или би макар навео њихово или неподељено или већинско мишљење, или мишљење појединих од њих. Из Јустинијанових Институција је пак јасно да оне имају у виду ситуацију, не из преткласичног, него из класичног права. Дакле, саучесник је у класичном праву одговарао само ако је треће лице прис- војило туђу ствар. Само тада је могло бити речи о неком саучесништву. IV Што се примерa са мулама тиче, Ибетсон, за разлику од Вотсона, сматра да овде на страни починиоца није захтевана animus furandi.859 Ибетсон каже како је ова експанзивна тендениција фуртума заустављена у II веку и како је овај деликт ограничен на случајеве где је било неке намере за стицањем добити, било за самог преступника или за неку особу која је са њим била у споразуму.860 Тако је онај ко је злонамерно махао црвеном крпом – сада био одговоран по actio furti само ако је помагао другоме да отме стоку, а не ако је својим деловањем само проузоковао прости губитак стада, тј. његово уништење. У том случају, он је одговоран по actio in factum.861 Ибетсон напомиње како традиција третира ове in factum тужбе као из- данак Аквилијевог закона, али је ово, по њему, сувише поједностављено. Он наводи како их Гај у G. 3. 202 посматра као не – furtum случај.862 Овај проблем може да се реши другачијим тумачењем. Наиме, у класичном праву нема саучесништва у крађи тамо где ствар није и стварно украдена. С тим што је сада за настанак саучесничке крађе битна и фуртуозна намера, јер је код 859 The Roman Law Tradition, edited by A. D. E. Lewis and D. J. Ibbetson, Cambridge 1994, 59, фн. 37. Ибетсон на истом месту каже да се у параграфу D. 47. 2. 67. 2 може видети проширење субјек- тивног елемента и каузалне везе између прекршиочевог акта и материјалне штете. Ово је, по њему, аналогно са екстензијом физичког елемента, која се огледа у померању од одузимања до contrectatio. Једина разлика је, каже он, у томе што је ово друго установљено законом, а прво не. Међутим, у дисертацији је заступљено нешто другачије гледиште – Наиме, овде је реч о томе да је дошло до проширивања карактера одговорности. Она није више само непосредна, већ и посредна. О томе је било довољно речи. 860 Ibid., 59–60 861 Ibid., 60 862 Ibid., 60, фн. 42 323 аквилијанске одговорности тешки нехат изједначен са злом намером. То, у ствари, значи да је код класичног фуртума битна последица – битно је да је ствар украдена, па је свако ко је на неки начин помогао (само да није нехатно) у томе, сматран сау- чесником. Зато постоји објективни кривац, а не објективна жртва. То, поред свега што је наведено у претходним поглављима, потврђује и следећи Улпијанов параграф: Consilium autem dare videtur qui persuadet et impellit atque instruit consilio ad furtum faciendum, opem fert, qui ministerium atque adiutorium ad subripiendas res praebet.863 Consilium је починио онај ко убеђује, позива, или инструише другога да по- чини фуртум, а ope је починио онај ко другоме пружа услугу или помоћ приликом крађе ствари. Код аквилијанске одговорности је пак било битније питање објективне жртве, а не објективног кривца. Зато та одговорност подсећа на одговорност за манифест- ни фуртум. У преткласичном праву је, поред других услова, било потребно да је туђа ствар нестала и да је починилац, пре свега, деловао без адекватног правног основа тј. на- супрот вољи жртве. Од аквилијанске штете га разликује, не то што на страни фура није могао да постоји тешки нехат, већ то што је последица код аквилијанске од- говорности била оштећење, или уништење ствари. Уколико нема такве последице, онда може бити речи о фуртуму. То, поред других извора, потврђује и следећи фраг- мент из Гајевог коментара на провинцијски едикт: Nam et si praecipitata sint pecora utilis actio damni iniuriae quasi ex lege Aquilia dabitur.864 Дакле, ако је туђа стока физички и неповратно пропала (ако је са литице сле- тела у провалију), тек онда наступа аквилијанска одговорност. V Ибетсон каже и како је физички елемент постајао све мање битан, тако је расла потреба да се буде одређенији у опису прекршиочевог психичког стања. 863 D. 47. 2. 50. 3. 864 D. 47. 2. 51. 324 Више није било довољно рећи да је овај требало да поступа dolo malo, већ furti faciendi gratia, или animo furandi. Ибетсон каже како је свако руковање стварју могло да успостави фуртум, али само ако је део одношења ствари. Једини начин да се види да ли је тако – јесте истраживање стања свести прекршиоца, каже Ибетсон. Ово је, каже он, сузило домет фуртума и укотвило га у популарну концепцију.865 Очигледно, Ибетсон сматра да је у класичном праву сужен појам фуртума, зах- ваљујући сужавању карактера намере која се захтевала за настанак деликта фуртум. Сада се поставља питање: ако је опсег намере сужаван, како то да је објективни еле- мент деликта изгубио на значају? Зар није логичније да, како намера губи на опсегу – тако објективни елемент добија на значају? Ибетсон каже како се највећа препрека за усвајање дефиниције фуртума, која би била заснована на изразу contrectatio (што би требало да значи непрописно руко- вање), налази у томе што је било случајева који су сматрани фуртумом, а где уопште није било физичког додиривања.866 VI На тај начин се опет отвара питање саучесништва. То је прилика да се опет окрене неким Вотсоновим тумачењима. Он пак још доказа за своју интерпретацију налази у D. 47. 2. 50. 1: Ope consilio furtum factum Celsus ait non solum, si idcirco fuerit factum, ut socii furarentur, sed et si non, ut socii furarentur, inimicitiarum tamen causa fecerit. Вотсон, у чланку у којем полемише са Томасом, каже како не тврди да су сви правници сматрали да је нека особа могла ope consilio бити одговорна за крађу, иако није била у дослуху са лоповом. Он само каже да се одређени текстови, на тај начин, најбоље могу разумети. Зато и није разматрао текстове који указују на другачије мишљење других римских правника.867 Међутим, он каже како су римски правници били више окренути тежњи да побију туђа гледишта, него да не дозволе могућности 865 The Roman Law Tradition, edited by A. D. E. Lewis and D. J. Ibbetson, Cambridge 1994, 60. 866 Ibid., 61 867 A. Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991 („Contrectatio Again“, Studia et Documenta Historia et Iuris (SDHI) 28/1962), 291. Вотсон овде полемише са ставовима које је Томас изнео у чланку J. A. C. Thomas, „Contrectatio, complicity and furtum“, Rivista internazionale di diritto Romano e antico (IURA) 13/1962. 325 које никада нису биле сугерисане. Зато сматра да D. 47. 2. 54. pr. и h. t. 39 не про- тиврече његовом ставу, већ му иду на руку.868 Вотсон указује како Томас сматра да и у D. 47. 2. 37 и у h. t. 36. pr., Помпоније има пред очима ситуације у којима је особа – која се има у виду – у споразуму са лицем које је одговорно по тужби. Вотсон ово аргументовано одбацује. Он каже да у овим текстовима ништа не указује на неку везу између првог прекршиоца и онога ко је заиста узео ствар.869 Не би се рекло да је Вотсон у праву кад је реч о вези између саучесника и не- посредног починиоца крађе у класичном праву. Његове ставове, поред свега што је наведено, на изричит начин побија горе изнета Улпијанова дефиниција облика саучесништва (D. 47. 2. 50. 3). VII Вотсон истиче како је противправно дирање, као стандард који одликује дефиницију деликта крађе, такав највероватније од средине првог века пре Хрис- та.870 Разматрајући пример из D. 47. 2. 21 pr., Вотсон каже да се одавде може видети да је за Офелија и Требација померање дела значило крађу целине.871 Не само да овај текст, каже Вотсон, показује да одношење више није било суштина фуртума, већ, што је важније, показује да је додиривање окупирало веома посебну позицију. Ако је просто дирање (meddling), уз промишљену намеру одузимања имовине од власни- ка, било стандард – онда ће крађа бити комплетирана оним што је лопов узео, или што је намеравао да узме. За ове републиканске правнике, contrectatio је било камен темељац крађе, каже Вотсон.872 Опет треба поновити – није contrectatio сам по себи означавао неовлашћено долажење у додир са туђом ствари. Једноставно, уз овај појам је морао да иде израз 868 A. Watson (1991 (1962)), 292. 869 Ibid. 870 Ibid., 301. 871 Интересантна је Дафова примедба повдом овог примера. Тако он каже да ништа у поглављу De furtis није више академско од дискусије о крађи из гомиле., P. W. Duff, 87. По њему, ово је при- кладније за филозофе него за правнике. Можда је, сматра Даф, када се појавила, одговорност за ове крађе била широко постављена, и можда ју је зато било тешко дефинисати. Господари су, по њему, предавали своје робове без много буке, остављајући аргументе људима који су волели таква разматрања., Ibid., 87–88. 872 A. Watson (1991 (1962)), 301. 326 који указује да је то долажење у додир било неовлашћено. Зато није contrectatio ка- мен темељац крађе (ни у преткласичном, ни у класичном праву – како у несаучес- ничким, тако и у саучесничким случајевима).873 Оно је, углавном, морало да буде праћено фуртуозном намером – као својеврсним корелативом противљењу жртве.874 Ово противљење (као доминантан елеменат крађе у преткласичном праву) пак ука- зује на две ствари: или на непостојање правног основа успостављања нечије контро- ле над ствари која је предмет крађе; или на поступање супротно постојећем правном основу, који је настао поводом ствари која је касније постала предмет крађе. Стално треба имати на уму да је (у класичном праву), поред противљења жртве – тј. њеног легитимног интереса,875 требало да је ствар украдена (однета) из непосредне контро- ле жртве. Уствари, тада је противправно присвајање свари имало превагу над оста- лим елементима фуртума. На то несумњиво указује Гај у коментару провинцијског едикта: поверилац не може да подигне тужбу за крађу уколико су добра његовог дужника украдена. Ово чак и онда када дужник више не би имао других извора да врати дуг. Једино има активну легитимацију уколико су укардена добра која су му била заложена.876 873 У сваком случају – не може бити крађе без физичког додира, слаже се Павле са Сабином и Касијем. Не може бити крађе уколико постоји само намера да се нешто украде: Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. Sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur., D. 41. 2. 3. 18. 874 Ово на известан начин потврђује и следећи Гајев коментар: аlia causa est earum rerum, quae in tempestate maris levandae navis causa eiciuntur: hae enim dominorum permanent, quia non eo animo eiciuntur, quod quis eas habere non vult, sed quo magis cum ipsa nave periculum maris effugiat, qua de causa si quis eas fluctibus expulsas vel etiam in ipso mari nanctus lucrandi animo (подвукао О. В.) abstulerit, furtum committit., D. 41. 1. 9. 8. Овде се, дакле, потенцира да ће онај ко зарад добити (lucrandi animo) присвоји туђе ствари на које је наишао у мору, бити одговоран за фуртум. Каже се да је то због тога што се власник није одрекао тих ствари, већ је био принуђен да их избаци преко палубе, како би сам брод преживео невреме. 875 Уколико нема никога да се противи, уколико нема легитимног интереса, онда ствар може да буде присвојена без икакве бојазни. О томе најбоље сведочи следећи Павлов параграф о појму закопаног и напуштеног блага: thensaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non exstat memoria, ut iam dominum non habeat: sic enim fit eius qui invenerit, quod non alterius sit, аlioquin si quis aliquid vel lucri causa vel metus vel custodiae condiderit sub terra, non est Thensaurus: cuius etiam furtum fit., D. 41. 1. 31. 1. Уколико неко сакрије нешто у земљи из страха за безбедност те ствари, онда се не ради о благу, па њено присвајање представља крађу. Павле дефинише благо као давно одложени новац, али уз услов да је оно избрисано из сећања и да зато не припада више никоме. 876 D. 47. 2. 49. pr. Када је реч о непосредној контроли жртве, онда треба навести једну Монроову (Monro) примедбу, коју је изнео приликом превода овог фрагмента из Дигеста: „Ако је А креди- тор лица Б, онда он има очит интерес да добра лица Б не буду украдена; кредитори као и њихови 327 Пауел каже да res nullius може бити стечена окупацијом од стране прве особе, која може стећи ефективну контролу над њом. Ова категорија, наставља он, обухва- та дивље животиње, res hostiles, острво које настаје из мора, и драго камење нађено на морској обали. Ове ствари, каже Пауел, не могу бити предмет фуртума, мада неки теоретичари, наставља он, одричу право ловокрадици да стекне ловину окупацијом ако је приликом гоњења прекорачио посед који је власник одвојио за лов или за ре- зерват за дивљач.877 Пауел закључује да одношење ствари није битан део дефиниције фуртума. Да је био битан део, наставља он, правници и компилатори Јустинијанове кодификације би могли да сматрају да animus furandi треба да постоји у тренутку одношења ствари. Али, основни део дефиниција фуртума (мисли на D. 47. 2. 1. 3 и I. 4. 1. 1), каже он, упућује једино на појам contrectatio. Пауел га разуме као – руковање. Само понекад, по њему, овај термин представља алтернативу за одношење (мисли на G. 3. 195 и I 4. 1. 6). По Пауелу је налазач имао contrectare у било које време пошто је покупио ствар и ако је имао animus furandi у било које време током руковања том ствари, сматра он, може се претпоставити да ће бити одговоран за крађу.878 Поставља се питање: ако одношење ствари није битан део дефиниције фур- тума, када онда настаје крађа? Због потребе да се одреди тренутак настанка крађе, природно је да одношење ствари, или покушај њеног одношења, мора бити битан део дефиниције.879 Само што одношење у преткласичном и класичном праву треба схватити мало шире.880 Оно би представљало изношење ствари, или покушај из- ношења, из видокруга власника, а то значи његово фактичко онемогућавање, или дебитори треба да буду добро стојећи. Ипак, његов интерес је превише индиректан (too indirect) да би му дао право да тужи лопова. Наравно, уколико су добра заложена лицу А, онда је ситу- ација другачија.“, Digest XLVII. 2. De Furtis, translated with notes by C. H. Monro, Cambridge 1927, 62. 877 Raphael Powell (1958–1959), 516. 878 Ibid., 519. 879 То се најбоље види из већ навођеног Улпијановог параграфа из Дигеста: Cuius interfuit non subripi, is actionem furti habet., D. 47. 2. 10 (Ulpianus libro XXIX ad Sabinum). 880 Као што је широко дефинисано право на активну легитимацију у случају фуртума: Cuius interfuit non subripi, is actionem furti habet., D. 47. 2. 10. Ко год је погођен крађом, има на располагању actio furti. Наравно таква особа ће имати право на тужбу само ако је њен интерес частан: tum is cuius interest furti habet actionem, si honesta causa interest., D. 47. 2. 11. Разматрајући проблем крађе зало- жене ствари, Улпијан наводи како су и кредитор и власник имали право на тужбу за крађу, јер обојица имају легитиман интерес., D. 47. 2. 12. 2. Закупци земље, иако нису власници, имају на располагању actio furti, јер имају интерес који је везан за њихов закуп., D. 47. 2. 14. 2. 328 покушај онемогућавања, у њеном коришћењу.881 Може се претпоставити да је одно- шење ствари добијало на значају како је манифестни фуртум губио сакрални карак- тер. Одношење ствари је добијало на значају јер је акценат сада стављен на крађом угрожени интерес.882 У архаичном праву је пак акценат био на угрожавању светости места на коме је причињена крађа. Зато је тада било битно не одношење, него сам упад на туђ посед. Пошто се посед, по природи ствари, не може однети физички, онда се може само закључити да је упад почињен са намером одношења неке од покретних ствари. Пауел каже да је јасно да су депонент, залогопримац и комодатар (мада су у складу са правом почели да држе туђу ствар која им је заложена), касније – уколико се на њиховој страни појави fraudulosa contrectatio – постајали одговорни за фуртум. Али, каже он, мора бити contrectatio, јер сама намера да се украде није довољна.883 Џаблин (Jablon) каже да је, пошто римско право није познавало утужење за покушај почињења прекршаја, дефиниција кривичних дела била често сасвим уопш- тена.884 Ово је, каже Џаблин, имало за последицу проширење домета глобе.885 Тако он наводи да је крађа могла бити почињена простим додиром нечије ствари, и да је казна, због тога, могла бити прилично озбиљна.886 Сада се поставља питање: па није ли знак contrectatio, који се често користио код фуртума, срачунат само због тога да казни и покушај крађе? Contrectatio увек иде уз invito domino. Зашто би неко долазио у додир са неком ствари без овлашћења 881 Такав закључак на својеврстан начин потврђује Павле када каже да сама намера да се нешто украде не успоствља крађу: inde sola cogitatio furti faciendi non facit furem., D. 47. 2. 1. 1. Он затим износи да неће одговарати за крађу онај ко само одриче постојање депозита, већ је потребно и да га прикрије (да онемогући да буде видљив, intercipiendi causa occultaverit) у циљу његовог присвајања: sic is qui depositum abnegat non statim etiam furti tenetur, sed ita, si id intercipiendi causa occultaverit., D. 47. 2. 1. 2. 882 Тако сада и власник ствари може да одговара за њену крађу, уколико је угрозио интерес који неко лице има поводом те ствари. Власник ствари, која је предмет плодоуживања одговара плодоу- живаоцу за њену крађу, уколико је однесе: dominus, qui rem subripuit, in qua usus fructus alienus est, furti usufructuario tenetur., D. 47. 2. 15. 1. 883 Ibid. 884 Iian D. Jablon (1998–1999), 253. 885 Ibid., 253. 886 Ibid., 253. Џаблин у том смислу наводи Бурдикову (W. L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, Rochester – NY, 1938) дефиицију фуртума: „Any kind of physical appropriation of goods belonging to another, without the consent of the owner either at the time of getting possession or subsequently, is covered by furtum“. (I. D. Jablon, 253 фн. 39.) 329 власника, или лица које поводом те ствари има нека овлашћења, неко право? Јасно је: само због тога да би је присвојио. Contrectatio је увек срачунат на amovere. Такав контекст никако није уопштен, већ прилично јасан и одређен – ту се ради о фурту- му, крађи покретне ствари. Наравно, не мора увек бити физичког додиривања ствари. Некада има одсту- пања од тог правила. Чини се да је то омогућено тиме што је сада значајан акценат стављен на заштити интереса које шири круг лица може да има поводом ствари, која је предмет фуртума. О томе је већ довољно тога речено. VIII Цимерман пак каже да постоје подаци да су стари сматрали да је од- говоран за крађу и онај који је другоме избио новчиће из руке – без обзира на судбину новчића. Он каже да они нису захтевали, нити да је такво лице са- рађивало са оним које је новчиће покупило, нити су захтевали да то треће лице уопште постоји.887 У том смислу, он се позива на интерпретацију параграфа из Дигеста који се приписује Улпијану D. 9. 2. 27. 21. Ради се о Мек Кормаковој интерпретацији.888 То значи да су, у тим случајевим, они имали у виду потребу заштите објектив- не жртве. Зато може да се каже да стари правници нису уопште ни назрели категорију посредних починилаца крађе,889 па зато тада нема никакве праве категорије саучес- ништва. Има само квази саучесништва. Они су само наставили по логици Закона XII таблица – или је фуртум несумњиво утврђен, или није. Пошто је код саучесника било речи о објективној жртви, онда се ради о његовој несумњивости. С друге стране, класични правници никако да значајније одмакну од намере за стицањем непосредне имовинске користи као критеријумом за пасивну легитимацију 887 R. Zimmermann, 930. 888 Ibid., 930, фн. 66. Реч је о Мек Кормаковом чланку који је већ коришћен у дисертацији – G. MacCormack (1983). 889 Невенка Богојевић – Глушчевић, приликом превода прве реченице параграфа Јустинијанових Институција (I. 4. 11. Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit.), износи једну примедбу која иде на руку горе изнетом ставу да се саучесник третира као посредни починилац фуртума. Наиме, она у загради ставља следећу напомену: „Ponekad odgovara za furtum i osoba koja nije (neposredno) počinila furtum... “, Nevenka Bogojević – Gluščević, Izvori za rimsko obligaciono pravo (posebni dio), Podgorica 1996, 239. 330 код фуртума.890 Зато ни они не могу да дођу до неког концепта праве, већ неке условне саучесничке одговорности (непосредна корист указује на објективног кривца – непо- средни губитак указује на објективну жртву). То је делом због тога што секуларизација прво захвата непосредне, па тек онда на ред могу доћи посредни односи. Секуларизација полази од конкреног, па онда увиђа шире пределе конкретног. С те тачке гледишта јасно је да су стари били под притис- ком такве инерције. Код сакралних норми, с друге стране, одговара један чувар култа (један патер фамилијас) другом чувару култа (другом патер фамилијасу). Одговара онај који је затечен у туђем домаћинству, онај у чијим рукама је нађена туђа ствар, или онај у чијим просторијама је та ствар пронађена. То је зато што сакрална одговорност прати свете просторије, њима припадајуће ствари и лица која управљају тим просто- ријама, и, у крајњој линији, и тим стварима. Сакралне вредности копне захваљујући смањењу броја одговорних лица. На почетку тог процеса секуларизације, у жижи су само непосредни извршиоци, јер је старим правилима предвиђен један једини облик фуртума (манифестни фуртум), орјентисан на угрожено домаћинство, на угрожене просторије и на налаз ствари у туђим рукама, или туђим просторијама. Орјентисан је на налажење одговорног патер фамилијаса – објективног кривца. IX Чини се да, када је реч о саучесницима, у суштини, и даље опстаје логика манифестног фуртума – примат објективног над субјективним елементом деликта. То за резултат, у преткласичном праву, има примат објективне жртве над објек- тивним кривцем.891 Некада је тај објективни елеменат био оличен у месту извршења и месту проналажења ствари, а код саучесништва класичног права – у неопход- ној чињеници присвајања ствари (примат објективног кривца над објективном жртвом). Како онда објаснити прекид који је наступио у преткласичном праву? Па, то опет може да буде под утицајем манифестног фуртума из архаичног периода. Тада се фуртуозна намера необориво претпостављала чим су постојале 890 Види се из Гајевог коментара да чак ни интерес који даје право на тужбу за фуртум – не сме да буде сувише индиректан, вид. фн. 874. 891 Објективна жртва се утврђује преко опште последице – губитка неке ствари. Објективни кривац се утврђује преко конкретне последице – неовлашћеног присвајања туђе ствари (крађа ствари). 331 објективне околности које су једно лице доводиле у материјалну везу са нестанком неке ствари другог лица – (објективни кривац). Иако се могло десити да је та веза била посредне природе, дивља мисао ју је увек посматрала као непосредну. Она није желела да призна да може да постоји ишта друго сем непосредне везе. Зато није битно у чијим је рукама ствар завршила, већ ко је власника (или овлашћеног држа- оца) онемогућио у непосредној контроли те ствари. У преткласичном праву (код саучесништва), у суштини, врло је битан неки објективни елемент деликта (објек- тивна, општа последица – губитак ствари). Он, као такав, јесте ближи злој намери, јер акценат ставља на потребу да се заштити жртва. Жртве пак нема без кривца – јер уколико је реч о случају, или вишој сили, онда нема друштвеног односа, а то значи ни кривичноправног ни облигационог. X Цимерман сматра да је исти случај (као онај са избијањем новчића) био и са лицем које је, како каже, заталасало црвеним плаштом како би туђе стадо или крдо нагнало на стампедо, без обзира на судбину стада или крда.892 Он каже да, са придавањем карактеристичног значаја појму contrectatio, више ни онај ко је другоме избио новчиће из руке, ни онај ко је нагнао туђе стадо, или крдо на стампедо – нису могли бити сматрани лоповима. Уколи- ко је као резулатат њихових радњи наступио губитак новчића или нестанак и уништење крда, или стада, онда на сцену ступа аквилијанска одговорност.893 Уко- лико су учествовали у нечијој крађи, онда су сматрани саучесницима, подвлачи Цимерман.894 Овде Цимерман, због своје орјентације на contrectatio, не види да тај појам није заслужан зато што се саучесници не могу искључити из круга непосредних лопова и увести у донекле посебан круг посредних починилаца крађе (opе и consiliо). Они, у класичном праву, постају посредни починиоци зато што је тада захтеван објектив- ни кривац, за разлику од преткласичног права када је тражена објективна жртва. Због тога, такође, у класичном праву бива потребан појам contrectatio. Он говори о 892 R. Zimmermann, 930–931. 893 Ibid., 931 894 Ibid. 332 непосредном долажењу у додир са res, као што се објективни кривац утврђује преко конкретне поледице – неовлашћеног присвајања туђе ствари. С друге стране, стари су – тиме што су овим лицима приписивали одговор- ност која је независна од одговорности онога ко је од њихове деликтне радње стекао непосредну материјалну корист – у њима, у ствари, видели самосталне починиоце. Само је, изгледа, код њих та њихова одговорност нешто непосреднија (конкретнија), па и очевиднија и самосталнија, него код саучесника класичног права. Непосреднија је јер је преткласично право тражило општу последицу – губитак ствари (објектив- на жртва). Све ово значи да је преткласично – неправо саучесништво – концепцијски, заправо, могло бити само једна врста манифестног фуртума. Саучесништво класич- ног права већ спада у неманифестни фуртум, јер зависи од непосредног починиоца који је неманифестни фур. Намерно се увек говори о непосредном починиоцу, јер он не мора увек да буде главни починилац (не мора да буде организатор). Цимерман пак каже како је услов у виду contrectatio представљао како суштин- ски узрок, тако и мерило за разликовање између главног кривца и саучесника. Та- кође каже да је он заснован на генијалној реинтерпретацији клаузуле ope consilio Numerii Negidii furtum factum, која се од старих времена налази у формули actio furti non manifesti.895 Он каже да је то изворно била сажета фраза која је наглашавала фи- зичке и менталне услове крађе: it had to be committed “by act and design” of Numeriis Negidius.896 Износи и претпоставку да је Лабеон био први који је бранио ову интер- претацију и који је разумео речи ope consilio у смислу: уз помоћ или савет оптуже- ног.897 Сматра да је ова интерпретација нагло успостављена као ауторитивна, јер се може пронаћи у различитим текстовима од краја првог и почетка II века после Хри- ста.898 Он каже и да изгледа да је формула врло мало промењена како би се прилаго- дила новом и другачијем начину гледања на одговорност за крађу. Том приликом, он 895 Ibid. 896 Ibid. 897 Ibid. 898 Ibid. 333 је и наводи: Si parеt Aulo Agerio a Numerio Negidio opeve consilio Numerii Negidii furtum factum esse paterae aurae . . .899 Цимерман каже да је ово стога што, ако је ope consilio означавало само саучесништво у крађи, онда је требало унети посебну клаузулу која ће се односити на праву крађу.900 Правно разликовање између саучесника и непосредног лопова није постојало никада – ни у преткласичном, ни у класичном праву. И један и други су одговарали за крађу, изричито кажу извори (Interdum furti tenetur qui ipse furtum non feserit). Притом не наводе да је постојала било какава разлика у њиховом кажњавању. Зато се може рећи да римско право не познаје саучесништво у правом смислу те речи. Римско право никада није у првом плану имало у виду радњу деликта фуртум, већ је то било или место, или потреба заштите жртве, или последица овог деликта. Тек последица (која добија на значају у класичном праву) ствара услове за појаву неправог саучесништва. 899 Ibid. 900 Ibid. 334 11. ПРЕДМЕТ ФУРТУМА И ЊЕГОВ ЗНАЧАЈ У КЛАСИЧНОМ ПРАВУ I Јоловиц наводи како је ствар, која је предмет крађе, морала бити res in commercio. Непокретности нису могле бити предмет крађе, истиче он.901 Проневера (misappropriation) јавне покретне имовине представљала је peculates, а светих ре- лигијских покретности sacrilegium. Међутим, овде су у основи примењени широки принципи фуртума, каже Јоловиц. Зато, наводи он, ова кривична дела укључују не само физичко премештање (actual removal), већ и проневеру јавних фондова и фал- сификовање јавних финансијских извештаја (public accounts).902 Ствари које припадају напуштеном наследству – res hereditariae – не могу бити украдене, каже Јоловиц. Он сматра да је то због тога што нису припадале никоме.903 Тако и Пауел (Powell), приликом анализе дефиниције у I. 4. 1. 6 (Furtum fit generaliter cum quis alienam rem invite domino contrectat), каже да упућивање на aliena res указује да налазач ствари која нема власника не може бити лопов, док услов да власник мора бити invitus – значи да не може бити крађе уколико власник да сагласност на contrectatio.904 У класичном и каснијем праву, наставља Јоловиц, правило да ствари које не припадају никоме – не могу бити предмет крађе, важило је чак и пошто је на- следник прихватањем наслеђа постајао власник. То правило је важило све док није и фактички ушао у посед тих ствари. Ово правило је, по Јоловицу, производ новије концепције крађе као прекршаја против државине.905 901 Мада се треба присетити да Гај каже каку су неки старији правници били мишљења да су и непокретности могле бити предмет крађе (D. 41. 3. 38: … abolita est enim quorundam veterum sententia existimantium etiam fundi locive furtum fieri.). Том приликом Гај каже да је ово гледиште у његово време одбачено. 902 H. F. Jolowicz, xvi. 903 Ibid. 904 Raphael Powell (1958–1959), 509. 905 H. F. Jolowicz, xvi. 335 Није ту реч о крађи као прекршају против државине, него о угрожавању овла- шћене државине. Познато је да нема одржаја украдених ствари. С друге стране, да би ствар могла да буде предмет крађе – потребно је да има власника. У горњем при- меру, очигледно је, сматрало се да заоставштина нема власника све док наследник није успоставио државину над њом. Тако и Улпијан, говорећи о проблему крађе ствари из пекулијума, напомиње како не може бити крађе из напуштеног наследства.906 Реч је о томе да је приватна својина увек сматрана релативном. У почетку – крађа није била уперена против приватне својине, већ против светости и мира туђег дома. Касније – она представља деликт неовлашћеног одношења туђе покретне ства- ри. Није она уперена против државине, већ представља неовлашћено одношење. То је зато што предаја ствари без одговарајућег правног основа, углавном, није могла да успостави својину. О томе, на посредан начин, говори следећи Павлов фрагмент из његовог коментара на едикт: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.907 Одношење ствари која не припада никоме у ствари представља оригинерно стицање својине. Нити има друге стране, нити њене несагласности, па не може бити ни крађе. Јоловиц наводи да је преовлађује мишљење да само покретне ствари могу бити предмет крађе.908 Јоловиц резимира информације из извора, и каже да није наведен разлог за ово ограничење. Он каже да постоји сагласност да крађа подразумева од- ношење (asportation).909 II Овај објективни елеменат крађе је неодвојив од кривице и обратно. Потврда се опет може наћи у једном од Улпијанових фрагмената: 906 D. 41. 1. 33. 1: Eadem distinctione quis utetur etiam, si res fuerit subtracta: aut cessare aut non furti actionem dicet, si ex testamento adierit, quoniam hereditati furtum non fit, aut, si non adierit, patri dabitur furti actio. 907 D. 41. 1. 31. pr. 908 H. F. Jolowicz, xvi. 909 Ibid., xvii. 336 ...si igitur manet, ego arbitror etiam furti competere actionem: licet enim non animo furandi fuerit colonus persecutus, quamvis et hoc animo potuerit esse, sed et si non hoc animo persecutus sit, tamen cum reposcenti non reddit, supprimere et intercipere videtur. quare et furti et ad exhibendum teneri eum arbitror et vindicari exhibitos ab eo porcos posse.910 Дакле, уопште није важно да ли је сељак предузео хајку са намером да украде туђу свињу – уколико је не би вратио ако је власник тражи, починио би крађу. То у ствари значи да је намера за присвајањем туђе ствари испољена тек накнадно, преко задржавања ствари и када је њен повраћај захтевао прави власник. Тако је против лица, у чијим је рукама та ствар, могуће поднети и actio furti и тужбе за повраћај власништва rei vindicatio и actio ad exhibendum. То значи да је код одржаја битна прво фактичка контрола ствари, па тек онда намера. Слично је било и код фуртума. Прво се утврђује да ли је неко неовлашћено дошао у додир са неком ствари, па се онда, преко тога, претпоставља намера да се почини фуртум. С друге стране, Павле каже како већина старих правника, међу њима и Сабин и Касије, оправдано сматра да не може бити крађе без дирања (contrectatione) ства- ри.911 Тако, проста намера да се присвоји туђа ствар, без овог објективног елемената не значи ништа: Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. Sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur.912 Опет Улпијан наводи како је свака деликтна тужба, било цивилна или пре- торска, почивала на принципу да одговорност прати прекршиоца. Тако наследници 910 D. 41. 1. 44. С друге стране, Гај каже да нема крађе без afectus furandi, D. 41. 3. 37. pr: Furtum non committit: furtum enim sine affectu furandi non committitur. 911 D. 41. 2. 3. 18: Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. Sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur. Овом приликом, Вотсон термин contrectatione преводи као physical meddling, A. Watson, The Digest of Justinian Vol 4, 20. 912 D. 41. 2. 3. 18. 337 и остали сукцесори нису били подложни пеналним тужбама. Једино су били под- ложни тужбама за повраћај својине.913 Из овога је поново јасно да нема крађе без кривице. Дакле, у преткласичном и класичном праву крађа не прати ствар – није постала део њене природе, као што сматра Беловски. Она, као што то каже Улпијан, прати прекршиоца. Чини се да је могуће бити толико слободан да се закључи да је, у ствари, пратила прекршиочев акт – злонамерно и неовлашћено одношење туђе ствари. Јасно је да ни тада фуртум не утиче на развој приватне својине. Само некако иде упоредо са њом. Да је тако говори и, већ наведени, Павлов фрагмент у коме се он слаже са Касијем да, уколико залогодавац прода заложену ствар, а да претходно није измирио дуг заложном повериоцу, онда је против њега могуће подићи actio furti. Међутим, то не смета да ту исту ствар треће лице стекне одржајем. То је због тога што је Атинијевим законом било предвиђено да, уколико украдена ствар буде враћена власнику, само тада може бити стечена одржајем. Дакле, не може се рећи да је сам деликт фуртум био инкорпориран у res која је била предмет крађе, него прави- ла о забрани одржаја украдених ствари имају у виду искључиво заштиту власника, тј. његове слободне воље. III Проблему ствари, које могу бити предмет фуртума, на занимљив начин приступио је Томас Фразел (Thomas D. Frazel).914 Он наводи како је 70. године пре Хри- ста, Цицерон покренуо кривично гоњење против Вера за repetundae.915 Том приликом 913 D. 47. 1. 1. 2 (Ulpianus libro 41 ad Sabinum): Non tantum in furti, verum in ceteris quoque actionibus, quae ex delictis oriuntur, sive civiles sunt sive honorariae, id placet, ut noxa caput sequatur. D. 47. 1. 1. pr: Civilis constitutio est poenalibus actionibus heredes non teneri nec ceteros quidem successores: idcirco nec furti conveniri possunt. Sed quamvis furti actione non teneantur, attamen ad exhibendum actione teneri eos oportet, si possideant aut dolo fecerint quo minus possideant: sed enim et vindicatione tenebuntur re exhibita. Item condictio adversus eos competit. 914 Thomas D. Frazel, „Furtum and The Description of Stolen Objects in Cicero in Verrem 2.4“, The American Journal of Philology 3/2005. Фразел напомиње да се у свом чланку наслонио на текст и све преводе D. 47. 2. онако како су они дати код Јоловица, Ibid., 364, фн. 1. 915 Како Фразел истиче, repetundae се односи на кривична дела која су починили представници др- жаве. То су били људи који су припадали највишим друштвеним слојевима, наводи он. Лопови, с друге стране, припадају нижим друштвеним слојевима, Ibid., 374. Фразел наводи Момзенов став да присвајање туђе имовине може бити гоњено путем repetundae. Међутим, у стварности су се, наставља Фразел да износи ово схватање (при том изгледа да се слаже са њим), рани судови за из- нуду фокусирали на илегалне поклоне и изнуду. При том се Фразел слаже са Момзеном у тврдњи да је тешко замисливо да би аристократа починио директну крађу, Ibid. Поставља се питање: заш- то аристократа не би могао да почини најобичнију крађу? Овде Фразелова аргументација изгледа прилично неубедљиво. Пре би се могло рећи да су аристократе гоњене за изнуду јер су, с обзиром 338 га је оптужио да је као бивши претор, поред осталих ствари, украо не само res sacrae из разних храмова на Сицилији, већ и предмете који припадају поједним Сици- лијанцима.916 Фразел каже: „Доказујем да Цицерон овде слика Вера начинима који су упадљиво слични онима који се користе против лопова у цивилној процедури: он истиче да је Вер однео многа добра, он карактерише Верове куповине као при- силне продаје, то су такорећи, слабо маскиране крађе, и, коначно, он описује раз- личите украдене предмете прилично немарно, што је карактеристично за оптужбе за крађу“.917 По Фразеловом мишљењу, Цицерон је намерно употребио сувопарно правничко инсистирање на чињеницама, иакао се овде ради о уметничким делима. На тај начин је, поентира Фразел, Цицерон ставио нагласак на етичке аргументе у овом свом говору.918 Очигледно да ни за време Цицерона, сама ствар није играла пресудну улогу за питање природе деликта фуртум. Видело се да је у Закону XII таблица за његово дефинисање од пресудне важности био акт одношења туђе стваари из туђег дома. За време Цицерона нагласак је очито био на етичкој осуди крађе. Очигледно, дом није представљао баш толику светињу као некада, па је сада акценат на моралној одго- ворности. Преко тога, у првом реду се указује да је прекршилац поступио супротно вољи власника, тј. без адекватног правног основа. Овај Фразелов пример пружа још на природу римског политичког система, једино оне и могле починити изнуду. Зашто би изнуда за аристократију представљала мање срамно дело од некакве обичне и директне крађе? Ако би се прихватило наведено Фразелово схватање, онда би се могло закључити да аристократија изнуђује да би била још богатија и да такво понашање за аристократе може бити донекле разумљиво. С друге стране, обична крађа је резервисана за обичне грађане, за сиротињу. Међутим, из Гајевог сведочанства о фуртуму не може се закључити тако нешто. Из чувене дефиниције фуртума, дате у Дигестама, а која се приписује правнику Павлу, не може се закључити тако нешто. Те дефини- ције једноставно уопште не говоре о било каквим социјалним разликама. Гај, по питању фуртума, нигде у својим Институцијама не спомиње социјално-економске разлике. Познато је како се он, када говори о фуртуму, чуди древној процедури претраге (lance et licio). Никако не може да нађе њену рационалну подлогу. Исто тако, када говори о легисакционом поступку и о томе како је за спорове о слободи требало положити 50 аса опкладе, коментарише како се то чинило – иако је човек врховна вредност (G. 4. 14). Тај манир показује и на многим другим местима. Дакле, Гају није страно да изађе ван правних норми и објашњење потражи у ширим друштвеним условима. Није му страна ни рационалана, а ни хуманистичка критика неких решења. Међутим, он никако не говори о социјалном статусу како лопова, тако и жртве. Да аристократе нису чиниле обичну крађу, он би и то некако напоменуо. Макар му они не би на томе замерили. 916 Ibid., 363. 917 Ibid. 918 Ibid. 339 један доказ у прилог става који је заузет по питању циља Атинијевог закона. Наиме, овај закон је донет како би на што адекватнији начин и фактички заштитио сло- бодну вољу власника. Уколико се ствар пре њеног стицаја одржајем врати власнику, онда се стварају фактички и непосредни услови да он слободне воље одлучи о њеној даљој судбини. Фразел истиче да је, на први поглед, чудно да су теме које се иначе везују за де- ликт furtum, присутне у кривичном поступку за repetundae. Он истиче да repetundae обухвата и обичну крађу. Тако се, како подвлачи, овај поступак у извесном степену преклапа са фуртумом.919 Из овога се никако не може закључити да су аристократе ретко чиниле фур- тум као неки нижи облик крађе, који је њима био испод сваке части. Аристократе никако не треба представљати као економски унифициран друштвени слој. И међу њима је морало бити разике у богатству, политичкој моћи. И међу њима је морало бити припадника који су банкротирали, који су очајни, и од којих се због тога мог- ло очекивати да почине обичну крађу. Уосталом, и добро стојећи припадници овог слоја могли су из разних разлога да почине обичну крађу, па био то и обичан хир. 920 Фразел каже да заједничку основу фуртума и репетундума налази у lex repetundarum који је сачуван у Урбино фрагментима, закону за који он сматра да највероватније потиче из времена трибуната Корнелија Граха (из 123. или 122. пре Христа).921 Овај закон је, како Фразел истиче, предвиђао тужбу која гласи на дуплу суму новца од вредности имовине преко неког непознатог фиксираног из- носа који може бити – како преводи Фразел – teken (ablatum), seized (captum), extorted (coactum), procured (conciliatum), diverted (auorsumue). Фразел наводи да данас теоретичари никако нису сагласни око тачног значења наведених глагола, као ни око њихове суштинске међувезе. Једни, тако, кажу да трои речи од ових пет имају кривични смисао, а да су ablatum и captum неутрални термини који указују 919 Ibid., 363–364. 920 Упор. фн. горе 921 Ibid., 364. Фразел на истом месту напомиње да се ови фрагменти понекад називају Tabula Bembina. 340 на присвајање у било ком облику.922 Други, ablatum преводе као украден (stolen), а неки, још неутралније, као узет (taken), каже Фразел.923 Он наводи да је и auferre био технички термин за деликт furtum. „Класични извори, нарочито D. 47. 2, указују на два типа радњи које се квалификују као furtum: (1) просто држање неке ствари која правно припада некоме другом, или (2) одно- шење тог објекта. Оба стандарда су често, у класичним изворима, означавана гла- голима: contrectare је уобичајено коришћен за први, auferre или tollere за други“.924 Присуство auferre у кривичном lex repetundae је оно, каже Фразел, што изазива сло- жена питања о степену присуства цивилне компоненте у формирању repetundae.925 922 Ibid. 923 Ibid. 924 Ibid. 365. Фразел истиче да англо-амерички аутори за ова два облика радњи радије употребљавају именице handling и asportation, Ibid., фн. 6. Прво би се могло превести као руковање, држање, а друго као одношење. Фразел каже да се оба стандарда могу наћи у Гајевим Институцијама (G. 3. 195). Он сматра и да је упитно који од њих је начињен у Цицероново време. Фразел мисли, без покушаја упуштања у било какво аргументовање (како сам признаје), да је реч о присвајању (asportation), Ibid. 925 Ibid. 341 12. ACTIO FURTI О питању ко све и у којим случајевима има право на тужбу за почињени фур- тум, много тога је већ речено. Међутим, и поред тога, постоји потреба да се на јед- ном месту да краћи приказ тог проблема и да се том приликом појасне неки од заузетих ставова. I Гај потврђује да је за настанак крађе битна намера да се фуртум почини.926 Зато малолетник не може бити одговоран за крађу уколико није у стању да схва- ти значај својих поступака.927 Када је већ реч о намери, онда треба указати и на селдећи Гајев одломак. Ту се каже да се крађом сматрало и разбојништво, јер је ту најочигледнија намера да се против воље њеног власника отме ствар: Quis enim magis alienam rem invito domino contrectat quam qui vi rapit?928 Гај на истом месту каже како је претор овде увео посебну тужбу quae appellatur vi bonorum raptorum, којом је захтевана четворострука вредност украдене ствари. Међутим, овде је бит- но и то што Гај каже да је ова actio utilis стајала на располагању и када је у питању ствар минималне вредности: Quae actio utilis est, etsi quis unam rem, licet minimam, rapuerit. Из овога је јасно да је потпуно исправан став који је заузет у дисертацији да је манифестна крађа кажњавана тако ригорозно у односу на неманифестну баш зато што је то несумњива крађа. Гај јасно указује да је код крађе најбитнија намера. 926 Нешто слично томе каже и Помпоније, чији став наводи Улпијан у параграфу који је смештен у 41. књизи Дигеста, у првом титулусу, у коме се говори о прибављању својине на ствари. Ради се о принципу који наводи Помпоније да ствари остају наше све док их је могуће повратити. Тако, каже овај правник, што смо изгубили у бродолому – не престаје да буде наше. Онај који присвоји те ствари, одговараће четвороструко, D. 41. 1. 44. Из овога је потпуно јасно да ће на- лазач таквих ствари одговарати за манифестни фуртум. То може да буде само због тога што је очигледно да су то ствари које је неко невољно изгубио, па је онај ко их присвоји несумњиво испољио фуртуозну намеру. 927 G. 3. 208. 928 G. 3. 209. 342 Код манифестне крађе и код разбојништва она је потпуно уочљива, и зато непо- средно и на лицу места доказана. Колико је римским класичним правницима на- мера била битна, најбоље сведочи следећи Улпијанов став: Recte dictum est, qui putavit se domini voluntate rem attingere, non esse furem: quid enim dolo facit, qui putat dominum consensurum fuisse, sive falso id sive vere putet? Is ergo solus fur est, qui adtrectavit, quod invito domino se facere sеivit.929 Дакле, онај који је додиривао (attingere) туђу ствар, мислећи да је власник сагласан с тиме (qui putat dominum consensurum fuisse), није могао починити фур- тум, па макар био у заблуди. Ово је јасан доказ да је намера да се противправно присвоји туђа ствар, у ствари, најбитнији елеменат фуртума. Бар је тако било у класичном праву. II Из целине Гајевог извештаја о фуртуму види се да је тек претор издвојио разбојништво из манифестне крађе. С друге стране, то што је подједнако кажњавано и за разбојничку крађу ствари минорне вредности наводи на претпоставку да, ако је тако било за време преторове интервенције – онда је тако морало бити и пре. То пак значи да у старим временима, када је постојао само манифестни фуртум, крађа није била чисто имовински деликт. Она је била, пре свега, сакралне природе. Када је постала само имовински деликт, онда је право на тужбу добило свако лице које је имало интереса да ствар буде безбедна, како се могло видети из наведе- них Гајевих параграфа у претходним поглављима. О томе говори и Улпијан: Cuius interfuit non subripi, is actionem furit habet.930 III Биркс наводи формулу тужбе за неманифестни фуртум: „Ако се испостави да је златну чинију од АА украо NN, или да је украдена уз помоћ и савет NN, у том случају NN треба да накнади штету као лопов, судија осуђује NN да лицу АА испла- ти дуплу вредност коју је ствар имала у време када је крађа почињена; ако није, да се ослободи“.931 929 D. 47. 2. 46. 7. 930 D. 47. 2. 10. 931 Peter Birks, Review: The Rise of Roman Jurists, Oxford Journal of Legal Studies 3/1987, 447. Биркс за латински изглед ове формуле упућује на Ленела (Lenel, Edictum, 324–330), Ibid., 447, фн. 9. 343 Код Ленела формула изгледа овако: Si paret Aо Aо a Nо Nо opeue consilio Ni Ni furtum factum esse paterae aureae. quam ob rem Nm Nm pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex Nm Nm Ao Ao condemna: si non paret absolve.932 Ова формула је састављена на основу Гајевог извештаја о тужбама код којих постоји неки фингирани елемент: ... Nam si cum peregrino agatur formula ita concipitur iudex esto. si paret L. Titio ope consiliove Dionis Hermaei filii furtum factum esse paterae aureae quam ob rem eum si civis Romanus esset pro fure damnum decidere oprteret et reliqua...933 Као што се може видети, овде нема речи о томе да се ради о манифестном, или неманифестном фуртуму, јер нема речи о санкцији. Међутим, истраживачи су једногласни да је реч о неманифестном фуртуму. Бакленд подвлачи како се demonstartio јавља у неким личним тужбама, а не код actiones in rem, ни код actiones in factum (са неким изузецима), јер intentio садр- жи приказ стања у питању.934 Нема demonstartio код actio furti manifesti, као тужбе in factum, нити је има, судећи по Гају, код actio furti nec manifesti, каже Букланд.935 Биркс истиче како формула коју је навео – оставља многе ствари нерешеним, а тичу се и саме дефиниције крађе. Он почиње од тога како ни један судија неће имати проблема ако је неко потајно однео чинију и продао је. Међутим, пита се, шта ако је NN ухваћен пре него што је узео чинију; или да ју је позајмио за вечеру и онда је заложио за обезбеђење недељног кредита. Случај зајмопримца који је неовлашћено употребио позајмљену ствар – рано је решен, истиче Биркс. У касном II веку пре Христа, Брут каже да је нечастан зајмопримац сматран лоповом. Њега следи Квинт Муције, каже Биркс. Друго питање, неопходног акта, коначно је решено прутем из- раза contrectatio, али тек дубоко у класичном периоду. У Цицероново време још увек није, наглашава Биркс.936 932 Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum, Leipzig 1883, 263. 933 G. IV 37. 934 W. W. Buckland (2007), 650. 935 Ibid. 936 P. Birks (1987), 447. 344 Бакленд наводи како у римском праву није било тужби које би гласиле на више од четвороструке вредности ствари. Једино је аквилијанска тужба, каже он, с обзиром на то да је гласила на највећу вредност у току године, могла донети више од четири пута од реалног интереса.937 Четвороструке тужбе су биле бројне, али се metus разли- кује од осталих, каже Бакленд. На пример, actio furti manifеsti је била arbitraria, наводи овај аутор. Казна се примењује само ако је могућност реституције одбачена у тужби.938 IV Хајде да се види шта извори поближе кажу о тужби за фуртум. Ко је имао активну легитимацију, а ко пасивну? Улпијан каже да ће особа која има интерес да не буде преварена, имати право на actio furti.939 Павле каже да ће таква особа добити тужбу само ако је реч о часном интересу.940 Из следећег Улпијановог фрагмента је јасно да право на actio furti нема онај за кога не постоји никаква опасност да ће му нешто пропасти, да ће нешто изгу- бити.941 Ово је само друга страна принципа да право на ову тужбу има особа која има интерес да не буде преварена. С друге стране, само bonae fidei држалац има право на ову тужбу зато што је општи принцип да нико не може добити активну легитимацију за прекршај који је сам направио.942 Заложни поверилац увек има право на тужбу.943 Особа којој се дугује нека ствар по основу стипулације, нема права на actio furti уколико је та ствар украдена, а дужник није крив за непредају ствари.944 937 W. W. Buckland (2007), 693. 938 Ibid. 939 D. 47. 2. 10 (Ulpianus libro 29 ad Sabinum): Cuius interfuit non subripi, is actionem furti habet. Ову реченицу је Вотсон превео на следећи начин: A person who has an interest in the thing not being stolen will have the action for theft. Међутим, чини се да овде Улпијан употребљава, не случајно, шири појам од крађе, појам преваре. 940 D. 47. 2. 11 (Paulus libro 9 ad Sabinum): Tum is cuius interest furti habet actionem, si honesta causa interest. Зашто би овде било наведено Павлово мишљење о часном интересу, уколико је горе из- ричито поменута крађа? Не, ово значи да се у параграфу – који је наведен у претходној фусноти – ради о ширем појму, о превари. 941 D. 47. 2. 12 pr (Ulpianus libro 29 ad Sabinum): ... Si autem solvendo non est, ad dominum actio redit: nam qui non habet quod perdat, eius periculo nihil est. 942 D. 47. 2. 12. 1:  Sed furti actio malae fidei possessori non datur, quamvis interest eius rem non subripi, quippe cum res periculo eius sit: sed nemo de improbitate sua consequitur actionem et ideo soli bonae fidei possessori, non etiam malae fidei furti actio datur. 943 D. 47. 2. 12. 2: … et verius est ubique videri creditoris interesse. 944 D. 47. 2. 13 (Paulus libro 5 ad Sabinum): Is cui ex stipulatu res debetur, furti actionem non habet, si ea subrepta sit, cum per debitorem stetisset, quo minus eam daret. “A person to whom a thing is due under a stipulation does not have the action for theft when the thing is stolen if it was not the debtor’s fault that he did not deliver it”, A. Watson (1985), 252. 345 Ето најбољег доказа да фуртум подразумева и одговорност за неовлашћено одноше- ње ствари. Пошто се у Риму својина стицала предајом ствари, а не само склапањем уговора, онда поверилац из стипулације нема право на тужбу, јер још нема својину. Међутим, интерес му је повређен само ако је дужник крив за непредају ствари. То је једнако неовлашћеном одношењу ствари. Тада има право на actio furti. Исто тако, Улпијан наводи Целзов став да купац коме ствар још увек није предата – нема права на actio furti. Ово право има продавац, као и право на кон- дикцију и виндикацију. Ризик је на купцу.945 Међутим, из претходног параграфа се види да је купац имао право на actio furti уколико је продавац крив за неиспоруку ствари. „У условима натуралне привреде продаја се обавља обично на најједностав- нији начин, разменом ствари, касније ствари за сирови метал, и најзад за кова- ни новац: ‘уговор’ се истовремено закључује и извршава, па нема услова да он за странке створи обавезе које би требало правно заштити“.946 Значи, тада („у усло- вима натуралне привреде“) нема временског јаза између склапања и извршења уговора, као што га нема ни код манифестног фуртума између његовог почињења и његове доказаности. Касније, тај јаз постаје несавладив. Може се рећи да је у горњем Улпијановом примеру ризик на купцу баш због постојања тог временског јаза. Код неманифестног фуртума је, због таквог јаза, немогуће бити потпуно си- гуран у кривицу осуђеног. Код манифестног фуртума, због непостојања тог јаза, нема ни разлике између оптуженог и осуђеног. У горњем примеру, због постојања јаза, купац нема правом признати интерес који би му дао право на actio furti. Јаз не постоји само ако је продавац крив за неиспоруку. Опет доказ да кривица долази из апсолутног света. Зато је овде actio furti тужба за неовлашћено одношење ствари. Овде кривица успоставља очигледност – непосредност купчевог интереса. 945 D. 47. 2. 14. pr (Ulpianus libro 29 ad Sabinum): Eum qui emit si non tradita est ei res, furti actionem non habere, sed adhuc venditoris esse hanc actionem Celsus scripsit. mandare eum plane oportebit emptori furti actionem et condictionem et vindicationem, et si quid ex his actionibus fuerit consecutus, id praestare eum emptori oportebit: quae sententia vera est, et ita et Iulianus. et sane periculum rei ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem praestet. 946 М. Милошевић (2005), 336. 346 С друге стране, код ометања приватне својине није потребна кривица да би се успоставила одговорност. Ту се једино захтева противправност. Зато ту ништа није очигледно. Када није очигледно, није несумњиво. Када је несумњиво, онда нема временског јаза између почињеног и доказа- ног деликта, између отпочињања поступка и изрицања пресуде и између доношења пресуде и њеног извршења. Када нема временског јаза, онда је на делу апсолутна одговорност. Пошто горе поменути фуртум није очигледан, већ само купчев интерес, онда се ради о тужби за неовлашћено одношење ствари, а не о тужби за манифестни фуртум. Улпијан каже и да су колони, иако нису били власници, имали право на actio furti јер им је угрожен интерес.947 Он се затим бави питањем да ли је депозитар имао право на actio furti. Даје одговор да није, јер он иначе не може да одговара сем ако се није послужио преваром (si dolo careat).948 Пошто нема интереса, нема ни тужбе. Помпоније каже да је послугопримац, који преварно користи ствар, лишен права на actio furti.949 Ју- лијан каже да је интерес да ствар не пропадне, и зато је и право на actio furti имао сваки онај који је морао да води рачуна да ствар не буде изгубљена његовом кривицом.950 Онај који је изнајмио ствар – има право на ову тужбу, ако је ствар украдена његовом криви- цом.951 Зајмопримац има право на actio furti не само с обзиром на позајмљену ствар, већ и с обзиром на ствар која јој на неки начин припада, која јој служи, која следи након ње. То је зато што је био задужен за чување свих ових ствари.952 Дакле, одговорност, 947 D. 47. 2. 14. 2: Praeterea habent furti actionem coloni, quamvis domini non sint, quia interest eorum. 948 D. 47. 2. 14. 3: is autem apud quem res deposita est, videamus, an habeat furti actionem. et cum dolum dumtaxat praestet, merito placet non habere eum furti actionem: quid enim eius interest, si dolo careat. quod si dolo fecit, iam quidem periculum ipsius est, sed non debet ex dolo suo furti quaerere actionem. 949 D. 47. 2. 14. 8: item Pomponius libro decimo ex Sabino scripsit, si is cui commodavi dolo fecerit circa rem commodatam agere eum furti non posse. 950 D. 47. 2. 14. 10: ...neque enim, inquit is cuiuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa eius perierit… Вотсон је ово превео на следећи начин: “For, he says, it is not everyone who, in the wide sense, has an interest in the thing‘s not being lost, who has the action for theft, but the person who is liable in respect of the thing because it hs been lost through his fault”, A. Watson, Digest, 253–254. 951 D. 47. 2. 14. 12: Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa eius subrepta sit res. 952 D. 47. 2. 14. 15. 347 кривица (culpa) за чување ствари – била је корен активне легитимације за actio furti. Нема интереса без кривице. Кривица није довољна за фуртум, али је неопходна. С друге стране, право на кондикцију, у случају фуртума, има само власник (condictio autem ei demum competit qui dominium habet).953 Вотсон каже да власник за подизање actio furti, није морао да има државину. Најочигледнији пример он налази у бацању ствари преко палубе, када се брод нала- зи у олуји. Нема сумње да је ту власник изгубио државину, каже Вотсон. Али, особа која пронађе те ствари и која намерава да их задржи, и која није уверена да су оне напуштене – починиће фуртум.954 V У случају стицаја деликата, Улпијан каже да ће починалац одговрати за сваки од њих у пуном износу законом предвиђене санкције. Тако, ако неко укра- де и убије туђег роба, примењују се обе тужбе и за крађу и аквилијанска тужба за occidere. Ако је силом отео туђег роба и затим га убио, онда на располагању стоје и actio vi bonorum raptorum и аквилијанска тужба за убијеног роба. Затим се Улпијан окреће питању да ли је подигнута condictio furtiva поништавала могућност подизања аквилијанске тужбе. Том приликом се ослања на став Папинијана да је власник мо- гао заједно користити ова процесна средства, зато што су се заснивала на различи- тим проценама. Аквилијев закон је заснивао санкцију на највишој вредности коју је ствар икада имала, а кондикција на вредности ствари у време њеног подношења. У случају да је роб починио деликт и да је по основу неке тужбе ноксално предат жрт- ви, онда све друге тужбе отпадају. Уколико неко други украде и ишиба роба, онда је против њега било могуће поднети како тужбу за крађу, тако и тужбу за инјурију. Ако га том приликом убије, онда се против њега подносе три тужбе. Исто тако, ако је неко украо туђег роба и затим га осрамотио (flagitaverit), биће доступне обе тужбе, actio servi corrupti и actio furti. Уколико рани роба којег је украо, онда су подједнако на располагању аквилијанска и тужба за фуртум.955 953 D. 47. 2. 14. 16. 954 Alan Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991, „Acquisition of Ownership by traditio to an extraneus“, 117. 955 D. 47. 1. 2. 348 Ханбури (Hanbury) каже да су творци римског права показали студиозну жељу да га уоквире у складу са обрасцем који поставља iuris praecepta. Та њихова дослед- ност је кривац понеких невештих решења, каже он. Безазлен, какав је био odium furum, питање је да ли је било какав практичан ефекат постигнут предвиђањем да лопови (неправилно) буду подложни condictio furtiva, поврх четвороструке казне за манифестни фуртум, или дупле за неманифестни, које је саме по себи било често не- могуће изнудити због уобичајеног сиромаштва лопова који су били слободни људи – пита се Ханбури. Уколико је реч о робовима, онда су њихови господари имали да исплате штету, или да их предају по начелима ноксалне одговорности. Други начини за обесхрабрвање крађе давали су много боље резулате, наставља Ханбури. Он на- води да је римска регулација фуртума, независно од разлике између манифестног и неманифестног фуртума, била мање везана за формалности него енглеска правила о крађи. Он каже како нас константно подсећају да се, они који су морално криви, константно извлаче из мреже закона и, да је, из једног или другог разлога, лаику тешко то да разуме – да неко не може да буде осуђен за крађу због лукавства, или проневере, или стицања путем извртања чињеница, или путем преварне конверзије. Баријера која их безбедно чува од дохвата кривичног права, уобичајено се налази у енглеском праву о државини (possession), каже Ханбури. Али, има и других барије- ра, наставља он, када судови и судије интерпретирају речи које се налазе у закону о крађи, када се инсистира на одсуству сагласности власника за одношење.956 Одсуство сагласности власника за одношење ствари управо је елемент који претеже у фуртуму преткласичног права. Ханбури, као што се могло видети, каже да је то нешто чега се ригидно држе енглески судови, и да због тога настају велики проблеми – многи починиоци избегавају одговорност. Изгледа да је римско право више укорењено у моралне концепте, каже Ханбури, и да је због тога одговорило на једно важно питање у смислу дијаметрално супротном ономе из енглеског права. A наговара B, који је роб лица C, да му овај дозволи да узме имовину лица C; B о томе информише свога господара C, који му издаје инструкције 956 H. G. Hanbury, “The Realisation of Ulpian‘s Juris Praecepta”, Acta Juridica 1958, 201. 349 да ово дозволи лицу A. Наравно, наставља Ханбури, римско право које је у време Јустинијана предвиђало одговорност лица A и по actio furti и по actio servi corrupti, не само да је моралније, већ је и рационалније од енглеског права, које дозвољава лицу A да избегне одговорност, сматра Ханбури. Он закључује да је римско деликтно право било засновано на апстрактној идеји моралности утолико што се није могла поднети аквилијанска тужба, ако нема долуса или кулпе на оптуженичкој страни.957 Овако је можда било у време Јустинијана, али никако у преткласичном праву. Тада се, као што је то већ речено, сматрало да у примеру који наводи Ханбури, нема одговорности лица А, јер се не може рећи да нема сагласности власника С, као што се не може рећи да је лопов покварио туђег роба јер је роб већ био покварен. Аквилијанска одговорност је, с друге стране, изједначила долус и тешки нехат. Ту нема неке апстрактне идеје моралности о којој Ханбури говори, него је на делу концепт објективне жртве. VI) Даглас (Douglas) прво наводи Пагзлијев став по коме legis actio sacramento in rem штити само власништво над res mancipi. Затим износи да се власништво на res nec mancipi могло бранити путем actio furti nec manifesti, која је, како истиче, чинила део римског раног права.958 Треба поћи од онога што о овом питању кажу Дигеста: D. 47.2.9 pr. Ei, qui furti actionem habet adsidua contrectatione furis non magis furti actio nasci potest ne in id quidem in quod crevisset postea res subrepta. Пагзли пак каже да се у Дигетсама у D. 47. 2, под насловом De Furtis, налази пажљиво и систематски изложена материја која се односи на крађу.959 Он сматра да D. 47. 2. 9 изненађујуће прекида лепо изложену материју о фуртуму. Овај фрагмент, каже он, као да се односи на нешто поптуно другачије. Пагзли наводи и да изгледа да је Помпоније одбацио могућност да накнада обухвати и накнадно повећање вред- ности украдене имовине, које се десило од тренутка крађе. Пагзли каже да Помпо- није то чини без икаквог објашњења. 957 Ibid. 958 Nichols Douglas, „Publician Action“, Tulane Law Review (TLR) 69/1994/1995, 229 фн. 84. 959 D. F. Pugsley, „The Plaintiff in the Actio Furti“, Acta Juridica 1971, 143. 350 Све ово што је изложио, Пагзлија наводи на претпоставку да се у овом прин- ципијуму јавила грешка приликом писања. Зато он сматра да би оригинални текст требало овако да изгледа: Ei, qui furti actionem (non) habet adsidua contrectatione furis non magis furti actio nasci potest ne in id quidem in quod crevisset postea res subrepta.960 Пагзли, затим, ово преводи на следећи начин: „Ако жртва није могла да тужи за крађу, она неће захтевати ни било које веће право, колико год да је лопов починио contrectatio, чак не ни за производ у који је украдена имовина прерасла“.961 Дакле, Пагзли уводи једну једину реч – non – која потпуно мења смисао овог фрагмента, и, по његовом мишљењу, уподобљује га контексту овог поглавља у Дигестама. Он напомиње да не може бити права на подизање ове тужбе само због тога што је неко починио contrectatio. Сматра и да овај текст исправно избегава фразу res furtive (уместо ње користи фразу res subrepta, која је адекватнија), опет због конте- кста.962 Након овог увода, каже Пагзли, Дигеста износе општи принцип. Тај принцип је он изарзио у следећем: „actio furti стоји на располагању свакоме cuius interest“.963 Пагзли не поставља себи за задатак да каже било шта поводом вечите контроверзе коју изазива овај принцип, него жели да истражи неке аспекте његове примене.964 За сада ће бити довољно навести само Пагзлијево мишљење о праву на туж- бу у случају насилног упада у туђи дом. О томе се говори у D. 47. 2. 86. Пагзли сма- тра да је овај фрагмент у ствари корумпиран. Он каже да се то може закључити из тога што прва реченица одриче право на тужбу bona fide држаоцима, зато што они не држе ствари domini voluntate.965 Међутим, напомиње Пагзли, управо је познато да су они могли да поднесу тужбу, што је чак и Павле јасно изразио у D. 47. 2. 20. 1. У додатку, наставља Пагзли, domini voluntate је супротно од invito domino. Будући да је invito domino увек било везано за оптуженог, каже Пагзли, чудно је да domini 960 Ibid. 961 Ibid. 962 Ibid. 963 Ibid. 964 Ibid. 965 Ibid., 144. 351 voluntate треба да указује на тужиочеву контролу добара.966 Зато он предлаже сле- дећи изглед прве реченице у D. 47. 2. 86: Is cuius interest non subripi fruit actionem habet, etsi reus rem tenet domini voluntate.967 Пагзли затим даје превод: „Жртва може да тужи за крађу, чак иако оптужени држи добра уз пристанак власника“. Тако, наставља он, bona fide држалац може да тужи за крађу иако лопов држи ствари уз пристанак правог власника.968 Дакле, уколико се до краја изведу закључци из ове Пагзлијеве концепције, ис- паде да се путем actio furti штитила државина савесног држаоца. То значи да фур- тум, у суштини, није био везан за неко вечито – апсолутно право. 12.1. Тужба и остала процесна средства Улпијан наводи следеће: 1. Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam ea res facit, ut neque furti actio per factum est, habet actionem furti et condictionem et vindicationem, habet et ad exhibendum actionem. 2. Condictio rei furtivae, quia rei habet persecutionem, heredem quoque furis obligat, nec tantum si vivat servus furtivus, sed etiam si deceserit: sed et si apud furis heredem diem suum obiit servus furtivus vel non apud ipsum, post mortem tamen furis, discendum est condictionem adversus heredem durare: quoe in herede diximus, eadem erunt et in ceteris successoribus.969 Из првог параграфа је потпуно јасно да је лице које је имало интереса да ствар буде сачувана, имало право на actionem furti et condictionem et vindicationem, habet et ad exhibendum actionem. Путем виндикације и кондикције тражи се по- враћај украдене ствари, а путем actio furti тражи се законом прописана казна за кривца. 966 Ibid. 967 Ibid. 968 Ibid. 969 D. 13.1.7.1–2. 352 Улпијан наводи и да је само власник имао право на кондикцију: In furtiva re soli domino condictio competit.970 Потпуно је јасно да је само власник имао право на виндикациону тужбу. Цимерман истиче да пенална actio furti није једино правно средство које је жрт- ви крађе стајало на располагању. Власник је могао подићи actio rei vindicatio како би повратио украдену ствар.971 Он каже да је код ове тужбе, судећи по њеној формули, од оптуженог прво било тражено да врати украдени објекат, а ако то одбије – онда је осуђиван да плати quanti ea res erit, tantam pecuniam.972 Из овога је јасно, каже Цимер- ман, да је rei vindicatio била реиперсекуторне природе. Он каже да се исто може рећи за контрактне тражбине. Тако, ако би депозитар користио депоновани предмет – по- чинио би фуртум. У исто време, његово понашање значи кршење уговора, и због тога против њега може бити поднета actio depositi. Ако зајмопримац, наставља Цимерман, узме зајмодавчевог коња за дуже коришћење него што је уговорено, против њега је било могуће поднети actio commodati. У другим случајевима, каже Цимерман, било је могуће поднети actio locati, па наводи пример израђивача сукна који користи одећу коју је требало да очисти.973 Поред свих ових средстава, жртва крађе је имала право и на condictio ex causa furtiva, која је – исто као и rei vindicatio – била средство на распо- лагању власнику украдене ствари, каже Цимерман.974 Она се од осталих кондикција разликује с обзиром на једну битну ствар, напомиње Цимерман: „‘Si paret Nm Nm A° A° . . . dare oportere’ (интенција кондикције) уобичајено упућује на ситуације у којима је оптужени (без ваљаног основа) стекао власништво и сада је обавезан да га врати тужиоцу“.975 Лопов није могао стећи власништво преко крађе, каже Цимерман. Он наводи како је већ Гај препознао ову аномалију.976 Цимерман подсећа да је condictio ex causa furtiva била реиперсекуторне природе, а за разлику од тужбе за фуртум. Она је стајала на располагању и у случају манифестне и у случају неманифестне крађе, 970 D. 13.1.1 971 R. Zimmermann, 940. 972 Ibid., 940–941. 973 Ibid., 941. 974 Ibid. 975 Ibid. 976 Ibid. 353 под претпоставком да је лопов лишио власника и да овај није, у међувремену, поново стекао посесију над украденом ствари.977 Ова кондикција се могла поднети против лопова и онда када је он изгубио украдену ствар, или ако је она била случајно униш- тена. Ово су запазили већ стари правници, истиче Цимерман.978 Он наводи како је сматрано да се лопов увек налази у доцњи, и да су све последице доцње биле при- мењиве на њега. У томе је највећа предност ове кондикције, каже Цимерман, упо- ређујући је са виндикацијом. Ова тужба је, истиче Цимерман, осуђена на неуспех где год више нема предмета парнице.979 Ово се може узети као потврда ставу који је заузет у дисертацији да је универ- зална одлика фуртума да он представља угрожавање туђег интереса који је везан за однету ствар. Дакле, намерно се каже само интереса – јер, реч је о интересу шире природе него ли је то имовински интерес. Цимерман подсећа да је било која пенална тужба могла бити поднета зајед- но са било којом реиперсекуторном тужбом. Тако је actio furti могла бити поднета заједно са actio rei vindicatio, или са condictio ex causa furtiva, или са тужбом из кон- тракта.980 Као резултат тога тужилац је имао прилику да у случају неманифеснтог фуртума добије троструку вредност укарадене ствари, а у случају манифестног фур- тума – њену петоструку вредност.981 Букланд наводи како је у случају крађе од зајмопримца, Јустинијанова одредба – која стоји на самом почетку рада компилатора – власнику давала могућност избора: или да поднесе actio commodati, или actio furti против лопова.982 Том приликом он мисли на C. 6. 2. 22.983 Букланд указује да постоји пар текстова у којима се каже да зајмопримац може да тужи за крађу, а да при том ни реч није наведена о било каквом праву власни- ка.984 Он наводи како је у h. t. 72. pr. реч о крађи коју почини зајмопримац. Види се да 977 Ibid., 942 978 Ibid. 979 Ibid. 980 Ibid. 981 Ibid., 942–943. 982 W. W. Buckland, „Digest XLVII. 2 (De Furtis) and the Methods of the Compilers”, TDR 10/1930, 119–120. 983 Ibid., 120, фн. 1. 984 Ibid., 120. 354 је власник могао поднети две тужбе, actio furti и commodati. Том приликом, једна оне- могућава другу. Ако је поднета прва, онда је друга апсолутно немогућа. Ако је пак под- нета друга, онда се прва одбија путем приговора. Букланд каже да за ово нема разлога. Аctio furti је чисто пенална тужба, каже он, док је друга чисто ad rem persequendam.985 Не би требало, каже он, да једна забрањује другу као што ни аctio furti не онемогућва виндикациону тужбу. Он наводи да се најједноставније и најуобичајније решење овој нелогичности може наћи у томе да се текст изворно односио на condictio furtiva, а не на actio furti. Ово би, по Букланду, било у савршеној сагласности.986 Међутим, наставља Букланд, сваки други преживели текст из liber 15 има у виду баш actio furti. Букланд претпоставља да се ради о непромишљеној употреби Јустинијановог избора за крађу од комодатара за случај, за који се, иначе, не може употребити за крађу коју почини комодатар.987 По њему, могуће је да су компилатори усвојили застарелу доктрину без икакавог размишљања, што је и у другим случајевима био њихов манир.988 Што се одредби о залози тиче, Букланд наводи како се у h. t. 12. 2. каже да и власник и залогопримац имају право на тужбу и да је овај други може поднети против власника који је продао и испоручио ствар.989 Он каже да залогопримац има право на ту тужбу на сонову његове одговорности за custodia, што је несагласно са било којим правом власника на тужбу.990 Он каже да се овде може видети да је зало- гопримац имао ово право ако је крив за culpa, и да је ту власник искључен. Такође, наводи да власник има право на тужбу само ако је ствар вреднија од дуга.991 Највећи ауторитет је Улпијан и највећи део његове доктрине је кохерентан, каже Букланд. Павле има другачија схватања, и схватања оба ова аутора заступље- на су у поглављу о фуртуму. Букланд наводи и интерполације које се налазе у овом поглављу.992 Независно од тог проблема, Букланд каже да право на тужбу може да 985 Ibid. 986 Ibid. 987 Ibid. 988 Ibid., 121 989 Ibid., 122 990 Ibid. 991 Ibid. 992 Ibid. 355 буде засновано или на одговорности за custodia (ако је та одговорност постојала) која искључује власника, или на правилима за fiducia – где кредитор може да тужи као власник.993 Букланд наводи како компилатори нису узимали у разматрање све различите ставове, и како нису имали намеру да испитују њихову усклађеност са другим правилима која су наводили. Нису показивали тежњу за систематизацијом, у модерном смислу те речи. Тако он изводи закључак да компилатри, у овом случају, не само да нису претерали са интерполацијама, него да нису довољно интерполиса- ли. Он такав закључак извлачи и по питању неких других правила.994 993 Ibid. 994 Ibid., 123. 356 13. НА ПОЧЕТКУ На почетку људске заједнице постоји само апсолутна вредност (макар када су у питању најважнији друштвени односи који захтевају нормирање: власт, својински односи и облигације). Тада уопште нема услова за признавање неког већег значаја некаквим чисто приватним интересима. Тек постепено се јавља ре- лативна вредност. Ове две вредности (апсолутна и релативна), затим, стоје једна поред друге. Наравно, прва дуго има примат. Норме леже на једној, или на другој од тих вредности. Оне које су на првој – припадају сакралном, а оне које су на другој – световном. Ове сфере, ипак, никада нису тако идеално одвојене. То је зато што ни ове вредности никада не живе паралелено и потпуно независно једна од друге. Какав карактер имају поједине правне норме: да ли су претежно религијом обојене, или претеже њихова секуларност? Теоретичари су, по свој прилици, полазећи од научне потребе да буду потпуно јасни, неоправдано и немилосрдно засекли у некадашњу друштвену стварност, покушавајући да пронађу или једно, или друго – по принципу црно- бело: или је норма сакрална, или је световна (изгледа да то, по њима, пре свега, значи приватна). Тако се дошло до теорије праделикта. Кренуло се на атомиза- цију друштва, на издвајање појединца из скупине, па се тако дошло до закључка да све што повређује само његове интересе – чини праделикт, који је пак по тој концепцији, рационална категорија (у сваком случају донекле посебна, донекле независна у односу на сакрални свет) и као таква стоји поред сакралног (апсо- лутног). Некада сакрална санкција апсорбује приватну, али праделикт остаје приватни прекршај. 357 Међутим, норме су прво морале бити апсолутне, јер су иза њих стајале апсо- лутне вредности. Тек постепено оне постају релативне, јер је човек релативизовао вредности, одговорност и норме. У почетку ништа не може бити третирано као приватно (барем не ништа што је значајније за живот појединца). Зато је излаз пронађен у концепцији пракримена. Заштитни објекат је, на почецима људског друштва, могаo бити само нераз- двојиво вишеслојан. Тек постепено, језичка и правно техничка конкретизација, удружена са процесом секуларизације (релативизације вредности), и уз узајамно потпомагање, доводе до световне инјурије. Непосредно практични ум никада није могуће одвојити од сaкрaлног, јер је веровање неизбежно својство човека. Питање је само шта код конкретне норме претеже: сакрално, или непосредно практично. Од тога и зависи одговор на питање коме свету припада норма: да ли сакралном, или правном. Конкретизација, удружена са језичко-правном стандарди- зацијом, почиње да релативизује вредности. То је зато што је непосредно практич- ни ум сконцентрисан на ефикасно решавање непосредних проблема, непосредних последица. Тако, чини се, постепено почиње да се из оптике губи сакрално, које пак изворно стоји иза свега. Не може се накнада појединцу одвојити од накнаде која иде на конто сакрал- ног. Њих изворно није могуће одвојити. Због тога, корен процеса секуларизације норми не треба тражити у санкцијама. Њега треба тражити у рутини. Она је та која доводи до тога да човек почиње да губи из вида оно што стоји пре сваке његове ак- ције, да губи из вида сакрални свет. Када му се учини да је освојио неки проблем, онда га човек почиње језички и правно стандардизовати. Настаје готов рецепт за решавање проблема. Онда се јавља и уверење како почиње да се господари својом судбином. Забораве се апсолутне вредности, а на сцену ступа релативизација, кон- кретизација. На престо се уздижу непосредна практичност и непосредно практични ум. Прво видљиво постепено постаје једини ослонац и настаје прво релативно. Када се сусретну искључиво (мисли се на једини ослонац) и конкретно, онда настаје прво релативно. Апсолутно остаје са колективним (са апстрактним). 358 Кривица је сада апсолутно конкретна, а то значи прво релативна. Иднивидуализо- вање одговорности и индивидуализовање кривице, као једини ослонац, доводе до првог релативног. Затим се, даљим одвијањем процеса конкретизације и језичке и правне стан- дардизације, дошло до додатно релативне индивидуалне одговорности (оборива претпоставка одговорности). Тако је уведен други степен релативности. Пре тога је, као што је речено, постојала само манифестна (несумњива) кривица и први степен релативности у виду индивидуализовања одговорности. Друго релативно затвара круг апсолутном индивидуализованом одговорношћу (кривицом) онога ко је под- метнуо ствар. Тиме се поступак враћа на прво релативно. Дакле, конкретизација води секуларизацији друштвених норми и, самим тим, стварању правних норми. Међутим, правне норме захтевају корекцију у виду апсо- лутизације коју са собом носи правда. Пошто правда сада исправља неправност, а не неправду, онда санкције више не могу бити апсолутне, већ релативне. Иако након интервенције правде више нема права жалбе, санкција не може бити апсолутна, јер је црв сумње створио (неко ће рећи да је само отворио) временски јаз између по- чињеног и доказаног деликта. Неко ће приговорити да термин друго релативно није адекватан с обзиром на то да је довео до прелома, до релативне санкције насупрот претходно искљу- чиво апсолутне. Међутим, потпуно је исправан будући да је до револуције дошло индивидуализацијом одговорности, што је означено као прво релативно.995 Пре тога искључиво је постојала колективна одговорност породице, рода, или пле- мена, која би се свакако могла окарактерисати као потпунија од индивидуално апсолутне.996 995 Санкције су само симптом дубљих, тектонских промена индивидуалне и друштвене свести. 996 Да би се дошло до корена приватноправног, свакако треба поћи од сужавања броја одговорних лица. Што мањи број одговорних, то је заштићена вредност мање значајна за заједницу, а то зна- чи мање значајна за божанства, па тиме и мање сакрална. Онда се постепено долази до потпуног ослобађања појединих вредности од сакралног. Тада истовремено настају световна инјурија и облигационо право. То је зато што тада настају релативне вредности ослобођене апсолутних вредности. Тако се долази до породичне задруге. Патер фамилијас има две основне групе овлашћења. Једна се односе на чланове породице, а друга на породични дом. Фуртум угрожава ово друго. 359 У архаичном периоду, фуртуозна намера се необориво претпостављала кад год су постојале објективне околности које су једно лице доводиле у материјалну везу са нестанком неке ствари другог лица – (концепт објективног кривца). Иако се могло десити да је та веза била посредне природе, дивља мисао ју је увек посма- трала као непосредну. Она није желела да призна да може да постоји ишта друго сем непосредне везе. Зато није битно у чијим је рукама ствар завршила, већ ко је власника (или овлашћеног држаоца) онемогућио у непосредној контроли те ствари. У преткласичном праву је, код саучесништва, у суштини, врло битан објективни елемент деликта (објективна последица – губитак ствари). Он, као такав, јесте бли- жи злој намери, јер акценат ставља на потребу да се заштити жртва. У преткласичном праву, у први план избија недостатак сагласности овлашће- ног држаоца да фур дође у додир са res, која је била предмет фуртума. Овај недос- татак сагласности (као субјективна категорија) раније је био сублимиран од стране места (као објективне категорије). Како је оно изгубило превасходни сакрални ка- рактер, тако је добило на значају питање сагласности. Сада су битнија лица, чланови домаћинства, те зато и њихова државина. Тек када је непоништиви временски јаз еродирао објективну и апсолутну одговорност, ето државине. Дакле, није државина старија од института својине. Можда треба претпоставити да је институт одржаја настао тек у време доношења Закона XII таблица, јер је тек тада настала немани- фестна крађа. О свему томе, у суштини, говори и Атинијев закон. Крећући се том ли- нијом, он доноси и једну новину, тачније измену у односу на Закон XII табли- ца. Он врши даљу релативизацију одговорности за фуртум, и дозвољава одржај ствари које су биле предмет овог деликта – али, само ако се врате под контролу власника и ако је он са тиме упознат. Релативизације одговорности, дакле, не може бити не само без њене индивидуализације, него ни без индивидуализације угроженог интереса. Res furtiva, на почетку, нису могле бити предмет узукапије, јер су сматра- не припацима, или пак деловима домаћинства од кога су неовлашћено одвојене. 360 Домаћинство, као такво, испрва, није могло бити предмет крађе, већ једино предмет рата међу породицама и родовима. Покретни припаци, или делови домаћинства, исто тако, испрва, нису могли бити предмет крађе, већ предмет фуртума.997 У преткласичном праву, одговорност је (и по питању крађе) могла да буде ус- постављена због изједначавања тешког нехата са долусом, а не због саучесништва (ту и нема правог саучесништва). Зато је ту реч о неправом саучесништву. У класичном праву постоји условно саучесништво. С тим што је сада за на- станак саучесничке крађе битна и фуртуозна намера, јер је код аквилијанске од- говорности тешки нехат изједначен са злом намером. То у ствари значи да је код класичног фуртума битна последица – битно је да је ствар украдена, па је свако ко је на неки начин помогао (само да није нехатно) у томе, сматран саучесником. Зато постоји објективни кривац, а не објективна жртва. Код аквилијанске одговорности је пак било битније питање објективне жртве, а не објективног кривца. Зато та одговорност подсећа на одговорност за манифест- ни фуртум. 997 Овде је нужно указати на следеће: код Казера, увек је потајно присутна његова концепција пра- деликта. Чини се да, у суштини, по њој, у архаичном римском праву нема, нити може бити, појма противправности (иако он каже да се из општег имена инјурије може закључити да је она првобитно представљала прекршај сваког приватног права, дакле била је праделикт који је даљим диференцирањем сведен на његов коначни садржај као и да је, као деликт, успостављала право на освету, која се извршавала убијањем, које касније бива замењено блажим санкцијама, K. Max (1949), 23), вид. фн. 27 и фн. 28. Међутим, пошто је то право знало само за очигледне де- ликте (очигледне инјурије и очигледни фуртум), онда је морало бити и знака противправности као што је било знака фуртум. Пошто се код противправног виндицирања радило о проблему правног основа (по коме се неко лице налази у поседу неког патер фамилијаса), а не о проблему идентитета ствари (као код фуртума), онда је морало бити речи о проблему постојања или не- постојања знака противправности. Зато није толико битно што је спор у случају виндикације заоденут у деликтно питање. Битно је што је реч о релативном, секуларном спору, где, додуше, има тежње да се поништи временски јаз између почињеног и доказаног деликта, али нема тежње да се поништи сам деликт, као у случају манифестног фуртума. Да је поништавала сам деликт, политичка заједница не би имала права на износ опкладе коју је положила поражена страна. Када се поништава сам деликт, онда се по- ништава његов починилац. Код виндикационе инјурије, казна је примењивана на починиочевој имовини (судећи по изворима), што значи да њоме није била угрожена светост дома, већ само покретна имовина породице. Зато ту не може бити речи о сукобу заклетви, већ о сукобу релатив- них тврдњи. Ту није реч о конфликту неповредивих породичних домаћинстава, па не може бити ни апсолутног, већ релативног поверења у пресуду. Ту не може бити речи ни о било каквом зао- девању неманифестног фуртума, него само о посебном деликту – противправном виндицирању. То јесте манифестни деликт, али деликт противправног виндицирања (упор. са фн. 27, фн. 28, фн. 91). У почетку је код противправног виндицирања вероватно примењивана смртна казна, али то је могло бити не због угрожене светости дома, него због угрожене светости прородице. 361 Класични правници никако да значајније одмакну од намере за стицањем не- посредне имовинске користи као критеријума за пасивну легитимацију код фуртума. Зато ни они не могу да дођу до неког концепта праве, већ неке условне саучесничке одговорности (непосредна корист указује на објективног кривца, а непосредни губи- так на објективну жртву). Римско право никада није у првом плану имало у виду радњу деликта фур- тум, већ је то било или место, или потреба заштите жртве, или пак последица овог деликта. Тек последица (која добија на значају у класичном праву) ствара услове за појаву условног саучесништва. 362 ИЗВОРИ И ЛИТЕРАТУРА Извори: 1. A. Watson, The Digest of Justinian, Vol 4, Philadelphia 1998. 2. Aulus Gellii, Noctium Atticarum, Libri XX, ex recensione Martini Hertz, Lipsiae 1871. 3. Библија или Свето писмо Старога и Новога завјета (превод Ђуре Даничића и Вука Караџића), Београд 1990. 4. Carolus Georgius Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, Lipsae 1893 5. Digest XLVII. 2. De Furtis, translated with notes by C. H. Monro, Cambridge 1927. 6. Frederic De Forest Allen, Remnants of Early Latin, Boston 1880 7. Nevenka Bogojević – Gluščević, Izvori za rimsko obligaciono pravo (posebni dio), Podgorica 1996. 8. Obrad Stanojević, Gaj i njegove Institucije, Beograd 1982 9. Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum, Leipzig 1883. 10. The Attic Nights of AulusGellius, translated into english, By the Rev. William Beloe, f.s.a., Vol III, London 1795. 11. W. W. Buckland, A Text-Book of Roman Law, from Augustus to Justinian – third Edition revised by Peter Stein, Cambridge 2007. Литература: 12. Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Clark, New Jersey 2004 13. A. Watson, „Contrectatio Again“, Studia et Documenta Historia et Iuris (SDHI) 28/1962. 14. А. Watson, „Si adorat furto“, Labeo 21/1975. 15. Alan Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991. 16. Alan Watson, Slave Law in The Americas, Athens 1989 17. Alan Watson, Legal Origins and Legal Change, London 1991. 363 18. Alan Watson, „The Law of Action and the Devalopment of Substantive Law in the Early Roman Law“, Law Quarterly Review 1973. 19. Alan Watson, Society and Legal Change (2nd edition) Philadelphia 2001. 20. Alan Watson, „Si adorat furto“, Labeo 21/1975. 21. Alan Watson, „Acquisition of Possession per Extraneam Personam“, TDR 29/1961. 22. Alan Watson, “The Definition of Furtum and The Trichotomy“, Tijdschrift voor Rech- tsgeschiedenis 28/1960. 23. Alan Watson, Studies in Roman Private Law, Contrectatio as an Essentiаl of Furtum. 24. Alan Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991, „Acquisition of Owner- ship by traditio to an extraneus“. 25. Albanese I.„La nozione del furto fino a Nerazio“, Annali Palermo 23/1953. 26. Александар Замуровић, Митологија Грка и Римљанља, Београд 2003. 27. Ana Messuti, Time as Punishment, Aurora 2008. 28. Christopher D. Stanley, Who’s Afraid of a Thief in the Night?, New Testament Studies, 4/2002. 29. D. Daube, „Greek and Roman Reflections on Impossible Laws“, Natural Law Forum 12/1967. 30. D. Daube, “Furtum proprium and furtum improprium”, The Cambridge Law Journal (CLJ) 6/1937. 31. D. T. Oliver, „Roman Law in Aulus Gellius“, Cambridge Law Journal 5/1933–1935. 32. David Pugsley, „On The Style of Paul’s and Ulpian’s Commentaries on The Edict“, Acta Juridica 1973 33. David Daube, „Some Comparative Law – Furtum Conceptum“, Tijdschrift voor Rech- tsgeschiedenis (TDR) 15/1937. 34. David Daube, „Nocere et Noxa“, Cambridge Law Journal (CLJ) 7/1939 35. David S. Bogen, “Ignoring History: The Liability of Ships’ Masters, Innkeepers and Stablekeepers Under Roman Law”, Am. J. Legal Hist 36/1992. 36. David Pugsley, “On the Style of Paul’s and Ulpian’s Commentaries on the Edict”, Acta Juridica 1973. 37. Dragomir Stojčević, Rimsko obligaciono pravo, Beograd 1960 38. Dorothea Wayand, „Owners Beware: Themes and Variations in Property Law“, Uni- versity of New Brunswick Law Journal 28/1979. 39. D. F. Pugsley, „The Plaintiff in the Actio Furti“, Acta Juridica 1971. 40. Džemjs Džordž Frejzer, Zlatna grana, Beograd 2003. 364 41. Џон Дрејн, Увођење у Стари завет, Београд 2003. 42. E. C. Marchant, “On The Ancient Law of Searching for Stolen Property”, The Classical Review. 43. E. Polay, Iniuria Types in Roman Law, Budapest 1986. 44. Emerton Wolseley, „Stoic Terminology in Roman Law“, Law Quarterly Review (LQR) 3/1887 45. Erich Fromm, Anatomija ljudske destruktivnosti, druga knjiga, Zagreb 1989. 46. Fernand de Visscher, „La Procedure d’enquete ‘lance et licio’ et les actions ‘concepti’ et ‘oblati’, TDR 6/1925. 47. Francesco Lardone, „A Note on Plagium (Kidnapping in Roman Law)“, University of Detroit Law Journal, 1/1931–1932. 48. G. D. MacCormack, „Definitions: Furtum and Contrectatio“, Acta Juridica 1977. 49. G. MacCormack, ”Revenge and Compensation in Early Law”, American Journal of Comparative Law (Am. J. Comp. L.) 21/1973. 50. George P. Fletcher, „The Metamorphosis of Larceny“, Harvard Law Review (HLR) 3/1976. 51. G. MacCormack, „Ope Consilio Furtum Factum“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 51/1983. 52. H. G. Hanbury, “The Realisation of Ulpian’s Juris Praecepta”, Acta Juridica 1958. 53. H. F. Jolowicz and Barry Nicholas, Historicall Introduction to the Study of Roman Law- third edition, Cambridge University Press 1972. 54. Herbert Felix Jolowicz, Digest XLVII.2: De furtis, 1893. 55. Herbert Felix Jolowicz, Digest XLVII.2: De Furtis, Cambridge 1940. 56. Herbert Hausmaninger, Richard Gamauf (translated with Introduction, Supplemen- tary Notes, and Glossary by George A. Sheets), A Casebook on Roman Propery Law, New York 2012. 57. Ivana Jaramaz Reskušić, „Krađa u rimskom pravu: Delictum publicum i Delictum privatum“, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu (Zbornik PFZ) 2/2007. 58. Iian D. Jablon, „Civil Forfeiture: A Modern Perspective on Roman Custom“, California Law Review (CLR) 27/1998–1999. 59. Ivana Jaramaz Reskušić, Mario Krka, „Furtum u rimskom privatnom pravu: pojam i pravna zaštita“, Pravnik 84/2007. 60. J. A. C. Thomas, „Rei hereditariae furtum non fit“, TDR 36/1968. 61. J. A. C. Thomas, The Institutes of Justinian, Cape Town 1975. 62. J. A. C. Thomas, „Contrectatio, complicity and furtum“, Rivista internazionale di diritto Romano e antico (IURA) 13/1962. 365 63. J. A. C. Thomas, „Furtum Pignoris“, TDR 38/1970. 64. J. N. Adams, „Two Latin Words for ‘Kill’“, Giotta 3/4/1973. 65. J. N. Adams, „The Uses of neco I“, Glotta 3/4/ 1990. 66. J. Mira Seo, „Plagiarism and Poetic Identity in Martial“, American Journal of Philology 130/2009. 67. Joseph Georg Wolf, „Zur legis actio sacramento in rem“, Römisches Recht in der euro- päischen Tradition, Symposion aus Anlaß des 75. Geburtstages von Franz Wieacker (Hrsg. Okko Behrends, Malte Diesselhorst, Wulf Eckart Voss), Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach 1985. 68. James Muirhead, Historical Introduction to the Private Law of Rome, revised and ed- ited by Henry Goudy, thired edition revised and edited by Alexander Grant, New Jersey 2009. 69. Joseph Georg Wolf, „Lanx und licium, Das Ritual der Haussuchung im altrömischen Recht“, Sympotica Franz Wieacker, sexagenario sasbachwaldeni a suis libata, Göttingen 1970. 70. John Crook, „Some Essays in Roman Law Sympotica Franz Wieacker sexagenario Sasbachwaldeni a suis libata“, The Classical Review, New Series 3/1971. 71. K. Levi Stros, Divlja misao, Beograd 1978. 72. K. Kagan, „Furtum and Usufructus“, Tulane Law Review 21/1946–1947 73. Карен Армстронг, Кратка историја мита, Београд 2005. 74. Klod Levi Stros, Divlja Misao, Beograd 1978. 75. Клод Леви – Строс, Раса и историја, Раса и кутура, Београд 2011 76. Klod Levi Stros, Tužni tropi, Beograd 1999. 77. Латински речник, приређивач Alba Avis, Београд 2001. 78. Larissa Bonfante, „Nudity as a Costume in Classical Art“, American Journal of Archae- ology, 4/1989. 79. Laurens Winkel, „Quintus Mucius Scaevola Once Again“, Fundamina 11/2005. 80. M. A. Fenocchio, Il momento genetico e l’evpluzione del concetto di furtum in dritto Romano. 81. M. D. Blecher, „Aspects of Privacy in The Civil Law“, TDR 43/1975. 82. Mario Bretone, „Adquisitio per procuratorem?“, Labeo 1/1955. 83. Mаx Kaser, Das altrömische Ius, Göttingen 1949 84. Max Kaser, Roman Private Law, third edition, a translation by Rolf Dannenbring, Pretoria 1980 366 85. Max Radin, „Symbolae ad Jus et Historiam Antiquitatis Pertinentes Julio Christiano Van Oven Dedicatae by M. David; B. A. van Groningen; E. M. Meijers“, The American Journal of Philology 4/1948. 86. Мирослав Милошевић, „Макс Вебер и неки правни аспекти античког града“, Архив за правне и друштвене науке 4/1996 87. Мирослав Милошевић, Римско право, Београд 2005. 88. Мирослав Милошевић, „Ius quiritium и постанак римске виндикације“, Анали ПФБ 1995. 89. Мирослав Милошевић, “Проблеми Аграрног закона из 111. године п. Х.”, Анали Правног факултета у Београду (Анали ПФБ) 2/2007. 90. Nichols Douglas, „Publician Action“, Tul. L. Rev 69/1994–1995. 91. Nichols Douglas, „Publician Action“, Tulane Law Review (TLR) 69/1994/1995. 92. Nuno Garoupa, Fernando Gómez Pomar, „Paying the Price for Being Caught: the Economics of Manifest and non-Manifest Theft in Roman Criminal Law“, InDret Revista Para el Analisis del Derecho 1/2005. 93. O. E. Tellegen-Couperus, Sacred law and civil law, in: Law and religion in the roman republic, Mnemosyne Supplements History and Archaeology of Classical Antiquity, Leiden – Boston – Brill 2012. Доступно на интернет адреси http://arno.uvt.nl/show. cgi?fid=122100. 94. Огњен Вујовић, „Магија и клевета“, Зборник радова Правног факултета у Нишу 59/2012 95. Огњен Вујовић, „Инјурија као деликт“, Анали Правног факултета у Београду (Анали ПФБ) 2/2011 96. Olga Tellegen – Couperus, „Pontiff, Praetor, and Iurisdictio in The Roman Republic“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 74/2006. 97. P. G. Maxwell-Stuart, „Per Lancem et Licium: A Note“, Greece & Rome, Second Series 1/1976. 98. Petr Belovsky, „Usucapio of Stolen Things and Slave Children“, Revue internationale des droits de l’ antiquité (RIDA) XLVIX/2002. 99. Peter Stein, „Interpretation and Legal Reasoning in Roman Law“, Chicago-Kentucky Law Review 70/1994–1995 100. Peter Birks, Review: “The Rise of Roman Jurists”, Oxford Journal of Legal Studies 3/1987. 101. P. W. Duff, „Furtum and Larceny“, The Cambridge Law Journal, 12/1954. 102. Paul – Lois Huvelin, „Etudes sur le furtum dans le tres ancient droit romain I Les sources“ Annales de l’Université de Lyon II Droit, Lettres 29/1915. 367 103. R. E. Mitchell, Patricians and plebeians, The origin of the Roman State, Ithaca, New York – London 1990. 104. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, New York 1996 105. R. VerSteeg, „The Roman Law Roots of Copyright“, Maryland Law Review 59/2000. 106. Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig 1866. 107. Reuven Yaron, “Si adorat furto”, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TDR) 34/1966. 108. Reuven Yaron, „Wrongful Acts and Reduced Sanctions: A Comparative Survey“ у Devalopments in Austrian and Israeli Private Law, edits Herbert Hausmaninger, Helmut Koziol, Alfredo M. Rabello, Israel Gilead, Springer Rechtswissenschaft, Springer – Wien – New York 1999. 109. Reuven Yaron, „Reflections on Usucapio“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 35/1967. 110. Raphael Powel, „Furtum by a Finder“, Tulan Law Review 33/1958–1959. 111. Ross Barber, „Usucapion and Theft at the Time of the Twelve Tables“, Sidney Law Review 8/1977–1979. 112. Roscoe Pound, „The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines“, Harvard Law Review 27/1914. 113. Richard Bauman, “The interface of Greek and Roman Law: Contract, Delict and Crime”, Revue internationale des droits de l’antiquite 43/1996. 114. Scott McGill, „Plagiarism or Imitation? The Case of Abronius Silo in Seneca the Elder’s Suasoriae 2.19–20“, Arethusa 43/2010 115. Сима Аврамовић, „Религија и право – Заклетва у античком грчком судском поступку“, Зборник Матице српске за класичне студије 13/2011. 116. Сретен Петровић, Српска митологија – Антропологија српских ритуала, III књига, Ниш 2000. 117. The Works of Jeremy Bentham, now first collected; under the superintendence of his executor, John Bowring, Part IX, Edinburgh – London – Dublin 1839. 118. Томас Мор, Утопија, Београд 2002. 119. Wieslaw Mossakowski, „The Problems of the Templum Asylum Genesis in the Ancient Rome“, Pomoerium 2/1996. 120. Theodor Mommsen, Romisches Strafrecht, Leipzig, 1899. 121. The Roman Law tradition, edited by A. D. E. Lewis, D. J. Ibbetson, Cambridge 1994. 122. Thomas D. Frazel, „Furtum and The Description of Stolen Objects in Cicero in Verrem 2.4“, The American Journal of Philology 3/2005. 368 123. Van Der Merwe Derek, „Juridical Institutions in the Civil Law: Towards a Theory for Common-Law Adjudication“, Journal of South African Law1993. 124. W. L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, Rochester – NY, 1938. 125. William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, New Jersey 2007. 126. W. W. W. Buckland, „Digest XLVII. 2 (De Furtis) and the Methods of the Compilers“, TDR 10/1930. 369 БИОГРАФИЈА Огњен Вујовић је рођен 14. X 1977. године у Приштини, где је завршио основну школу и Гимназију. Дипломирао је на Правном факултету Универзитета у Приштини. У звање асистента приправника је изабран и засновао је радни однос 2003. го- дине на Правном факултету Универзитета у Приштини са привременим седиштем у Косовској Митровици. Магистарски рад са називом Iniuria је oдбранио са одликом 2010. године на Правном факултету Универзитета у Београду. Исте године је изабран у звање асистента на Правном факултету Универзитета у Приштини са привременим седиштем у Косовској Митровици. Ожењен је и отац је Растку и Видаку. 370 371 372 373 1. Ауторство – Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, и прераде, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце, чак и у комерцијалне сврхе. Ово је најслободнија од свих лиценци. 2. Ауторство – некомерцијално. Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, и прераде, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце. Ова лиценца не дозвољава комерцијалну употребу дела. 3. Ауторство – некомерцијално – без прераде. Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, без промена, преобликовања или употребе дела у свом делу, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце. Ова лиценца не дозвољава комерцијалну употребу дела. У односу на све остале лиценце, овом лиценцом се ограничава највећи обим права коришћења дела. 4. Ауторство – некомерцијално – делити под истим условима. Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, и прераде, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце и ако се прерада дистрибуира под истом или сличном лиценцом. Ова лиценца не дозвољава комерцијалну употребу дела и прерада. 5. Ауторство – без прераде. Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, без промена, преобликовања или употребе дела у свом делу, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце. Ова лиценца дозвољава комерцијалну употребу дела. 6. Ауторство – делити под истим условима. Дозвољавате умножавање, дистрибуцију и јавно саопштавање дела, и прераде, ако се наведе име аутора на начин одређен од стране аутора или даваоца лиценце и ако се прерада дистрибуира под истом или сличном лиценцом. Ова лиценца дозвољава комерцијалну употребу дела и прерада. Слична је софтверским лиценцама, односно лиценцама отвореног кода.