УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ Докторска дисертација: Одrоворн·ост за штету з.боr неже·љ.еноr ро.ђеља {wrongful' birth) и збо·r ие·жељ.ено.г живота tw·ron.·· ,.. . . ·. . А·: , •. ·l' life), t _____ .... .. ------~ ---'- -w~ .... ... :.~- ~ ---- _, Упоредноправни преглед МЕНТОР П р оф .др Слободан Перовић КАНДИДАТ Мр Хајр:нја М. Мујовић-Зор:нић БЕОГРАд, 2000. САДРЖАЈ УВОД .............................................................................................................. 7 ГЛАВА ПРВА: МЕДИЦИНСКИ И ПРАВНИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ .......... 15 §1. ПОЈАМ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЉА ДЕТЕТА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА .......................................................................... 15 А. ДЕФИНИСАЉЕ С.ЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЉА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА ............................................... 15 Б. ДЕФИНИСАЉЕ ЗАХТЕВА ЗА НАКНАдУ ШТЕТЕ ЗБОГ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЉА ( WRONGFUL В1RТН) И ЗАХТЕВА ЗА НАКНАдУ ШТЕТЕ ЗБОГ НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА ( WRONGFUL L1FE) ........................................................ 19 1 Захтеви за н.ак.н.аду штете збоz н.ежељен.оz роlјења23 11 Захтеви за н.ак.н.аду штете збоz н.ежељен.оz живота ................................................ .. ............................... ...... 2 з §2. МЕДИЦИНСКИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ ..................... 24 А. МЕРЕ НАДЗОРА ТРУДНОЋЕ ........................................ 24 1 Ген.етск.а испитиваља .............................................. 25 11 Jr.lpeн.aт(l]lн.a испитивања ......................................... 2ti 111 Јr.lревен.ција и дијаzн.осmик.овање npeн.aт(l]lн.ux оштеhења плода ............................... 2 7 ~ ~Обпици npeн.aт(l]lн.ux оштеhења плода .................. 31 а) Унутрашњи фактори оштећења ........................... .. ....... З 1 аа) Наследна обољења ................ ......................... ........... 32 б) Спољашњи фактори оштећења ..... ..... ............. ............ .. 34 аа) Оштећења инфекцијама ........................... . ........ ... .. . 34 бб) Оштећења лековима .. ... .............................. .... ..... .. ... 36 вв) Оштећења зрачењем .......... ....... ....... .... ........... ..... .. .. 36 Б. МЕРЕ ЗАШТИТЕ ОД НЕЖЕЉЕНЕ ТРУДНОЋЕ ..... ~ ......... З8 1 Стерилизација ........................................................... 38 а) Појам ......... .. ......................... ... ......................... .... ........ . 38 б) Методе стерилизације ............................. .... ..... .. .... .. ..... 40 2 11 Кон.mрацептивн.а средства ...................................... 41 111 Побачај ..................................................................... 42 §3. ПРАВНИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ ............................... 44 А. ПРАВНИ АСПЕКТИ ГЕНЕТСКИХ ИСПИТИВАЊА ........... 44 1 Општи поzлед ..................................................... ....... . 44 11 Сmање законодавства .............................................. 45 а) Америчко право ................... ............. ................ ............ 46 б) Немачко право .... ....... ......... ................ ......... ......... ........ 48 в) Француско право .. . ..... .......... ........................... .... ......... 49 Б. ПРАВНИ АСПЕКТИ ПРЕНАТАЛНЕ ДИЈАГНОСТИКЕ ..... 50 1 Општи поzлед ................ ............................................. 5 О 11 Стање законодавства .... . .......... ... ......................... .. . 52 а) Југословенско право ..... .. ....... ... ... ..... .... . .... ........ ........... 52 б) Француско право .................. . ...... .. .. ..... .. .. .. .... ... ........... 53 в) Н-емачко право ....... .... ............... ... .... .. ........................... 55 г) Америчко право .... ..... .... ....... .... .... .. ............................... 55 В. ДОПУШТЕНОСТ ПРЕКИДА ТРУДНОЋЕ СА СТАНОВИШТА ПРАВА ................................................. 56 1 Општu поzлед ..... ..... .......... . ................... . .... .. ........ ...... 5ti 11 Стање зак:он.одавства ........................................ .. ... . 57 а) Југословенско право .. .. .... ................................ ....... ..... 57 б) Немачко право ... ......... ...... ............................. .. ... ........ .. 59 ,. ,.,. ....• ..-н) Француско право .................................. ... ..................... б 1 г) Америчко право ............ ..... ................ ........... .. ...... ......... б2 Д. ДОПУШТЕНОСТ СТЕРИЛИЗАЦИЈЕ .. ............................. 65 1 Општи поzлед .... .......... ......................... .......... ............ ti5 11 Стање зак:он.одавства ........................ ......... ............. titi а) Немачко право ... .......... .... ............................................. 67 б) Француско право .......................................................... 70 в) Америчко право .......... ...... .... ....... .. .. ........ .... .. ............. .. 71 Е. ПРАВО НА ПЛАНИРАЊЕ ПОРОДИЦЕ И МЕРЕ КОНТРАЦЕПЦИЈЕ ................................ .. .......... 72 з 1 Општи пот ед ...... . ...... . .. ... ........... . ...... .. . . ... . ...... .. .... . . . . 72 11 Стање закон.одавства . . ... . ..... . .... ... ............ . ... .. . .... . .. . 74 ГЛАВА ДРУГА: РАЗВОЈ ПРАВНЕ ПРАКСЕ .. .. . .. .. ... .. .... .. ..... .. .. .. .. . .. . ........... . ... 77 §1 . УВОД ................ . ...... .. ..... . .. . .... . .............................. .. . . ... .. 77 §2. СУДСКА ПРАКСА КОЈА СЕ ТИЧЕ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА ( WRONGFUL B1RT1l) ................................................. .. ....... 79 А. ОПШТИ ПОГЛЕД ......................................................... . . 79 Б. ПРАКСА АМЕРИЧКИХ СУДОВА .................................... 80 1 Роlјење здравог детета .............................................. 80 11 Роlјење болесн.ог детета ........................................... 84 В. ПРАКСА НЕМАЧКИХ СУДОВА ....................................... 89 1 Осврт н. а актуелн.у судску праксу ............................ 89 11 Роlјење здравог детета ............................................. 95 111 Роlјење болесн.ог детета .......................................... 98 Д. ПРАКСА ФРАНЦУСКИХ СУДОВА ................................ 100 1 Општи осврт ........................................................... 1 ОО 11 Роlјење здравог детета ........................................... 1 03 111 Роlјење болесн.ог детета ........................................ 106 а) Изгубљена ш ан са ........................ ... .. ... ....... ....... ..... ..... 107 б)Одсуство психолошке припреме за рођење хендикепираног детета ............ ............................. ..... ..... 109 §2. СУДСКА ПРАКСА КОЈА СЕ ТИЧЕ НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА А. ПРАКСА АМЕРИЧКИХ СУДОВА ................................... 112 Б. ПРАКСА НЕМАЧКИХ СУДОВА ................. . ................... 117 В. ПРАКСА ФРАНЦУСКИХ СУДОВА ................................. 118 1 Губитак шан.се за супротсmављање последиц,ам.а болести ........................................................................ 118 11 Штета због роlјења ........................................ _. . ...... 122 ГЛАВА ТРЕЋА: ПРАВНА ПРIРОДА ОДГОВОРНОСТИ ...................... ............ 125 §1. ОПШТИ ОСВРТ ..................... . ....................................... 125 §2. ДЕАИКТНА ОДГОВОРНОСТ .......................................... 128 4 А. ФАКТИЧКИ ОДНОС ЛЕКАРА И ПАЦИЈЕНТА КАО ПРЕТПОСТАВКА ОДГОВОРНОСТИ ...................... 128 Б. ОСОБЕНОСТИ СЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА ............................................ 131 §3. УГОВОРНА ОДГОВОРНОСТ ........................................... 134 А. УГОВОРНИ ОДНОС ИЗМЕЂУ ЛЕКАРА И ПАЦИЈЕНТА КАО ПРЕТПОСТАВКА ОДГОВОРНОСТИ ...................... 134 Б. ОСОБЕНОСТИ СЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА ............................................ 140 I Уговор о стерtlЈlизацији ........................................... 141 II Уговор о побачају .. ................................................... 142 III Уговор о посmављању дијаzкозе ............................. 143 IV Уговор о купопродаји средства за кокmрацепцију144 ГЛАВА ЧЕТВРТА: УСЛОВИ ОДГОВОРНОСТИ ............................................. 146 §1. КРШЕЊЕ ДУЖНОСТИ ПАЖЉИВОГ ПОСТУПАЊА ........ 146 А. ОПШТИ ОСВРТ ............................................................ 146 Б. ПОЈЕДИНАЧНИ ОБЛИЦИ КРШЕЊА ДУЖНОСТИ ........ 150 I Несmручко обављека стерtlЈlизација .. ............. . ...... 150 11 Несmручко обављек побачај ................. .. ................ 152 III Дијаzкостичке грешке ........................................... 153 IV Грешке у обавештавању ..................... . ........... ... ... 155 V Апотекарске грешке ............................................... 157 --'1,G·- ~2...-УЗР'очнА ВЕЗА ИЗМЕЂУ ГРЕШКЕ И ШТЕТЕ ............... 159 А. ОПШТИ ПОГЛЕД .... .. .. .......... ....................................... 159 Б. ТЕОРИЈА О АДЕКВАТНОЈ УЗРОЧНОСТИ .................... 160 В. ТЕОРИЈА О ЗАШТИТНОМ ЦИЉУ НОРМЕ (УГОВОРА) .. 163 I Деликтки захтеви ................................................... 164 II Уговорки захтеви .................................................... 164 Д. УЗРОЧНА ВЕЗА ИЗМЕЂУ НЕДОЗВОЉЕНЕ РАДЊЕ И ИЗГУБЉЕНЕ ШАНСЕ ПО ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ ....... 167 Е. ПРЕКИДАЊЕ УЗРОЧНЕ ВЕЗЕ ...................................... 169 I Прихваmање детета ............................................... 169 II Полко општење ....................................................... 1 70 5 111 Одустајање од побачаја ........................................ 1 71 §З. ШТЕТ А .......................................................................... 1 72 А. ЕГЗИСТЕНЦИЈА ДЕТЕТА ............................................ 172 Б. ОПТЕРЕЋЕЊЕ ЗАКОНСКОМ ОБАВЕЗОМ ИЗДРЖАВАЊА ...................•.••.....•.................•..•.....••• 173 1 Призн.авање права н. а н.а~ен.аду штете ................... 175 11 Непризн.авање права н. а н.а~ен.аду ш те те .............. 180 §4. ТЕРЕТ ДОКАЗИВАЊА .....................•..••.........•............... 183 §5. ОВААШЋЕНА И ОДГОВОРНА ЛИЦА .......•.••............•...... 187 ГЛАВА ПЕТА: НАКIIАДА ШТЕТЕ .... ........ .... ... ... .... .... ......................... ......... 191 § 1. ОПШТЕ НАПОМЕНЕ ......•......••..••............••.......... ••••. ..... 191 §2. ВИДОВИ ОБЕШТЕЋЕЊА ......••.•..........................• .......... 194 А. НАКНАДА МАТЕРИЈАЛНЕ ШТЕТЕ .............................. 194 1 Трош~еови издржавања детета .............................. 195 11 Oc71tClllu 11t1ЈОШ1Сови .•.•...••••..••••.••••••••••••••. •• •••••••••••.••• ~0~ 111 одузuм.ање ~ео ристи од штете ............................. ~04 Б. НАКНАДА НЕМАТЕРИЈАЛНЕ ШТЕТЕ ........•.....•........... 205 1 Захтеви м.ај~ее .......................................................... ~О б 11 Захтеви детета ..................................................... ~09 ЗАКЉУЧАК .... ..... ............................. .. ..... .. ........................... ... . . .. ................ 211 СПИСАК ЛИТЕРАТУРЕ ................................................................................ 218 б УВОД 1. Одговорност за штету представља цивилизацијску тековину, која се, као и свака друга, непрестано усавршава, на начин да се одговорност стално шири захватајући нова подручја живота. П равна заштита обухвата све већи број разноликих човекових интереса. Што је степен цивилизације већи, све је маље штета које имају судбинско значење. У високо цивилизованом свету сматра се да сваку насталу штету треба подмирити . Тиме би друштвена брига о појединцима била потпуна, јер нико не би био препуштен самом себи ни у једној невољи. Међутим, толики степен цивилизације још увек није достигнут. Обештећење следује само за . оне штете за које је неко одговоран. Одатле произилазе многе тешкоће и несигурности, јер поље одговорности нема јасно повучене границе, него их треба увек изнова утврђивати, а апстрактне границе одговорности конкретизовати. Додуше, одговорност за многе облике штета толико је већ уобичајена да не изазива никакву сумњу, али постоји и пуно још спорних случајева који изазивају недоумице (на пример у наступаљу штете не недоумице се јављају и код штета које се одражавају на рађаље човека и на човеково потомство. 2 . До пре кратког времена, моrућим утицајем на људски живот који настаје сматрао се углавном само абортус (побачај). Његова процена је традиционално, у првом реду, била ствар кривичног права. Што се тиче права о грађанској одговорности, важило је схватаље да лекар који врши забраљени побачај треба да одговара због штетних последица и онда када у погледу њих није имао никакву даљу кривицу. То значи неку врсту одговорности за versari in re illicita: ко својом кривицом доспе у неку недозвољену ситуацију, одговоран је за све штетне последице које из ње проистекну.;:. Насупрот овој полазној позицији, у новије време јако је порастао значај грађанског права за питаља која су повезана са животом који настаје. Разлог томе је, првенствено, повећано знаље о релевантним узрочним везама и новим могућностима да се утиче на живот у настајању. При томе у неким областима развој напредује тако бурно, да је тешко разазнати све његове последице. З. Случајеви штета које се дешавају у вези са рођењем и одражавају се на човеково потомство (нежељено рођено здраво или болесно дете) постали су сазнатљиви тек са медицинским напретком у области пренаталне дијагностике и са легализацијом индикованог прекида трудноће. На пример: кад се ради о • Dieter MEDICUS, Zivilrecht und werdendes Leben, Mйnchen, 1985, стр.S. 8 медицинским сазнаљима о настанку људског живота појављују се нарочито важна правна питања услед тога што је са напретком науке створена могућност, да се оно што се до скора сматрало предодређеним и непроменљивим, сада планира и да се њиме манипулише. Дошло се, наиме, до тога да се и планираљем породице и контролом рађаља може владати до одређеног степена. С једне стране, омогућено је спречаваље нежељеног рођења детета помоћу контрацептивних средстава и побољшаљем метода стерилизације, а с друге стране, законодавац је под одређеним условима дозволио прекид трудноће . Достигнута сазнаља о пренаталном испитиваљу играју такође важну улогу код еугенских индикација за побачај, јер и поред могућности да помогну живот садрже увек и понуду за селективни прекид трудноће, одлучиваље за живот или смрт очекиваног детета, па тиме и спречаваље "болесног". С друге стране, за брачне парове од којих је један партнер неплодан, са хетерологним осемењаваљем и зачећем in vitro, настала је могућност да добију властито дете, уместо да прибегну усвајаљу. 4. Са све већом распростраљеношћу контроле рађаља све више добија на значају питаље одговорности за неуспехе (промашаје) контроле рађаља, па према томе и за нежељено рођење детета. Судови се све чешће налазе пред задатком да праве разлику између људске судбине и скривљеног шкођења здрављу. Код штета које се тичу потомства, у новије време, у први план избијају родитељи као дужници издржаваља детета и они треба да 9 буду обештећени. Тачније, постављају се питања може ли неко други, осим биолошких родитеља, бити дужан да издржава туђе дете, зато што је скривио његово нежељено, непланирано или болесно рођење . То је овде у суштини питање одговорности лекара за нови :ж::ивот, који није жељен, било зато што је непланиран или зато што је болестан (инвалидан). Оно постаје правно релевантно у следећим случајевима: 1) осујећено планираље породице, тзв. wrongful birth случајеви (погрешан лекарски савет, информација или преглед у вези са трудноћом, неуспешне контрацептивне мере и изостали захвати побачаја или стерилизације); 2) иежељен (штетан) живот, тзв. wrongfullife случајеви (неспречено рођење болесног или инвалидног детета). За обе групе овде спорних случајева заједничко је то да штета настаје због нежељено рођеног детета. У првој групи случајева треће лице је својом кривицом условило да родитељи добију дете чије су рођење желели да спрече (пре зачећа или од момента сазнања за оштећење детета). На пример: у клиници је мањкаво извршен индикован побачај, тако да трудноћа није прекинута; или: за стерилизацију је изабран метод који пружа мање сигурности при чему пацијенту није указано на ризик да дође до нежељеног зачећа; или: апотекар није прочитао рецепт са довољном пажњом и, уместо преписаног лека за контрацепцију, издао је други лек; или: лекар је касно утврдио трудноћу, због чега легални побачај више није био могућ . У другој групи случај ева ради се о лекарским грешкама недијагностиковања и неспречавања рођења детета са душевним 10 или телесним недостацима. На пример, дете је због пропуста лекара да утврди обољење мајке у раном стадијуму трудноће дошло на свет са тешким оштећењима и суочило се са тешкоћама своје болесне егзистенције. Тужбе подносе погођени родитељи детета које је уопште рођено захваљујући некој лекарској грешци или је, због истог разлога, рођено са извесним телесним, односно духовним недостацима. Кад је посреди овај други случај, тада се дете јавља и само у улози тужиоца, тражећи накнаду властите штете. Родитељи трпе штету због не:ж.ељеноz роlјења а болесно дете због не:ж.ељеноz :ж:ивоmа. 5. Циљ овог рада је да у појединостима осветли правну и медицинску проблематику која настаје у вези са нежељеним ро!)ење.м и нежељеним .ж:ивото.м, која се актуализује у ситуацијама осујећеног планираља породице и нежељеног болесног живота, и да определи њено место у систему општих правила имовинске одговорности. Истраживање треба, између осталог, да пружи одговор на следећа питања: • Ако је ординирајући лекар, кршећи своје обавезе из уговора о медицинском третману, условио нежељено рођење детета, да ли је тиме нанео штету његовим родитељима? Како је могуће да правни поредак постанак човечијег живота вреднује позитивно и да га, у исти мах, оцењује негативно, као штету? Шта чини појам штете у правном смислу, тј. да ли под њега треба подвести само рођење које није жељено (тај "божији дар") или рођењем узроковане трошкове издржавања и лечења новорођенчета? Тачније, да ли оптерећење обавезом издржавања нежељено рођеног детета представља штету која обавезује на накнаду? Може ли се и у том случају полазити од става да су биолошки родитељи дужни да обезбеде издржавање · детета, или то у овим случајевима постаје питање планирања породице и његовог осујећења? Да ли признаваље права на накнаду штете треба да зависи од тога је ли дете дошло на свет здраво ИАИ болесно? У случају оштећења детета, има ли и оно право на накнаду штете или само његови родитељи? Да ли је лекар обавезан према хендикепираном феrусу да га поштеди живота са тешким физичким и психичким недостацима, тј. да обавести родитеље какво дете могу очекивати и тако спречи његово рођење? Постоји ли право детета да буде рођено здраво, без озбиљних физичких ИАи психичких недостатака (хендикепа)? Да ли је по важећим моралним и правним принципима могуће болестан живот човека који постоји упоређивати са здравим животом човека кога нема, и болестан живот квалификовати као штеrу? Треба ли установити за ј едничка правила за случај еве из ове области штета ( неже.љено рооење и неже.љен .живот), будући да могу да наступе у разним комбинацијама и да се понекад не могу практично раздвојити? б. Проблематика на коју се ова тема односи излази из оквира једне и дотиче се више различитих дисциплина. У њој се преплићу питања медицинског, облигационог и породичног права. 12 Преклапање више релевантних области, посебно облигационог и породичног права, изазивају одређене проблеме будући да ове две дисциплине следе различита начела. Са становишта медицинског права, постоје такође одређене специфичности, јер "као што је свака медицинска интервенција скопчана са ризиком, тако је и сваки правни приступ њој, такође ризичан. Упркос томе и медицинске и правне интервенције су нужне".» Осим тога, постоји несклад између колоквијалних термина и правних појмова. Он долази до изражаја особито у оквиру . права које се тиче накнаде штете, кад се изрази који су по свом суштинском значењу везани за привредно подручје примењују на питања људског живота. Синтагме "дете као штета" и "рооење као штета" воде неминовно ка различитим ставовима, који су резултат различитих погледа на свет и опредељујућих етичких принципа. Уз све то, дискусија о овој теми одвија се у атмосфери двају супротних настојања: да се одговорност лекара уопште прошири или да се ограничи. 7. Тему овог рада ваља разграничити од других сличних тема. Она ће обухватити само питања имовинске одговорности медицинских посленика у оквиру репродуктивне здравствене службе, првенствено гинеколога и генетских саветника, али не и лица изван те службе, која исто тако моrу штетити трудници или плоду (нпр . инфицирање труднице од полног партнера сифилисом, • Јаков РАдШПИЋ, Професионална одговорност .медич,инск::их посленика, Београд, 1986., стр.285. 13 тако да дете долази на свет са урођеним сифилисом, или повреда труднице приликом саобраћајне несреће , итд.) . У област коју ова тема обухвата не улазе ни питања правне проблематике скопчане са рођењем путем вештачког оплођења. 8. Истраживање назначених питања вршиће се, пре свега, применом упоредноправног метода. При томе ће посебна пажња бити посвећена правним ставовима трију земаља које имају богату судску праксу и правну теорију: САд, Немачке, и Француске . Обрадиће се донекле и међународни прописи, као што су Конвенцција Савета Европе о биомедицини и Универзална Декларација UNESCO-a о хуманом геному. Водиће се рачуна и о медицинској пракси у Југославији, о прописима, и о могућим решењима са становишта југословенског права. 9. Тематика лекарске одговорности у случајевима нежељеног ро}Јења и нежељеног .ж:ивота у оквиру овог рада садржински је распоређена у више тематских целина тј. поглавља: 1) Медицинск:и и правни основи проблематике; 2) Развој правне праксе; З) Правна природа одговорности; 4) Услови одговорности; и 5) Накнада ш те те. 14 ГЛАВА ПРВА: МЕДИЦИНСКИ И ПРАВНИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ §1 . ПОЈАМ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА ДЕТЕТА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА А. ДЕФИНИСАЉЕ СЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА 1. Супротно ономе што влада у природи, напредак у области медицине оплођавања 1 условљава пуно недоумица и проблема. У области репродукције која се тиче интимног и комплексног дела живота сваког појединца, утицај медицине, тј. њених дијагностичких и терапијских поступака обухвата широк дијапазон радњи, почев од генетских испитиваља до зачећа детета, преко могућности вештачке оплодње и од стране лекара програмираног порођаја, до спречавања трудноће или побачаја. Напетост која овде постоји не испољава се само као етички и социолошки проблем, него и као правни проблем, јер се поставља 1 Овај израз је устаљен у медицинској терминологЩи и њиме се обухватају сви медицински поступци који су везани за зачеће, рађање, и уопште људску репродукцију. Видети: G.MOLLER, "Fortpflazung und arztliche Haftung", у: 15 питање одговорности лекара због грешке коЈа се састоји из одређеног чињења или пропуштања. То се питање особито заоштрава у случају кад се грешком лекара догоди рођење детета, које је његовим прописним поступањем требало да буде спречено. 2 . Феномен нежељених трудноћа и непланиране деце стар је вероватно колико и сам људски род . Међутим, појам нежељености Је неодређен и широк. Треба разликовати нежељеност из објективних разлога (неудата трудница, жена са много деце, економски фактори) и нежељеност из субјективних разлога, тј . личних побуда. Такође, треба разлучити појмове неже.љеног зачећа, нежељене трудноће и неже.љеног дemema. 2 Ако се репродукција људи замисли као низ поступака, почев од сексуалног акта, оплодње, трудноће, рођења детета, бриге за новорођенче, онда је јасно да сваки од тих поступака прате одређене емоционалне реакције родитеља. Наиме, дете може бити нежељено услед тога E.DEUTSCH/E.KLINGMULLER/H.J .KULLMANN, Der Schadensersatz und sezne Deckung, BerliпjNew York, 1995, стр.З55 . 2 Ови појмови се дефини:шу уз навођеље илустративних података о истраживањима која су спроведена у САД и неким друтим земљама. Најновија истраживања говоре да су више од једне четвртине жена које су трудне имале један абоР'lУс или нежељену трудноћу . У развијеним земљама од 28 милиона трудноћа сваке године 49о/о је непланирано а 36% се завршава абоР'lУсом (Induced abortion Worldwide, Internet adress http :/ jwww.agi. usa.org/ pubs/ Љ_ 0 599 .html). Осим тога, врло је тешко сврстати децу у категорије жељено - нежељено , пошто постоје различити критеријуми за одређиваље статуса нежељености. Зато свака студија о нежељености мора водити рачуна о томе о којој је врсти нежељености реч , када је до ње дошло и који су њени узроци . Видети : Н.КАПОР-СТАНУЛОВИЋ, Психалоzија родите.љства, Београд, 1985., стр . 145-152 . 16 што време његовог доласка на свет није најпогодније у односу на животни циклус родитеља, на пример, кад је до трудноће дошло прерано, док су млади родитељи још у фази школовања, или убрзо, после претходне трудноће. Осим тога, трудноћа код старијих жена, које су већ завршиле са планираним рађањем, врло често је нежељена. У свим овим ситуацијама до нежељености долази у тренутку кад се деси непланирана и нежељена трудноћа, а разлози њеног неприхватања тј. нежељености могу бити веома различити и обухваћени су, углавном, разлозима истоветним онима предвиђеним за допуштени побачај (медицинске и еугенске индикације, и морални и социјални разлози). З. Међутим, овде су предмет интересовања они случ8Јеви нежељеног, непланираног и несрећног рођења детета који су узроковани изосталим или погрешним медицинским третманом у оквиру репродуктивне здравствене службе. Дете је, дакле, или зачето или рођено благодарећи некој лекарској грешци. У такве грешке спадају: •:• рђаво извршен или изостао побачај; •:• непрописно обављена стерилизација, која је требало да спречи трудноћу; •:• необавештавање о преосталом ризику код стерилизације (нпр.о резултатима спермограма); •:• непредузимање контролног прегледа после стерилизације (нпр. код захвата на мушкарцу исечено ткиво није било испитано); •:• избор несигурне методе стерилизације; 17 •:• касно дијагностикована нежељена трудноћа; •:• изостао потребан савет трудници или пренатална дијагноза болести плода, која би трудницу навела да изврши побачај; •:• необавештаваље труднице о ризику који прети фетусу; •:• погрешно саветоваље пре зачећа у области хумане генетике, које је довело до рођења генетски хендикепираног детета; •:• недијагностиковаље инфекције рубеоле за време првих недеља трудноће и невршење побачаја који је сам по себи био индикован; •:• погрешно издаваље лека за контрацепцију од стране апотекара; •:• преписиваље погрешног лека као контрацептивног средства или лека чијим се узимаљем отклаља контрацептивно дејство анти-беби пилула, а да на то жена није упозорена; Овим примерима не исцрпљују се сви могући случајеви лекарских грешака које доводе до нежељеног зачећа или нежељеног рођења. То показује богата судска пракса у овој области одговорности за штету, о којој ће бити речи доцније. 4. Заједнички именитељ свих наведених примера ј е сте непажљиво поступаље одговорног лица (лекара, лаборанта или апотекара), чије последице погађају некада само родитеље, а некада и родитеље и дете. Тачније, нежељеним рођењем здравог детета погођени су његови родитељи. Међутим, последице невољног рођења болесног детета трпе и родитељи и дете. Истина, болесно дете трпи штетне последице своје болести без обзира на то да ли је његово рођење било пожељно или непожељно. Као 18 болеснику, њему је живот терет и зато га не жели. С друге стране, непланирано дете за родитеље може бити нежељено и кад је здраво. Али , ако је новорођенче и непланирано и болесно, оно је за родитеље особито нежељено . Ова група случајева постала је сазнатљива тек са медицинским напретком у области пренаталне ди ј агностике и са легализацијом генетски индикованог прекида трудноће. Нежељеност рођења или болесног живота у неким од ових случајева постоји од самог почетка (аЬ initio), а у некима наступа касније. Ово друго бива најчешће у тренутку дијагностиковања неке аномалије плода, пошто родитељи не желе да прихвате ризик болесног потомства. Другим речима, трудноћа може бити планирана и жељена, али да њено одржавање због неповољног тока, постане непожељно. Б. ДЕФИНИСАЊЕ ЗАХТЕВА ЗА НАКНАДУ ШТЕТЕ ЗБОГ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА (WRONGFUL BIRTН) И ЗАХТЕВА ЗА НАКНАДУ ШТЕТЕ ЗБОГ НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА (WRONGFUL LIFE) 1. Захтеви за надокнаду штете произашли из напред описаних ситуација, уобличени су у правним фигурама wrongful Ьirth ( неж.ељено рооење) и wrongful life ( неж.ељени .живот). Ти су називи потекли из америчког прецедентног права, а данас су општеприхваћени у правној теорији и пракси многих земаља. Они показују да до штете може да дође и услед оптерећења правном обавезом, које је настало чињењем или нечињењем другога (тзв. 19 пасивна ш тета). 3 Настанак обавезе значи да је оштећени постао дужник и да мора начинити неки трошак да би исплатио дуг. За родитеље детета, кривицом лекара, настаје у овом случају штета у виду обавезе издржавања детета. Ако се неочекивано роди дете, које уз то има извесне телесне или душевне недостатке, тада родитељи трпе штету због нежељеног рођења, а дете због нежељеног живота. Ова подела на право родитеља на накнаду штете и право оштећеног детета на накнаду штете одговара енглеској терминологији. 2. Израз wrongful овде се не преводи са по грешан или противправан, него са н.ежељен.. Наиме, називи wrongful Ьirth и wrongful life не означавају ништа друго него чињеницу да рођење или егзистенција детета противурече вољи одређених лица. У земљама англосаксонског права ови називи су већ више деценија устаљени и познати, а ситуације на које се они примењују непрестано се шире. Европски правници те називе најчешће и не преводе, него их преузимају уз појашњење случајева на које се они односе. Тако, немачки правни теоретичар Deutsch све те случајеве назива штетама у вези са план.ирање.м породице. По њему, у свим овим случајевима долази до зачећа људског бића или до рођења озбиљно оболелог људског бића супротно ономе што је жељено, 3 О пасивн.ој штети видети опширније: Ј . РАдИШИЋ, Облигац,ион.о право, општи део, шесто прерађено и допуљено издаље , Београд, 2000., стр . 197 . 20 очекивано и предузето медицинским лечењем.4 Поједини аутори који , такође, говоре о повреди права на планирање породице, не праве стриктну поделу између нежељеног рођења и нежељеног живота. Они сматрају да се ту ради о истоврсној групи случајева због осујећеног планирања породице и да је право на накнаду независно од одређених особина детета, тј. од тога да ли је дете рођено здраво или болесно. 5 Неки правни писци ове случајеве називају још изразима штете на човеково.м. пото.м.ств!:f, или штете због одговорности за нови .живот. 7 З. Поред ових случајева, у САД у новије време своје самостално обличје до б иј а и нежељено зачеће (wrongful conception/ pregnancy). Њиме се означавају ситуације у којима је 4 E.DEUTSCH , Medizi.nrecht/ Arztrecht, Arzneimittelrecht und Medizi.nprodukterecht, Berlin, 1997., стр.181 . 5 Случајеви накнаде због нежељеног живота не предсгављају никакву независну групу случајева, већ само подслучајеве који произилазе из осујећеног планираља породице(К.WАIВL, Kindesunterhalt als Schaden, Fehlgeschlagene Familienplanung und heterologe Insemination, Mйnchen, 1986, 369) . 6 Овде се имају у виду сви случајеви нежељеног рођења болесног или инвалидног детета, било даје опrгећење nasciturusa насгало у време између зачећа и рођења, било од рођења а није се грешком усгановила еугенска индикација за побачај. Особеносг ових пrгета на потомсгву је у томе пrго се од ординирајућег лекара не тражи да спречи опrгећење ембриона него сам порођај. (D.WEBER, Arzthaftpjlicht fйr Nachkommenschaftsschaden, HeidelЬerg, 1988., 5-6) . 7 Неки правни писци говоре о одговорносги за нови живот (Haftung fйr neues Leben) и о неслободном родитељсгву (unfreiwilligen EltemschaflJ: S.HAUBERICHS, Haftung fйr neues Leben im deutschen und englischen Recht, Berlin, 1998, str.10; E.PICKER, "Schadensersatz fйr das unerwunschte Кind (Wrongful birth) "- , Archiv fйr die civilistische Praxis, 6/1995., s tr.489 ; Посебно тешко поље за сагледаваље случаја комплексне пrгете чини уговорна или деликтноправна одговорносг због 21 већ само зачеће, праћено знатним ризиком од наследног оштећења детета, довољан основ одговорности за штету. Ту није реч о редовној штети везаној за повреду права на планирање породице , која је такође већ од зачећа настала.8 Пример таквих случајева је одговорност због погрешног лекарског савета родитеља пре трудноће . Тужбу могу поднети само родитељи .9 Ваља напоменути да ово разликовање није присутно у пракси судова европских земаља, који и те случајеве схватају као случајеве нежељеног рођења. Међутим, и ту има правних теоретичара, који се залажу за диференцирани приступ овим случајевима штета. 1о нежељеног рођења детета. (H.STOLL, Haftungsfolgen 1m bйrgerlichen recht, HeidelЬerg, 1993., 266). 8 Главна одлука донета је у случају Gallager v.Duke University 852 F.2 d 773, којом су универзитетска клиника и одговорни лекар осуђени на надокнаду ~ родитељима. Видети: DEUTSCH , op.cit., str.185; W.DEUCHLER, Die Haftung des Arztes fr die unerwnschte Geburt eines KindesjWrongful birth/ , Frankfurt am Main, 1984., str.37. 9 Тако америчка правна пракса разликује три групе -rужби: wrongful Ьirth (штета од издржавања која је проузрокована. родитељима због непланираног рођења детета) , wrongful life (штета због увећаних трошкова генетски или п:ренатално оштећеног детета, при чему овај израз представља увод у термин који означава штету због убиства, wrongful death ) и wrongful conception (штета због погрешног савета датог још пре зачећа) . DEUTSCH, Љid. to E.DEUTSCH,"Das Кind oder sein Unterhalt als Schaden", Versicherungsrecht, 16 / 1995., стр.609 . Аутор изражава жаљење што случај пред Вишим земаљсхим судом у Stutgardt-y, иако је 'I}'Жбени захтев усвојен, није идентификован као w rongfu/ conception већ се генерално поставило питање да ли дете и његово издржавање могу бити квалификовани као штета (пресуда VI Већ.а Савезног врховног суда Немачке од 16. 11 .1993.). 22 I Захтеви за накнаду штете збоz не.жељеноz роlјења Захтев за накнаду штете због неже.љеног рођења представља тужбу мајке, односно родитеља у којом се потражује накнада штете због битно погоршаног финансијског положаја и неправедне емоционалне патње, узрокованих рођењем здравог или болесног детета, а као резултат непажње лекара или другог одговорног лица. 11 Нежељено рођење није било спречено, па је тако планираље деце , тј. породице осујећено. Wrongful birth захтев је, дакле, захтев родитеља. II Захтеви за накнаду штете збоz не.жељен.оz :;кивоmа Тужба због нежељеног живота означава захтев болесног, односно хендикепираног детета за накнаду штете због тога што је чин ом рођења и непажљивим поступаљем лекара дошло до његовог оштећеног и нежељеног бивствоваља и повећаних трошкова његовог лечења и издржавања. 1 2 Нежељеним животом су од стране судова квалификоване и тужбе здравог детета због његовог незаконитог статуса, али оне су несумљиво ван ових случајева. 1 3 У 11 S . STIEGLIТZ, Die Wrortgjul Ьirth u nd Wrongful life ProЬlematik im deutschen Deliktsrecht, Munchen, 1989., 10. 12 Љid. 13 Карактеристичан је случај Zapeda v .Zapeda пред Апелациони.;и судо.м државе Illinoys у коме је ванбрачно дете тужило због нежељеног живота (wrongful life) свог оца позивајући се на свој ванбрачни стюус . Суд је одбио захтев сматрајући да би се у супротном подстакло парничење из многих других сличних разлога, као што су: рођење са одређеном бојом коже 'Iј.расом , рођење у великој и сиромапшој породици, или од родитеља који су на лошем гласу. О томе видети : 23 америчкоЈ судској пракси познат Је, такође, случај у коме је хендикепирана дете због нежељеног живота тражило одговорност својих родитеља. Тачније, Врховни суд Californiae-e у случају Curlender v.Bio Science laboratories стао је на становиште да жена која се одрекне свог права на побачај и поред сазнаља да ће родити дете са одређеним деформацијама мора преузети на себе одговорност ако се дете роди живо. То право треба детету признати и у случајевима феталног алкохолног синдрома или узимаља дрога од стране мајке. Ова одлука чини преокрет у судској пракси јер се до тада сматрало да родитеље треба изузети од било какве одговорности кад им се роди болесно дете . 14 У напред описаним случајевима нежељеног живота wrongful life захтев јесте, дакле, захтев болесног детета. §2. МЕДИЦИНСКИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ А. МЕРЕ НАДЗОРА ТРУДНОЋЕ Мере свеобухватног и квалитетног надзора трудноће, а нарочито превенција и дијагностиковаље пренаталних оштећења плода у вези са планираном или већ постојећом трудноћом, могу оправдано изискивати примену како генетских испитиваља, тако и пренаталних испитиваља, која се често међусобно допуњују . H.ТEFF, "Action for Wrongful life in England and the United States", Comparative Law Quarterly, 34/85, op.cit., 428. l 4 SH .ELIAS/G.ANNAS, Reproductive genetics & the Law, Chicago/London, 1987., 119. 24 1 Генеmска испиmивања 1. У области репродукције људи и стварања сваког новог живота, генетска испитивања имају огроман значај. Уопште узев, генетско испитивање представља скуп одређених поступака у циљу откривања реалног или могућег генетског проблема било пацијента било његове породице. 15 У односу на жељено стање трудноће генетска испитивања врше се по правилу превентивно, пре зачећа детета, над лицима у репродуктивном добу, како би се сазнала релевантна својства њиховог генетског састава и својства њихове будуће деце. Испитивања се разликују не само према моменту када се иницира генетско саветовање, него и с обзиром на то да ли су предмет анализе гени новорођенчета, потенцијалних родитеља, или труднице. 2. Другачије је кад се врши генетска анализа појединачног ембриона или фетуса, како би се открило или искључило присуство хромозомских аномалија или извршила терапијска селекција пола. Тада је реч о пренатална) генској дијагностици. lб Њен превасходни циљ је да истражи стање плода у мајчиној утроби. Испитивања се врше особито због могућности да плод: буде погођен неком наследном болешћу, па се зато тежи утврђивању евентуалних индикација и дефинисању облика и узрока оштећења плода. Тада лекар-генетичар може под извесним условима 15 Љid, 34. 16 DEUTSCH, op.cit., Medizinrecht, 438. 25 утврдити да је плод погођен одређеним обољењем или другим недостатком. У томе му значајно помаже пренатална дијагностика. 11 Прен.аmалн.а испиmивања Пренаталнq. дијагностика служи борби против феталних болести, будући да лекарску помоћ треба указати и нерођеном детету као пацијенту. Реч је о предузимању различитих дијагностичких поступака путем прегледа труднице у вези са трудноћом, у време пре него наступи порођај. У литератури се сусреће и назив фетална дијагностика. 17 Она чини део тзв. предиктивне медицине у клиничкој свакодневници. 18 Наиме, објект анализе је ембрион тј. фетус као пацијент, и то је управо оно што суштински и појмовно одређује пренаталну дијагностику . 19 То је уједно и први корак у третману и превенцији дефектних рођења. Путем ултразвучне дијагностике или хемијског испитивања плодове воде могу се и пре рођења спознати различити облици анатомских и функционалних неправилности у развоју плода. Ове неправилности најчешће се означавају као пренатална оштеhења 17 E.CRAMER,"Pranatale diagnostik und Fetaltherapie, Auswirkungen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtstofes zйr Zeugung oder Geburt eines genetisch geschadigten Кindes als Schadensfall (wrongful Ьirth action)", Medizinrecht, 1/ 1992, 14. 18 D.WERTZ/J.FLETCHER,"Ethical proЫems in prenatal diagnosis: А Cross-cultural survey of medical geneticist in 18 nations", Prenatal diagnosis, З/ 1989, 146 . 19A.LAUFS,"Pranatale Diagnostik und Lebenschutz aus arztrechtlicher Sicht", Medizinrecht, 5/1990, 231 . 26 плода2о, од којих се нека могу третирати и ублажити феталном терапијом. Потенцијална интервенција побачаја која може да уследи не представља дискриминацију према погођеном фетусу, већ израз другачијег поимаља фетуса и залагаља за здраво потомство. 111 Превен:ција и дијаzн.осmик.овање прен.аmалн.их ошmеhења плода 1. Пренатална оштећења плода могу се предупредити или открити предузимаљем генетских, односно пренаталних испитиваља у зависности од конкретног случаја. Тако, када се установи да су потенцијални родитељи, који би желели да имају потомство, погођени неким генетским дефектом, једина метода генетског испитиваља је емпиријска наследна прогноза. 21 Осим тога, напредак у биохемијским тестовима у многоме је изменио генетска испитиваља труднице или плода. Са тзв. heterozygot тестом може се открити носилац рецесивног гена. 22 Још 1969.године у САД је откривен тест који помоћу одређених ензима 20 У правној терминологији користи се назив пренаталне шmeme. Тако: G .FEARBER, Wrongful life Die delictsrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes dem Кind gehenйber. Eine rechtsvergleichende Darstellung des amerikanischen, britischen und deutschen Rechts- , str.23; WEBER, op.cit., стр.S . Аутор о овим штетама говори као о штетама на потомству (Nachkommenschaftsschaden) и класификује их у четири групе случајева (повреда лекарске дужне пажње, генетске штете , рођење детета противно уговору и штета због грешке апотекара код замене лека за контрацепцију) . 2t ELIAS/ ANNAS, op.cit., 34. 22 FEARBER, ор. cit., 23. 27 у крви потенцијмних родитеља утврђује носиоца рецесивног наслеђивања Тау Sach синдром-а.2з 2. Што се тиче пренаталних испитивања, савремена контрола трудноће, посебно када је трудноћа ризична, заснива се на испитивању ултразвуком (sonographia) и испитивању плодове воде (amniocentesis) .24 Испитивање ултразвуком врши се, по правилу, у раном стадијуму трудноће и пред порођајни термин. У раном стадијуму оно може открити евентумне аномалије, посебно инвалидност детета ( anencephaliae, spina bifida) , док се у другој половини трудноће може сагледати опште стање плода, његов положај, и стање постељице (нпр. placentae insufitientio). 25 З. Код познатих или вероватних генетских ризика НИЈе довољно само испитивање ултразвуком, већ се прибегава амниоцентези. Она је уједно најчешће примењивана и најпоузданија техника пренатмне дијагностике.26 Врши се тако што се пунктирањем узима на биохемијско и хромозомско испитивање узорак плодове воде у петнаестој или шеснаестој недељи трудноће, а претходи јој ултразвучна претрага. Познате индикациј е за предузимање амниоцентезе јесу : 23 Љid. 24 Љid. 25 ELIAS/ ANNAS, op.cit, 85. 26 T.SCHROEDER-KURTH ,"Arztliche Indikation und SelЬestbestimmung bei der vorgrburtlichen Shromosomendiagnostik", Medizinrecht, 3/1991, 129. 28 • одређена старосна даб труднице, тачније прворотка старија од 35 година и млађа од 16 година, а вишеротка старија од 40 година; • старост оца преко 50 година; • прво дете са урођеним хромозомским абнормалностима; • родитељи са транслокациј ом хромозома или другим хромозомским абнормалностима; • Mendeijeevi поремећаји и DNA варијације на фетусу; • изложеност радијацији, инфекцији или хемотерапеутским аге н сима; • поремећаји метаболизма труднице и спонтани побачаји;27 Ово су најчешће индикације, али сматра се у теорији и пракси да њихов број свакако није коначан. У последље време има схватања да и психичко стање, односно анксиозност труднице, представља с разлогом индикацију за пренатална испитивање.28 Исто важи и за тзв. селе-к::цију пола тј. одређиваље пола нерођеног детета, које није везано за неко наследна обољење и које се врши на захтев родитеља.29 Ризици захвата какав је амниоцентеза постоје за мајку и за плод. Сама пункција плодове воде, као и сваки други инвазивни поступак, скопчана је са одређеним компликацијама, које могу условити побачај, оштећење фетуса, плаценте и пупчане 2 7 ELIAS/ ANNAS, op.cit, 85. 2в WERTZ, ор. cit., 149. 29 врпце, или амниоинфекцију са драматичним последицама.зо Посебно су тешке ситуације када се ради о близаначкој трудноћи, а болешћу је погођен само један плод. Тада се аспирација тог плода врши у оквиру ултрасонографски одређених мембрана сваког фетуса, а потенцијални фетални ризик укључује спонтани абортус, интра-амниотску инфекцију, смањење плодове воде, или пак оштећење амниотске мембране.з1 4. Од осталих поступака пренаталне дијагностике примењују се још chorionic villus sampling, тј. биопсија плодовог омотача32, која се обавља помоћу катетера кроз Сеrviх-канал већ после осме недеље трудноће, затим fetoscopia33 између седамнаесте и двадесете недеље трудноће, и ultrasonographia, која омогућава директно интраутерино претраживање фетуса и његове крви путем пункције пупчане врпце и плаценте. 34 5. У оквиру надзора трудноће, предузима се и испитиваље крви труднице као превентивна мера за спречавање тзв . Rh сензибшrизације код трудница са негативним резус фактором. Познато је , наиме, да се због неподударности резус фактора 29 К.KNORR- Die pranatale Diagnostik und ihre Konsequenzen, u : 92 Tagung der Nord westdeutschen Gesellschafi fur Gynakologie und Geburtshilfe, Bad Pyrmont, 1983., 37 . 3о ELIAS/ ANNAS, op.cit., 130. 3t Љid., 123. 32 STIEG LIТZ, ор . cit., 24 . 33 Љid., 25-26. 34 FAERBER, op.cit., 23 . 30 партнера у трудноћи стварају анти-тела која угрожавају здравље и живот како плода тако и труднице.зs IV Облици прекаmалких oшmelteњa плода Најважнији задатак практичара у гинекологији и акушерству јесте да доведе до рођења здравог и жељеног потомства. Ипак, неретко се дешава да дете дође на свет болесно или инвалидно , услед тога што је у току свог ембрионалног развоја претрпело извесно пренатална оштећење. Статистички подаци показују да овакав ризик постоји за 1-2% новорођене деце.36 Узроци томе моrу потицати из времена пре или у току трудноће и попримају различите манифестне облике, као што су ембриопатске инфекције плода и имунолошка неподударност, аномалије кариотипа и генетске промене . Уопште узев, узроци могу бити на страни унутрашњих ТЈ. ендогених фактора ризика или на страни спољашњих тј. егзогених фактора ризика.37 Некада је деловање свих ових фактора здружено и не може се јасно издиференцирати . а) Унутрашњи фактори оштећења Унутрашњи фактори оштећења плода су они који су за дете постојали аЬ initio, тј. од момента зачећа, јер су и сами родитељи у то време били оболели или носиоци болести. У исту врсту узрока оштећења убрајају се и промене у наслеђеном добру које нису 3 5 STIEIGLIТZ, op.cit., 13 , FAERBER, op.cit., 23 . 36 FAERBER, op.cit., 24 . 37 Љid. 3 1 преузете од родитеља, него су новонастале, такође једва предвидљиве . Једном речју унутрашњи фактори се могу одредити као фактори наслеђивања. аа) Наследна обољења l .Kao унутрашњи узрок различитих анатомских или функционалних неправилности у развоју плода најчешће се јавља неко наследна обољење . Гени одговорни за наследну трансмисију соматских карактеристика сегмент су DNA очевог и мајчиног порекла. При томе, ваља разлучити .моногенсiО.Ј. наслеђене болести од .мултифакторијално наслеђених болести.38 Прве се преносе преко х-хромозома, ако су хомозиготни, што значи да од њих обољевају женске особе. То су случајеви Тау Sach синдром-а, cpnacme ане.мије и мишићне дистрофије Тур Duchenne. Наследне болести, нужна везане за пол детета, преносе се преко мајке доброг здравља, као нпр. хемофилија код детета мушког пола. Испитиваљем се може доћи до сазнања не само да ли ће дете бити здраворођено или болесно, него и да ли ће бити здраво али носилац алтерисаног рецесивног гена. Постоје, такође, два типа наслеђивања: доминантна и рецесивна алтерација гена. У групу болести које се преносе рецесивно улазе наслеђивања fenilketonuria, mukoviscidoza и cisticna fibroza. 39 Сваку од ових болести карактерише одређена клиничка слика и терапија. 38 Љid., 26. 39 Љid., 27. 32 2. Велики број обољења не наслеђује се по Mende.љeevom простом закону о наслеђивању, већ се ради о мултифакторијално наслеђеним болестима. Наиме, поремећаји у генима преносе се кроз генерације, а њихово испољавање претпоставља одређене услове. Са повећањем броја оболелих чланова породице генерално се повећава и ризик од обољења. Ту спадају случајеви као што су зечја усна, урођено ишчашење кукова, урођено сужење једњака, diabetes melitus, као и сметње у функционисању нервног система (anencephaliae1 spina bifida и др.).4О З. За један број наследних обољења карактеристичне су тзв. хро.мозо.мске аберације. Реч је о променама у броју или структури хромозома носиоца наслеђивања. Тешке аномалије хромозома доводе по правилу до ране смртности плода, и у око 36% случајева узрок су спонтаних побачаја.41 У свим тим случајевима постоји висок степен ризика за потомство да дође до разних аномалија или наступања болести. Прва структурална аберација описана је још 1963.године као Katzenschrei синдром} да би касније били откривени Edwards синдром} Tumer синдром} Patau синдром, и најпознатији међу њима Down синдром тј. mongoloismus који је описан још 18бб.године. Код свих ових синдрома ризик обољења повећава се са годинама старости мајке. Посебно тешке облике оштећења поприма монголоизам или trizomia 21 будући да је најчешће 40 Љid., 28-29. 41 STIEGLIТZ, op.cit., 15. 33 праћен слепилом, недостацима у грађи унутрашњих органа, количником интелигенције између 20-50 (30) IQ, а оштећења у виду инвалидитета су некада тако озбиљна да дете не преживи прве месеце живота. У литератури се наводи пример истраживања у Америци из 1988.године, које је показало да је од 2000 беба из ризичне групе, подвргнутих "test tube" испитивању свака друга беба била оболела од Dоwп-овог синдрома.42 Ово оштећење дијагностикује се претрагом мајчине крви, серијски одређеним маркерима, између 15. и 17. недеље трудноће, након чега у случају позитивног резултата следи испитивање кариотипа, које са сигурношћу показује да ли је фетус оболео или не.43 б) Спољашњи Фактори оштећења На појаву обољења за време интраутериног живота и ембрионалног развоја у првих дванаест недеља трудноће, могу утицати исто тако спољни тј . егзогени фактори ризика. У највећем броју случајева дешава се инфекција мајке, штетни утицај лекова или других хемијских супстанци, озрачење и сл. аа) Оштећења инфекцијама Паразити, као токсоплазмозе, бројни вируси из породице xepneca и вирус рубеоле су по пореклу болести бенигне за саму трудницу, али не и за плод јер у исто време могу изазвати побачај, мртворођеност и тешку погођеност фетуса тј. новорођенчета. Сви 42 D.GIESEN, Intemational Medical Malpractice Law А Comparative Law Study of Civil Liability Arising from Medical Care , Tubingen/London, 1988 op.cit., 90 . 34 облици инфекција углавном се објашњавају присуством антитела у крви мајке, које нападају ћелије фетуса изазивајући код њега anemiuju и trombopeniju. 44 Најчешће навођен пример инфекције су рубеоле прележане у раној трудноћи, које у високом проценту доводе до оштећења ембриона.45 До инфекције плода може доћи и без видљивих симптома инфекције код мајке, а дејство инфекције на развој плода зависи од стадијума трудноће у коме је мајка оболела. Новорођенче, уколико се роди живо, на нивоу је дебила уз типичну појаву срчане мане, слепила, глувоће и microcephaliae (карактеристично за 60% случајева). Заштита од инфекције рубелама захтева спровођење тзв. НАН теста, помоћу испитивања крви и урина труднице. На рану инфекцију рубелама може се, такође, деловати давањем имуноглобулина, али се ни тада не могу потпуно ис кљ учити преостали ризици по дете због чега се по правилу прибегава побачају.46 У ред сличних обољења улазе још инфекције суtотеgаlо-вирусима, вирусом hepatitisa, вирусом injZuence (грипа), инфекције toxoplasmose и инфекције путем трансфузије зараженом крвљу (нпр. luesom или вирусом side).47 43 M.C.HORS-CAYLA/J.S.CAYLA,"Progres et limites du diagnostic prenatal", Revue de droit sanitaire et social, 4 ј 1997., 77 5. 44 Љid, 774. 45 FEARBER, op.cit., 32. :"6 Љid. 47 WEBER, ор cit., 7. 35 бб) Оштећења лековима Узимање лекова од стране труднице, посебно у време од четврте до шесте недеље гестације, може штетно деловати на ембрион. Највећу штету у прошлости изазвао је лек Thalidomid, средство за умирење , познато под робним знаком Contergan, а кога ј е произвела немачка фармацеутска фирма Grunenthal. Овај лек је пуштен у промет 1957. године, а повучен је из промета 196 1.године, јер је утврђено његово штетно дејство на плод.48 Наиме, труднице које су овај лек узимале због мучнине, радиле су децу са малформацијама у развоју екстремитета и других органа. Само у Немачкој рођено је више хиљада такве, оштећене деце, а од њих је хиљаду већ после рођења умрло јер нису били способни за живот.49 Једна енглеска фирма купила је лиценцу овог лека, и про изводила га у Енглеској, па се и тамо убрзо показала његова штетност на већем броју случајева, срећом не толико колико у Немачкој .so вв) Оштећења зрачењем Неконтролисано излагање труднице рендгентским и радијумовим зрацима може довести до разних поремећаја и сметњи у развоју плода. Штете настају зато што је зрачење сувише интензивно, сувише дуготрајно или се сувише често њиме на организам делује, па тако долази до високог тј. биолошки штетног 48 DEUTSCH, op.cit., 451; STIEGLIТZ, op.cit., 13. 49 DEUTSCH, op.cit. , 452. 36 дозираног деловаља. У зависности од тога које су ћелије њиме погођене долази најчешће до генетских или соматских оштећења. 51 Генетске штете се јављају у виду урођених телесних или духовних недостатака узрокованих оштећењем полних жлезда оца или мајке . Оне се не показују одмах на озраченој особи, него тек на њеном потомству и резултат су настале генетске мутације (промене) код труднице или плода. CoмamclCU ризик састоји се нарочито у појави карцинома или леукемије. Уопште узев, главна опасност од медицинских зрачења настаје због рендгентске дијагностике, а само маљи део због нуклеарне медицине и терапијских зрачења.52 5о Thalidomid је доспео у Америку и Канаду па је и тамо испољио своје шrетно дејство . Љid., 453 . 5t WEBER, op.cit., 17. 52 Често се наводи при:м:ер оштећења деце озрачени:х жена Јеврејки у логори:м:а за време II светског рата. Љid. 37 Б. МЕРЕ ЗАШТИТЕ ОД НЕЖЕЉЕНЕ ТРУДНОЋЕ У оквиру мера заштите од нежељене трудноће ваља разликовати стерилизацију и средства за контрацепцију, која спречавају да до трудноће уопште дође, од побачаја, који чини крајњу меру и отклања већ насталу нежељену трудноћу. 1 Сmерилизација а) Појам 1. С обзиром на начин и особеност њеног вршења, стерилизација представља оперативни захват којим се изазива неплодност код мушкарца или жене.53 Тим захватом се семеводи, односно јајоводи пресецају или се чине неспособним за обављање функције која им је од природе намењена. Стерилизација не уништава способност полних жлезда да продукују семене, односно јајне ћелије.s4 Самим тим не долази ни до биолошки условљене промене личности. Напротив, код стерилизације наступа само блокада кретања полних ћелија, која се доцније може чак и отклонити. 2. Као мера срачуната на планирање породице и контролу рађања (што такође улази у делокруг рада лекара одређене специјалности) стерилизација представља трајно спречавање зачећа или перманентну хируршку контрацепцију. Реч је о тзв. 53 МЕДИЦИНСКА ЕНЦИКЛОПЕДИЈА, трећи том, Вук Kapaџић-Larousse, Београд, 1976. , 235; 54 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 237. 38 uреверзибилној стерилизацији, насупрот у новије време актуелној реверзибилној стерилизацији, код које оплодна моћ може бити враћена.55 По томе се она разликује од кастрације, која не само да уклања могућност репродукције, већ и сексуалне жеље и понашања.56 Стерилизација је, посматрано у светским размерама, најраспрострањенија мера спречавања трудноће, и број стерилисаних лица је у последњој деценији нагло порастао . То исцрпно показују и подаци Светске здравствене организације. Наиме, процењује се да на стерилизацију отпада једна трећина контрацептивне праксе у свету . Супротно генералном тренду све веће раширености ове методе у свету, у Србији се стерилизација као контрацептивна метода скоро уопште не користи. Резултати спроведеног анкетног истраживања из 1993.год. на подручју Београда показују да би једна трећина анкетираних жена (30,8%) прихватила стерилизацију. 57 Основ за брзи пораст броја добровољних стерилизација лежи, пре свега, у нелагодности узимања хормонских контрацептива (засићеност пилулама), а код 55 A.KRUPP/CHAТГON/TIERNEY, Interna medicina, Beograd, 1988., 622; М.СТЕВАНОВ/Б .БЕРИЋ- Правни аспекти оствариваља уставног права човека да слободно одлучује о рађаљу деце, Стерилизација de lege ferenda, зборник радова са саветоваља, Охрид, 1977., стр.253 . 56 Љid. 57 М.РАШЕВИЋ, Ка разу.мевању абортуса у Србији, Београд, 1993 ., стр . 136. Упоредити : Немачки писци дају податке о броју стерилизација у Немачкој и САд у односу на друга средства контроле рађаља. Тако, у САд процен'l}'алнИ удео стерилизације се мењао од 8,8% (1965), 31,3%(1975) да би данас нарастао на око 1 милион жена и мушкараца који се годишње подвргну добровољној стерилизацији (DEUCHLER, op.cit., 7). 39 мушкараца такође и у исплативој спремности да активно учествују у контроли рађања. З. У Југославији је стерилизација мало присутна као мера заштите од нежељене трудноће и најчешће врши узгредно, уз неку вагиналну или абдоминалну операцију, а примарно само изузетно ако постоје медицинцке индикације, као што су заштита здравља жене или спречавање преношења генетских поремећаја.58 б) Методе стерилизације Добровољна стерилизација се може спровести једнако над женом и над мушкарцем. Код мушкарца се врши на семеводима (vasoligatura или vasokiomia). 59 Захват се обавља амбулантно уз локалну анестезију. Стерилизација жене представља стручно тежи захват. Под потпуном наркозом изводе се различити поступци стерилизације. Уобичајени поступак је хируршка интервенција на јајоводима.бо За подвезивање јајовода познато је, такође, више метода. Најпознатија је лапараскопска коагулацiја, код које се начини штеп помоћу посебног инструмента (лапараскоп), чиме се јајовод фиксира а онда путем електрокоагулације бива обухваћен и 58 Стручно методолошко упутство за рад у основној здравствено) заштити .жена, ГЗЗЗ (Градски завод за зanrrиry здравља), Београд, 1988., стр . 22; РАШЕВИЋ, op.cit., стр.137 ; Д.МЛАДЕНОВИЋ, Гинекологија и акушерство, Београд, 1983., стр.162 . 59 DEUCHLER, op.cit. , 10. 6 0 Љid. 40 растопљен. Механичке методе стерилизациј е електричним прстеном у пракси се ређе примељују, јер су мање успешне.61 11 Кон.mрацепт.ивн.а средства У оквиру одговарајућих медицинских служби ради и саветовалиште за контрацепцију. Контрацепција или антиконцепција схвата се као скуп мера, поступака и средстава којима се постиже спречавање нежељене трудноће.б2 Она је усмерена на оживотвореље воље будућих родитеља да планирају своје потомство. У саветовалишту за контрацепцију примељују се савремене методе за заштиту од нежељене трудноће: орални контрацептиви тзв. анти-беби пилуле, хемијска вагинална средства, дијафрагме и интраутерини улошци. Осим тога, у извесним случајевима саветује се и употреба других мање сигурних метода, као што су coitus interuptus и kондо.м.63 После објективног прегледа лекар у сарадљи са пацијентом врши избор најпогоднијег контрацептивног средства узимајући у обзир све индикације и контраиндикациј е. Шир оку примену налазе лекови за контрацепцију тзв. анти-беби пилуле. То су хормонски препарати који се редовно узимају пре полног општеља и, делујући на крвоток, онемогућавају да се евентуално оплођена ЈаЈна ћелија угнезди у зид материце. Исто дејство се постиже и употребом тих б t Љid. 62 МЛАДЕНОВИЋ, op.cit., 146. 63 Љid. 41 средстава после незаштићеног полног општења, у року од 48 часова. 64 111 Побачај 1. Побачај или абортус (лат. abortio) дефинише се као избациваље или одвајање оплођеног јајашца до 28. недеље трудноће.бs Релевантан моменат чини критериЈум животне способности плода изван мајчине утробе јер до означеног времена од 28 недеља плод још није способан за ванматерични живот. Наиме, плод по доласку у спољашњу средину редовно не опстаје, уколико није још раније дошло до његове интраутерине смрти. Реч је о побачају који се дешава намерно, тј. до прекида трудноће долази оперативним путем. Класичан захват назива се kireta.Za, јер ембрион бива одстрањен помоћу хируршке кирете. Модернија је метода vakum aspiracije. Обе методе предузимају се само до дванаесте недеље трудноће .66 Последњих година, кад је реч о кратком времену после зачећа, примену налази нова метода која се врши помоћу тзв. пилуле за побачај. У Немачкој, на пример, ове пилуле сматрају се леком у ширем смислу и продају се под називом Mifegyne. 67 м WEBER, op.cit. , 77. 65 Медиц.ин.ск:а ЕНЦИКilОПЕДИЈА, op.cit, 500. 66 DEUCHLER, op.cit., 15. 67 E.DEUTSCH,"Ein Arzneimittel au~erhalb der Apotheke", Neue Juristische Wochenschrift., 46/1999 ., 3393. 42 2. У медицинскоЈ литератури сусрећу се различите класификације појединих врста побачаја. Ту се сврстава најпре већ поменути намерно изазвани ( артифицијелни) побачај насупрот спонтаном побачајуб8 , а онда и легални насупрот нелегалном побачају ( abortus criminalis). 69 Има аутора који у први план истичу квалификованост и стручност у вршењу побачаја. По њима су легални побачаји само они које обави стручно лекар специјалиста, а сви остали нестручно или од неовлашћеног лица обављени, јесу нелегални и, по правилу, скопчани су са компликацијама.70 Имајући у виду индикације и време вршења легалног побачаја, прави се разлика између слободног побачаја и побачаја по одобрењу.7 1 У првом случају довољан је захтев жене да се трудноћа прекине у оквиру законом предвиђеног рока, а не цени се постојање индикација. У другом се захтева и одобрење посебне комисије при установама стационарног типа, која врши оцену постојања разлога тј. индикација за побачај (медицинских, еугенских, морално-правних или социјалних). 68 П.РАдОВИЋ, Основи гинек:.олошк:.е дијаzностик:.е, Београд, 1989., стр.22. 69 Љid. 70 Љid. 71 О.ЦВЕЈИЋ-ЈАНЧИЋ, Породично право, Нови Сад, 1995., стр.245. 43 §3. ПРАВНИ ОСНОВИ ПРОБЛЕМАТИКЕ А. ПРАВНИ АСПЕКТИ ГЕНЕТСКИХ ИСПИТИВАЊА 1 Општи поzлед 1. Лица у репродуктивном добу природни су носиоци биолошког обнављања становништва и веома значајан фактор социјалног и економског развоја друштва. Ова категорија становништва, а посебно труднице, захтевају континуирано праћење и заштиту њиховог здравља. Када је реч о области хумане генетике, то значи разумевање како основних начела, тако и праксе медицинских испитивања. Правна решења у овој области у многоме заостају за научним прогресом. Ј о ш нису дати потпуни одговори на питања као што су: која обавештења треба да имају будући родитељи о свом генетском саставу или генетским особинама фетуса; може ли се од свих жена способних за рађање и трудница захтевати да се подвргну генетским испитивањима на одређена наследна обољења? Правно су релевантна и питања проузроковања генетских штета на потомству, и одговорности лекара од кога се тада не тражи да избегне шкођење ембриону, него да спречи рођење већ оштећеног јер се сматра за највећу несрећу имати ненормално дете.72 2. Све ове дилеме нарочито су актуелне у нашој земљи, јер је цела област хумане генетике правно нерегулисана. То није случај у правима неких других земаља и у међународним прописима који п WEBER, op.cit., 77 . 44 садрже норме о генетским испитивањима, посебно на трудницама и ембриону. 11 Сmање законодавства 1. У овој области нарочити значај имају UNESCO-вa Универзална декларација о хуманом геному и људск:и.м правима из 1997 .године и Конвенција Европског савета о људск:и.м правима у области биомедицине такође из 1997.године.73 У складу са овим документима, тестови којима се моrу прогнозирати генетске болести или који служе томе да се код лица утврди постојање гена одговорног за болест, односно да се спозна генетска диспозиција или подложност болести, могу се спроводити само ради здравствених циљева или изузетно ради научног истраживања које се тиче здравља и које прати одговарајући генетски савет (чл.12 Конвенције). Дијагноза која се обавља на геному појединца не сме бити постављена пре ригорозне претходне процене ризика и 73 Uпiversal Deklaratioп оп the hитап geпome апd hитап rights, United Nations Educational, Scientific and Cultural Organisation (UNESCO). Текст Декларације је након 4 године елаборирања од стране Међународног комитета за биоетику, усвојило 186 држава чланица новембра 1997.год. на 29.: Генералној конференцији у Паризу. Ова Декларација, нарочито њен први део (А. Људско достојанство и хумани геном , чл.1-4) садржи одредбе о поштовању људског достојанства и права човека у односу на његове генетске карактеристике и о томе да се из хуманог генома не може стицати никаква финансијска корист. Други део Декларације (Б . Права која се тичу лица) односи се на истраживање, третман или дијагностику генома појединца, на услове, потенцијалне ризике , информисаље и његов пристанак (чл.S-9); и, Сопvепtiоп оп Нитап Rights апd Вiomediciпe, Соипсil ој Еиrоре (Oviedo, Spain, 04.4.1997 .): Int.adresa- http/ jwww.tufts.edujdepartmentsjfletcherjmultijtextsjbiomed.tht. 45 користи у вези са тим и љеговог слободног и Јасно израженог пристанка (чл. 5 Декларације). 2 . Законска решеља у области генетских испитиваља лица, тамо где она постоје, руководе се без изузетка неколиким начелима. Полази се најпре од начела заштите приватности пацијента, тј. љеговог права да буде остављен на .миру. Свако има право да одбије одређену генетску интервенцију из разлога личног дигнитета или телесног интегритета. Међутим, као коректив овом начелу стоји начела уважаваља интереса државе и друштва, које изискује да се води рачуна о стаљу здравља становништва и да се генетска обољеља сведу на што маљу меру. Најзад, ту је и начела заштите најбољих интереса будућег детета. 74 Ова начела су конкретизована у неколико законских ограничеља генетских испитиваља. Наиме, она се врше само уколико су медицински индикована, затим приступ генетским информацијама је рестриктиван и обавезан је пристанак информисаног пацијента.75 а) Америчко право У Сједиљеним америчким државама, које имају најпотпунију регулативу у овој области, водеће принципе представљају: добровољности одсуство директиве у саветоваљу, тачна генетска дијагноза, и саветоваље будућих родитеља.76 Дуго је вођена дебата 74 ELIAS/ ANNAS, op.cit, 76. 75 З . КАНДИЋ-ПОПОВИЋ, "Правна запrrита људских вредности и модерна биомедицина", Правни :ж::ивот, 9/96 , стр. 229. 76 Све федералне дрзаве САд (изузев Неваде и Северне Каролине) и дистрикт Колумбија имају законе који се тичу генетских испитиваља. Држава Масачусетс 46 0 томе да ли генетска испитивања треба уредити као обавезна или добровољна. Председничка Комисија за изучавање етичк:их проблема у .медицини, за био.медицинска истраживања и uстраживања људског понашања у једном од својих извештаја потврдила Је добровољност генетских програма, али је истакла и обавезне програме који се, уз минималну законску процедуру, спроводе у случају кад се избегаваљем добровољних тестова озбиљно шкоди деци која су неспособна да заштите себе саме .77 Амерички Конгрес је још 1972. године донео савезни пропис којим је прихватио став да ова испитивања почивају првенствено на вољи пацијента.78 Међутим, нису све федералне државе ускладиле своје прописе са овим . Законима три државе у потпуности је усвојен принцип добровољности, док друге имају обавезне програме испитиваља, уз допуштање одбијања из религијских уверења. Већ код новорођених обавезне су генетске анализе РКИ, срп ћелија и испитивање kariotipa, тј. хромозомских абнормалности. Већина закона даје и спецификацију типова прва је 1963 .године донела Зак:.он о обавезном "РКИ" испиmивању. Закони држава који уређују програм генетског саветоваља су: Alabama Code § 22-10А- 2 (Michie 1996) Colorado Rev. Stat. Ann. § 25-4-1001(West 1998), Јоша Legis. Serv. 203 (West 1997), Missouri Rev. Stat. § 191 .300 (West 1997), Montana Code Ann_ § 50-19-211 (1997) , Nebraska Laws 111(1997), Nevada Rev. Stat. § 396.523 (1997) , New York Laws 645 (1997), Tennessee Code Ann. § 68-5-502 (1997) .Videti: AREEN и др., Law, Science and Medicine , Mineolaj New York, 1988., str.1348; ELIAS/ ANNAS, op.cit., 76. 77 ELIAS/ANNAS, Љid, 81. 78 Реч је о пропису National Sickle Cell Anemia Control Act AREEN и др., op.cit., 1341. 47 лабараторијских анализа које се морају обавити. Само неки од закона захтевају и верификацију тих тестова. Законом се такође предвиђа да резултати тих тестова буду саопштени и то: само лекару (25 држава), болници (11 држава), породици (12 држава) и министарству здравља (26 држава) .79 б) Немачко право Немачка још није правно регулисала испитивање генома, мада је донела Закон о уре!]ењу питања генске технике. 8о Међутим, слобода истраживања и професионална слобода генетичара сматрају се у основи Уставом допуштеним. Принципи у овој области постављени су од стране тзв. Вепdа-комисије и Анкетне комисије Савезне скупштине Немачке. За вршење ген- анализе потребан је информисани пристанак пацијента. При томе, испитивање на фетусу претпоставља пристанак мајке, будући да се схвата као интервенција на њеном телу. Ова пренатална генска испитивања строго су индикована, нарочито када ј е у питањ у рани стадијум трудноће (до дванаесте недеље) када се могу предузети само ако генетски подаци указују на случај тешке и неизлечиве болести .s 1 Обавештавање пацијента треба да укаже на врсту и обим испитивања и на могуће психичке последице. Са резултатима 79 Посебно је познат Marylandprogramfor PKUiz 1976 . Љid, 77. 80 Закон о регулисању питања гентех:нологије (GentG) od 20 .6. 1990., BGBL 1990 I, 1080, и Устав (GG) , с1.5 st.3 i Cl. l2 : DEUTSCH, op.cit., 432. 81 Љid., 437. 48 анализе може се упознати искључиво пацијент КОЈИ је дао пристанак, и они се не могу саопштавати трећима.s2 в) Француско право У Француској су 1994.год . донета два закона у овој материји, и она чине интегрални део Закона о јавном здрављу. Једним од тих закона, у оквиру заштите људског тела, уређују се поступци испитивања генетских својстава лица, док други садржи ближе одредбе о томе у оквиру посебне регулативе предиктивне медицине и генетске идентификације лица. 83 Решења ових закона су изричита у погледу испитиваља генетских карактеристика неког лица, која могу бити предузета искључиво из медицинских или научних разлога и уз пристанак информисаног пацијента да се она над њим обаве . 82 Љid. 83 Наведене законске принципе у потпуности је испопrrовао француски законодавац у Закону о поштовању људског meJZa од 29.јула 1994.године (Loi No 94-653, art.16-3), глава II, О генетским испитивањима својстава лица и о идентификацији лица према његовим генетским обеле:щјима (ЈоиПlаl officiel, 30.juillet 1994., str.11056, cl.16-10) ; Закон о давању и коришћ..ењу е_лемената и продуката људског meJZa, о .медиц.инск.и асистирано.м оплођењу и о пренатална) дијагностиц.и (Loi No 94-654) VI, cl.L. 145-15, (ЈоиПlаl officiel, 30 juillet 1994., 11067) . 49 Б. ПРАВНИ АСПЕКТИ ПРЕНАТАЛНЕ ДИЈАГНОСТИКЕ 1 Општи поzлед Могућности примене пренаталних дијагностичких поступака стављају лекара пред бројне етичке и правне дилеме, које се тичу права нерођеног детета на живот, интереса родитеља и интереса друштва. Овде, за разлику од других дијагностичких поступака, који традиционално воде ка терапији а не ка престанку лечења, резултат дијагностике је често у индикованом прекиду трудноће .s4 Са становишта права, најпре се намеће питање колико дуго, односно под којим околностима се може предузети пренатална дијагностика. Другим речима, који су правно допуштени ризици . Даљи, још тежи проблем представља питање резултата пренаталне дијагностике, односно који поступак ваља предузети ако се појави сумња у тешко оштећење плода. Ту се лекар сусреће са веома тешком дилемом у оцени интереса будућег детета да преживи и интереса мајке, односно породице . Тачније, какав се живот који је способан да опстане може сматрати прихватљивим за мајку и њену околину? Да ли је тешко оболели фетус такав по себи да није вредан живота и да због тога · трудноћу треба прекинути? Истраживања у појединим земљама показују да се будући родитељи, по сазнању да је плод погођен неком аномалијом, редовно одлучују за прекид трудноће. Неки правни писци се 84 FINEL,"La responsabilitё du mёdecin en matiere de diagnostic des anomalies foetaies", Revue de droit sanitaire et social, 2/97, 223. 50 позивају на истраживања јавног мњења у САД из 1985.године према коме су око 90% вероватних феталних абнормалности легитимни разлог за абортус у првом триместру трудноће. Око 87% популације оправдава абортус због ових индикација.85 Остаје, међутим, да се разјасни које познате болести или сметње могу да оправдају побачај , а које га неизоставно изискују . На пример, феталне телесне мане као што су згрчена стопала и ишчашење кука не сматрају се у основи обесхрабрујући за трудноћу, те отуда ни индикацијом за њен прекид.86 Лекар је у ситуацији да процењује степен вероватноће оштећења плода и вредност његовог будућег живота. Тада је лекар дужан да обавести трудницу и понуди јој могуће опције да сачува или прекине своју трудноћу. Очигледно, пренатална дијагностика има своја два лица: оно које може сачувати живот ембриона и оно које га може окончати . Све назначене дилеме нужна изискују да стручњаци више специјалности трагају за најбољим решењима, која ће у ово изузетно деликатно подручје људске репродукције увести систематичност и законитост. 85 ELIAS/ ANNAS, op.cit., 146. 86 Љid. 51 1I Сmање зак:он.одавсmва а) Југословенско право 1. Југословенски гинеколози се у свом раду по правилу руководе постојећим, општеприхваћеним стандардима у пренаталној ди ј агностици. Разлог томе ј е што важећи Закон о здравствено) заштити садржи само начелне одредбе о посебној заштити жена у репродуктивном добу и ништа више од тога у овој материји. 87 При томе, у појединачним интерним прописима неких здравствених установа пренатална дијагностика се само спомиње као могућност и набраја, док се уређују једино процедурална питања у вези са тим. 88 2. Да би се оваква ситуација донекле променила, донет је пре неколико година Правилник о медицинској документацији и евиденцијама за трудницу и новорооенче, којим су предвиђени врста, број, и време предузимаља ПОЈединих пренаталних испитивања.89 За разлику од стања у нашем законодавству, већина других земаља пренатална испитивања уређују законом или одговарајућим подзаконским актима, као што су уредбе, стручни водичи или упутства. 87 Закон о здравствено) заштити, чл. 7 ст.1 т.2 ( Слу:ж.бени гласник Р Србије, 17 ј1992.год.) , Уредба о обиму и садржају здравствене заштите становништва (Слу:ж.бени гласник Р Србије, 43/ 1993.год.); Закон о здравствено) заштити и здравственом осигурању(Слу:ж.бени лист Р Црне Горе, 93/1990. , стр .665) . 88 Стручно .м.етодолошко упутство за рад у основној здравствено) заштити жена, Градски Завод за заштиту здравља Београд, 1988.год., стр.4-7 . 8 9 Сл.гласник Р Србије, 10/ 95, стр.333-340 . 52 б) Француско право 1. Пренаталној дијагностици посвећен је чл . 162-16(2) француског Закона о ;авно.м здрављу. 90 Њиме се прецизира да пренатална дијагностика има за циљ да медицински практичари открију да ли је ембрион (фетус) in utero погођен неким познатим обољењем . Обавеза лекара дијагностичара посматра се у вези са чл. 114 7 француског Граоанског законика, према коме лекар не дугује успех и излечење пацијента, већ пружање неге савесно и пажљиво према актуелним медицинским достигнућима. Пренатална дијагностика у крајњем исходу може изискивати индиковани побачај, а писмено лекара да је о томе информисао трудницу и њен потпис о пристанку чувају се у медицинској документацији као доказ.91 2. Посебним уредбама француског Државног Савета уређују се задаци, улога и услови рада пренаталних дијагностичких центара. 92 Цитогенетске и биолошке анализе са гледишта потребе вршења одређене пренаталне дијагностике обављају се у јавним и приватним здравственим установама или биолошко-медицинским 9о Ради се о једном од наведених Закона о биоетиц.и. (Loi No 94-654- чл.162- 16 ст. 2-З). Видети чл. 12-13 тог закона којима се допуљује чл.L162-16 IV дела, I главе , кљиге II Закона о јавном здрављу. 9 1 FINEL, op.cit. , 227. 92 Закон о јавном здрављу Француске (C.sante риЫ.), чл. R162-16-7, текст измењен и допуљен Декретом NQ 97-579. О организационим питањима у вези рада плуридисциплинарних дијагностичких центара у најскорије време изјашњавао се и француски Касациони суд (10. 02 .1998., Joиmal Officiel 12 . i 19 /1998.). 53 лабараторијама. Уз то, предвиђа се да поступци на ембриону могу бити практиковани само у установама специјално намењеним за то на основу претходно прибављеног мишљења националне Комисије за медицину и биологију у репродуЈ<:Цији и националног Комитета за здравствену и социјалну организацију. Да би се унапредила пракса пренаталне дијагностике, створени су плуридисциплинарни дијагностички центри. Они обједињавају клиничка и биолошка испитиваља у области пренаталне дијагностике, терапије и прогнозе, када се утврди да је плод погођен посебним оштећењем које је обесхрабрујуће у моменту дијагностиковаља. Све анализе врше се уз медицинску консултацију са генетским саветовалиштем. Предвиђа се да трудница, која је упућена и правилно информисана, треба да потпише службени формулар о пристанку на предузимаље пренаталних дијагностичких анализа. Међутим, законитост ове одредбе о формулару недавно је оспоравана од стране појединих удружења, као што су удружења Изабрати живот и Лекари за поштовање живота, која су заступала став да би на основу таквог писменог пристанка пренаталне анализе онда могле бити предузете и од некомпетентних установа, без претходних консултација и без законске основе. У поступку, који је уследио, француски Државни савет, као генерално тело за управу у здравству, потврдио је "спољну" законитост тј. легалну процедуру доношења оспораван е одлуке и њену "унутрашњу" законитост тј. да је одлука сагласна са уставом, законом и мединародним 54 документима, нарочито са усвоЈеном New Уоrк-шком Конвенцијом од 2б .јануара 1999.93 Захтев за поништавање је због тога одбијен. Државни савет је такође прецизирао да ће оспоравана одредба Закона бити применљива тек после објављивања у Службеном листу одлуке о сагласности 38 таквих центара са навођењем имена лекара који тамо врше своју активност. в) Немачко право У Немачкој, пренатални дијагностички поступци нису засебно регулисани. То се чини у оквиру прописивања медицинских индикација за вршење допуштеног побачаја. Наиме, предузимање побачаја уређено је одредбама Кривичног законика Немачке.94 Што се тиче професионалних кодекса, примењује се одговарајућа одредба Правила професије за немачке лекаре којом се прецизира да је лекар "основано одговоран за чување нерођеног живота, да побачај подлеже законском реrулисању, и да лекар не може да буде натеран да предузме побачај" . 95 г) Америчко право У Сједињеним америчким државама постоји такође одговарајућа законска регулатива. Већина закона федералних држава истиче право будуће мајке као пацијента на самоодређеље при одлучивању о побачају, посебно када се позива на личне и 93 СЕ od 7.5.1999., Revue de droit sanitaire et social, 4/1999 ., 715-716 . 9 4 § 218 i 218aAbs II Nr 1 StGВ. 95 Berufsordnung fur die deutschen Arzte, Deutsches ArzteЬlatt, 1988., §5, 3601 . 55 верске разлоге .96 Разлике постоје у томе што неке од држава прописима захтеваЈу обављаље цитогенетских и биолошких анализа у циљу пренаталних испитиваља искључиво у Јавним медицинским установама, док друге имају благонаклон став према комерцијализацији пренаталних дијагностичких лабараторија.97 В. ДОПУШТЕНОСТ ПРЕКИДА ТРУДНОЋЕ СА СТАНОВИШТА ПРАВА 1 Општи поzлед Питаље допуштености прекида трудноће, односно побачаја, веома је комплексно и може се дискутовати са различитих аспеката. Уз то, оно представља једно од етички и правно најспорнијих питаља данашњице, чак и у оним земљама где је побачај одавно легализован . Узрок томе је чињеница што се побачај дуго времена сматрао апсолутно недопуштеним, а сама Хипократова заклетва садржала је реченицу, према којој будући лекар "жени никада неће дати чепић који ће одстранити плод".98 Стога ће овде бити речи само о законом регулисаном, тј. допуштеном побачају, као медицинском захвату којим се прекида трудноћа, будући да се у југословенском праву, као и у великом 96 ELIAS/ ANNAS, op.cit., 109. 97 WERTZ/FLETCHER, op.cit., 152. 9 8 Љid., 154. 56 броју других земаља, законом регулишу управо услови и поступак таквог прекида трудноће.99 11 Сmање зак:он.одавсmва а )Југословенско право 1. Институт побачаја у нашем праву предмет је републичке регулативе, тачније Закона о поступку прек:ида трудноће у здравствено} установи, на основу кога је уследило и доношење одговарајућих правилника. 1 оо Закон чини разлику у уређењу слободног прекида трудноће (до десет недеља трудноће) и прекида трудноће по одобрењу (преко десет недеља трудноће). Наиме, побачај се може обавити на захтев труднице, без навођења разлога, у било које доба до навршене десете недеље трудноће. По протеку овог рока, прекид се може извршити искључиво уз одобрење лекара, конзилијума лекара или етичког одбора, и то из таксативно наведених разлога (медицински, еугенски или морално- правни разлози из чл.б ст.2 Закона). За разлику од ранијег закона, 99 Г.КОВАЧЕК-СТАНИЋ,"Критеријуми за либермност у реrулисању прекида трудноће", Зборник радова Правног факултета у Новам Саду XVII-XXIX, 1- 3/1993-1995, стр.163- 173 . 100 Закон о поступку прекида трудноnе у здравствено) установи (Сл. гласник Р Србије 16/95) којим је престао да важи ранији Закон о условима и поступку за прекид трудноnе (1977), Праsилник о броју, саставу и начину рада етичког одбора у здравствено) установи (Сл.гласник Р Србије бр.30ј95 стр . 1109) , и Правилник о бли:ж:и.м. условима за рад лекарске ординације у којој се обавља прекид трудноnе (Сл.гласн.ик Р Србије 40/95, стр . 1502) ; Закон о условима и поступку за прекид трудноnе (Сл. лист Р Црне Горе , 29/1979 и 29/1989., стр.553). 57 КОЈИ је био либералнији по опсежности разлога, овај Закон изоставља социјалне разлоге . У поступку одобраваља посебан значај има етички одбор, који одлучује о трудноћама старијим од двадесет недеља. Њега именује министарство надлежно за послове здравља, на предлог здравствене установе, на период од две године. 101 2. Што се тиче саме интервенције, мимо услова за њено обављаље, побачај се може извршити само на захтев трудне жене, и потребна је њена писмена сагласност . Исто тако, предвиђене су радње лекара пре приступаља побачају којима он: 1) утврђује старост трудноће; 2) прибавља налазе о крвној групи жене; З) утврђује, самостално или у консултацији, да ли постоји опасност да се због прекида трудноће здравље жене наруши; 4) указује жени на опасност и последице прекида трудноће; 5) упознаје жену са другим методама и средствима заштите од нежељене трудноће (чл.5 ст.2 Закона); Прекид трудноће обавља се у различитим здравственим установама у зависности од времена трајања трудноће . Тако, ако се ради о трудноћи до десет недеља, прекид се може обавити у дому здравља, односно лекарској ординацији 102 , ако је трудноћа трајала до двадесет недеља обавља се у болници, а ако се ради о 101 За/\.он. о npe1ruдy, op.cit., чл.8; Правилн.u/\. о ближ:uм. услови..ма, op.cit., чл.2-З. 102 Предвиђа се да морају имати организовану здравствену заштиrу жена и хитну медицинску помоћ (чл. l о За/\. она). 58 трудноћи преко двадесет недеља -у клиници, институту, клиничко- болничком центру или клиничком центру _1оз б) Немачко право 1. Основ правне допуштености побачаја по немачком праву налази се у одредбама немачког Кривичног законика, које датирају још из времена реформе кривичног законодавства из 1976.године. Законом се допушта побачај због социјалних или етичких разлога до дванаесте недеље трудноће, а због медицинских или еугенских индикација до двадесет друге недеље трудноће. Кажњив је прекид трудноће који није индикован или је противан вољи труднице, који се изврши без потребног саветоваља или без лекарског налаза. 1о4 2. Допустивост уговорних споразума о прекиду трудноће омеђена је границама које су повучене с једне стране одредбама грађанског и кривичног закона, а с друге стране обичајима. 1оs Уколико нема законски регулисане индиковане ситуације, уговор о прекиду трудноће је неважећи. Уколико, међутим, постоји нека од индикација, онда пуноважност уговора с лекаром, који за предмет има прекид трудноће код пацијенткиње, не наилази ни на какве правне сметње. З. У Немачкој је после уједињења 1992.године донет и Закон о помоhи трудницама и породици, који у једном делу садржи и 103 Реч је о здравственој установи која има болничку службу из гинекологије и акушерства, операциону салу и службу трансфузије крви (чл.10 Закона). 10 4 § 218-219 StGB, u: DEUCHLER, op.cit., 17. 105 § 134, § 138 Грађанског законика i § 218, 218 ајЬ , i 219 Кривичног законика (LAUFS-UHLENBRUCK, op.cit., str.242) . 59 одредбе о прекиду трудноће, другачиЈе од досадашњих. Одредбе овог закона не предвиђају за медицинску индикацију никакво временско ограничење (могућ је побачај и после 22.недеље, што представља либералније решење) . Међутим, овај закон није одмах ступио на снагу. Наиме, о њему је одлучивала Савезна скупштина Немачке пошто је покренут поступак за оцену уставности одредбе о ембриопатским (медицинским) индикациЈама за вршење побачаја. Према најновијој, другој пресуди Савезног уставног суда заузет је став да промене у законском регулисању не доводе до укидања могућности побачаја због ембриопатских индикација, него само до укидања досадашњег рока од 22 недеље трудноће као услова побачаја. Ипак, исказана је у одређеној мери сумња и колебање овог суда у односу на праксу оваквих побачаја, која би могла довести до дискриминације према Уставу ("болест никако не може водити умањивању заштите живота"). Закључено је да се новим регулисањем ембриопатских индикација не укида, него напротив афирмише право на здраво дете. Сматра се да је правна заштита болесног нерођеног детета обухваћена важењем ембриопатске индикације . Редовни судови још нису имали прилику да се о овоме изјашњавају.lоб 4. У вези са питањима побачаја, немачки законодавац Је скорим новелирањем Закона о лековима допустио примену тзв. tоб Schwangeren- und Familienhilfeanderungsgesetz (SFHAndG), чл.З ст.З Устава (GG) i odluka Saveznog ustavnog suda (BverfG Е, 88, 203): R.BECKMANN, "Der "Wegfall" der embryopathischen Indikation", Medizinrecht, 4/1998, 155. 60 пилуле за побачај (Mifegyne), чија је употреба једно време била спорна. Сада се ово средство за предузимање побачаја сматра леком у ширем смислу, и за њега важе посебни, пооштрени услови промета у апотекама.1о1 в) Француско право 1. Законом о јавном здрављу Француске такође су у основи уобличени услови и поступак вршења побачаја. 108 За разлику од ранијих решења, допушта се не само прекид трудноће из терапеутских разлога, чији су услови одређени веома широко, већ подједнако и прекид из личних разлога мајке у време пре десете недеље трудноће. За побачај мотивисан личним разлозима труднице новије измене Закона не предвиђају више ни обавезу саветовања, консултовања и "посебних разговора", чиме се у основи модификују и радње ординирајућег лекара. Сматра се да је трудница та која се позива на индикацију, која прихвата ризике и потписује пристанак у том смислу, а да лекар има да прихвати побачај уз могућност да се позове на тзв.клаузулу савести и пацијенткињу упути другом лекару.lО9 2. Другачије је код побачаја из терапеутских разлога где је улога лекара, без сумње, примарна. Терапеутски разлози могу бити двојаки: медицински, односно да продужење трудноће угрожава 107 DEUTSCH, Neue Juristische Wochenschrift, 3393. 10 8 Loi No 75-17 od 17.1.1975. i Loi No 79-204 od 31.12.1979 донети као саставни део овог Закона. Видети : MEMETEAU, Le droit medical, Paris, 1985., 325-326; D.MALICIER/A.MIRAS и др . , La responsaЬilite medicale, Lyon, 1992., 384. t o9 MEMETEAU, Љid., 326. 61 здравље будуће мајке, и еугенtки, тј .да постоји велика вероватноћа да ће се дете родити са неизлечивим обољењем. 110 Сматра се да код медицинских разлога постоји сукоб интереса мајке и плода. Раније се дозвољавао само побачај у циљу да се сачува .ж:ивот мајке, који би трудноћом био угрожен и тиме се постизала равнотежа у заштити интереса. Према f!Овом законском решењу довољан је услов да би продужењем трудноће било угрожено здравље труднице. Овде се сада супротстављају живот (плода) и здравље (труднице). У вези са тим другостепени суд у Bobigny-y је одлучио да је "жртвовано добро" (живот детета) инфериорне вредности према "интересу самозаштите" (здравље мајке) .111 г) Америчко право 1. У познатом и често навођеном случају Roe v. Wade из 1973.године Врховни суд САД укинуо је пресуду апелационог суда државе Texas и прогласио да су одредбе тексашког Закона о кажњивом абортусу неуставне. Ова одлука је означила преокрет у америчкој судској пракси и њоме ј е практично легализован побачај, будући да она потврђује да у основна права личности улази и право жене на абортус, онда када је о томе консултовала лекара (допуштени побачај). До краја првог тромесечја трудноће трудница може слободно донети одлуку о томе, док се у другом llO Љid. ttt Љid. 62 тромесечју побачај може извршити само из тачно одређених разлога. 1 1 2 2. Већина федералних држава донела Је и своје законе о абортусу, али пракса Врховног суда САД и даље је неприкосновена и креће се у правцу ограничаваља законодавне ингеренције федералних јединица у овој материји. Тачније, одлуком Врховног суда (Roe v. Wade) било је забраљено регулисаље абортуса законима држава, али је таква забрана повучена каснијом одлуком овог суда ( Websteri. У једном броју пресуда циљано су стављене ван снаге неке одредбе закона. То показује пример случаја Akron v. Center for Reproductive Healt из 1986. године. Одлуком суда проглашене су неважећим одредбе 1-6 Закона о абортусу државе Missuri, а задржане на снази одредбе 7-8 (захтев да се патолошки извештај ради за сваки абортус и захтев да други лекар буде присутан абортусима који се обављају после оживљаваља фетуса) .113 З. Одређена ограничења у новије време чине и тзв. Gag- clauses као вид административног ограничавања односа лекар - пацијент, којима владе прописују забрану лекарима да се упуштају у "расправу", тј. да утичу на одлуку труднице о побачају. На пример, држава Illinois ставила је ван снаге законско решење да лекар код сваке пацијенткиње која тражи побачај прочита:"Држава Illinois жели да вас упозна да је дете које носите људско биће чији живот треба да буде сачуван" . Иначе, владе нису 112 ELIAS/ ANNAS, op.cit., 143. 11з AREEN и др ., op.cit., 1236-1237. 63 једине које ограничавају однос лекар - пациЈент. У овој области одређена правила доносе и професионалне организације као што је Америчка медицинска асоцијација. 114 4. У погледу информисаља и пристанка труднице важе иста правила као при свакој другој медицинској процедури, а не никаква посебна. Тако је у поступку пред Врховним судом Pennsylvania-e оспорена законска одредба да жена мора обезбедити потпис мужа да би се обавио абортус, док је подржан захтев за даваљем 24-h периода чекаља, као шансу да лекар да информацију о феталном развоју и као део процеса одлучиваља. 115 114 Managed Сате organisations (МСО) i American Medical Association (АМА): J.MARTIN/L.BJERKNES,"The legal and ethical implications of Gag clauses m physicians contracts", American Journal ofLaw and Medicine, 4/1996, str.433. 115 Casey v. Planned Parrenthood (11 S ct 2791/1992): L.PALMER,"Life, death and public policy", Cornell Law Review, 1 ј 1995, str.170. 64 Д. ДОПУШТЕНОСТ СТЕРИЛИЗАЦИЈЕ 1 Општи поzлед 1. Постоје различити ставови о проблему допуштености стерилизације, зависно од врсте стерилизације и разлога због којиh се она предузима. Полазна је становиште да је стерилизација оперативни захват са којим се стерилизант, тј. лице које му се подвргава, мора недвосмислено сагласити. Другим речима, то значи да је стерилизација добровољна и да се не може вршити применом силе како је то некада чињено. 116 Тако, немачки правни теоретичари прихватају једино присилну стерилизацију по Закону о старатељству. Овде се, додуше, не ради о принуди у правом смислу речи, него о стерилисању лица које није вољно способно, те у његово име пристанак даје законски заступник, тј. старалац. Услови ове стерилизације веома су рестриктивни и строго таксативно утврђени . 117 2. Најчешће се као прихватљива и оправдана истиче тзв. индикована стерилизација. Слично побачају, и стерилизација је индикована кад је изискују медицински (терапеутски), еугенски или социјални разлози . Медицински разлози постоје када се хоће избећи опасност по мајчино здравље, трудноћу или рођење детета. ttб Неславни значај стерилизација је у Немачкој добила Законом о спречавању рађања потомства са наследни..;и болести..;иа од 14 . 7 . 1933.године према коме је суд могао да донесе одлуку о стерилизацији и против воље лица које је требало учинити неплодним. На основу овог Закона у годинама између 1934. и 1945. Присилно је стерилисано 350 000 људи (LAUFS / UHLENBRUCK, op .cit., str.724) . ll 7 Љid. , str.725. 65 Ту спадају и случајеви када жена због свог здравственог стаља не може да поднесе примену хормонских или других контрацептивних средстава. Стерилизација из еугенских разлога представља меру за заштиту потомства од дегенеративних, наследних обољења. Социјални разлози објашњавају се жељом да се избегне нарушавање стила живота или да се очувају породична материјална добра. 118 У појединим правима, као нпр. Француском, врши се нешто другачија подела, на терапеутску и нетерапеутску (контрацептивну) стерилизацију, али се она у суштини своди на исте разлоге.119 II Сmање зак:он.одавсmва 1. Као оперативни захват који искључује даљу могућност оплођавања, стерилизација почива у својој основи на праву личности и уопште део је уставом загарантованих слобода и права. Међутим, правно уређење стерилизације као једне од мера контрацепције, није свуда до краја изведено. То посебно важи за Југославију, где још не постоји потребна регулатива. Пропуштено ј е да се то уради новим Законом о поступку прек:ида трудноће у здравствено) установи, иако су истоимени закони неких бивших 118 WAIBL, op.cit. , str.25; GIESEN, op.cit., str.24; J.PENNEAU, Коментар пресуде француског Касацион.ог суда од 9.5.198З .год. , Recueil Dalloz Sirey, 11/1984., str.122. 119 G .MEMETEAU- Remarques sur la sterilisation non-therapeutique apres les lois bioethiques, La Semaine Juridique (ЈСР) , Еd . б, No 15/1995, 168. 66 република Југославије садржали адекватна решења о врсти, условима и консеквенцама овог захвата. 12о 2. Стање регулативе ове мере контрацепције далеко Је одређеније у правима неких других земаља, нарочито када је реч о стерилизацији појединих категорија лица, као што су малолетна лица или душевни болесници. а) Немачко право 1. Према Узорним правилима професије за немачке лекаре допуштенаје стерилизација из медицинских, генетских (еугенских) или социјалних разлога. 12 1 Слично решење садржи Немачки Кривични законик: који допушта добровољну стерилизацију, док принудну стерилизацију забрањује квалификујући је као тешку 120 У бивii.Шм југословенским републикама, Словенији и Хрватској, била су донета одговарајућа решења. То чине Зах:он о здравственим. .мерама за остваривање права на слободно одлучивање о ра!)ању деце (Урадни лист СР Словеније 11/ 1977.) и истоимени Зах:он Хрватске (Народне новине СР Хрватске 18/1978 и 31/1986 .). Наиме, допушта се стерилизација само пунолетних лица која су навршила 35 година живота. Том основном ограничењу у закону Словеније додаје се да се не сме стерилисати ни особа која је неспособна за расуђивање (чл.1 О) . У Хрватској закон дозвољава да се стерилизација врii.Ш без обзира на године живота из здравствених разлога, али те разлоге прецизира. Дозвољена је, наиме, стерилизација жене чији би живот 'био угрожен трудноћом или радјањем или за коју се на основу сазнања медицинске науке угврди да би се њено дете родило с тешким душевним или телесним манама (чл . 8). Оба законска текста садрже норму да се стерилизација може изврii.Шти само на захтев лица које жели да се подвргне том захвату, те да је у захтеву садржан и пристанак на стерилизацију . Ближе су одређени и услови и поступак остваривања права родитеља, односно старатеља да уместо лица кога заступаЈу захтевају стерилизацију. 121 LAUFS/UHENBRUCK, op.cit., 726. 67 телесну повреду. 122 Осим тога, принудна стерилизациј а недопуштена је и према немачком Уставу, који прокламује право личности да одлучује о могућности рађаља, па према томе и о мери стерилизације .12з 2 . Изменама Немачког гра!]анског законика из 1990. године стерилизација малолетника апсолутно је забраљена. 124 Пристанак на стерилизацију малолетних лица не могу дати ни родитељи ни сами малолетници . Овај закон такође уређује стерилизација душевно оболелих лица. Старалац тих лица може пристати на стерилизацију у њиховом интересу и у интересу могућег детета, само под прописаним условима: - ако стерилизациј а не противречи вољи стараника; - ако стараник за дуже време неће бити способан сам да одлучи; - ако би без стерилизације стараник доспео у стаље трудноће; - ако би услед трудноће могло доћи до опасности по живот или тешког оштећења телесног или душевног здравља труднице, који се не би могли отклонити на неки други начин (као веома озбиљна опасност за душевно здравље труднице сматра се и опасност од трајних и тежих патњи, која би јој претила због тога што би се против ње могле спровести мере старатељског суда о њеном одвајању од детета); 122 DEUCHLER, op.cit., 11 . 123 Љid. 124 DEUTSCH, op.cit., 290 . 68 - ако се трудноћа не може спречити другим подесним средствима; Сагасност изискује одобрење старатељског суда, а стерилизација се може спровести тек две недеље после пуноважности одобрења. 12s З . Предмет пажње немачких судова нарочито је била Допуштеност уговорних споразума о стерилизацији. Наиме, спорна је била оправданост неиндиковане, тзв . услужне или стерилизације из предусретљивости, која се тиче случајева без социјалне или неке друге разумљиве индикације . Извесни правни теоретичари ову стерилизацију сматрају недопуштеном због њене неморалности, па стога мисле да би и уговор о обављању стерилизације морао бити ништав .126 Сталешко право немачких лекара такође не одобрава ову врсту стерилизације. 127 Ипак, поједини правни писци заступају схватање да је ова стерилизација неморална само кад се спроводи над млађим лицем које још није у браку или је у браку а нема деце. 128 Савезни врховни суд Немачке начелно је оспорио неморалност добровољне стерилизације жене. У образложењу се позвао на чињеницу да према владајућим представама о моралу, ни спречавање зачећа као такво, ни лекарска помоћ у том циљу није за осуду. Сваки човек може сам да одлучи да ли ће се подвргнути лекарском захвату. Слободно одлучивање за или 12 s §§ 1666 i 1ббба, Љid. 126 WAlBL, op.cit. , 27 . 127 A.ESER/H.G.KOCH,"Aktuele RechtproЫeme der Sterilisation", Medizinrecht, 1/1984., б . 12в LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 239 . 69 против родитељства треба разумети као моrућност за хумано живљење. Због тога уговор о стерилизацији треба сматрати вредносно неутралним. Он није у супротности са законским нормама ни у случају када се ради о услужној стерилизацији. 129 б} Француско право 1. У Француској је, као и у већини земаља, стерилизација најпре била третирана као једна од мера казнене политике у кривичном праву. 130 Мимо тога, у случајевима тзв. терапеутске стерилизације, предузете из медицинских разлога, постојала је добровољна повреда тела, при чему је пристанак субјекта био неопходан са становишта неповредивости људског тела, али не и довољан будући да је сама интервенција морала представљати корист за пацијента, а не атак на његово тело. 131 2. Доношењем Закона о биоетици допушта се, додуше посредно, и моrућност практиковања тзв. хумане стерилизације у циљу контрацепције. Реч је о стерилизацији услед постојања медицинско-социјалних индикација, што раније није узимана у обзир. Ови разлози нарочито су аргументовани у поступку доношења Закона, уз истицање пре свега ситуације жена које не могу да подносе друге контрацептивне методе а желе да контролишу трудноћу. Ово схватање је нашла ослонац у једној ранијој пресуди Касационог суда којом је први пут експлицитно 12 9 Љid. , 240. 130 MEMETEAU, op.cit, стр.527 . 131 Љid. 70 призната допуштеност нетерапеутске (хумане) стерилизације.1з2 Пракса, међутим, још увек треба да покаже сву сложеност ове проблематике у односу на такво законско решење . Наиме , недоречен је сам мотив и начин предузимаља интервенције, будући да је на снази и одредба о потреби несумљивог терапеутског карактера сваке операције, па и стерилизације. Зато се у коментарима истиче да право на стерилизацију тежи да прерасте у право на естетску хирургију, чији је крајњи акт у трансексуалној интервенцији.1зз в) Америчко право Америчко прецедентно право стоји на становишту да могућност превентивног деловања на зачеће путем стерилизације представља једно од личних права предвиђених Уставом. Упркос томе, неке од федералних држава биле су прописале законску забрану стерилизације, осим када се она предузима из медицинских разлога, али је највиши суд САд 1972.године у случају Griswold v. Connecticut такво правило прогласио неуставним. 134 Суд је сматрао да се њиме забрањује употреба средстава за спречавање зачећа. У образложењу ове одлуке суд се позвао на "слободу у спречавању зачећа", као на неодвојив део права на планирање потомства, и на брачни домен приватности . 132 Пресуда Касационог суда од 9 . маја 198З . год. (MEMETEAU, La Semaine juri.dique, str.167) . 1 33 . Љid. 134 ELIAS/ ANNAS, op.cit. , стр . 14. 71 породице или правом на слободно родитељство 136 , а у суштини јесте свако чињење или пропуштање чињења, које је усмерено на регулисање момента и броја порођаја137 . Планирање породице се, отуда, може разумети у негативном значењу, када се уопште не жели дете , и у позитивном , када се оно жели али плански. Планирајући породицу парови могу доћи у ситуацију нежељеног рођења детета, али и нерађања жељеног детета. То значи да је одлучивање о рађању вишезначно и сложено и да одлучивање о контрацепцији, о трајању трудноће, и о стерилизацији. Овде треба правити разлику између контрацепције и прекида трудноће. Последњи могући моменат планирања код контрацепције је време непосредно пре зачећа детета. За разлику од тога, прекид трудноће не спада у планирање породице у правом смислу, пошто се он квалитативно не може изједначити са мерама планирања породице. Али, пошто прекид трудноће такође доводи до регулисања рађања, ни за њега не може да важи нешто друго. Осим тога, данас кад побачај није више кажњив, а на трудници је одлука да ли ће се за њега одлучити , појам планирања породице ваља схватити не више искључиво у вези са спречавањем зачећа, него обухватити њиме и слободу одлучивања о прекиду трудноће. tзб B.STEINBOCK, Rethinking the Right to Reprodиce, The University at Albany ј SUNY, str. l-17; Ово се право сматра сложеним правом које се састоји из следећих посебних права: - право на избор начина планираља породице ; - право на слободан избор полног партнера;- право на спречаваље зачећа;- право на оплођење;- право на прекид трудноће;-право на рађаље детета (М.МЛАДЕНОВИЋ, Породично право у Југославији, Београд, 1988., стр.58). 73 Побачај овде чини корективни .метод планирања који се примењује онда када је до нежељеног зачећа већ дошло. 1 З8 11 Сmање заЈСон.одавсmва 1. Право на планирање породице и мере контрацепциј е најчешће се у правничкој литератури наводе као један од примера уставом загарантованих слобода и права. У југословенском праву, почев још од раније Устава СФРЈ, па до данас важећег Устава РС, предвиђено је као посебно право везано за репродукцију право на слободно одлучивање о рађању децеlз9 . Свако има право да планира породицу према својим склоностима, жељама и могућностима. За ово уставно право није битан ни велики ни мали наталитет, већ чињеница да на свет треба да долазе само она деца коју су родитељи желели и коју ће волети када се раде. Зато би се оно најбоље могло назвати правом на же..љену децу, будући да је сасвим неприхватљиво да на свет долазе случауна и неже..љена деца. 140 Иначе, у оквиру тога, право на контрацепцију има свако лице у генеративном добу и под њим се разуме саветовање, 137 WAIBL, op.cit. , стр.150 . 138 Љid. 139 "Право је човека да слободно одлучује о рађаљу деце". Од савезног Устава из 1974.год. право на планираље породице дефинише се као једно од права човека које се може ограничити само ради заштите здравља. Данас, ово је предмет републичке регулативе и Устав СРЈ нема одредбу о томе. При томе поменута одредба У става Р Србије не предвиђа ограничење овог права ради заштите здравља (Устав Р Србије , Сл. гласншс 1/ 90, чл. 27). 140 МЛАДЕНОВИЋ, op.cit., стр.55 . 74 набавка контрацептивних средстава, обука и контрола њихове примене . 14 1 2. Правни прописи иностраних земаља такође дају исти значај и смисао овом праву, мада је у прошлости било и прописа по којима је коришћење контрацептивних лекова и других средстава било кажњиво. Тако је Врховни суд САД , у првом и најважнијем случају ове врсте, Griswold v. Connecticut, прогласио неуставним одредбе Закона о контрацепцији државе Connecticu t, а ту одлуку подржалаје Лига за планирано родитељство. 142 Радило се о законском решењу по коме би свако ко употребљава лек, медицински производ или инструмент ради превенције контрацепције, могао бити кажњен новчано или лишењем слободе до једне године. То је, додуше, закон из далеке 1879.године, али је тада, 1965. године био још био на снази. После усвајајуће одлуке 14 1 Љid., 60. 142 Случај Griswold v.Connecticut, покренут од стране 1\.иге за планирање родитељства Conecticut-a, 381 U.S.479(1965.), Видети : ELIAS/ANNAS, op.cit., стр.143 ; Wrongful Birth and Wrongful life Legal Research Guide'~ Internet adresa http:/ /members.tripod. com j -WrongfulЬirth/ index.htm, 1998., 7-8. Закони држава који забрањују позивање на wrongful Ьirth и wrongful lufe су : Idaho Code § 5-334(1) (1997), Indiana CodeAnn. § 34-1-1-11 (West 1997) 1998 Ind. Legis. Serv. P.L. 1-1998 (Н.Е .А. 1011), Minnesota Stat. Ann. §§ 145.424 (West 1997), Missouri Rev. Stat. §188 .130(2) (1997) , North Carolina Gen. Stat. § 14.45.1(Michie 1997) , North Dakota Cent. Code § 32.03-43 (Michie 1997), Pennsy1vania 42 Cons. Stat. § 8305 (1993), South Dakota Codified Laws Ann. §§ 21-55-1 to -2 (1997), Utah Code Ann. § 78-11-24 (Michie 1997). Suprotno: Maine Rev. Stat. Ann. tit. 24, §2931 (West 1997). 75 суда, контрацепциЈа се неоспорно сматрала i\Ичним правом, без обзира да ли се тиче парова у браку или слободних парова.нз З. У медицинском праву, појам права на планираље породице први пут је објашњен од стране познатог немачког правног теоретичара Giesen-a, поводом случајева апотекарске грешке у издаваљу контрацептивног лека и лекарске грешке код неуспеле стериilliзациј е, као право родитеља да означе и определе када и колико често желе да зачну нови живот. Он сматра да ово право спада у право пацијента на самоодређење у оквиру репродуктивне здравствене службе. 144 4. Спровођење контрацепције у оквиру репродуктивне здравствене службе захтева и одговарајуће сврсисходно поступаље лекара. На пример, контрацепција лековима, будући да се врши средствима која садрже естроген, може да изазове споредна штетна дејства. У том смислу лекар је дужан да пацијенткињу упозна са овим споредним дејствима, да обрати пажњу на предзнаке таквих могућих угрожености код ње, и да своје лечење усклади са тим. 14 5 143 Љid. Eisenstadtv . Baird, 405 U.S.438(1972.). 144 GIESEN, Arzthaftungrecht, op.cit., str.50 Присталица овог става је и немачки теоретичар Steindorff, по коме у суштинска права личности, за разлику од личних интереса, спада и право пацијента на самоодредјење, а у оквиру њега се смешга право на планирање породице (STEIGLICH, op.cit. , 134) . 145 DEUTSCH, op.cit., Medizinrecht, 291 . 76 ГЛАВА ДРУГА: РАЗВОЈ ПРАВНЕ ПРАКСЕ §1. УВОД 1. Судска пракса у области одговорности због нежељеног рођења детета и због нежељеног живота одликује се како својом дуготрајношћу, тако и разноврсношћу случајева. Упркос одређеним колебаљима, јасно се може сагледати главни смер њеног кретања, при чему је од нарочите важности њено упоредноправно анализирање. Што се тиче праксе југословенских судова, ситуација је готово несагледива, будући да таквих спорова до сада није ни било. Искуства стране судске праксе показују да се нежељено рооење и нежељени .//Швот тре~ирају као правни основи за самосталне, али сродне и комплементарне захтеве, јер се у оба случаја тужилац позива на рођење детета које је лекар требало да сречи. Судови често примељују аналогију и користе сличну аргументацију кад одлучују о тим захтевима. 2 . Судови случајеве не:ж.ељеног рооења прихватају као легитиман и основан разлог за одштетни захтев родитеља, и по правилу га усвајају. Кад је реч о случајевима нежељеног .//Швата 77 судови европских земаља тужбе одбијају, док амерички судови мењају дугогодишњу праксу и почињу да признају да је са инвалидним рођењем дете претрпело штету, због судбоносног обољења и од стране лекара "посредно узроковане" егзистенције.14б Примери из судске праксе показују да случајеви оваквих штета у вези са рођењем могу настати у различитим ситуацијама и да могу обухватити више субјеката на обе стране. Накнаду штете могу потраживати родитељи, само дете, а некада и браћа и сестре оштећеног детета. 147 Као потенцијално одговорни долазе у обзир лекари, лабораторијски техничари, генетски саветници, болничке управе, произвођачи контрацептивних пилула, апотекари, па чак и сами родитељи.148 146 ELIAS/ANNAS, op.cit., 117. 147 Могући су захтеви родитеља и оштећеног детета: а) захтеви родитеља за накнаду дуж.:них повећаних троiiiКова услед инвалидности детета, за укупно издржавање детета, или за болнином и , б) захтеви детета за накнаду повећаних издатака, за укупно издржавање , или за болнином . (FEARBER, op.cit., 46) . Захтеви браће , односно сестара оштећеног, иако су са становишта њихове позиције оправдани, нису, међутим, у пракси још потврђени ( WEBER, op.cit., 49) . t4s TEFF, op.cit, 426 . 78 § 2. СУДСКА ПРАКСА КОЈА СЕ ТИЧЕ НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА ( Wrongful birth) А. ОПШТИ ПОГЛЕД 1. Да би штете због издржаваља детета које је рођено непланирано , непажњом одговорног лекара, биле правно признате , био је потребан дуг процес навикаваља. Тако је у прво време тај неуобичајени захтев погођених родитеља према лекару или апотекару сматран лошим вицем . Из чињенице да би се натурална реституција, коју лекар у принципу дугује, могла извршити само убијаљем детета, извлачио се закључак да родитељи немају никакво право на новчану накнаду. Временом, прихватаљем и легализацијом побачаја, мења се расположеље и према овим случајевима накнаде штете . Али , ни то није ишло праволинијск. У прво време, сматрало се да постоји сукривица родитеља као чињеница која умаљује штету. Данас се, у начелу, признаје право на накнаду штете у вези планираља породице, нарочито када су у питаљу грешке које повлаче професионалну одговорност лекара. Међутим, приликом разматраља правне праксе мора се истаћи чињеница да судови праве разлику између случајева нежељеног рођења болесног, тј . хендикепираног детета, с једне стране , и случајева нежељеног рођења здравог детета, с друге стране. 79 Б. ПРАКСА АМЕРИЧКИХ СУДОВА Често коментарисано и цитирано америчко судско право најраније се суочило са захтевима за накнаду штете због нежељеног рођења детета, и оно је отишло најдаље у том погледу . Ипак, посматрајући праксу судова појединих федералних држава, уочава се да је она различита и да нема неких заједничких ставова. За њу је карактеристично, због важења прецедентног права, да се од стране Врховног суда не доносе никакви начелни ставови, као што је то случај код судова земаља континенталног права.149 I Роlјење здравог детета 1. Спорови због нежељеног рођења здравог детета у највећем броју случајева тичу се одговорности лекара због мањкаве стерилизације или неуспелог побачаја, али и одговорности апотекара због погрешне замене лека за контрацепцију. Може се уочити одређени развој у ставовима судова, који се креће од најранијег одбијања тужби, преко признавања медицинских 149 Legal Research Guide, op.cit. , 7-8. Дат је преглед релевантних case law одлука држава које признају основ wrongful Ыrth tuzbi: Alabama (Keel v. Banach 624 So . 2d 1022/ 1993), Arizona, California, Colorado, Delaware, District of Columbia, Florida (Kush v. Lloyd б 16 So. 2d 415/ 1992), Illinois, Indiana (Bader v. Johnson 675 N.E.2d 1119/ 1997), Kansas, Louisiana, Maryland (Reed v. Campagnolo 630 A.2d 1145/ 1993), Massachusetts (Viccaro v. Milunsky 551 N.E .2d 8/ 1990), Michigan, Nevada (Greco v. U.S. 111Nev 405/ 1995) , New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio (Flanagan v. Williams, 87 Ohio App .3d 768/ 1993) , Texas (1975) , Virginia, W ashington, W est Virginia, Wisconsin. 80 трошкова или болнине, до тенденције да се признају трошкови издржавања за дете, али не у пуном износу. Ваља напоменути да се ради о претежној пракси и да, поред тога, има и федералних држава чији судови не признају право на обештећење.1sо 2. Прву одлуку у области ове одговорности за штету донео је Врховни суд Minnesota-e у случају Christensen v. Thornby.l51 У конкретном случају супруг се одлучио на стерилизацију, желећи да на тај начин заштити супругу, која због здравствених разлога, није смела да затрудни. Упркос томе, после неког времена, нежељено им се родило здраво дете . Премда стерилизација није била успешно обављена, суд је одбио тужбени захтев сматрајући да тужилац није претрпео никакву штету јер је постао отац здравог детета, а женино здравље тиме није нарушено. У низу доцнијих, такође одбијајућих одлука у вези са погрешном стерилизацијом, судови су и даље следили схватање да рођење детета представља остварење највеће вредности, које искључује било какву штету, а осим тога досуда дужности накнаде штете несразмерно би теретила лекара. 152 150 Љid, 8. Државе које не признају основ wrongful Ьirth тужби су: Georgia- Atlanta Obstetrics v. Abelson 398 S.E.2d 557 (Ga. 1990) , Missouri- Wilson v. Kuenzi 751 S.W.2d 741 (Мо . 1988), North Carolina- Azzolino v. Dingfelder 337 S.E.2d 528 (N.C. 1985). 15 1 Овај случај датирајош из 1934 .год. (ELIAS/ANNAS, op.cit. , 76). 152 Врховни суд Pennsylvania-e у Shaheen v. Knight (1957) и Tarrel v .Garcia, 496 .S.W.2d (Тех . 1973.). Љid, 78. 81 З. Наговештај донекле другачијег става судова означио Је случај Cиstodio v. Ваиеr. 153 Радило се о мајци која је и поред захвата стерилизације остала трудна и родила здраво дете, десето по реду. Апелациони суд California-e признао јој је право на накнаду укупне штете будући да је због нежељеног рођења родитељска старање и издржавање морала у новонасталој ситуацији да распореди на већи број деце. 4. Заокрет у судској пракси уследио је и овде убрзо после већ наведеног случаја Roe v. Wаде. Наиме, Виши суд Delaware је у предмету Coleman v. Garison154 делимично усвојио тужбени захтев родитеља за надокнаду штете због нежељеног, али здравог, рођења њиховог петог детета. Тужбу је поднела мајка, позивајући се на непажњу ординирајућег лекара у вршењу стерилизације, којој је желела да се подвргне због свог слабог здравственог стања, неподношења других контрацептивних средстава, и због чињенице да је са 28 година већ имала четири детета. Поред трошкова издржавања детета, она је тражила да јој се досуди болнина и трошкови неуспелог захвата стерилизације. Суд је, међутим, тужбу усвојио само у другом делу а одбио је могућност накнаде трошкова издржавања детета. Судови су истоветно решавали и случајеве у којима се радило о нестручно и непажљиво обављеном побачају l5з 251 Cal.App.2d 303, 59 Cal. Rptr . 463 (1967 .): A.BECKERMAN-RODAU, "Expanding Demages in Wrongful birth Tort Actions", Westem New England Law Review, 1980., 836. 154 349 A.2d 8 (Delaware Supreme Court, 1975.): DEUCHLER, op.cit., 45. 82 што је имало за последицу настављаље трудноће и непланирано рођење здравог детета. 155 5. У једној од новијих одлука у случају Love Lace medical center v. Mendez156 суд је одлучивао о одговорности лекара због нестручно обављене стерилизације жене, код коЈе је подвезан само један јајовод . У међувремену она је родила здравог дечака. Суд је удовољио тужби за накнаду трошкова издржавања, а осим тога мајци је признао право на накнаду штете због телесних и душевних оштећења у току трудноће. б. Родитељи устају са тужбом за накнаду штете због нежељеног рођења здравог детета и онда кад због грешке одговорног лица средство за контрацепцију није имало жељени успех. На пример, дешава се да апотекар омашком изда уместо анти-беби пилуле неки други лек, или да грешком лекара у преписивању одређене терапије дође до неделотворности узетог контрацептивног лека. Овде је вредна помена одлука која се тиче случаја Troppi v. Scarf 157 коју је донео Апелациони суд Michigan-a. Тужбу је поднела мајка седморо деце, која је по савету свог лекара редовно узимала хормонске контрацептиве. Међутим, у спорном случају апотекар је непажњом издао погрешан лек, који је имао 155 R.STURNER,"Das Bundesverfassungsgericht und das frйhe menschliche Leben", Juristen Zeitung, 7/1998., 322 . 156 Love Lace medical Center v. Mendez 805 р 2d 603 (New Mexico 1991.). Видети : DEUTSCH , op.cit., Medizinrecht, 615 . 157 Troppi v. Scarf 187 N.W. 2d 511 (Michigan, 1974.): BECKERMAN-RODAU, op.cit., 835. 83 сасвим другачије дејство. Тако је дошло до нове трудноће после чега Је рођено здраво дете. Тужбом против апотекара мајка је захтевала накнаду претрпеле штете у виду изгубљене зараде, трошкова трудноће и порођаја, болнине и трошкова издржаваља детета. Утврђујући чињенично стаље суд је стао на становиште да постоји нехат апотекара. Суд је, такође, сматрао да оптерећење родитеља трошковима издржаваља новорођеног детета спада у штету подесну да буде надокнађена, али је истовремено одбио да призна право на надокнаду нематеријалне штете, због тешкоћа да се та штета одмери. Суд није прихватио тврдњу туженог да су родитељи били дужни да штету умаље тиме што је жена могла да изврши побачај или да другоме понуди усвајаље тако рођеног детета. Исто становиште следили су и други амерички судови. 158 11 Роlјење болесн.оz детета 1. Родитељи који су желели да избегну рођење болесног детета имају повољнији правни положај него родитељи нежељено рођеног здравог детета, у том смислу да је много више усвајајућих судских одлука. Њима се редовно досуђује одговарајући износ на име накнаде штете. Међутим, правна пракса и код ових питања није ишла праволинијски. О постојаљу одговорности лекара први пут 1967.године одлучивао је Врховни суд New Jersey-a у случају t5s Bushman v. Bums Clinic Medical Center, 83 Mich.App.435, 268 N. W.2d 683 (1978.); Green v.Sudakin, 81 Mich.App.545, 265 N.W. 2d 411 (1978.) . Љid., 842. 84 Gleitman v. Cosgrove. 159 Суд је одбио захтеве родитеља за накнаду штете због душевног оптерећења мајке и због трошкова за неговање детета које је дошло на свет слепо , са оштећеним слухом и ментално ретардирана. Тешка оштећења била су последица рубеоле, којом је мајка била инфицирана у првим месецима трудноће. И поред чињенице да су тужени лекари нетачно обавестили мајку да њена болест неће утицати на здравље плода, суд је донео одбијајућу пресуду. У образложењу такве одлуке суд се позивао на тада општеприхваћени став, по коме је само довођење у везу порођаја и штетне радње неморално и грешно. Јасан преокрет у судској пракси настаје након познате пресуде Врховног суда САд у предмету Roe v. Wаде 160 , којом је легализовано право на побачај, као једно од уставом загарантованих права. То је неминовно имало утицаја на проблематику нежељених рођења и довело до битно другачијих ставова према тужбама родитеља. 2. У случају Jacobs v. Theimer 161, Врховни суд Texas-a је, осам година после прве одбијајуће одлуке по сличном захтеву, донео позитивну одлуку пресуђујући у корист родитеља детета које је рођено инвалидно, као резултат обољења мајке од рубеола у раном стадијуму трудноће. Суд је посебно истакао финансијски терет родитеља који је узрокован озбиљним погоршаним стањем детета, налазећи да су повећани трошкови процењиви и подобни за 159 49 N.J. 22, 227 A.2d 689 (1967) : ELIAS/ANNAS, op.cit. , 110. 160 Врховни суд САД, 1973., 410 .U .S.113, 93 S.Ct. 705, 35 L.Ed.2d 149 ( AREEN i dr, op.cit., 1236) . 85 накнаду. Исто се поступила у случају Dumer v. St Michael's Hospital 1 б'2 од стране Врховног суда Wisconsin, који је такође у први план ставио трошкове изазване инвалидношћу детета, као последице рубеоле, а не вредноваље самог болесног живота оштећеног детета. З. У случају Berman v.Allan163 родитељи ћерке, коЈа Је нежељено рођена са Dоwп-овим синдромом, тужили су лекаре сматрајући их одговорним за накнаду настале штете . Суд је ценио да је тужба основана, пре свега, из разлога што су тужени лекари били у обавези да мајци пруже одговарајућу медицинску услугу као и дужна обавештење . Одмерена штета обухватала је укупну штету због физичких и емоционалних болова, као и због медицинских и других трошкова које ће погођени родитељи имати у подизању, васпитањ у и чувањ у детета. 4. У једном поступку по жалби пред Апелационим судом New York-a било је спојена одлучивање о два у основи иста предмета, Becker v. Schwartz и Park v. Chessin. 164 Суд је у оба случаја удовољио захтевима родитеља за накнаду штете због тога што им се нежељено родило хендикепирана дете. Досуђена сума била је знатна и износила је 1.533 000 долара. Први случај покренула је 1ы 519 SW.2d 846 (Texas Supreme Court, 1975.) : DEUCHLER, op.cit., 48 . 162 69 Wis.2d 766 ,233 N.W.2d 372(1975.). Љid. , 48. 16 3 80 N.J. 421 , 404 А 2d 8 , New Yersey Supreme Court, 1979. (AREEN i dr., op.cit., 1352). 86 мајка, која је у 37. години живота остала трудна и због ризичности трудноће била под надзором гинеколога од десете недеље трудноће до порођаја. Дете је ипак рођено са Dошп-овим синдромом. Оштећења детета била су озбиљна, пошто је рођено инвалидно, са количником интелигенције IQ 56 и са прогнозом скраћеног животног века, за које време ће му бити потребна стална медицинска нега и туђа пажња. Лекару је тужбом пребацивано да је пропустио да обави испитивање плодове воде, које би несумљиво открило погођеност плода и довело до могућности да се услед тога ризична трудноћа прекине. Осим тога, тужиља је за време трудноће упозорила лекара на породичну историју болести из које се могло видети, између осталог, да је управо њена сестра боловала од исте наследне болести. Други случај односио се на тужбу брачног пара, коме се, исто због лекарске грешке, родило болесно дете. Супруга, иначе у 23. години живота, затражила је савет од свог гинеколога пре него што је затруднела, а у вези са ризиком да дете које је желела буде болесно. Том приликом, она је лекару предочила и чињеницу да се њена претходна трудноћа завршила тако што је дете, услед полицистичног обољења бубрега, живела само пет сати по рођењу. Лекар је тврдио да не постоји никаква опасност од истог обољења за друго дете, али је и оно рођено болесно, с том разликом што је успело да преживи до треће године. 164 Cf.Beckerv.Schwartz, 46 N.Y.2d 401,413 N.Y.S. 2d 895, 386 N.E 2d 807 (1978); Parke v. Davis, Inc, 98 Wn. 2d 460, 656.P.2d 483 (1983).: ELIAS/ ANNAS, op.cit., 110-112. 87 Прихватајући тврдње родитеља о изложеном чињеничном стању, суд је нашао да се као и у претходном случају ради о рђавој медицинској пракси. 165 Наиме, из односа поверења лекара и труднице произилази обавеза лекара да благовремено и тачно обавести трудницу о свакој промени на плоду, што овде ниЈе учињено. Тужиоци су имали да докажу постојање узрочне везе између необавештавања, тј . погрешног обавештавања и штете због насталих трошкова подизања инвалидног детета. Што се тиче саме накнаде, суд је делимично усвојио захтеве тужилаца, будући да је одбио накнаду за нематеријалну штету изазвану емоционалним стањем у коме су се нашли родитељи. Досуђивање такве штете, по схватању суда, "водило би ка стварању вештачких и крајње арбитрерних граница између емоционалне трауме и родитељске љубави, која се чак и у условима абнормалности детета не може пригушити". 166 tб5 Суд се послужио изразом medical malpractice, који се још преводи као медицинска злоупотреба или медицинска рђава пракса, а уобичајен је у области медицинске одговорности уоп:шге (AREEN и др, op.cit., 1359) . tбб ELIAS/ ANNAS, op.cit., 113. 88 Б. ПРАКСА НЕМАЧКИХ СУДОВА 1 Општи поглед 1. Немачки судови се, такође већ дуже време суочавају са бројним тужбама везаним за ову област лекарске одговорности за штету. Хронолошки, најпре су се појавили захтеви за накнаду штете због нежељеног рођења здравог детета (осујећена контрацепција), док су у новије време све чешћи захтеви због нежељеног рођења болесног детета (погрешно генетско саветоваље или пренатална дијагностика). Већ прве одлуке судова довеле су до живе расправе у правној теорији и пракси о питањима одговорности лекара због нежељеног рођења детета. Спорно је било питање да ли су трошкови издржавања подобни за накнаду, с обзиром на њихову породично-правну природу, и да ли уопште само рођење детета може представљати штету. Ова расправа у Немачкој данас поново оживљава и има снажан одраз и на актуелну судску праксу. Последњих година дошло је чак и до опречних ставова у одлукама Савезног уставног суда и Савезног врховног суда (његовог Шестог већа). Оцењујући садашњу праксу везану за штету због осујећеног планирања породице, поједини правни писци аналитички коментаришу праксу судова, а неки сматрају да ће се на коначно решење још чекати и да ће то можда 89 учинити законодавац уређујући област медицине оплођаваља, што се очекује . 167 2. Стаље судске праксе у Немачкој најбоље се може исказати у следећем: "Два Већа чувара Устава свађају се о једном делу питаља професионалне одговорности, тачније о одговорности лекара, а сасвим конкретно о обиму накнаде коју лекар дугује због своје грешке".168 Друго Веће Савезног уставног суда имало је 1993. године да уставно-правно преиспита кажњивост и обим допуштености побачаја предвиђеног Кривичним закоником Немачке. Том приликом Веће је, по мишљењу многих, неочекивано и без везе са стварном материјом случај ева о којима је реч, заузело начелни став да се постојаље детета не може правно квалификовати као извор штете. Због тога ни обавезу издржаваља детета не треба схватити као штету. Из тог разлога требало би преиспитати досадашњу судску праксу цивилних судова о традиционалној одговорности лекара у вези са контролом трудноће или неуспелим прекидом трудноће. У правној теорији је овај став скоро јединствено схваћен као obiter dictuт, тј. као узгредна напомена која не стоји и која нема обвезујућу снагу, због чега се не 167 A.LAUFS, "Scblidliche Geburten und kein Ende", Neue Juristische Wochenschrift, 12/1998., 796; R.GIESEN, "Aktuelle ProЫeme des Artzhaftungsrechts", Medizinrecht, 1/1997, 22-23; R.BACKHAUS, "Inwieweit darf die Unterhaltspflicht fur em Кind als schaden bewertet werden?", Medizinrecht, 5/1996., 201 ; M.GEHRLEIN,"Grenzen der Schadensersatzpflicht des Arztes fur Unterhaltsaufwand bei ungewollter Schwangerschaft", NeueJuristische Wochenschrift, 24/2000, 1771. 168 DEUTSCH, "Berufshaftung und Menschenwйrde: Akt Ш", Neue Juristische Wochenschrift, 8 ј 1998, 51 О. 90 очекује да цивилни судови учине суштинску промену у правилима поступаља.Iб9 Сада је још увек отворено питаље које ће судијско гледиште бити крајње предоминантно. З. Какве последице може да има oЬiter dictuт у правној пракси показује одлука Вишег земаљског суда у Nйrnberg-y. 170 Тужилац, чија је жена родила болесног сина, истакао је захтев за редовно издржаваље и повећане трошкове. У току трудноће његова жена је била, на Универзитетској к.линици у Erlangen.,.y, подвргнута испитиваљу хромозома, будући да је имала четрдесет година. Налаз Института за хуману генетику и антропологију био је негативан, али се касније родило монголоидно дете. У првостепеном поступку одговорни из Универзитетске клинике осуђени су да надокнаде штету. Међутим, решавајући о жалби против ове одлуке Виши земаљски суд у Nйrnberg-y позвао се на начелни став Савезног уставног суда, по коме се постојаље детета 169 Супротно (досадапrња пракса Савезног врховног суда тиме се сматра ревидираном): R.RATZEL- Коментар пресуде Вишег земаљСЈСог суда у Nun1berg-y од 15.9.1993., Medizinrecht, 5/1994.,200. 17 0 После закључка Савезног уставног суда још неки од виших судова донели су одбијајуће одлуке : Виши земаљсх:и суд у Frakfurt am Main (погрешан лекарски савет код стерилизапије и рођење болесног детета) Urt.v.16.11 .1993., Medizinrecht. 1996,129; Виши земаљс1\:и суд у Bremen-y (издржавање за дете родјено после неуспелог побачаја) , BGHZ, 129, 178; Земаљсх:и суд у Duesseldorf-y, Nеие Jиristische Wochenschrift 1994., 805; Виши земаљсх:и суд у Duesseldorf-y, Nеие Jиristische Wochenschrift 1995. , 1620; Виши зе.маљсх:и суд у Koln-y (нежељено рођење детета после захвата стерилизације) Urt.v .28.9.1995-5 U 214/94., Medizinrecht4j97, 170. 91 не може по уставу узети као извор штете . То важи, такође, и за повећане издатке због болести детета, јер ни такав захтев нема ослонац у уставно-правној судској пракси. 4. У својој најновијој одлуци Прво веће Савезног уставног суда Немачке није се приклонила ранијем ставу Другог већа тог суда, него је у поступку оцене уставности признало накнаду штете због погрешног генетског саветоваља пре зачећа. 171 . Наиме, сада је Прво веће дошло до закључка да пракса грађанских судова, у вези са одговорношћу лекара у случају неуспеле стерилизације и погрешног генетског саветоваља пре зачећа детета, не представља повреду људског достојанства из чл . l Устава. 172 После тога, уследио је приговор Другог већа (донет на сопствену иницијативу и без позиваља Првог већа) да је схватаље, по коме обавеза Супротно : Виши зема.љсiСИ суд u Oldenburg-y (нематеријална штета због неуспелог побачаја) , Urt.v.21.1996. -5U7 /96., Neue Jиristische Wochenschrift, 37/96, 2432 . Видети : DEUTSCH, Versicherungsrecht, б 10. 171 BGH Zeitung, 124, 128, Nеие Jиristische Wochenschrifi, 1994, 788. 172 Савезни уставни суд је у више одлука тумачио значење чл.1 I Устава:"са људским достојанством као највишом уставном вредношћу и носећим конституционалним принципом, повезани су социјална вредност и право на људско поштовање, које забрањује да човек буде учињен пуким објектом државе или да буде изложен третману који његов субјективни квалитет у принципу доводи у питање (одлука бр.36, 41/ 1957) ; повреда права на поштовање не мора само да се састоји из понижавања, жигосања или прогањања људи него и из комерцијализације људског живота (одлуке бр . 1, 97/ 1952); оно је својствено сваком човеку, без обзира на његове особине, његове успехе и његов социјални статус . Повредиви су вредност и право на уважавање, које из њега произилази (одлуке бр. 87, 209 /1993)". Савезни уставни суд, закључак Првог већа од 12.11 . 1997.1 BvR 479 / 92 ., у: 1 BvR 307/94, Neue Juristische Wochenschrifi, 1998/8, 519 . 92 издржавања детета не може да се разуме као штета, правно релевантно становиште и да Пленум Суда треба да одлучи да ли је неко правно схватање релевантно, ако је Веће које је претходно одлучивало, том схватању дало релевантан значај. 17З 5 . После овог приговора Прво веће није променило свој став, нити је о томе одлучивано у пленуму . Оно је истрајала у скоро јединственом становишту у литератури према коме се став о непостојању штете код обавезе плаћања издржавања третира као oЬiter dictum. Оно је такође одбило обраћање Пленуму Суда јер сматра да није дошло до одступаља од релевантног начела. 174 Став Првог већа Савезног уставног суда образложен је од стране његових чланова неколиким аргументима: • Најпре, Веће се позвало на ранију праксу Reichgericht-a175 , према којој се износ за издржавање детета могло посматрати као штета. Иначе у области одговорности право на издржавање увек се сматрало штетом која не зависи од лица, или на КОЈУ не утиче лично достојанство. 17з Љid. 174 Релевантно је , наиме , оно начела које је произаrпло из дуrогодиiiПЬе устаљене праксе Савезног врховног суда и из значајног дела правне теорије . 175 У овом случају радило се о жени запосленој као чувар у психијатријској болници затвореног типа, која је са једним пацијентом имала дете и тражила је тужбом издржавање. Међутим и отац је тражио накна,цу од управе клинике, коју је Државни суд без резерве основано досудио. Издржавање које односно лице по сили закона дутује , сматрано је имовинским оптерећењем (Reichgericht Zeitung, 108, 86 fi) . 93 • Затим, Веће је било мишљења да се код неуспеле стерилизације и погрешног генетског саветоваља ради о типичној професионалној одговорности лекара, која се поима као повреда уговора, али и као недозвољена радња. Жена је потражила лекара да би је он посаветовао и лечио . Са закључењем уговора истовремено је узет за основ појам штете који обухвата издржаваље и увећане потребе. Признаваље накнаде заснива се на традиционалном схватаљу имовинске штете и на утврђиваљу штете према методу диференције. • Сем тога, Прво веће сматра да је питаље одговорности лекара у ствари материјално, а не уставноправно питаље, које би требало препустити стручњацима за право о одговорности и медицинско право, а пресуђиваље о обиму штете вратити у редовне судове. • Судска пракса Савезног врховног суда176 , по којој се обавеза издржаваља детета има сматрати штетом, не представља комерцијализацију коЈа дете лишава његове сопствене вредности. Одговорност по основу грађанског права у принципу не дотиче људско достојанство ни у оним случајевима, у којима се захтев за накнаду штете непосредно надовезује на постојаље 176 Савезни врховни суд, Urt.v . 16 .11 .1993-VI ZR 105/92 (Stuttgart), Nеие Jиristische Wochenschrift 12/94.788; Савезни врховни суд, Urt.v .. 27.6.1995.,VI ZR 32/94 (Frankfurt а.М), Medizinrecht , 3/96.129; Савезни врховни суд, Urt.v.17.12.1996.-VI ZR 133/95 (Frankfurt а.М.), Medizinrecht, 3/96.129; Савезни врховни суд, Urt.v. 4.3.1997.-VI ZR 354/95 (Karlsruhe), Nеие Jиristische Wochenschrift, 24/97.1683. 94 човека. На тај начин људи не постају објекти. Прописи грађанског права и љихово тумачеље у судској пракси усмерени су на правичну поделу терета. • Најзад, увид у инострану праксу показује да разматраља о достојанству човека немају утицаја на професионалну одговорност гинеколога и хуманих генетичара. 177 11 Роlјење здравоz детета 1. О захтеву за накнаду штете због непланираног рођеља здравог детета први пут је одлучивао Земаљски суд у Itzehoe-y. 178 Радило се о тужби родитеља против апотекара који је, уместо потребног лека за контрацепцију (Eugynon) грешком издао лек против желудачних сметљи (Enzynorm). После девет месеци нежељено је рођено здраво дете, шесто по реду. Према схватању суда, апотекар је издајући лек повредио своју уговорну обавезу да поступа пажљиво. То је довело до штете, с обзиром на чиљеницу да анти-беби пилуле са 99,8 % сигурности спречавају трудноћу. Имовинска штета супружника састојала се у насталој обавези да издржавају дете. Тужени апотекар је осуђен на плаћање износа издржавања до осамнаесте године детета. 2. Издатке за издржавање као подобну имовинску штету признао је, у сличној ситуацији, и Земаљски суд у Mйnchen-y, док 177 Rechtsprechung, Senatsentscheidungen, Neue Juri.stische Wochenschrijt, 1998/8, 520. 178 Земаљс1ru суд у Itzehoe- у, 21 .11.1968., Versicherungsrecht, 1969, 265. 95 је у једном доцнијем случају замене анти-беби пилула другим препаратом Земаљски суд у Limburg-y порекао обавезу накнаде штете. Наиме, супруг пацијенткиње која је као контрацептивно средство узимала редовно Еиgупоп, поднео је тужбу против произвођача лека, јер је дошло до нежељене трудноће. Тужба је одбијена. Суд је прво оспорио да је између произвођача контрацептивног средства и пацИЈенткиње дошло до уговорног односа. Тужбаје одбијена и са образложењем да дете не може да се сматра штетом и да трошкови његовог издржавања као чиста имовинска штета не спадају у заштитно подручје недозвољене радње.l79 З. Поводом нежељеног рођења здравог детета у случају неуспеле стерилизације одлучивао је Виши земаљски суд у Dйsseldorf-y. Према одлуци тог суда терет обавезе издржавања може се квалификовати као штета коју је проузроковао тужени лекар јер је тужилац баш ту последицу хтео да предупреди стерилизацијом. Суд је, међутим одбио да досуди накнаду трошкова операције.1sо 4. О садашњем стању судске праксе у овој материји најбоље сведочи једна од најновијих одлука у случају о коме су одлучивале највише инстанце и сам Савезни уставни суд. 181 Радило се о тужби против уролога, који је над супругом тужиље извршио хируршки t 79 Земаљсх::и суду Limburg- у, NeueJuristische Wochenschrift, 69, 1574. tво DEUCHLER, op.cit., 79. 96 захват у циљу стерилизације. Међутим, стерилизација није успела, а пацијент о тој могућности ниј е био информисан . Његова супруга је потом родила четврто дете. Тужени и његов осигуравалац за случај одговорности одбили су захтеве за накнаду штете. У поступку пред судом супруга је захтевала накнаду штете због издржавања детета, као и накнаду за претрпљени бол због нежељене трудноће и рођења детета. Тужени лекар је осуђен на плаћање редовног издржавања које се даје за ванбрачну децу, и на плаћање додатка од 70% редовног издржавања као трошкове чувања детета. Пошто је само мајка поднела тужбу, досуђена јој је само половина укупног издржавања које је требало да буде надокнађена. Осим тога, суд је сматрао примереном накнаду за претрпљени бол у износу од 6000 марака. У образложењу суд је навео да је између туженог и супруга тужиље закључен уговор о лечењу, тј. о извршењу стерилизације. Тужиља је исто била обухваћена подручјем заштите тог уговора, тако да је имала право на накнаду штете због рђавог испуњења уговора. Обећани захват стерилизације извршен је у циљу планирања породице а не из медицинских разлога. Таквом уговору је својствено да и супруга стране уговорнице треба да ужива заштиту од рђавог испуњења уговора, јер и она мора да сноси терет издржавања. Тужени је рђаво испунио уговор о медицинском третману, јер пацијента није уредно и свеобухватно информисао о захвату стерилизације . 181 Савезни уставни суд, поступак 1 BvR 479/92 , одлука од 12 . 11 . 1997 .rод . У: NeиeJиristische Wochenschrift, 1998/8, 520. 97 Другостепени суд је такође одбио жалбу туженог уролога. Он се притом, изричито придружио судској пракси Савезног врховног суда, према КОЈОЈ право на накнаду штете због трошкова издржаваља здравог и у браку рођеног детета постоји, у случају кад је због скривљеног понашаља лекара осујећено економски мотивисано планираље породице. 182 111 Роlјење болесн.оz детета 1. Пресудом Вишег земаљског суда у Mйnchen-y lsз 1981. године први пут је одлучено о захтеву родитеља за надокнаду штете због нежељеног рођења болесног детета. У конкретном случају, мајка је у првим недељама трудноће била инфицирана рубеолом. Иако су родитељи консултовали лекара, дете је рођено са тешким телесним и душевним сметњама. Родитељи су у тужби тврдили да је лекар повредио своју обавезу да спозна обољење мајке од рубеоле и да је због тога пропуштено да се трудноћа прекине. Од лекара се тражило да детету и родитељима накнади материјалну и нематеријалну штету. У првостепеном поступку тужба је одбијена као неоснована, са образложењем да ова штета НИЈе у домену уговора с лекаром, будући да су родитељи желели дете и нису ни консултовали лекара у вези са сврхом планираља породице. Пресуда је, међутим, од стране Савезног врховног суда укинута. Овај суд је, наиме, стао на становиште да је лекар 182 Љid. 183 Виши зе.маљс~ru суду Munchen-y, 27 .2.198l .god., у: DEUCHLER, op.cit., 87. 98 прекршио обавезу из уговора о лекарскоЈ услузи тиме што је , не препознавши рубеоле , погрешно поставио дијагнозу и што Је пропустио да посаветује трудницу о ризицима и могућности легалног побачаја. Имовинску штету родитеља суд је видео у "финансијски и стварно повећаним трошковима издржаваља за дете". Ти су трошкови за дете, као део породичноправне обавезе на издржаваље, подобни за накнаду. Суд је поступао по аналогији са оним захтевима родитеља здраво нежељено рођене деце, али је одбио захтев за болнину сматрајући да се трудноћа темељи на слободној одлуци родитеља. Одбијен је и захтев за обештећење због психичког оптерећења услед постојаља болесног детета. 2. Из богате судске праксе вредна је помена најновија одлука Савезног врховног суда, која је такође доспела пред Савезни уставни суд. 184 Тужиоци су као родитељи већ имали девојчицу која је на свет дошла ментално и физички заостала. Пошто су се бојали да код њих постоји генетска предиспозиција да им се поново роди хендикепирана дете, обратили су се Одељењу за клиничку генетику једног универзитетског института, које је у то време водио тужени, да би се пре доношења одлуке о рађаљу још једног детета информисали о опасности од наследних болести. Тужени је у налазу написао да не постоје вероватне наследне сметње . Стога је брачном пару дозволио да дође до поновног зачећа. Ипак, после извесног времена, родило им се друго дете са истим менталним и l 84 Савезни врховни суд, urt.v . 16 .11 . 1993- VI ZR 105/92, Neue Jиristische Wochenschrift, 12/1994,788. 99 телесним недостацима. Тужба родитеља за накнаду трошкова издржавања детета и штете због претрпљеног бола је одбијена уз позивање на недостатак доказа. Виши земаљски суд у Stuttgart-y је, међутим, родитељима, на њихову жалбу, досудио накнаду материјалне штете која је већ настала и која ће још настати због укупних трошкова издржавања хендикепираног детета. Осим тога, мајци је досуђена накнада за претрпљени бол. Суд је одбио да призна право на обештећење самом детету. Савезни врховни суд је одбио захтев туженог за ревизију . Одбијена је и жалба туженог Савезном уставном суду. В. ПРАКСА ФРАНЦУСКИХ СУДОВА I Опшmи поглед 1. У Француској, земљи грађанског права са најранијим кодификаторским тенденцијама, основни принципи правне праксе о имовинск~ одговорности медицинских посленика постављени су још давно у пресуди Касационог суда у случају Mercier. 185 Њоме је недвосмислено потврђено постојаље уговора између лекара и његовог пацијента (чл . 1147 Француског грађанског законика), уз прецизирање да обавезу лекара не чини излечење болесника, него извршење медицинске услуге, савесно и пажљиво према достигнућима медицинске науке, осим у изузетним t85 Пресуда Касационог суда од 20.5 .1 936 .: FINEL, op.cit., 224 . 100 околностима. Правила садржана у овоЈ пресуди прихваћена су у потпуности у доцнијој правној пракси. 2 . За одговорност лекара уопште од велике је важности појам тзв . изгубљене шансе. Правни писци објашњавају да се овај појам најпре јавио у области деликата с циљем да изрази сву специфичност лекарске одговорности. Наиме, некада упркос стручно коректно вођеној интервенцији лекар може учинити грешку несаопштавајући ризике захвата због чега пацијент ни ј е имао могућност да одустане од интервенције (чл.7 Закона о јавном здрављу). Због тога је и настала штета по много чему специфична. Мада није стриктно смештен у праву о грађанској одговорности, појам изгубљене шансе прихваћен је у бројним судским одлукама. 18б О томе се изјаснио још раније Касациони суд, сматрајући да губитак шансе треба вредновати као надокнадиву штету, независну и различиту од крајње штете. 187 Наиме, свака грешка лекара чини, по претпоставци, за његовог пацијента губитак шансе за излечењем или за преживљавањем. Отуда одговорност лекара изискује доказивање постојања узрочне везе између погрешке с једне стране и изгубљене шансе (а не саме штете), с друге стране. 186 Љid. , 226; (MALICIER и др., op.cit., 69). 187 J .PENNEAU, Коментар пресуде Касационог суда од 24 . 3 . 1981.г. , Recueil Dalloz Sirey, 36/1981., str.545-548; Исто : Треба усвојити став да сигурност узрочне везе није више неопходан услов утврђиваља грађанске одговорности (Коментар пресуде Касационог суда од 9.5 . 198З . г . , Recueil Dalloz Siгey, NQ 11/1984., 122). 101 З . У својој недавној одлуци Прво цивилно веће Касационог суда такође је констатовало да "накнада штете кореспондира са губитком шансе" . 1 88 У ОВОЈ одлуци Касациони суд даје детерминанте разумеваља штете која резултира у губитку шансе за излечењем. Та штета замењује реално стаље оштећеног и све последице које из тога проистичу. У дужност оштећеног спада само да прецизира до ког износа ће определити различите штете, а онда суд сувереном оценом одлучује који део тих штета кореспондира са губитком шансе да се оне избегну . Ово је важна одлука која потпуно расветљава практичну примену накнаде изгубљене шансе Једном беспрекорном правном логиком. Све ово важи и за случајеве штета због нежељеног рођења или нежељеног живота детета. 189 При томе, судови се, слично другим иностраним судовима, различито опредељују у зависности од тога да ли је противно вољи родитеља дошло на свет здраво или болесно дете. 188 Civ. lre, 8 juill.l997, Rocq сј Chasseriau, Revue de Dтoit sanitaire et social, 34(1), janv.-mars 1998., 67 . 189 Hyлrna је напомена да је одговорност за лекарску гpeii.IЬ.."Y у вези са рођењем детета нenrro другачије постављена у француском праву, које не користи терминологију нежељеног рођења и нежељеног живота, већ само говори о лекарског одговорности за накнаду nrrете-интереса, као и у осталим случајевима одговорности због лекарске гpeiiiКe. 102 II Роlјење здравог детета 1. Још од раније, не постоји јединствен став судова о овим захтевима. У једном случају пред Судом више инстанце у Evreux- yl90 цењена је одговорност лекара због нестручног побачаја, који додуше није довео до рођења детета него је поново успешно обављен. Суд је признао накнаду штете-интереса. У случају, о коме је овде реч тужиља се, у време нешто мање од десет недеља трудноће, обратила лекару ради побачаја, и он га је извршио под условима који се практикују на клиници у Evreux-y. Обављена је, наиме, аспирација утериног садржаја према методи Kannan, као општепознатој и коришћеној техници, али се око дванаесте недеље показало да је трудноћа још у развоју. Рокови утврђени француским законодавством за побачај били су прошли, па Је жена отишла у Лондон, и тамо трудноћу коначно прекинула. Тужиља је као солидарне дужнике озн~чила прво клинику, а затим лекара. Лекар је сматрао да је интервенцију предузео са потребном ревношћу, а да су трошкови одласка у Лондон последица таквог решења француског законодавца а не пропуста лекара. Према налазу вештака ризици методе аспирације су познати, и без предузимања контролних налаза не моrу се искључити, па је зато тужени пропустио да изврши уговорну облигацију средства. Својом одлуком суд је ослободио одговорности клинику, која је првостепеном пресудом била солидарно осуђена на плаћање, и l 90 Суд више инстанце- TGI Evreux 12.12.1979.(J.PENNEAU, Recueil Dalloz Sirey, NQ 14/1981., 186). 103 обавезао туженог лекара да на име обештећења за материјалну и моралну штету плати 6000 франака. 2. Ову пресуду је коментарисао француски правни писац Penneau. По њему постоји у дефинисању од стране суда облигације лекара КОЈИ неуспешно обави прекид трудноће, Једна контрадикција која допушта сумњу у њен логички след. Шта је то у ствари облигација средства на терет дужника да предузме све гаранције ради искључења неизоставно свих ризика неуспеха него облигација резултата. Онај ко каже неизоставно искључује у ствари сваку неизвесност аlеи, или прецизније, неизвесност претварајући остварење предвиђених резултата овде значи специфичну активност повериоца који одређује критеријум разликовања између облигације средства и облигације резултата. Да ли се овде могао неизоставно искључити ризик неуспеха? Вештачење је уверила суд у неуспех прекида трудноће . Суд је одлуком обухватио и материјалну и моралну штету . По мишљењу аутора коментара, исто би ваљало поступати и у случајевима преостале трудноће и могућих последица, па имати у виду такође трошкове подизања и школовања детета. 191 З. Касациони суд Је у једном другом случају, који су покренули супружници Coffard, осудио лекара на плаћања 20 000 франака на име штете-интереса. Радило се о томе да је лекар над тужиљом, која је иначе била слабог здравственог стања и није 19 1 Љid. 104 подносила основна контрацептивна средства, обавио операцију подвезиваља јајовода, али је она затруднела нешто маље од месец дана по извршеној интервенцији. Нова трудноћа је довела до тешкоћа не само материјалних и по здравље жене, него и психичких. По схватаљу суда хирург је био у обавези да информише свог клијента о неизвесности резултата операције. Ризик, назначен у пресуди није ризик компликације изазване самом интервенцијом, до кога долази само изузетно и не прати га никаква мера превенције и који може, а да то не чини део грешке, да не буде објашњен пацијенту. Напротив, то је ризик од нове трудноће, тј. преостали ризик до кога је дошло упркос операцији и чије би постојаље заинтересовани могли да спрече да су знали за њега. Грешка хирурга је у чињеници да је пацијент изгубио ш ан су, не да се излечи или да преживи, него да спречи зачеће. Суд је такође мишљења да тако дефинисана обавеза информисаља или саветоваља не води ни у ком случају стављаљу на терет хирургу облигације резултата: једна је ствар бити дужан да се да информација о преосталим ризицима интервенције; друга би била сносити одговорност њеног остварења у случају где је информација коректно пружена.192 4. Супротну одлуку донео је Суд више инстанце у BoЬigny-y и одбио захтев тужиље у случају неуспелог прекида трудноће . 193 Суд 192 J .PENN EAU, Коментар, Recueil Dalloz Siтey, NQ 11/1984., 121. 193 Суд више инстанце-ТGЈ.u Bobigny-u, 9 fev. 1983. , (МЕМЕТЕАU, Le dтoit medical, 458). 105 је стао на становиште да упркос постављеном циљу, лекар који примењује медицински поступак NG19 4 нема облигацију резултата. Он је радио савесно, према актуелним достигнућима науке. Његова одговорност не постоји и због недостатка доказа за случај да има облигацију средства. Према налазу вештака, само контроле омогућавају гинекологу да сазна да ли је заметак потпуно одстрањен путем провере утериног садржаја уз помоћ кирете. Узимајући у обзир познате узроке неуспеха не може се закључити да је лекар начинио грешку у процени аспирираног садржаја пошто искуство лекара и квантитет аспирираног садржаја, може варирати код трудноћа истог трајања, а грешка коју би он могао учинити не представља правно релевантну грешку . Стога је суд сматрао да је тужба неоснована. 5. Један од скоријих показатеља стања судске праксе је одлука Касационог суда 195 којом је, такође, одбијен захтев мајке за надокнаду штете због непланираног рођења здравог детета. По схватању суда, рођење детета које је уследило после неуспелог прекида трудноће не може само по себи засновати право мајке на надокнаду штете. 111 Роlјење болесн.оz детета У случају рођења болесног детета, које је последица лекарске непажње, штету родитеља судови објашњавају појмом изгубљене 194 Ј. V.G (inteпuption volontaire de grossesse) је скраћеница која се употребљава за добровољни прекид трудноће . Љid. 195 STURNER, op.cit., 321. 106 шансе или њиховом немогућношћу да се психички припреме за рођење хендикепираног детета. а) Изгубљена шанса 1. Данас владајућа судска пракса стоЈИ на становишту да изгубљена шанса представља "идеално" надокнадиву штету, због нежељеног рођења, зато што она допушта да се јасно разграничи штета од самог постојања хендикепираног детета. 196 Судови се, ипак, двоуме око питања да ли морална штета обухвата сву штету коју мајка · претрпи нежељеним рођењем хендикепирана г детета. Треба ли узети у обзир не само њене душевне патње, него и свеукупне материјалне трошкове условљене околношћу да је дете хендикепиран о? 2. Са овим питањима суочи о се Суд више инстанце у Montpellier-y .197 У овом случају тужиља је за време трудноће, на свој захтев, била подвргнута испитивању кариотипа. Испитивање је извршено од стране Института за хематологију Центра за трансфузију крви (CTS) у Montpellier-y и утврђени су нормални резултати. Дете је, међутим, при рођењу имало trizoтiju 21 Суд је туженом ставио на терет да није изабрао дијагностику са потребним степеном прецизности. Он је сматрао да су родитељи били лишени могућности да се одлуче за прекид трудноће. На основу тога, сваком родитељу досуђена је надокнада по 45000 франака, на име моралне штете, и месечна рента од 7500 196 Љid. 19 7 Пресуда од 15 . 12 .1989. год. (FINEL, op.cit., 228) 107 франака, на име припадајуће материјалне штете. У образложењу пресуде суд је прецизирао да на материјалном плану родитељи сносе трошкове подизања и васпитања хендикепираног детета, у висини истоврсних трошкова за нормално дете. Вештачењем је, међутим, утврђено да у конкретном случају дете има потребу за сталном помоћи трећег лица и да клиничко испитивање није чак ни евидентирало низ малформација (дигестивне, урогениталне или ортопедске). Закључено је да дете због своје ретардираности има потребу за сталном пратњом, за специјалним васпитањем и покривањем свих медицинских трошкова. Материјална штета је тешко одвојива од моралне штете и она резултира из околности губитка шансе да се прекине трудноћа. И у тренутку када је досуђена нематеријална штета изгледа несхватљиво да се не досуди и материјални облик те штете.198 З . Међутим, у исто време, Апелациони суд у Паризу је својом одлуком изричито одбио да призна накнаду материјалне штете. 199 Према схватању тог суда "мајка не може уложити приговор на услугу лекара, чија грешка не стоји у узрочној вези са постојањем детета, тражећи материјалну штету, него може захтевати само надокнаду због једног дела патњи што их изазива хендикепираност њеног детета." 198 Љid. 199 Пресуда овог суда од 17 . 02.1989.год . ( Љid. , 229). 108 5. С друге стране, француски Државни савет2оо заузео је сасвим супротно становиште. Радило се о жени која је у првим месецима трудноће обавила биолошко испитиваље кариотипа, да би била сигурна да дете неће бити тризомично. Она је тада била одлучна у намери да прекине трудноћу, уколико се такав налаз потврди . Регионални болничк:и центар ( CHR) у Ници, који је извршио амниоцентезу, информисао ју је да испитиваље није открило ниједну релевантну аномалију. У тренутку рођења, међутим, дете је било носилац гена trizoтije 21 Државни савет Је сматрао да је учињеном грешком болнице родитељима нанета морална и материјална штета, и досудио је одштету у висини од 200000 франака и месечну ренту од 5000 франака за читава време док је дете у животу. б)Одсуство психолошке припреме за рођење хендикепираног детета 1. Судови су једнодушни у томе да рођење хендикепираног детета представља трауму за родитеље и остале чланове породице. Тај је шок још већи у случају кад малформација није очекивана. Он представља моралну повреду родитеља. Пропуст лекара да . аномалију спозна и о томе обавести родитеље стоји у узрочној вези са стресом због рођења болесног детета. 2. О овом питаљу изјаснио се Виши суд у Метz-у 2° 1 . Радило се о одговорности гинеколога који се није сагласио са установљеним 2оо ОдлукаДржавног савета у случају Mme Quarez од 14 . 02.1997 .год.(Љid., 230) . 2ot Пресуда донета 22.12 . 1994 . год . (Љid. , 230) . 109 индикацијама од стране колеге радиолога да се изврши ултразвучни преглед труднице, како би се много прецизније уочило срце фетуса. Управо ова непажња гинеколога онемогућила је претрагу срчане малформације, која је довела до смрти новорођенчета петог дана по рођењу. Суд је сматрао да "родитељи детета, који су држани у незнању, нису могли имати у виду добровољни прекид трудноће из терапеутских разлога, нити су себе и друге могли припремити на смрт очекивано г детета", те да стога имају право на надокнаду моралне штете . Суд, дакле, говори само о неимовинској штети, иако овде постоЈе две различите штете. Претпоставља се да је суд хтео да штету посматра као целину, пошто се радило о пропустима лекара који су у крајњој лиНИЈИ довели до истог резултата, тј. смртног исхода по дете . Решење је, по неким схватањима, могло бити у томе да се тужиоцу допусти алтернативно позивање на обе врсте штете: због губитка шансе и због неспремности родитеља за рођење болесног детета. То стога што је морална штета тешко процењива, пуно је отворених питања и пуно је парницајош у току пред основним судовима.202 202 Љid. 110 §2. СУДСКА ПРАКСА КОЈА СЕ ТИЧЕ НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА (Wrongfullife) 1. Тужба детета због нежељеног живота изазивала је раније оштру осуду јавности. Таква схватања нису ни данас ишчезла. Емотивне назнаке нежељеног живота утицале су битно и на правна схватања о томе . Судови су имали више разумевања за случајеве нежељеног рођења, јер у њима нису видели у тако јако изражену дилему како вредновати живот у поређењу с непостојањем. 2. Ипак, у последње време правно решење ове проблематике налази јак ослонац у драматичном порасту успешних парница због нежељеног рођења, што утиче на промену става о захтевима за накнаду штете због нежељеног живота. То је нарочито случај са одлукама неких америчких инстанционих судова и у скоријој француској судској пракси где се, такође, са одобраваљем гледа на захтеве детета када су у питању веома тешка урођена оштећења. 111 А. ПРАКСА АМЕРИЧКИХ СУДОВА 1. Посматрајући раније одлуке у судској пракси, захтеви самог детета због нежељеног болесног живота по правилу бивају одбијени. Случај Zapeda v. Zapeda био је квалификован као wrongful life и у њему је здраво, али незаконито дете, тужило оца због свог нежељеног живота. 203 У овом предмету, после првостепене одбијајуће одлуке и Апелациони суд Illinois-a одбио је жалбу детета, позивајући се на велики број ванбрачно рођене деце сваке године и на чињеницу да би прихватање тужбе охрабрило парничење свих оних који у рођени под незадовољавајућим условима (са одређеном бојом каже или расом, са наследном болешћу, у великој и сиромашној породици, са родитељима који имају лошу репутацију и сл.) . Суд је изнео познату аргументацију да се живот са болешћу и непостојање не могу упоређивати као вредности.2О4 Сматра се да другачије поступање не би било у складу са јавним поретком и схватањем о непроцењивости живота. Судови су узимали као необориву претпоставку да је дефектан живот нужна прихватљивији од непостојања. 2оз TEFF, op.cit., 428. '204 Државе које одбијају да признају основ wrongful life тужби су: Alabama, Arizona (Walker v. Mart 790 P.2d 735/1990), Colorado, Delaware (Garrison v. Medical Ctr. of Del., Inc., 581 A.2d 288 / Del. 1990), District of Columbia, Florida( Kush v. Lloyd 616 So . 2d 415 Fla. / 1992), Georgia (Atlanta Obstetrics v. Abelson 398 S.E.2d 557/ 1990), Illinois, Kansas, Louisiana, Massachusetts ( Viccaro v. Milunsky 551 N. E .2d 8 Mass. / 1990) , Michigan, New Hampshire, New York, Ohio - Flanagan v. Williams 623 N.E.2d 185 (Ohio Ct. Арр. 1993) , Texas, West Virginia, Wisconsin, Wyoming (Legal research guide, op.cit., 7). 112 2. Године 1978. Врховни суд Alabama-e одлучивао је у случају Eliot v. Brown2 05 и одбио тужбу детета рођеног после неуспеле стерилизације мајке. Суд је закључио да не постоји никакво право да се не буде рођен, јер је такав интерес супротан општим интересима да се штити и сачува људски живот. Чак и кад то не би било тако, није јасно које би критеријуме суд користио да би у том случају дао предност непостојаљу у односу на живот са инвалидитетом . Осим тога, суд је негирао постојаље узрочне везе између поступаља лекара и оштећења, будући да и у случају исправне лекарске дијагнозе није било никаквих могућности да се спречи инвалидност детета. З. У случају Schroeder v. Perke[206 тужиоци су се позивали на један другачији начин тумачења ових спорова, у корист признаваља захтева детета. Истакнуто је да већ трудноћа обавезује лекара на дужну пажњу и даје оштећено дете претрпело штету, која се не састоји у његовом рођењу као инвалидном бићу, него у околностима да је кршење дужности лекара оставило, до рођења, његове родитеље у незнању о томе. Способност родитеља да се са тим оптерећењем суоче и преузму га битно се смаљила, а штета по дете настала у облику погоршаног детињства ( diminished life), као последица повреде родитељских интереса могла би се сматрати ваљаним основом тужбе. Међутим, ова аргументација 2о5 FEARBER, op.cit. , 71. 206 Љid. , 72-74. 113 није имала успеха и одбијена је као ширење ионако спорног појма нежељеног .живота. 207 4. Врховни суд California-e одлучивао је о случају Tиrpin v. Sortini208, у коме је лекар погрешно саветовао о ризику да дете буде рођено са оштећењем слуха. Суд је оспорио постојање узрочне везе. Био је мишљења да детету рођеном са наследном болешћу не треба накнадити посебне трошкове изазване болешћу и општу штету у односу на замишљену ситуацију да није ни било рођено, уколико и родитељи поставе захтев за накнаду штете. Суд је одбио и захтев детета за накнаду болнине. 5. Изузетак од изложеног владајућег схватања досада је учињен само у три федералне државе.2О9 Први пут је признат захтев за накнаду штете детета у првој инстанци у пресуди Park v. Shessin2 1o, са образложењем да дете има право да буде рођено као здраво људско биће и да је ово његово право повређено од стране лекара. Међутим, другостепени суд је био мишљења да такво право детета не постоји и пресуду је укинуо. Другачије се поступила у одлуци Апелационог суда California-e, која се тиче случаја Cиrlender 207 Љid. , 74. 2os 31 .Cal.3d 220, 182Cal Rptr . 337, 643 P.2d 954 1982), у: AREEN и др ., op.cit. , 1359; FEARBER, op.cit., 79. 209 New Jersey, Procanik Ьу Procanik v . Cillo, 478 A.2d 755 (NJ 1984), Washington, Harbeson v. Parke-Davis, Inc. 98 Wash. 2d 460 (Wash 1983) . Видети : TEFF, op.cit., 432; FEARBER, op.cit., 84-85. 21о Љid., 72 . 114 v. Bio-Science Laboratories. 2 11 Сматрало се да Је "реалност концепције wrongful life у томе што тужилац постоји и пати, услед непажње одговорног лица, те да дубоко поштовање људског живота нужна изискује да се тужиоцу као живој особи признају и одређена права". У конкретном случају, родитељи су били погрешно и некоректно информисани о генетским предиспозицијама за постојање наследног обољења, чиме су лишени могућности да спрече рођење болесног детета. Суд није допустио никакву сумњу у погледу тога да је тужена лабараторија била дужна да генетско испитивање изврши брижљиво и са коректним информисањем родитеља и да је та дужна пажња прекршена. Суд је утврдио да узрочна веза постоји не са инвалидношћу, него у односу на чињеницу рођења детета као оштећеног људског бића. Без повреде дужне пажње лекара дете не би било ни рођено . Признавање wrongful life захтева, према ставу овог суда, не произилази из права да се не буде рођен, него из права оштећеног детета на обештећење због, под тим околностима, скраћеног живота, претрпљених болова и финансијских оптерећења, уколико они нису већ утужени од стране родитеља. Хендикепирана дете би могло, на основу права да буде рођено физички и ментално здраво, једино тужити своје родитеље, у случају да су они знали за, по дете неповољни ток трудноће, а нису прибегли побачају. На овакав закључак је реаговао калифонијски 211 California, Curlenderv. Bio-scienceLabaratones, 106.CalApp . Зd 811, 165 Cal Ptr 477(1980) . IЬid., 84-85 . 115 законодавац сматрајући да би то био начин да се утиче на женино право на побачај , односно да се њено право на абортус конвертује у њену обавезу да прекине трудноћу при постојаљу одређених околности. Стога су установљена следећа правила: а) нема основа за тужбу детета против родитеља која би се позивала на то да није требало бити допуштено да се дете роди; б) случај одбијања родитеља да спрече рођење свог детета не може бити нападана никаквом тужбом против трећег лица нити за одбијање може бити досуђена накнада штете; в) употреба термина зачети подразумева и вештачко оплођење 212 б. Од првих усвајајућих пресуда у прецедентно право се све више пробијају схватања да код нежељеног живота, ма какви да су његови симболични тонови, тужиочев захтев не садржи у себи и расправу о животу или спречавању зачећа. Оно о чему је реч није живот као нешто што нема вредности, или издржавање за дете, него увећана потреба која настаје због хендикепираности детета. То становиште је подржано и од стране Врховног суда Washington- а у случају Harbeson v. Parke-Davis.2 13 Пацијенткиња је узимала преписан лек Dilantin јер је боловала од епилепсије. Лекари су сматрали да не постоји ризик да дете буде оштећено . Дете је претрпело знатна оштећења. Суд усваја тужбени захтев и признаје право детета на накнаду штете . Међутим, досуђена је само 212 Наводе се одредбе закона Ca/.civ.code § 43.6, West 1981, (AREEN и др , op.cit., 1359). '2 13 456 Р 2d 483(1983) , (STURNER, op.cit. , 322; FEARBER, op.cit., 82) . 116 материјална накнада, а не и накнада за претпљени бол. Ипак, суд је учинио важан помак у посматраљу ових случајева, износећи став да обавеза лекара постоји, не само према мајци, него и према нерођеном, односно незачетом детету (nondиm conceptus-y) . Суд је утврдио постојаље узрочне везе са кршењем обавезе лекара да дијагностикује аномалију плода, у ком случају не би дошло до рођења инвалидног детета. Б . ПРАКСА НЕМАЧКИХ СУДОВА У богатој правној пракси немачких судова преовлађује став да оштећено, тј. болесно дете нема право да од непажљивог лекара захтева накнаду штете због увећаних потреба, иако правни теоретичари сматрају да би одговорност лекара могла доћи у обзир због непредузимаља потребних дијагностичких мера, којима би се извесно спречило рођење детета. Неки од истакнутих теоретичара су мишљења да, иако дете које је још у мајчиној утроби није уговорна страна, мајка га је јасно интегрисала у заштитно подручје уговора о лечењу. Осим тога, постоји и општа деликтноправна обавеза лица које врши професионалну делатност према нерођеном детету, да његовим родитељима омоrући доношење одлуке, да оно не би живела као хендикепирана људско биће. 2 14 Савезни врховни суд изјашњавао се о том питаљу више пута, са становишта потребе поштоваља личности и достојанства детета. '2 14 DEUTSCH, op.cit., Medizinrecht, 183. 117 Ипак, у свим расправљаним случајевима нежељеног живота суд је, а limine, одбио захтев детета као неодржив . По мишљењу овог суда уговор између родитеља и лекара о спречавању рођења хендикепираног детета путем стерилизације, генетског саветовања или побачаја, није усмерен и на дете, у смислу да њему даје сопствено право на накнаду. Слобода планирања живота штити једино родитеље, а не и само дете.21s В. ПРАКСА ФРАНЦУСКИХ СУДОВА Став француске судске праксе утолико је специфичан што, с једне стране, признаје да нежељено болесно детету трпи штету која се састоји у губитку шансе да се супротстави последицама болести, док, на другој страни, негира постојање штете везане за само рођење. I Губитак и1.ан.се за супротстављаље последицама болести 1. Грешка лекара да дијагностикује неко од интраутериних обољења онемогућава побачај, али и сваку врсту помоћи фетусу, уколико се ради о оштећењу које је подобно да буде стабилизована, измењено или неким третманом отклоњено. Полазећи од тога да интервенција лекара може бити одлучујућа за здравље будућег детета, судови строго цене одговарајуће лекарске грешке . Тим пре, 2t 5 Овај суд се први пут суочио са таквим захтевом 198З.године (BGH, Neue Juris tische Wochenschrift 1983 , S . l371 ff.): STORNER, op.cit., str.318; FEARBER, op.cit., 92. 118 што су поступци којима се евентуалне аномаl\Ије плода могу т иtero спречити или ублажити означени најчешће као обавезна испитиваља у току трудноће. Ако је у питаљу аномалија која је обесхрабрујућа тј. која се не да отклонити ни ублажити, непажња лекара само је лишила родитеље информације о стаљу здравља фетуса и њена тежина постоји, адИ је утолико маља. Акт пропуштаља лекара има већи значај кад се оштећење фетуса могло отклонити или ублажити.21б 2 . У једном случају Касациони суд је строго ценио непажњу лекара.2 17 Својом пресудом од 3.2.1993.год. прогласио је лекара одговорним за штету подједнако и према детету и према његовим родитељима. У овом случају, лекар који је обављао преглед пацијенткиње НИЈе извршио ригорозну контролу обавезних испитиваља. Он је превидео токсоплазмичну повреду фетуса и третман in иtero, који према налазу вештака има 97 % шанси да успе, није обавио у најбољим условима. Налаз је јасно указао на постојаље директне узрочне везе између лекарске грешке и губитка шансе за родитеље да се одлуче за побачај, а за дете да се роди неоштећено болешћу токсоплазмозе.218 Ради се, у ствари, о пасивности лекара која се од стране суда поима чак као погоршаваље феталне инфекције . Штетаје стварна. 2 16 FINEL, ор. cit., 23 1. 21 7 Љid. 2 18 Токсоплазмоза представља инфекцију паразитима. Љid. 119 З . У једном другом случају Управни суд у Паризу заузео је истоветан став. Радило се о пропусту лекара да обави испитиваље на антитела, због чега није могао открити постојаље отока фетоплацентарне баријере .219 Немарност ординирајућег лекара довела је до тога да се трудница није могла обратити другом специјалисти. На крају, ни анемични фетус није могао добити трансфузију пре сазреваља, тј . пре рођења. Према схватаљу Апелационог управног суда у Паризу непажња лекара је такве природе да оправдава одговорност државне Добротворне установе болница у Паризу.22о 4 . Касациони суд је у пресуди од 16.7.1991.год. прогласио одговорним лекара кога је пацијенткиња, четри године пре ефективне трудноће, консултовала ради издаваља предбрачног уверења. Међутим, редукција броја склопљених бракова све више чини да постоји велики број парова који зачињу дете ван брака. Они се, на несрећу, не користе основним информацијама у вези са рубеолама. Зато је прописана да гинеколог наложи испитиваље на рубеоле, и то у два наврата. Ова предострожност је битна у хипотези да се пацијенткиња одлучила, у међувремену, да промени лекара.22r У конкретном случају, игноришући чињеницу да жена није прележала рубеоле нити је вакцинисана против њих, 219 О ближем објаш:њењу случаја видети : Љid., 232. 22о САА Paris, 11 .5.1995 ., Lexilaser СЕ et с . adm. No-93 РАО 1261. Љid. 22 1 У овој материји констатовано је да вирус рубеоле погађа око 0,4 % новорођенчади . CepoлoiiiКo испитивање је неопходно приликом издавања предбрачног уверења. Љid. 120 ординирајући лекар ниЈе тражио испитиваље на рубеоле, нити је дао основне информације о последицама болести, посебно о ризику да се зарази фетус, иако је на то био обавезан сходно чл.155 Закона о јавном здрављу. Пацијенткиња је донела на свет дете са аномалијама карактеристичним за инфекцију рубелом у првим месецима трудноће. Суд је сматрао да је пропуштаље лекара условило губитак шансе детета да се супротстави последицама рубеоле којом је заражено преко мајке. Овде је, наиме, на првом месту требало да буде избегнута болест, а не рођење. Осим тога, одсуство информације стоји у узрочној вези са губитком шансе за жену да предузме вакцинацију против вируса, која би спречила заразу, или да у случају неповољног тока трудноће изврши побачај. 222 5. Доцније, у другом сличном случају Касациони суд је одлучио другачије.22З Ту се радило о грешци лабораторије код првог испитиваља труднице на рубеоле. Дете је рођено озбиљно малформисано . Суд прве и друге инстанце оценили су да је лекар поступао непажљиво прихватајући нејасне резултате, без покушаја да добије ближа објашњења од лабораторије. Касациони суд је, такође, закључио да су лекар и лабораторија одговорни за стаље здравља детета. Због учињене грешке лекара мајка је била у уверењу да је имуна и није могла да се одлучи на терапеутски прекид трудноће, а дете је претрпело оштећење путем заразе преко 222 Љid. 22з Civ.lre, 26.3.1996., Bulletin civil, No 155. Љid., 234. 121 мајке. Међутим, према схватаљу Касационог суда, у конкретном случају није постојала узрочна веза између поступаља лекара, односно лабораторије и инфекције пренете на дете. Ниједна од ових грешака нема покретачку улогу за настајаље или обим конгениталног недостатка којим је дете погођено . Извесни француски правници сматрају да је овакво решење "шокантно и супротно свакој логици". 224 11 Шmema збоz роlјења 1. При разматраљу ове проблематике са аспекта права хендикепираног детета преовлађује схватаље да се дете не може позивати на штету због свог рођења или због тога што није могло бити предмет прекида трудноће. Надокнада ове штете довела би до поставке да живот људског бића буде схваћен као абнормалан и способан да нанесе штету родитељима. У ствари,"иако је људско биће од свог зачетка титулар права, оно не одлучује о томе да ли ће бити рођено или не, да ли ће живети или не; ни његово рођење ни његов живот не би могли бити схваћени као добра или рђава ш ан са из које би произишле правне консеквенце" .225 Ова тенденција је присутна и у правној теорији . 2. Касациони суд је, међутим, недавно усвојио став којим се допушта да рођење малформисаног детета представља штету и за 224 Љid. 22s Љid., 235. 122 њега самог, а не искључиво за његове родитеље.226 С обзиром да се радило о погрешном савету лекара у време пре трудноће , суд је стао на становиште да у случају исправног савета, који не би ишао у прилог зачињању детета, до трудноће не би ни дошло. Међутим, не може се са сигурношћу утврдити да ли би родитељи преузели ризик болесног потомства. Зато је решење нађено у ставу да узрочна веза између зачећа детета и погрешног генетског савета постоји, али да она није сигурна јер је немогуће предвидети крајњу реакцију родитеља. Без обзира на то, штета детета у виду генетског недостатка који је условљен лекарском грешком пре зачећа неоспорно се признаје.227 З. Да је француска судска пракса на терену описане лекарске одговорности још увек колебљива, показује пресуда Апелационог управног суда у Lyon-y, коју је по правном леку преиначио Државни савет. 228 Апелациони суд је био мишљења да осуда Регионалног болничког центра треба да обухвати надокнаду како · штете настале за родитеље, тако и за дете, те је износ месечне ренте досудио на име штете детету, а осталу надокнаду родитељима. Државни савет се није сложио са делом пресуде у односу на дете. Он Је мишљења да дете не може добити обештећење због саме чињенице да је рођено са генетском аномалијом, и пребацио је износ месечне ренте на родитеље. Треба 2 2 6 Civ.1re, 26 .3.1996. , Bulletin civili , No 155( Љid, 236). 227 Љid. 22в Одлука од 14 . 2.1997 . год. у већ наведеном случају Quarez. Љid. 123 констатовати да постоји неподударност између ставова Касационог суда исказаних у пресуди од 199б.год. и ставова Државног савета који су испољени у његовој одлуци од 1997.год. Док Касациони суд признаје детету штету због несрећног рођења, Државни савет то одбија. Решење Државног савета наилази на веће одобравање и ослања се на судску праксу у материји добровољног прекида трудноће.229 Остаје да се види којим правцем ће се кретати даља судска пракса. 229 Љid., 237. 124 ГЛАВА ТРЕЋА: ПРАВНА ПРИРОДА ОДГОВОРНОСТИ §!.ОПШТИ ОСВРТ 1. Осим малобројних изузетака, досада ниједан правни систем света не садржи специјалне прописе коЈима се уређује грађанска одговорност лекара.230 Било је покушаја у оквиру земаља чланица Европске Уније да се утврде и уједначе прописи који регулишу одговорност припадника тзв. слободних занимаља, укључујући и лекаре, али они нису остварени.2з 1 Стога за грађанску одговорност лекара важе општи прописи о одговорности сваке земље. То је довело до тога да је модерно право о одговорности лекара готово свуда створила судска пракса, која је путем тумачења и модификације већ постојећих правних начела усавршила и даље развила та правна правила.232 Ако пацијент приликом медицинског третмана претрпи штету, он своје право на 230 Другачије је једино код одговорности произвођача за urre'I)' узрокова.ну лековима. Видети: GIESEN, Arzthafiungsrecht, 1. 23 1 DEUTSCH, Medizinrecht, 141-143 . 232 Љid, 116. 125 накнаду, по правилу, може остварити како по основу уговорне тако и по основу деликтне одговорности. У том смислу "кршење уговора и недопуштена радња чине заједнички, стопљени основ одговорности лекара" .2 33 2. Грађанска одговорност лекара такође се може поделити на уговорну и деликтну (неуговорну или вануговорну) одговорност. Деликтна одговорност јесте она која настаје услед повреде опште (апсолутне) обавезе да се другоме не причињава штета. За њу је битно да пре проузроковања штете није постојао посебан правни однос између починиоца штете и оштећеног, већ само општи однос који се тиче свих правних субјеката. Тек са проузроковањем штете међу њима се заснива и посебан однос.234 С друге стране, уговорна одговорност настаје кад се прекрши посебна (релативна) обавеза нешкођења другоме. Она претпоставља постојаље већ од раније посебног правног односа између починиоца штете и оштећеног. Најчешће је правни основ тог односа уговор, па се зато одговорност и назива уговорном. За њу је својствено да не 2 33 DEUTSCH, Љid. ; С.ПЕРОВИЋ, Облигацион.о право Књига прва, Београд, 1990., стр.710-712; Исто: "Комугативна правда и накнада штете", Правни :ж:ивоm, бр . 9-10/1992. , стр.ХИ. "Историја древне цивилизације стоји пред једном истином: уговор и деликт две су гране истог дрвета живота. Акт вољни и акт невољни . Чин дозвољен и чин недозвољен . То су саставни делови читавог хоризонта људских обавеза. За Гајеве Ин.стиmуц,ије, уговор и деликт су summa divisio свих извора обавеза." 234 Ж.ЂОРЂЕВИЋ/В.СТАНКОВИЋ, Облигацион.о право, Београд, 1987., стр . ЗбО; РАДИШИЋ, Облигацион.о право, стр.179 126 представља примарну, него секундарну садржину облигационог односа.2 3 5 З. Са практичног становишта, постоје бројне разлике између уговорне и деликтне одговорности. Деликтна одговорност је шира \ од уговорне по томе како је закон третира, дајући јој значај lex '-------- generalis,2Зб и по томе што у случају проузроковања штете од стане више лица они одговарају солидарно, што се не дешава код уговорне одговорности.2З7 Разлика постоји и у томе што рок застаревања потраживања надокнаде штете код деликтне одговорности почиње тећи од тренутка сазнаља за штету и починиоца, а код уговор не од тренутка доспелости потраживања.2зs Једна од најзначајнијих разлика тиче се обима обавезе накнаде. Деликтна одговорност подразумева потпуну накнаду, тј. и стварне штете и измакле добити, док је уговорна одговорност ужа и обухвата само штету предвидљиву у тренутку закључења уговора. Тако, позивање на деликт или на уговор, као правни основ тужбе, има практичну важност и опредељује која се врста штете (материјална или нематеријална) може њоме 2 3 5 РАДИШИЋ, Облигационо право, стр.179 . 236 Нпр. Зах::он о облигационuм односима своје одредбе о деликтној одговорности поима као опште, а о уговорној као посебне, тиме што у чл. 269 предвиђа да за накнаду штете из уговора, уколико друкчије није прописана, важе сходно одредбе о накнади деликтне штете. 237 О овој и другим разликама видети: ПЕРОВИЋ, Правни :живот, :XXXIII- :XXXVIII; РАДИШИЋ, Облигационо право, стр.181-183. 238 РАДИШИЋ, Облигационо право, стр.181-183. 127 захтевати.2з9 Ипак, без обзира на изложене разлике, одговорност лекара у сваком случају опредељује правна природа односа који се успоставља између лекара и пацијента. Од одговора на ово питање зависи основ и опсег одговорности. §2. ДЕЛИКТНА ОДГОВОРНОСТ А. ФАКТИЧКИ ОДНОС ЛЕКАРА И ПАЦИЈЕНТА КАО ПРЕТПОСТАВКА ОДГОВОРНОСТИ 1. С обзиром да се медицинска делатност мора одвијати у оквирима одговарајућих правних норми, фактички однос између лекара и пацијента поводом пружања медицинске услуге уједно је и правни однос. Међутим, тај однос није само правни него и етички. Професионалне или стручне обавезе лекара у исти мах су и моралне обавезе и тешко их је разлучити. Осим тога, лекари су дужни да се придржавају начела Хипократове заклетве и Кодекса етике свога сталежа. 240 Живот, здравље и телесни интегритет човека уживају апсолутну правну заштиту. Дужност да их чува од оштећења лекар има према сваком болеснику. На то га обавезују не само начела медицинске науке и струке, него и закони. 2. Имајући у виду чињеницу даје лекар, на основу правних и сталешких правила, дужан да добра пацијентова чува од 2 39 Нпр. према решењима Немачког грађанск.ог законика(§ 847 у вези са§ 253) новчана накнада неимовинске пrгете долази у обзир само у случају деликтне дговорности. 2 4 0 РАДИШИЋ,"Лекар и пацијент као уговорни партнери", Актуелни правни проблеми у медицини, зборник, група аутора, Београд, 1996., стр.ЗЗО. 128 оштећења, деликтну одговорност лекара много је лакше појмити него уговорну. Суштина деликтне одговорности лекара јесте конкретна заштита правних добара пацијентових, тј. живота, тела и здравља. Та се правна добра, као апсолутна, штите по слову закона. Само се може поставити питаље да ли је и под којим условима допуштено захватаље у телесни интегритет другога у циљу лечења. З. У нашем праву, Закон о облигациони.м односима предвиђа даје свако дужан да се уздржи од поступка којим се може другоме проузроковати штета.'241 Несавесним поступаљем лекар крши општу забрану нешкођења другоме ( neminem laedere). На ry забрану надовезује се и општа деликтна норма која гласи: "ко другоме проузрокује штету дужан је да је надокнади, уколико не докаже да је штета настала без његове кривице".242 Таква генерална деликтна норма постоји још у аустријском Општем грађанском законику (§1295) и у француском Грађанском законику (чл.1382). 4. Међутим, Немачки граl)ански законик предвиђа накнаду штете насталу услед противправне, нехатне или намерне повреде тела или здравља.24З Овај закон поименично набраја правна добра чија противправна и скривљена повреда води одговорности за 24 1 чл.16. 2 42 чл.154. 2 43 § 823, став 1: BGB, Munchen, 1966. , 138. 129 тако насталу штету . Реч је, осим о повреди тела и здравља, и о повреди живота, слободе, власништва или другог права. При томе су контуре другог права у смислу таквог законског решења настале тек кроз правну праксу. Наиме, пацијент, поред накнаде имовинске штете , може захтевати правично обештећење у новцу због неимовинске штете проузроковане деликтном радњом.244 Подручје примене деликтне одговорности стално се проширује, између осталог и третирањем професионалне обавезе као обавезе саобраћања, чиме се чвршће поставља одговорност због чињења али и пропуштања. 245 5 . Скоро целокупна одговорност медицинских посленика у САД одвија се по правилима о деликтној одговорности за штету, мада се допушта и уговорна одговорност.246 Правни основ за то јесу закон или претходне судске одлуке у споровима исте врсте као у конкретном случају. Судска пракса стоји на становишту да тежиште укора против лекара није у кршењу чистих уговорних обавеза, него правила медицинске струке . Као и у немачком праву, на деликтну одговорност упућују, пре свега, разлози практичне природе, јер се она пацијенту више исплати, будући да само тако може остварити накнаду нематеријалне штете због претрпљених болова.247 '24 4 STIEGLIТZ, op.cit., 56. '24 5 FAERBER, op.cit., 102-103. 246 DEUCHLER, op.cit., 93 . '247 Љid. 130 Б. ОСОБЕНОСТИ СЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА 1. Повреде у случајевима wrongful Ьirth и wrongful life различито се деликтноправно оцењују, почев од повреде тела или здравља до повреде права труднице на самоодређење.248 Ово је нарочито изражено у немачкој теорији и пракси. Према ранијим одлукама судова и доктринарним ставовима у случајевима који се тичу нежељеног рођења после неуспелог захвата стерилизације или побачаја постоји повреда тела будуће мајке, а код еугенски индикованог побачаја повреда њеног здравља.249 2. Да би повреда тела чинила основ деликтног захтева за накнаду штете, мора се утврдити да је непажња лекара довела до тога да се оперативни захват, било стерилизације било побачаја, мора поново обавити, док би код поступања lege artis један захват био довољан. Изазивање, одржавање трудноће и рођење детета противно вољи жене, представља непосредно захватање у њено телесно стање. Овако становиште заузео је Врховни земаљски суд у ZweiЬrйcken-y у пресуди од 6.12.1983.год. Радило се о тужби којом је мајка нежељено рођеног детета после неуспелог побачаја захтевала исплату болнине. Суд појам телесне повреде у смислу §823 Немачког граоанског законика тумачи широко, а насталу или преосталу трудноће против воље жене, чак и при њеном 2 4 8 STIEGLIТZ, op.cit., 123. 2 4 9 Љid, 115-116. 131 нормалном психолошком току без компликација, сматра угрожавањем људског тела.250 У каснијој пракси судова искристалисао се став да код случајева штета у вези са рођењем детета није примарно телесно шкођење и нарушавање физичког интегритета оштећеног, него циљ који се имао захватом постићи. Наиме, сматра се да повреда тела постоји, али да конкретне последице повреде нису релевантне са становишта права о обештећењу.25 1 З. На повреду здравља најчешће се позива у случајевима нежељеног рођења детета због погрешног генетског саветоваља или пропуштања да се дијагностикује инфекција у току трудноће. Сматра се да погрешно саветовање или недавање потребног савета од стране лекара одржава постојеће стање оштећења плода, односно труднице, онаквим какво не би требало бити.252 Међутим, примедбе оваквом схватању када је у питању здравље плода, односе се на то да право не познаје накнаду штете због оштећења пре рођења и да је претпоставка за повреду здравља да је повређени најпре био здрав, што управо овде не постоји. Ипак овакве примедбе није прихватио Савезни Врховни суд Немачке са аргументацијом управо из природног права. Наиме, "здраво стање Је од настанка и природе живим организмима и човеку унапред дато. Правни поредак је у том погледу везан за феномен природе. 25о Љid. 25 1 Љid. 132 Следствено томе, свако вештачки проузрокована одступаље од природног стаља представља повреду здравља, без обзира на то да ли је оно реално икада постојало" _2sз 4 . Код питаља да ли се одговорност лекара оснива на повреди тела или повреди здравља, јавиле су се тешкоће у разликоваљу и појашњењу повређиваља у сваком конкретном случају. Отуда су настојаља правне теорије и праксе кренула у правuу да подробније објасне случајеве нежељеног рођења. Наиме, сматра се даје код сваког од њих осујећено родитељска планираље породице, пре зачећа детета или после тога због новооткривених околности (оштећење фетуса, инфекција и сл.). Резултат је увек рођење нежељеног детета. Првенствени основ одговорности лежи у фактичкој непажњи лекара и игнорисаљу пацијентове воље, а не у повреди тела или здравља. Стога се дошло до закључка да би било исправније да се као крајње оштећено правно добро означи право на планирање породице, као део права на самоодређење.254 2 52 Љid., 120. 25з MEDICUS, op.cit., 6. 254 STIEGLIТZ, op.cit., 121. 133 §3. УГОВОРНА ОДГОВОРНОСТ А.УГОВОРНИ ОДНОС ИЗМЕЂУ ЛЕКАРА И ПАЦИЈЕНТА КАО ПРЕТПОСТАВКА ОДГОВОРНОСТИ 1. Ако се односу лекара и пацијента призна уговорни карактер, тада за случ:ај штете важе правила о уговорној одговорности. Када пацијент затражи од лекара неку медицинску услугу и овај пристане да му је пружи, међу њима настаје уговор о одређеном медицинском третману или савету. Према немачком теоретичару, Karlu Jaspersu, он се своди "на идеју општења двојице разумних људи, у коме онај који науч:но познаје ствари помаже болесноме".255 Пацијент је уговорни партнер лекару који му пружа медицинску услугу, и све што лекар у тој улози чини мора бити снабдевена његовим пристанком. За склапање уговора довољна је проста сагласност воља. Према Лисабонској декларацији Светског савеза лекара256 пацијент има право на слободан избор лекара док, с друге стране, том праву одговара слобода лекара у обављању свог занимања. Слободу уговарања имају, дакле и пацијент и лекар. Уговор настаје чим лекар покаже своју готовост 255 Наведено према A.LAUFS, "Idee und Aufgabe des Arztes", у: LAUFS /UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrecht, Munchen, 1992., 1. 256 WHO, 1981 . Цит.према: A.LAUFS, Arztrecht, Munchen, 1988., 30-31. Аутор наводи истоветна решења уграђена у Професионалним правuли.м.а за не.мачке лекаре(§ 1 ст.7): "Лекар је у обављању свог занимања слободан . Он може лечење да одбије особито у случају кад је уверен да између њега и пацијента не постоји однос потребног поверења" . 134 да пацијента који му се обрати прими или посети, да га прегледа, посаветује и сл., или кад једноставно предузме одређену медицинску радњу. Изузеци постоје само када лекар указује хитну медицинску помоћ лицу у бесвесном стању или стању шока, или ако врши преглед као судско-медицински вештак. У случају · пацијента који није у стању да искаже своју вољу, лекар иступа као незвани вршилац туђих послова, а када је пацијент малолетна или душевно болесно лице закључује се фактичЈСИ уговор. 257 2. Реч је о неименованом уговору, чија је правна природа детерминисана садржином лекаревих обавеза. Околности конкретног случаЈа могу условити и друга ЧИЈУ правну квалификацију целог уговора или барем појединих његових делова. Најчешће се о њему говори као о уговору о услузи. Француски правници сматрају да се ради о уговору sui generis, тј. о уговору, са "специфичним карактером и посебним обличјем" . 258 Немачки правници уговор о лечењу поимају као уговор о тзв.слободној службu.259 257 О томе видети: DEUTSCH, Medizinrecht, 33-34. 258 Овакво решење усваја француско право . Видети: J.PENNEAU, La responsaЬilite medicale, edition Sirey, Paris, 1977 ., 19. "Лекар и пацијент су везани уговором Чим додје на радно место лекар је у положају стално отворене понуде и са пацијентом који му се обрати за помоћ закључује уговор који има карактер intuitu personae". 259 Однос између лекара и пацијента почива на уговорној основи у којој лекар пружа услугу а пацијент плаћа хонорар . У: LAUFS/UHLENBRUCK, op.e--it. , 226; DEUCHLER, op.cit. , 68 . 135 З . Са становишта југословенског законодавства и теорије, уговор о лекарској услузи требало би просуђивати као уговор о делу, имајући у виду да Закон о облигациони.м односима не прави разлику између дела и услуге него оба ова посла обухвата уговором о делу.2бо Али, ова широко постављена формула уговора о делу захтева извесно прецизирање, будући да поједини уговори у домену умног рада у савременом праву добијају своју посебност и аутономију, тако да представљају посебне именоване уговоре одвајајући се на тај начин од свог генуса.261 То важи несумњиво и за уговор о лечењу с обзиром на специфичности уговорног односа лекара и пацијента. Друго прецизирање уговора о делу, када је реч о медицинским посленицима, требало би да се односи на сам посао који се овим уговором предузима, односно да ли се уговором Једнако обухвата и извршење одређеног посла и постизаље одређеног резултата. Наиме, за његово одређење довољно је рећи да се посленик обавезује да изврши одређени посао који ће се ценити с обзиром на природу обавезе, садржину и циљ уговора који су странке хтеле постићи.26'2 26 0 Одредба чл. 600 Закона; РАдИШИЋ, op.cit., Актуелни правни проблеми у медицини, стр.ЗЗО. 2б l М.КОНСТАНТИНОВИЋ, Облигације и уговори Скица за законик о облигацијама и уговорима, Београд, 1969. , стр . 183 ( чл.63 1; При 'I}'Мачењу појединих уговора о делу "ваља се обазрети поред ошптих правила и на обичаје и узансе који важе за поједине активности"); ПЕРОВИЋ, Облигационо право, стр.710 . 262 ПЕРОВИЋ, op.cit., Облигационо право, стр . 711-712 . 136 4. Упоредноправна решења такође говоре у прилог схватању да предмет уговора о лекарским услугама није одређени резултат рада (дело), него сам рад.263 У првом плану је лечење као пружање услуге, а не успех лечења. Гарантоваље успеха услуге од стране лекара било би у супротности са његовим уговорним обавезама и лекар би био изложен претераним пацијентовим очекивањима. Такве захтеве код којих се од лекара тражи немогуће, право не сме да подржава. Лекар се уговором обавезује само да ће потребне медицинске мере предузети с дужном пажњом и у складу са правилима своје струке (lege artis) .264 Успех тих мера не зависи искључиво од вештине и пажње лекара, него и од физиолошких и психичких својстава пацијента. Осим тога, уговор о делу подразумевао би право поправке од стране лекара, да нпр. после погрешног захвата поново оперише. Право на отклањање недостатка овде не постоји управо због губитка односа поверења између пацијента и лекара. Лекар има само обавезу средства, а не и обавезу резултата.2б5 5. Изузеци су могући у случајевима када медицинска активност почива на лабараторијским анализама, које према постојећем стању науке и струке нису праћене ризиком а врше се уз стриктна и непроменљива правила, и имају техничк:и 263 GIESEN, op.cit., Jпtematioпal medical malpractice law, 12-13. 2 6 4 РАдИШИЋ, А1стуелни правни проблеми у медицини, стр.ЗЗ1; MEMETEAU, Le droit medical, 281 . 2 65 GIESEN, op.cit. , 13. 137 ефекат. 2бб Правна пракса САД познаЈе и тзв. express coпtract, којим се лекар обавезује и на одређени учинак лечења или операције, и у том случају има право на посебну награду. Међутим, ови уговори су ретки а у случају спора судови су опрезни у утврђивању шта представља обећани резултат.267 б. Ако је лекар на основу уговора обавезан да изврши одређени захват па дође до лекарске грешке, он одговара због неиспуњења уговора, тј . због позитивне повреде уговора из којег је произашла штета за пацијента. Поједини писци сматрају да је проблематичан основ одговорности у позитивној повреди уговора. По њима, на пример, неуспела (мањкава, погрешна) стерилизација није управо никаква стерилизација (није ни обављена), те не може бити ни позитивна повреда уговора. Пацијент се не жали на оно што Је лекар учинио него на оно што није учинио. То говори у прилог томе да треба поћи од тезе о неиспуњењу уговора.268 Уговорна одговорност лекара у већини земаља постоји упоредо са деликтном одговорношћу, и пацијенту је остављен избор повољнијег основа или делимично позивање на оба основа. Тако, у немачком праву се по правилу накнада имовинске штете везује за уговорну одговорност, а накнада неимовинске штете (болнине) 266 AREEN и др, op.cit., 355. 267 Љid. 268 : K.ADOMEIТ - Die besondere Entscheidung: Die missglйckte Sterilisation- , Juristische AusЬildung, 4/1981 ., 197. 138 може се остварити само позивањем на деликтну одговорност.2б9 Реч је о случајевима у којима се стичу и уговорна и неуговорна противправна радња, односно штета се појављује као резултат кршења и опште (законске) обавезе да се не шкоди правним добрима другога, и посебне (уговорне) обавезе починиоца штете према оштећеном. Разлог томе је што се доводе у питање апсолутно заштићена правна добра, као што су тело и здравље човеково . Правно исходиште ових случајева иде од допуштања конкуренције захтева (оштећени може истицати и уговорни и деликтни захтев , зависно од тога који је за њега повољнији, с тим што гашење тражбине по једном основу доводи и до гашења по другом) па до давања предности уговорно ј одговорностИ. 270 Извесни југословенски правници сматрају да по нашем праву треба прихватити прво решење, с позивањем на принцип а mznore ad maius, тј. да је уговорном обавезом општа забрана нешкођења само индивидуализована и појачана, а никако истиснута.271 7 . По француском праву уговорна одговорност је , уз ретке изузетке, једино могући облик одговорности.272 Сматра се да је таква одговорност примеренија посебном уговорном односу лекара 269 DEUCHLER, op.cit., 71; GIESEN, Arztha.ftuпgsrecht, 5. 27 0 РАДИШИЋ, Облигационо право, стр . 183; М .ТОРОМАН,"Јединство и ,цуалитет уrоворне и деликтне одговорности и могућност њихове кумулације", Зборник радова о страном и упоредном праву, Београд, 1963 ., 153-156 . 271 РАДИШИЋ, Љid., стр.184. 139 и пацијента, који нису само пуки актери штетног догађаја, него их везује много чвршћа, индивидуално обележена веза. Срж проблема одговорности лекара у франuуском праву подудара се са применом .медицинског уговора. Следе се принципи пресуде Касационог суда у случају Mercier. 273 Њоме је афирмисан став да се између лекара и његовог пацијента обликује истински уговор, при чему се кршење, чак и невољно, такве уговорне облигације санкционише одговорношћу једнако уговорне природе. Додуше, пресудом се не прецизира о каквом уговору је реч, него да се у рђавом медицинском акту види пре свега цивилна одговорност, којом се санкционише неизвршење уговорне обавезе лекара. Б . ОСОБЕНОСТИ СЛУЧАЈЕВА НЕЖЕЉЕНОГ РОЂЕЊА И НЕЖЕЉЕНОГ ЖИВОТА У случај е вима ш тета насталих у вези са рођењем детета и планирањем породице, до уговорне одговорности долази због неиспуњења или рђавог испуњења појединих уговора, као што су уговор о побачају, о стерилизацији или пак о продаји средства за контрацепцију. Осим тога, у овој материји и случај рођења дефектног детета представља штету насталу из уговора о 272 J .PENNAU, La responsaЬilite medical, Paris , 1977., str.17-26. R.SAVATIER,"La responsabilite medical en France (Aspects de droit prive)", Reuue intemationale de droit compare, З/ 1976, str.493 . 273 Dr Nicolas с. epoux Mercier, Cass.ci v. 20.mai 1936. u vezi ё1.1147 i 1142 СС, (D.P.1936, 88, note Е . Р) . Она чини најзначајнију пресуду у овој материји и њоме 140 медицинском третману274 , на основу кога родитељи имају право да спрече рођење таквог детета, а лекар обавезу, корелативну са тим правом , да пружи релевантне и благовремене информације о стању фетуса. Полазна тачка за утврдивање да ли постоји лекарева одговорност по основу уговора, јесте оцена садржине и предмета појединих уговора. I Уговор о сmерилизацији 1. Уговор о стерилизацији представља такав уговор којим се лекар обавезује на уредно извршење стерилизације, а пацијент да плати одређену накнаду . Уговор о обављању добровољне стерилизације, (који се закључује са лекаром или болницом), јесте према схватању које преовладава у теорији и судској пракси уговор о служби.275 Уговори о стерилизацији су дозвољени независно од постојања посебне индикације, па и тзв. услужна стерилизација, често практикована у немачким болницама. 276 На основу уговора о стерилизациј и лекар пацијенту дугуЈе уредно извршење стерилизације. Оно што лекар дугује је само његов труд да путем лекарског захвата спречи будућу способност зачећа. Код овог уговора не ради се само о техничком захвату, него о медицинском захвату који изискује свеобухватно саветоваље, давање упутстава су постављени основи кривичне и цивилне одговорности лекара. Видети : MEMETEAU, Droit medical, 279 . 274 Ради се уопшrено о уговорима о гинеколоuшом лечењу ( WAIBL, op.cit., 10). 275 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 238. 276 Љid. 141 и потребних обавештења, као и одговарајући постоперативни третман.277 Укупност ових чинидби лекара чини услугу , па зато није реч о уговору о делу .278 2 . С друге стране, нису усамљена ни схватања да је овај уговор, као уосталом и уговор о побачају или уговор о пластичној операцији, типичан уговор о делу.279 Сматра се, наиме, да је бесмислена стерилизација ако се стерилност пацијента не дугује као резултат кога треба постићи. Међутим, аргументација овог става није уверљива. Тачно је да код стерилизације није у првом плану поновно успостављање здравља тј. лечење и да не постоји увек медицинска индикација. Али, нетачно је да лекар код уговора о стерилизацији обећава постизање техничког ефекта, јер успех захвата не зависи само од његовог lege artis извршења, него и од фактора којима лекар не може потпуно да влада.280 11 Уговор о побачају 1. Предмет уговора с лекаром може да буде и дозвољен прекид трудноће. Уговор са лекаром или уговор о пријему у болницу ради прекида трудноће углавном се сматра уговором о 277 Љid., 239. 278 Љid. 279 Љid. 280 Љid. Одређени технички успех јесте до.цуше предмет уrовора с лекаром, али се тај успех већ и с обзиром на неизбежан број "неуспеха", који се статистички може доказати, не може уrовором гарантовати. 142 с.лужбu.28t Исто као и код стерилизациЈе, лекар не гарантује успех захвата, него само обећава извршење захвата којим треба да се постигне одређени резултат. За квалификацију овог уговора свеједно је да ли лекар ради као лекар који прекида трудноћу, као лекар саветник или као лекар који утврђује индикацију. Чак и онда када се лекар ограничи само на прекид трудноће, док његове колеге обављају консултовање и утврђивање индикације, реч је о уговору о служби.282 Међу правним теоретичарима има и мишљења да је предмет овог уговора "извршење једног крајње техничког захвата, чије претходне радње немају никаквог значаја ако се циљ не оствари", те се ради о уговору о делу.283 Из оваквог правног режима они изузимају само медицински индиковане побачаје, код којих је у првом плану пружање лекарске услуге а не успех захвата, те за њих важе општа правила из уговора о лечењу. III Уzовор о посmављању дијаzкозе Када лекар у оквиру пренаталне дијагностике пропусти да изврши неопходна испитивања у циљу раног откривања оштећења фетуса, уговор с лекаром се односи на чисто постављање дијагнозе, која у зависности од резултата тестова може да доведе до индикације за прекид трудноће. Чист уговор о постављању дијагнозе, тзв. second opinion јесте уговор о делу, истина са 281 Љid. , 241. 282 Љid., 242 . 283 З.ПОЊАВИЋ,"Уговор о прекидутрудноће", Правни .живот, 9/1996 ., стр.269 . 143 ограниченим "делом": саопштење о пацијентовој болести према сазнањима која допушта стање медицинске науке.284 Код дијагностиковања стања пацијенткиње, лекар је обавезан да даје тачна и потпуна обавештења о неопходности тестирања трудноће. Повреда обавезе постављања дијагнозе или обавезе лекара да даје савете тада не произилази из уговора о прекиду трудноће. Али, у сваком случају, спречено је закључивање једног таквог уговора, јер лекар не може ни да укаже на неопходност прекида трудноће.2ss IV. Уzовор о к:упопродаји средства за к:окmрацепцију 1. Посебан случај уговорне одговорности у овој области чини одговорност апотекара због грешака у издавању лека за контрацепцију, било да врши неодговарајућу замену лека или изда сасвим други лек који нема очекивана дејства. Уговор који се закључује између апотекараи лица коме се издаје лек има, такође, своје особености. Овај уговор се најчешће квалификује као уговор о купопродаји, али на основу кога апотекар има споредну обавезу да даде потребне савете купцу.286 Обавеза саветовања, у случајевима замене лека, прераста од споредне у главну обавезу 284 DEUTSCH, Medizinrecht, 47 . 2 85 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 245. 28 6 E .DEUTSCH,"Arzneimttelsubstitution: ZuEissigkeit und Verantwortung", и Zivilrecht Arzt und Kassenarztrecht im Wandeln, Festschrift fйr Helmut Nап zum 60 Geburtstag, Berlin, 1988., 276 ; C.ROYERE-MEYER,"Du droit au devoir de 144 апотекара. Тада, поред обавезе апотекара као продавца, настаје и обавеза уредног саветоваља пацијента о сврсисходном избору медикамента, и та се обавеза може сматрати као даља главна обавеза. То јесте мешовит тип уговора, јер се састоји из елемената уговора о купопродаји и елемената уговора о служби.287 2. За одговорност апотекара због грешке у издаваљу лека за контрацепцију карактеристично је да она постоји не само према жени која се штитила од нежељене трудноће и којој је лек преписан, него и према другим лицима, тј.другом родитељу и новорођеном детету, уколико је оно претрпело извесна пренатална оштећења. Само у овом случају апотекар одговара и за штету због осујећеног планираља породице. substittution du pharmacien dans le cadre de la prescription medicale", Revue de droit sanitaire et social, З ј 1998. , 7 41. 287 DEUTSCH, Љid., 276. 145 ГЛАВА ЧЕТВРТА: УСЛОВИ ОДГОВОРНОСТИ Одговорност због било које медицинске штете претпоставља најчешће три услова: кршење лекарске дужности пажљивог поступања, тј. лекарску грешку, саму штету, и узрочну везу између непрописног поступања и штете. Упоредно посматрано постоје извесне разлике у правним решењима појединих земаља, али оне нису суштинске природе. §1. КРШЕЊЕ ДУЖНОСТИ ПАЖЉИВОГ ПОСТУПАЊА А. ОПШТИ ОСВРТ 1. Постоје бројни изрази у правној литератури којима се означавају непрописне медицинске радње, као што су : лекарске стручне (професионалне) грешке, медицинске грешке, непажљиво и непрописно медицинско поступање, грешке у лечењу, и сл.288 У циљу дефинисања шта чини дужно поступање групе оДређених 288 Ј . РАДИШИЋ,"Лекарске грешке у светлости правних разматраља", Актуелни правни проблеми у .медицини, Београд, 1996., стр . lбО . 146 медицинских професија, па и лекара, у теорији се уврежило схватање да су изрази - понашање противно дужности и погрешно понашање синоними, будући да конкретно обележје противправности лежи у грешци у сопственом чињењу, пропуштању или необавештавању.289 За потребе овог рада користиће се овај широко распростраљен појам погрешног поступања, или краће - лекарске грешке. Сматра се да темељ одговорности медицинских посленика чини лекарска грешка. То је појам кога нема у важећем законодавству, али га има у науци и пракси, и медицинској и правној. У суштини то је збирни појам, под који се могу подвести све радње лекара које су неправилне, некорисне или штетне по пацијента у конкретном случају.29° 2. Код лекарских грешака реч је у суштини о кршењу дужности саобраћања, како се ове грешке квалификују од стране немачких правника29 1 , или о кршењу дужности старања, као што сматрају француски и амерички правници. 292 Уопште узев, свако лекарско понашање састоји се у одређеном чињењу или нечињењу лекара према пацијенту, било приликом дијагнозе, терапије или нарочито приликом оперативних захвата и медицинске неге пре 289 STIEGLIТZ, op.cit., 67-69 . 2 9 0 РАдИШИЋ, Професионална одговорност, стр . 281 . 291 Опnrrепри:хваћено је да се професионалне обавезе uшроко поимају као обавезе саобраћаља. О томе: STIEGLIТZ, op.cit. , str.63; FEARBER, op.cit., 103. 292 STIEGLIТZ, op.cit. , 29 . Cynrrинa одговорности за немарност је у постојаљу дуж.не пажње , коју nrrетник улаже према оnrrећеном .Ова обавеза мора бити прекршена имајући у виду стандарде понашаља разумног човека. 147 или после тога. Не постоЈИ битна разлика, у смислу стандардне медицинске праксе, између дужности пЮКIЬивог поступаља (вештине) коју има лекар према свом пацијенту из уговора и оне из деликта. Ако се лекар понаша противно својим задатим професионалним дужностима или не поштује неприкосновено пацијентово право самоодређења, он тиме вређа императивну норму која од њега захтева пажљиво понашаље. Отуда су у основи два реална типа кршења лекарске дужности: у облику грешке у лечењу (поступаљу) и у облику грешке у обавештавању (упозорењу, информисаљу или саветоваљу).293 Према судској пракси и постојећој правној теориЈИ , грешке приликом информисаља и прибављаља сагласности пацијента изједначују се са грешкама у умећу лекара. Уколико је лекар без важеће сагласности, због пропуштеног или недовољног информисаља пацијента извршио неки захват, и ако се ризик, због кога је обавештаваље било потребно, остварио онда лекар мора да плати пуну накнаду настале штете .'294 У оквиру ове противправности допушта се доказиваље сваког појединачног облика кршења потребне пажње . З. Лекар поступа противно својој дужности било да истовремено или невезано крши постојећа правила струке 293 Разликује се поступаље противно правилима лекарске вештине (лоша медицинска пракса) и поступаље којом се ускраћује слободна воља пацијента због непружаља информација). Видети : DEUCHLER, op.cit., 27; HAUBERICHS, op.cit., 131-180. 148 (лекарске вештине) или установљена правила пажње. 295 Принципи lege artis и индикованог понашања одређени су постојећим медицинсконаучним сазнањем . Лекар треба да поступа према актуелним, устаљеним, важећим медицинским стандардима и са нужна потребном пажњом. Пажљивост, коју улаже, мора бити таква да осигурава квалитет лекарске услуге. Тај степен усредсређености југословенски законодавац квалификује као пажњу доброг стручњака.29б Немачки законодавац говори о потребној пажњи 297 , али ту се не каже у појединостима шта се сматра пажљивим понашањем а шта непажљивим, нити је то могуће законом детаљно прописати. Отуда, за правну одговорност лекара одлучујући је инструмент медицински стандард, под којим се подразумева оно што просечно квалификован, савестан и обазрив лекар може и треба да зна и да учини у конкретној ситуацији. 298 За разлику од апстрактног правног правила, које је генерално, и важи начелно, временски неограничено, стандард је променљив и посредујуhи појам између општег правила о пажњи и праксе. Стандард упућује на то како лекар у конкретној ситуацији треба да поступи. Немачки судови дефинишу стандард као добру 294 DEUTSCH, Medizinrecht, 185. 295 DEUCHLER, op.cit., 27 (аутор разграничава правШl.а понашања од правШl.а струке као мерило исправног поступаља у сваком појединачном случају) . 296 Чл.18 . ст.2. 300. 297 § 276 Немачког грађанског законика. 298 H.L.SCHREIВER, "Der Standard der erforderlichen Sorgfalt als Haftungsinstrument", Versicherungsmedizin, 1/1995., З. 149 лекарску праксу, и она твори правно мерило за мериторну одлуку суда, утврђену уз помоћ судских вештака.299 4. Осим поступаља према медицинском стандарду, лекар је дужан да пацијента обавести о одређеним чињеницама и да му пружи потребне савете и упутства. Сходно томе, лекар не сме предузимати лечење или захват противно вољи пацијента и дужан је да пацијента свеобухватно обавештава. 300 Б. ПОЈЕДИНАЧНИ ОБЛИЦИ КРШЕЊАДУЖНОСТИ Када је реч о случајевима нежељеног ро/јења и нежељеног .ж:и.вота треба правити разлику између класичних грешака лекара при самом лечењу труднице или плода (разне дијагностичке мере и оперативни захвати као што су стерилизација и побачај) , с једне стране, и тзв . грешака на периферији лечења, учињених приликом дужног обавештаваља или саветоваља, с друге стране . 30 1 1 Несmручн.о обављен.а сmерилизација 1. Неуспела стерилизација може бити резултат природних фактора, као што је регенерација ткива, али и стручне грешке лекара. Ове грешке најчешће се манифестују као следеће непрописне радње : замена ј ајовода за неко друго ткиво, 299 Љid. 3оо STIEGLIТZ, op.cit., 67-69 . 3ot LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 245 150 пропуштаље да се редовно изврши коагулација оба јајовода, подвезиваље само једног семевода и непредузимаље хистолошког или другог контролног испитиваља. зо2 2. Свим овим радњама зај едничка ј е лекарска грешка, било да оперативни захват није уредно и стручно (lege artis) обављен, било да није поступано с пажњом и вештином просечно доброг стручњака. Разликује се непрописно поступаље лекара хирурга приликом пре-оперативног обавештаваља, приликом вршења самог захвата, и приликом пост-оперативног поступаља. Захват, пре свега мора бити извршен коректно, а то може бити потврђено потписом компетентних сведока операције (доктора асистента, сестре) у медицинској документацији. Због жељеног исхода саме операције важна је и обавеза лекара да накнадним испитиваљем провери њену успешност. То подразумева предузимаље одговарајућих контролних прегледа, као што су хистолошка анализа исеченог ткива ТЈ. извађено г органа, или узимаље ејакулата пацијента ради израде спермограма, односно провере неплодности мушкарца. Непредузимаље тих мера, такође, представља лекарску грешку.зоз 302 DEUCHLER, op.cit., 94. 303 Пресуда Вишег земаљског суда у Dйsseldorf-u od 14.2.1991 .god.: Medizinrecht, 4/1992 , 217; H.FRANZIO, "Haftung bei misslungener Sterilisation aus juristischer Sicht", Zeitschrift.fйr drztlichefortbildung, б/1995 , 678. 151 II Несmручко обављен побачај Прекид трудноће сме да изврши само лекар. Савет добивен од неке друге установе не чини сувишним испитиваље претпоставки за абортус од стране гинеколога који га врши.зо4 Он једини сноси одговорност за прекид трудноће. Побачај који није обављен брижљиво, lege artis, у складу са постојећим стандардом, као и погрешно учињен савет у вези са тим сматрају се, по правилу, позитивном повредом уговора о побачају, будући да је реч о рђавом испуњењу уговорне обавезе.305 При томе, класична и очигледна грешка дешава се кад лекар нестручно изврши захват, али грешка се може десити и у току контролног прегледа, кад лекар пропусти да препозна преосталу трудноћу после неуспелог побачаја. На пример, лекар чини грешку када не изврши брижљиво ревизију материце или када не узме довољно аспирираног ткива да би се, путем хистолошког испитивања после операције, осведочио о стручно извршеном захвату. Грешка лекара постоји и када непрописно поступа у оквиру давања савета или утврђивања индикације за побачај, услед чега дође до неоправданог прекида трудноће или до пропуштања индикованог прекида трудноће. 306 Посебна правна питања се постављају у случајевима близаначке трудноће због хормонске стимулације и тзв. селективног fetozid-a . Наиме, сматра се да лекар не чини 304 DEUTSCH, Medizinrecht, 293. 305 DEUCHLER, op.cit., 97. 306 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 243. 152 грешку уколико изврши селективни прекид трудноће због великог броја близанаца и опасности да мајка или деца претрпе тежа оштећења здравља. 307 111 Дијаzн.осттшчке грешке 1. Једна од примарних дужности лекара јесте да, ако на то дијагноза указује, установи постојаље трудноће код жене, будући да се и непрепознаваље трудноће сматра очигледном дијагностичком грешком. Тако је у једном скоријем случају немачки Савезни врховни суд3ОВ стао на становиште да жени старој 44 године, код које је касно дијагностикована трудноћа, треба досудити болнину, будући да је она претрпела шок због касног утврђиваља трудноће, као и због неизвесности да ли ће дете, с обзиром на њене године и контраиндикована медицинска лечења, на свет доћи са тешким оштећењем. Ове околности су очигледно довеле до једног тешког психичког оптерећења. Дијагностичка грешка постоји и онда кад лекар, због неуспеха неке мере за спречаваље зачећа, пропусти да благовремено прати показатеље који сигнализирају трудноћу, да би се омогућио евентуални прекид трудноће у оквиру законом предвиђеног рока. 3°9 2. Лекар може погрешити у дијагнози и у тогу поступка контроле трудноће приликом пренаталних испитиваља труднице зо1 DEUTSCH, Medizinrecht, 294. 308 Савезни врховни суд Nemacke, Urt.v. 30 .5.95.-VI ZR68/94(0LG Hamburg) , Medizinrecht , 1/1996, 26. 309 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 245. 153 или плода. Ту се имају у виду различите грешке у пренатаАНим дијагностичким техникама и у генетским лабараторијама. Најозбиљнији примери нестручног поступаља су погрешне дијагнозе различитих инфективних стаља мајке или плода у првим месецима трудноће. Дијагностичке грешке постоје и кад лекар, КОЈИ прати трудноћу, не предузме потребне мере у оквиру пренатаАНих дијагностичких испитиваља. На пример, ако не предузме индиковано испитиваље плодове воде ради раног откривања монголоидности фетуса, лекар сноси одговорност због непостављаља дијагнозе . 310 Овде се ради у суштини о скривљеном превиду еугенске индикације за прекид трудноће. Или, дуж:ност гинекологаје да редовним ултразвучним и вагиналним прегледима пази да ли постоје знаци угинућа плода или опасност од претећег побачаја. Код нарочито сложеног побачаја близаначке или вишеструке трудноће, у дијагностичке дужности лекара улази и то да се увери да није преостао плод - близанац који се и даље развија. з 11 310 У вези са тим особена је пресуда Земаљсх:ог суда у Hanau-y из 1990.год. , која је гинеколога сматрала одговорним lllТO није на захтев тридесетогодиiiПЬе труднице обавио амниоцентезу, а касније је рођено оnrгећено дете. Ова пресуда је критикована са становишга да трудница може сама да одлучи да ли код ње треба урадити испитивање плодове воде или не . Ипак за суд је било одлучујуће да се стварни ризик од рођења ошгећеног детета увек може установити како би се 'rуЖИЉа могла одлучити за прекид трудноће. Видети : SCHROEDER/ KURТH , op.cit., 128. 311 Овај захват је тежак и сложен будући да се помупак аспирације врши у оквиру ултрасонографски одређених мембрана сваког од фе-rуса. Видети : ELIAS/ ANNAS, op.cit., 123; DEUCHLER, op.cit., 98. 154 IV Грешке у обавешmавању 1. За професионалну одговорност гинеколога и генетичара у вези са дужношћу обавештавања типично је погрешно генетско саветоваље о предиспозицијама да дете буде рођено с наследним обољењем или хендикепирано.312 Правни значај повреде ове обавезе имају следећа непрописна поступаља: необавештаваље о медицинској потреби и могућностима пренаталног испитиваља; одлагаље медицински неопходног пренаталног испитиваља за одређено време када више индикован прекид трудноће није могуће обавити; пропуштаље или погрешно даваље савета у погледу оштећења потомства после постављене дијагнозе; и погрешан савет о могућностима индикованог побачаја после саопштеног налаза. 313 2. Постоје и други, бројни случајеви необавештаваља или погрешног обавештаваља о још неким поступцима везаним за само планираље потомства (контрацепција, стерилизација, побачај). У свим овим случајевима долази до кршења опште дужности лекара да у оквиру лечења обавештава пацијента: о дијагнози, о очекиваном стању здравља за случај нечињења, као и о могућим методама лечења и отуда произашлим шансама за успех и о ризицима. 314 За ове случајеве је карактеристично то што 312 Тако : Француски Касациони суд, Civ I ere , 26.3.1996 ., Rewe de droit sanitaire et social, 2/1997 ., 268. 313 CRAMER, op.cit., 16. 314 STIEGLIТZ, op.cit., 69. 155 информације и савети лекара треба да послуже као припрема за одлуке које доносе родитељи . На пример, код обављања стерилизације дужност је лекара да учини претходно обавештавање тако што ће пацијенту и његовом партнеру појаснити: врсту хируршког захвата (кoagulacija, histeroktomia, hirurska tubenligatura), редовне последице захвата ( неплодност и изостанак менструације), споредна дејства и могуће пратеће ризике за време 9бављања самог захвата, факторе дијагнозе (одређена обољења) и алтернативне методе спречавања зачећа. При томе, лекар мора ценити околности сваког појединачног случаја и пацијента обавестити брижљиво и уверљиво о планираном захвату.зt5 У немачкој судској пракси нарочито се истиче дужност лекара да обавести о успешности изабране методе стерилизације.зtб Овој дужности, као што је случај код обавештавања о ризицима захвата, не супротстављају се терапијски захтеви, који иначе могу ограничити или модификовати врсту и начин обавештења. Савезни врховни суд Немачке прави разлику између дужности саветовања и дужности обавештавања, које су садржајно скоро идентичне, али их прати различит распоред терета доказивања међу странама у спору.з 17 У случају неуспеле стерилизације карактеристична је дужност постоперативног обавештавања о ризику који може преостати 3 15 LAUFSjUHLENBRUCK, op.cit., 113. 316 Љid. 156 упркос интервенцији . Циљ тог објашњењајесте да пацијент покаже потребну обазривост у односу на последице интервенције и да за случај неуспеха спречи остварење ризика нове трудноће. Тако дефинисана дужност постоперативног обавештавања предупређује сваку могућност да хирург буде оптерећен облигацијом резултата. з 1s У немачкој пракси има случајева када је суд суочен са проблемом квалификације ТЈ. разграничења обавештења о поузданости захвата од терапеутског обавештења и од изјаве воље. 3 19 V Апоmекарске zрешке 1. Апотекарске грешке могу бити различите у зависности од режима издавања лека. Увек се ради о томе да апотекар не поступа савесно, са дужном пажњом, и сходно постојећим професионалним стандардима. У режиму простог издавања или продаје лека апотекар најчешће чини грешку издајући неодговарајуће лекове, који нису подесни за одређене кориснике (нпр. деца, труднице) или који су потпуно погрешни у односу на планирани третман. Најчешће се ради о томе да лек није 'издат 317 Постоји терминолошко и правно разликоваље употребе израза Beratungspjlicht и Aиjklarungspjlicht. Видети: DEUCHLER, op.cit., 108. 318 Љid. 319 Tako : Виши зе.маљс1СИ суд и Dйsseldorf-u, Medizinrecht , 10/1994., 404. У овом случају суд је сматрао да повреда уговора о лечењу од стране '!}'Женог лекара није доказана. Наиме , приликом визите дан после операције '!}'Жени је обавестио тужиљу да са десне стране јајовод није могао бити добро подвезан. Суд је у овом случају сматрао даје лекар тиме довољно испунио своју обавезу. 157 сагласно рецепту. Будући да лекови представљају специфичну врсту робе и да их апотекар држи у готовом облику и спремне за пацијенте, апотекар не чини грешку издајући лек који је неисправан због свог продуктног недостатка, осим кад је он сам справљао лек. Овим разлозима руководио се Врховни суд Pensylvania-e поводом случаја Blom v. Merrill Down Pharmaceuticals. Наиме, трудница је узимала лек Benedictin због несанице и дете је рођено оштећено, због чега су тужени произвођач лека и апотекар. Тужба против апотекара је одбијена, из разлога што он није пасивно легитимисан код одговорности за штету од готово г лека. 320 2. У режиму до пуштен е замене лека апотекар најчешће поступа непажљиво због погрешне супституције лека: када изврши замену коју је лекар у самом рецепту изричито искључио, када замени лек а о томе не обавести пацијента, нити га прописно посаветује, када замени лек а не упита претходно лекара о томе, када врши замену леком који није биоеквивалентан. Посебан проблем представљају грешке у читању рецепта и услед тога издаваље сасвим другог, неодговарајућег лека (недопуштена замена). У случајевима нежељеног рођења и нежељеног .живота последице штетне замене лека за контрацепцију (тзв. анти-беби пилула) неким сасвим другим леком, погађају не само пацијента већ штету трпи и нежељено рођено дете . Овде такође постоји дужност апотекара да упозори на очигледне грешке и з2о DEUTSCH, op.cit., Arztrecht, 462. 158 нерегуларност рецепта. Међутим, особеност ових случајева одговорности за апотекарску грешку управо јесте у томе што апотекар одговара и за тзв. штету због повреде права на планираље породице, а за њу се дугуЈУ трошкови издржаваља детета.321 § 2. УЗРОЧНА ВЕЗА ИЗМЕЂУ ГРЕШКЕ И ШТЕТЕ А. ОПШТИ ПОГЛЕД 1. Други услов одговорности лекара због нежељеног рооења и нежељеног .живота, јесте узрочна веза између лекарске грешке, односно кршења дужности пюкљивог и стручног поступаља, и настале штете по родитеље или дете. 322 Проблем узрочне везе јесте једно од централних и најосетљивијих питаља која се тичу уопште лекарске одговорности за штету . Код процене узрочности реч је, у ствари, о разграничењу компликација својствених болести или самом лечењу (тзв. судбинске штете) од лекарских грешака и њихових последица.32З Ако штета није условљена грешком лекара него неким другим околностима, питаље одговорности се не поставља. Узрочна веза, по праву неких земаља, представља и 32t WAIBL, op.cit., 33; STIEGLICH , op.cit., 134. 322 У разматраљу питања узрочне везе више ће се простора дати проблематици нежељеног рођења, буд:Ући да у поглед:У нежељеног .живота изузетак постоји само у америчкој судској пракси . Наиме , проблем каузалне везе тада се појављује не у односу на инвалидност детета, него у односу на рођење детета као оштећеног људског бића. Без повреде ,цуж:в:е пюкње лекара дете не би било рођено. Видети: FEARBER, op.cit., 77. 323 Р АДИШИЋ, Професионална одговорност медицинсЈ\:Uх посленика, стр . 14 2. 159 мерило по коме се одређује обим одговорности због штете, у зависности од тога да ли је ова веза сигурна и потпуна или постоји само одређени степен вероватноће. з24 2 . Значење правно релевантне везе процењује се помоћу различитих критеријума условљених прихваћеним правним решењима. На први поглед, релевантна је само она узрочна веза која је coпdictio siпe qua поп за насталу штету и која неизоставно повлачи одговорност лекара. Реч је о тзв. природној узрочности. Наиме, између лекарске грешке и штете мора постојати зависност у смислу природних наука, што представља у суштини фактичко питање. Тек потом следи потврда њихове узрочне повезаности у правном смислу. 325 О томе су још у прошлости у правној доктрини развијени различити теоријски ставови. 326 Б. ТЕОРИЈА О АдЕКВАТНОЈ УЗРОЧНОСТИ 1. Начин на који ова теорија поима узрочност широко Је прихваћен у савременом праву многих земаља, па и у 32 4 РАдИШИЋ,"Узрочна веза као основ и мера одговорности због лекарске сrручне грешке", Правни :живот, 9/1998 ., crp.239 ; Ј.САЛМА,"Узрочност као детерминанта субјеката и обима одговорности за штету", Правни :живот, 10/1997., Том П, стр . 529-544 . 325 У вези са теоријским схватањима о узрочности постоје тзв . природне теорије и правне теорије : САЛМА, Љid., crp.530. 326 РАдИШИЋ, Професионална одговорност, crp.144-150. HAUBERICH, op.cit. , 191-193 . Ауторка разматра три теоријска става: теорију еквиваленције, теорију адекватне узрочности и теорију о заштитнам циљу норме . 160 југословенском праву.327 Захтева се да узрочна веза буде адекватна. Штетнику се приписује само она штета која је типично нежељена последица и која, по објективном мерилу, наступа вероватно, тј. предвидљива, као резултат редовног тока ствари а не благодарећи посебним околностима. 328 За разлику од старог правила по коме штетник одговара за све последице које су из недозвољене радње про из ишле ( versari in re illicita), овде имовинска одговорност има ограничен домашај, будући да за њено постојање ни ј е довољна свака природна узрочна веза између лекарске грешке и штете. 2. Пренесено на материју нежељеног рођења детета, то значи да када се нпр. стерилизацијом не постигне неплодност мушкарца или жене, последице таквог лекаревог погрешног чињења у виду оптерећења родитеља због трудноће, рођења и егзистенције детета, не леже ван сваке предвидљивости. Адекватна каузална веза постоји, јер кад лекар правилно обави стерилизацију мајка не може да остане трудна. Стерилизација, која непланирано ипак доведе до трудноће и рођења детета, ствара родитељима здравствена и финансијска оптерећења, која иначе без тога не би настала. 3'29 327 Као доказ такве праксе видети пресуде Врховног суда Србије: Рев 1882/92 од 25.6 . 1992.г. (Билтен судске праксе Врховног суда Србије, бр.4јl992, стр . 11-12, одлука 7) и Рев.1479/94, од 13.4.1994.г . ( Билтен судС7\.е праксе Врховног суда Србије, бр . 2/ 1994, стр . 29, одлука бр . 22) . 328 DEUCHLER, op.cit. , 73; РАдИШИЋ, Правни .живот, стр . 242. 329 Љid. , 116. 161 З . Међутим, некада религијска схватања или породично држање родитеља могу довести у сумњу адекватну узрочну везу између лекарске грешке и нежељеног рођења. Поставља се питаље да ли и тада зачеће детета у основи почива на слободној одлуци родитеља. Тако , у америчкој правној пракси родитељи су некада дужни да пред судом докажу своје супротно, хипотетичко држање за случај да су били редовно обавештени од стране лекара о исходу стерилизације и могућим ризицима. Другачије је у немачкој правној пракси.330 Ово је, између осталог, био један од важних разлога што је теорија о адекватној узрочности у новиЈе време претрпела критику. Наиме, њоме се само у ретким случајевима искључујују даље, посредне штете и она не делотворном ограничењу одговорности за штету. 33о Љid., 118. 162 В. ТЕОРИЈА О ЗАШТИТНОМ ЦИЉУ НОРМЕ (УГОВОРА) 1. Овом теоријом се допуљава и донекле коригује теорија адекватне узрочности . Она је посебно заступљена у правној пракси више земаља континенталног правног система, док је у земљама англосаксонског права другачије, пошто се доказује само надокнадива и предвидива штета а даљи критеријум као што је заштитни циљ норме није познат. 33 1 Према концепцији ове теорије није довољно апстрактно утврдити вероватност узрочне везе, него се ова веза дефинише према заштитном циљу уговора тј. прекршене норме. Тачније, право на накнаду штете прилагођава се циљу прекршене норме.зз2 2. У области штета због нежељеног рођења, одговорност лекара ограничена је заштитним циљем норме, односно заштитним циљем уговора. Основни циљ норме је да родитељи, својим понашањем и одлучивањем у свим ситуацијама контролишу рађање и сами одлучују о њему, а последице непланираног рођења су различите и вишеструке . Примарно је питање да ли се у конкретном случају одређене штетне последице, према заштитном циљу норме (уговора) могу искључит. При томе, ваља правити 33t Правни писци наводе да је лекарев нехат непосредан и природан узрок ( caиsatioп iп fact) нежељеног рођења детета и да се накнађује предвидива штета ( remotness оЈ damage) . У енглеском праву такође важи правило тоталне репарапије било да се ради о уговорној или деликтној одговорности (HAUBERICH, op.cit., 211; BECKERMAN-RODAU, op.cit. , 8ЗЗ). 332 РАДИШИЋ, Правни :живот, стр .2 43. 163 разлику између заштитног циља деликтне норме (деликтни захтеви) и заштитног циља појединих уговора (уговорни захтеви) . 1 Делик:тн.и захтеви 1. При процени узрочне везе код оваквих захтева треба разграничити повреду конкретних правних добара од њихове правне заштите. Сваку обавезу лекара да контролише, лечи или посаветује трудницу треба схватити не у интересу спречавања рођења, него у интересу потпуног уважавања индивидуалне, информисане и одговорне воље да се одлучује о рођењу. У случају повреде права на репродукцију и на планирање породице, као особених права у оквиру општих права личности, заштићено правно добро не представљају телесни интегритет мајке или плода, него прокреативна слобода и слобода планирања породице, којих су родитељи лишени грешком лекара. Отуда је и прихваћен став да сви трошкови и оптерећења због непланираног рођења улазе у домен заштитног циља прекршене норме.ззз 11 Уzоворн.и захтеви 2 . Када је реч о низу појединачних уговора у вези са рођењем детета, правна пракса је заузела различита становишта о њиховом заштитном циљу. Ипак, могу се сагледати и неке заједничке црте. Тако, одговорност лекара из уговора о побачају условљена је постојећом индикацијом ТЈ. разлогом којим је уговор био 3 33 HAUBERICH, op.cit., 198. 164 инициран. Када је побачај заснован на економској основи, као последица тешког социјалног положаја, а дете дође на свет противно вољи мајке, управо избегавање тог економског оптерећења представља заштитни циљ уговора. У новије време у правној пракси неких земаља, као нпр. у Немачкој, има одлука којима се овакви ставови донекле мењају. Тражи се да социјални разлози за побач~ буду претходно утврђени од стране суда или њему равне институције.334 О томе постоје опречни ставови Савезног врховног суда и Савезног уставног суда Немачке, о чему је било речи. З. Када је до уговора о побачају дошло због еугенских индикација, сматра се да заштитни циљ НИЈе био предупређење свих насталих трошкова, посебно не трошкова издржавања нежељеног детета. Ако је у том случ~у рођено здраво дете, потенцијална опасност да се у будуће, ех post, испољи тешко оштећење детета, не представља основ за до суду накнаде штете. 335 Овде би имало места дискусији о постојању тзв. резервног или хипотетичког узрока за штету, која би евентуално наступила доцније, али на то се не може одговорити неким Јединственим правилом које би важило за све ситуације.33б 4. Код одговорности из уговора о побач~у са медицинском индикацијом није циљ да се отклони финансијско оптерећење 334 Љid., стр.193. (Пресуда Савезног врховног суда, Neue Juristische Wohenschrift, 94/788) . 335 Љid., 194. 165 труднице, него тешка опасност по њено здравље. Стога, у принципу, трошкови издржаваља нежељено рођеног детета не улазе у заштитно поље уговора о побачају. Лекар би могао бити одговоран само уколико услед трудноће и рођења детета наступи опасност по живот и здравље мајке.337 У сличном случају, али када се радило о уговору о стерилизацији која је предузета такође из здравствених разлога, немачки Савезни врховни суд одлучио је другачије и досудио трошкове издржаваља детета. Он је био мишљења да накнада штете за издржаваље нежељеног детета "није сама по себи схватљива, али није ни искључена будући да су родитељи и код овакве стерилизације ометени у планираљу своје породице". Овде игра значајну улогу начела поверења, пошто се супружници ослаљају и уздају у резултат који је уговором лекар обећао. Тада поверење повлачи за собом у домен уговорне заштите и имовинске штете непланираног детета. 338 5 . Уговор о генетском саветоваљу има за циљ да заштити породицу а информације лекара треба да служе као припрема за одлуке које доносе родитељи . Са закључењем уговора истовремено је узет за основу појам штете који циљно обухвата издржаваље и увећане потребе.339 336 RADISIC, op.cit., Узрочна веза, стр . 244 . 337 HAUBERICH , op.cit. , (став Савезног врховног суда Немачке), стр . 195 . 338 Љid. 339 DEUTSCH, op.cit. , Berufshaftung und Menschenwйrde : Akt Ш, 510 . 166 Д. УЗРОЧНА ВЕЗА ИЗМЕЂУ НЕДОЗВОЉЕНЕ РАДЊЕ И ИЗГУБЉЕНЕ ШАНСЕ ПО ФРАНЦУСКОМ ПРАВУ 1. У француској теорИЈИ и пракси владајући је став да сигурност узрочне везе више није неопходан услов постојања одговорности лекара за штету. 340 Тачније, сумња суда у сигурност узрочне везе између грешке и штете нема за последицу одбијање обештећења. У томе се огледа битна разлика у односу на оне правне системе који се строго држе принципа све или ништа, не допуштајући могућност да се накнада штете одмери према степену вероватноће узроковања. Овакво решење наметнуло се нужна због значајних тешкоћа у утврђивању узрочне везе. Тешко је, наиме, доказати да штете коју је претрпео пацијент не би уопште било без лекарске грешке. Ако би се такав доказ до детаља захтевао пацијент би, у највећем броју случајева, остао без обештећења.341 Овде се оштећеном гарантује већа заштита од лекарских грешака, будући да и сам губитак његових шанси чини довољну вредност коју треба накнадити. Могло би изгледати да се ту ради о знатном проширењу одговорности, али то проширење је ограничена јер се надокнађује само вредност изгубљене шансе. Вероватноћа 340 Правни писци полемиnrу са ставовима Касац.ион..ог суда, питајући се да ли се може признати право на накнаду упркос сумњи суда у сиrурност каузалне везе. Суд итнорише постојање узрочне везе, а процењује шансе које су постојале да је учињена лекарска грешка могла довести до констатоване штете. Нпр . довољно је да постоји 600/о шанси да је учињена грешка могла довести до штете, да се исти проценат од износа накнаде штете стави на терет лекара. У : SAVATIER, Revue intemationale de droit compare, стр. 501 . 3 4 1 РАДИШИЋ, op.cit., Узрочна веза, стр.245- 249. 167 проузроковања штете изражена у процентима одређује висину накнаде, због чега се говори о принципу пропорционалне одговорности. На овакву праксу француских судова угледали су се и неки англосаксонски судови . 342 2. У односу на штете због нежељеног рођења, - то значи да лекарска грешка не доводи до тога да је пацијент изгубио шансу да се излечи или преживи , већ шансу да спречи нежељено зачеће тј. трудноћу. Као што би постојала узрочна веза између лекарске грешке и нежељеног рођења, тако постоји и аутономна узрочна веза између те грешке и изгубљене шансе да се трудноћа и нежељено рођење спречи. Судска пракса има о овим случајевима крајње либералан став и допушта накнаду штета, који су само наставци, некада и даљни, иницијалног догађаја проузрокованог грешком лекара. Међутим, да би овакво решење било одрживо треба најмаље утврдити извесност каузалне везе између учињене грешке и тог иницијалног догађаја из којег би могла настати штета чија се накнада тражи. Тако, у случају грешке хирурга који Је обавио стерилизацију са сигурношћу је установљено да је у правном смислу грешка при таквом практичном захвату била узрок трудноће .З43 У принципу, довољно је утврдити да штета кореспондира са губитком шансе и накнада ће због тога бити 342 Љid., 249. 3 4 3 PENNEAU, Recueil Dalloz Sirey/ 1984., 123 . 168 досуђена и у одсуству сигурног доказа о каузалној вези између грешке и настале штете . З44 Е. ПРЕКИДАЊЕ УЗРОЧНЕ ВЕЗЕ Прекидање узрочне везе у проблематици нежељеног рођења има за последицу да се услед тога накнада штете у таквим случајевима искључује. Узрочна веза се може довести у питање имајући у виду више различитих могућих околности, које се умећу у време између учињене грешке и рођења. 1 Прихваmање детета Чињенични основ на коме се заснива захтев за накнаду управо је неприхватање и немирење са нежељеним рођењем и осујећеним породичним планирањем. Дете треба да је неочекивано и нежељено пре свега са становишта терета издржавања као штетне последице. Зато поједини аутори говоре у овим случајевима о правно техничком појму нежељености.345 Прихватање детета (позитиван став према детету или непристајање на давање детета на усвојење) нема значаја.Овде се само на основу личних, тј .емоционалних момената жели извући закључак о промени одлуке о планирању. Међутим , ради се о томе да се дете прихвата када планирање више није могуће , те се не 344 PENNEAU, Recueil Dalloz Sireyj 1981 ., str.548; Isto : Civ. 1re, 8 juill.1997, Rocq c/Chasseriau, Revue de droit s anitaire et social, 34/1998., 67. 345 B.LOSCH/RADAU,"Die Кind als Schaden Diskussion", Neue Juristische Wohenschrift, 12/1999., 825. 169 може више говорити о промени одлуке о планираљу. Осим тога, планираље породице се заснива и на личним и на материјалним мотивима, због чега је услов за промену одлуке промена оба ова мотива. Прихватаље детета не може да отклони повреду уговора и штету, те се при одлучиваљу о накнади не схвата као прекидаље узрочне везе и приписиваље узрока нечем другом.з4б 11 Полн.о опшmење Прекидаље каузалне везе нарочито Је спорно у случајевима погрешне стерилизације или необавештаваља о њеним преосталим ризицима, због чињенице да су родитељи, у време после захвата, имали незаштићен полни однос. Прихвата се, углавном, став да не долази до прекидаља узрочне везе у конкретном случају, јер су оштећени родитељи изашли из позиције успешног планираља породице и зато нису могли ни рачунати на зачеће детета. То не би био случај ни онда када су родитељи обавештени о ризику, али је стерилизација погрешно обављена, јер би тада понашаље родитеља било "изазвано", имајући у виду да је због високог степена сигурности модерних метода контрацепциЈе редован исход да се никаква непредвиђеност не деси. 347 346 HAUBERICH, op.cit., 202 . 3 47 Љid., 199. 170 111 одусmајање од побачаја 1. Околност да је трудница одустала од још могућег побачаја може имати утицаја на питање прекидаља узрочне везе . Кад се лекарска грешка деси при вршењу побачаја, због чега је трудноћа и даље одржана, битни су време неуспелог покушаја и разлози побачаја који су лекару били познати . 2. Углавном се сматра да родитељи не могу уложити ваљан захтев за обештећење ако је мајка одустала од медицински и правно још могућег поновног побачаја.348 То не заснива обавезу жене да прекине трудноћу (нити исто тако обавезу умањења штете) него представља индицију у погледу тога да ли је дете рођено супротно планираљу породице или у складу са њим . Меродавна је стварна медицинска ситуација као и моменат када захват може да се понови, с обзиром на чињеницу да то важи једино у првих десет недеља од зачећа и кад су у питаљу социјални разлози прекида трудноће. 349 У свим осталим случајевима погрешног побачаја не ради се о прекидању узрочне везе. 348 WAIBL, op.cit., 153. 349 HAUBERICH, op.cit., 201 . 171 §3. ШТЕТА Један од услова лекарске одговорности за штету због нежељеног рођења, тј . нежељеног живота јесте штета која ј е наступила и која је подесна да буде надокнађена. Управо код овог питања долази до свог пуног изражаја срж проблематике о нежељеном д_етету као штети, са становишта како одштетног, тако и породичног права. У упоредноправној теорији нарочито су дискутабилна питања оцене егзистенције детета и његовог издржавања као штете . А. ЕГЗИСТЕНЦИЈА ДЕТЕТА 1. Неоспорно је да у рођењу и постојању детета ни теорија ни пракса не виде никакву штету у правном смислу. Штета може произаћи само из умањивања или уништавања неког правног добра. У рођењу детета не постоји никакав rубитак у природном смислу нити негације вредности, већ, насупрот томе , остварење једне нове вредности .з5о 2. У актуелној правној теорији преовлађује схватање да основ одговорности лекара не би требао бити у самој чињеници да дете као такво егзистира, него у чињеници његовог нежељеног и непланираног рођења и у терету његовог издржавања. 351 И поред 3 5° Љid., 229 . 35 1 MEDICUS, op.cit., 9 ; LOSCH / RADAU , op .cit., 825. 172 овако недвосмисленог става, даљи проблем настаје због тога што нема јасног одговора на питаље да ли се чињеница нежељеног рођења, с једне стране, и издаци за дете, с друге стране, могу правно посматрати одвојено. Б. ОПТЕРЕЋЕЊЕ ЗАКОНСКОМ ОБАВЕЗОМ ИЗДРЖАВАЊА 1. Постоји општеприхваћени став у правној теорији и пракси да се штета, поред шкођења одређеним вредностима, може састајати и у оптерећењу неком обавезом. То је тзв. пасивна штета, којом је оштећени, мимо своје воље, постао дужник. Тиме је његовој имовини запретила опасност да буде умаљена, отворен је пут за активну штету. 352 Отуда се, одвојено од претходне тврдње да из егзистенције детета не може произаћи имовинска штета, поставља питаље да ли рођењем детета настала обавеза његовог издржаваља од стране родитеља представља надокнадиву штету у смислу законских решења. Да ли се таква обавеза издржавања схвата као штета? 2. О овом питаљу се већ дуже време опсежно дискутује, а у неким земљама (као што нпр.показује стаље судске праксе и теорије у Немачкој), та расправа поново је у жижи актуелности. Наиме, од дела теорије и праксе одговор на ово питаље неизбежно се повезује са схватаљима о непроцењивости људског живота и о 352 H.STOLL, Haftungsfolgen im bйrgerlichen recht, Heidelherg, 1993., 280-286. 173 достојанству човека. 353 Супротан пример чини ситуација у америчком праву, где је општеприхваћен став да на типичну професионалну одговорност гинеколога и хуманих генетичара немају утицаја разматраља о уставним правима, о непроцењивости и достојанству човековог живота. Додуше, таква није била пракса ранијих америчких судова, пре познатог случаја Roe в. Wаде, када се рођење детета сматрало претпостављеном коришћу (overriding benefit) или благостаљем (Ьlessing) па се накнада штете искључивала по основу јавног поретка (puЬlic policy) . Ова аргументација о претпостављеној користи је данас у правној пракси и доктрини напуштена. 354 Изложено схватаље требало би да буде повод за размишљаље и у погледу праксе европских судова. Уопште, поглед на савремену теорију и важећу праксу више земаља показује да су се издвојила два супротстављена, на изглед непомирљива става: први који признаје право на обештећење за случај нежељеног рођења детета, и други који га негира. 3 53 Ова расправа у Немачкој добила је велику важност последњих година, а нарочито 1997 . год . када је дошло до раскола два већа истог Савезног Уставног суда, чије се разрешење још увек чека. То има знатан утицај на праксу редовних нижестепених судова. О томе видети више на стр. 79 овог рада. 3 54 DEUTSCH, Neue Juristische Wochenschrift, 510; DEUCHLER, op.cit., 133. 174 1 Призн.авање права н.а н.акн.аду шmeme 1. Код признаваља права на накнадуи штете преовлађујући ставови иду у прилог томе да обавезу издржавања треба схватити као штету, у смислу уговорног права, а тегобе повезане са трудноћом и рођењем као штету, у смислу деликтног права. Они се различито аргументуЈу: •:• Планирање породице је правно признато и достојно заштите и та констатација представља полазни основ за признавање права на накнаду штете родитељима који су разочарани у свом планирању породице. Праву на накнаду штете не може се ставити никаква замерка ни у правно-политичком смислу. Планирање породице се, додуше, не врши искључиво уз размишљање о финансијским аспектима, али је најчешће са њим повезано, тако да је истовремено и имовинско планираље. То је довољно за претпостављена осујећење планираља имовине, а тиме и за претпостављену штету. Да ли су у појединачном случају са планирањем породице стварно била повезана размишљања о финансијским аспектима, питање је заштитне сврхе уговора, а не постојања штете. 355 Родитељи пре и са више воље могу прихватити непланирано дете, ако је његово издржавање обезбеђено путем права на накнаду штете. 356 355 WAlBL, op.cit., 150. 3 56 MEDICUS, Zivilrecht und werdendes Leben, 10. 175 •:• Признаваље захтева за накнаду не доводи у питаље право детета на живот, будући да се он односи само на правне последице нежељеног рођеља . 357 •:• Примена права о накнади штете на личне односе, не чини човека као личност нити љегова неотуђива права, робом за трговаље. Прописи грађанског права и љихово тумачеље путем судске праксе усмерени су искључиво на правичну поделу терета издржаваља. Они немају за последицу комерциј ализацију елементарних подручја личности. Пребациваље терета издржаваља на треће лице, кој е ј е делимично, такође не представља пресуду о томе даје корисник издржаваља лишен своје вредности.358 •:• Склоп одговорности по основу грађанског права у принципу не додирује људско достојанство ни у оним случајевима када се захтев за накнаду штете непосредно надовезује на постојаље човека. На тај начин људи не постају објекти у оквиру уговорних или деликтних односа. 359 •:• Исто тако, признаваље детета као личности не заснива се на преузимаљу обавезе издржаваља од стране родитеља, будући да обавеза издржаваља и родитељство могу да буду одвојени.3бо 357 Љid. 358 Љid. 359 Љid. 360 Савезни уставни суд Немачке , Senatsentscheidungen, Neue Jиristische Wochenschrift, 8/1998., 521. 176 •:• У наведеним случајевима одговорности за штету ради се о тзв . диференцираном поимању ш те те према коме треба разграничити егзистенциЈу детета и његове неоспорне вредности као личности, с једне стране, од оптерећења због издржавања које настаје за родитеље, с друге стране. У том смислу се право о регулисању штете показује доследним и не дешава се вештачки расцеп, односно раздвајање личности детета као целине.3бl Тврдња о "персоналној целовитости детета" означава се као "правно неприкладна и произвољна" и из ње се не може извлачити закључак да финансијске последице не могу представљати штету у правном смислу.3б2 •:• Ни одштетно право, ни породично право не захтевају да се већ сам живот детета посматра као штетни случај, да би се дошло до последица у смислу права о одговорности које су овде у питању. Штавише, тек оптерећење родитеља новчаним издацима за издржавање представља смањење имовине, које се карактерише као штета. 363 ·:• Родитељи се путем права о одговорности такође не ослобађају од своје обавезе издржавања према детету, него долази до 36 1 A.LAUFS,"Scbl:idliche Geburten und kein Ende", Neue Juristische Wochenschrift, 12 / 1998., 797; PICKER, Archiv fйr die civilistische Praxis, 502; . 362 Став Савезног врховног суда Немачке , у: DEUCHLER, op.cit. , 157. 363 Коментар пресуде Савезног врховног суда Немачке, VI ZR 105/92 od 16 .11.1993 ., Medizinrecht ., 11/1994.,446. 177 једног само делимичног учешћа лекара у њиховом економском оптерећењу због обавезе издржавања.364 •:• Обавеза накнаде постоји између родитеља и трећег. Тај спољни однос, родитељи - треhи, не дира у унутрашњи однос, родитељи - дете. Из комплекса односа родитељи - дете не извлачи се његов неодвојиви део, нити признавање дужности накнаде тангира тај однос у основи . Тачније, овде се не санкционише никаква повреда обавезе у породици, ни посредно ни непосредно, него потпуно независна повреда уговора од стране трећег лица, због чега право родитеља према лекару или апотекару да им накнаде штету не дотиче интерни правни однос у породици ни директно, ни индиректноз6s Дете се не упућује ономе ко плаћа надокнаду штете, детету одговарају само његови родитељи и њихове имовинске прилике су меродавне за обавезу издржавања. 366 Породично право се примењује у регулисању интерног односа. Последица тога не би могла нужна да буде да се искључује право на накнаду штете јер спољни однос треба уредити на основу права о штети. •:• Сазнање за догађање штете и плаћање издржавања од стране непознатог трећег лица не мора код детета изазвати трауму или шок, већ напротив сматра се да би регулисање издржавања, због финансијског олакшања за родитеље, могло побољшати 364 Љid. 365 WAIBL, op.cit., 138 366 Komentar, Medizinrecht ., 446. 178 положај и прихватаље детета. 367 Наиме, психичко оптерећење детета маље зависи од тога да ли су родитељи потребе за његово издржаваље остварили као штету, а више од тога да ли је дете вољена од стране родитеља и прихваћено у породицИ. •:• Код признаваља права на обештећење хендикепираном детету због нежељеног живота, у земљама које то прихватају, основ за надокнаду није у проузроковаљу самог оштећења, него у томе што је дете рођено као оштећено људско биће услед повреде дужне пажње лекара. Штету чине околности скраћеног животног века, претрпљених болова и финансијских оптерећења због хендикепа. Ј\екарска грешка оставила је, до рођења, родитеље у незнаљу о инвалидности детета. То је сманило њихову способност да се са тим оптерећењем суоче. Услед тога наступила је штета по дете у облику погоршаног детињства (diminished life) и она може, као последица повреде родитељских интереса, да се сматра важним основом тужбе. 368 Осим тога, у прилог признаваљу права детету иде и чињеница да се у супротном одговорност лекара са смрћу оба родитеља гаси.3б9 •:• Оштећено дете треба да има према непажљивом лекару право на накнаду увећаних потреба. Иако дете које је још у мајчиној 367 B.LOSCH/ W.K RADAU,"Die Кind als Schaden Diskussion", Neue Juristische Wochenschrifi, 12/1999., 826; S .ENGEL,"Haftung Dritter fйr die unerwunschte Geburt eines Кindes" , дsterтeichischejuristen-zeitung, 17 ј 1999., 625. 368 FAERBER, op.cit., 73. 369 LAUFSjUHLENBRUCH, op.cit. , 728. 179 утроби није уговорна страна, мајка га је јасно интегрисал.а у заштитно подручје уговора о лечењу. Осим тога, постоји и општа деликтноправна обавеза лекара према нерођеном детету, да његовим родитељима омогући доношење одлуке, да оно не би живела као хендикепирана људско биће. Добро које се штити је потенцијал.но лично право нерођеног детета. Одлука мајке о прекиду трудноће значи прекид његовог живота, али га штити од хендикепираности која је у сваком случају оптерећујућа. Ова одговорност у складу је са идејом о професионал.ној одговорности као одговорности због неиспуњења стандарда професије и преузимање типичних штетних последица.з7о 11 Непризн.авање права н.а н.ак:н.аду шmeme Заговорници решења против права на обештећење у овим случајевима сматрају: •:• Са становишта уставног и одштетног права, накнада штете представљал.а би комерцијал.изацију која дете лишава његове сопствене вредности. Рођење и егзистенција човека не представљају штету. Сматрати дете штетом значи потпуно криво схватати нашу слику о човеку и његовом бићу. Према хришћанско-хуманистичким представама које леже у основи нашег правног и друштвеног поретка, деца чине особито високе вредности, макар она из личних, економских или социјал.них разлога била у конкретном случају и нежељена. Рођење и 370 DEUTSCH, op.cit., Medizinrecht, 184. 180 егзистенција детета не може се схватати као случај штете , јер остварење вредности се не може истовремено квалификовати као штета. Правни поредак рођење и егзистенцију детета не само што толерише и прихвата, него између осталог и штити и грађанскоправно и кривичноправно. Рођење детета је догађај који се отима материјалним мерилима и дете није подесно за комерциј ализацију. 371 •:• Са становишта породичног права, истиче се да се рођењем детета, макар оно било и нежељено, неоспорно заснива скуп биолошких, људско-моралних и правних односа између детета и родитеља, па и сродника родитељевих, и да се они не могу порећи. Дете које је било нежељено може се доцније заволети.372 •:• Из целокупног комплекса породичноправних односа, КОЈИ настају рођењем детета, не треба посебно издвајати обавезу родитеља да издржавају дете, јер се тиме пориче лична целовитост детета и произвољно разбија узајамна повезаност права и обавеза. Не може се правити разлика између детета као вредности и његових трошкова као штете, а да се при томе не води рачуна о нематеријалној вредности детета. 37 3 •:• Ако се рођење детета не би смело поимати као штета, јер је то противно људском достојанству, то исто важи и за обавезу издржавања. Правни поредак иде за тим да су за постојање 3 7 l Пресуда Вишег зел1.аљсх:ог суда у Bamberg-u od 6.2 .1978., Neue Juristische Wochenschrift, 34/1978., 1685. 37 2 LOSCH/RADAU, op.cit., 824; PICKER, op.cit., 503-512. 181 детета одговорни родитељи, и то истински одговорни у смислу "каузалитета" као и у правно-етичком смислу. Друго име за ту одговорност Је обавеза пружања издржавања. У смислу каузалитета лекар не може бити одговоран за егзистенцију детета, а поготово не за његово издржавање. з74 •:• У случају признаваља права на обештећење постојала би опасност од трауматизирања детета, будући да би сазнање за догађање штете, за нежељеност, и за плаћање издржавања од стране непознатог, трећег лица могло имати неповољно дејство на његову психу. з75 •:• Не признаје се право болесног или хендикепираног детета на накнаду штете због нежељеног живота, будући да оштећење није изазвано повредом туженог и да је једина повреда на коју би дете могло да се позива то што није рођено здраво. Међутим, преовладава становиште да ни постојање права да се буде рођен здрав, без хендикепа не треба прихватити, уз објашњење да је живот, ма какав био, увек више жељен него непостојање.376 Осим тога обештећење би имало смисла једино ако оштећеног може да доведе у положај у коме би био да до 3 7 3 Љid. 37 4 A. ROTH,"Кindesunterhalt als schaden", Neue Juristische Wochenschrift, 3711995., 2400. 375 LOSCH/RADAU, op.cit., 826. 37 6 TEFF, op.cit., 434. 182 штете уопште није дошло (restitutio in integrum). Досуђивање новчаног обештећења не би било на месту.зп §4. ТЕРЕТ ДОКАЗИВАЊА 1. Терет доказивања у парничним поступцима против лекара управља се према општеважећем правилу по коме је свака страна дужна да јасно изложи и докаже околности које њој иду у прилог ( actori incumЪit probatio). То значи да код спорова због нежељеног рођења, тужилац сноси ризик непотврђивања чињеница које чине основ њеГове тужбе, а тужени лекар ризик непотврђивања околности на које се позива његов приговор против тужбе. Родитељи су дужни да у оквиру узрочне везе докажу да је лекар радио погрешно, да постоји његова кривица, односно грешка медицинске установе, и да је настала штета. 378 Међутим, ове парнице, као и друге које се тичу лекарских грешака, карактеришу посебне тешкоће доказивања на тужил.ачкој страни. Наиме, пацијент се налази у спору са лекаром, који је медицински стручњак и боље обавештен о стању ствари, и његови изгледи да увери суд у своје право на обештећење умањени су самим тим што је лаик и што се налази у стању доказне нужде. Њему је нарочито тешко да докаже узрочни однос између лекарске грешке и; настале зп FAERBER, op.cit., 93. 37 8 GIESEN, Arzthaftungsrecht, 191-192. 183 штете. з79 Посматрајући југословенско право, у коме спорова због нежељеног рођења детета није било, у ретким парницама о одговорности лекара, важе општа правила о доказивању, осим када је тужена установа због штете нанете пацијенту на стационарном лечењу, у ком случају терет обарања претпоставке одговорности лежи на болничкој установ. зsо 2. У појединим земљама, као што је нпр. Немачка, правна теорија и пракса уочиле су да је процесноправни положај пацијента у парницама против лекара претерано тежак, те да га из разлога правичности треба побољшати. Стога су општеважеће правило о терету доказивања пацијента допунили и ублажили многим доказним олакшицама у његову корист. Прва мера такве природе била је признање пацијенту права на увид у властиту медицинску документацију, и то не само за време парнице него и пре тога. 38 1 Међутим, још веће олакшице представљају институције · доказа на први поглед (priтa facie) и обртања терета доказивања, који су у немачком процесном праву иначе општи доказноправни инструменти. 382 Доказ на први поглед постоји кад учињена грешка представља типичан и вероватан исход догађања, имајући у виду 379 РАДИШИЋ,"Правична расподела терета доказиваља у парницама против лекара", Правни :ж:ивот, 11-12/1994, стр.1848 . 3 8 0 Пацијент може тужити за nrreтy непосредно лекара само ако је он поступао намерно (чл.170 300) Видети: Н.ЂУРЂЕВИЋ,"Одговорност због самоубиства хоспитализованог пацијента", Актуелни правни проблеми у медицини, Београд , 1996 ., стр . 237 . З8 t GIESEN, Arzthaftu.пgsrecht, 194. з82 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 669 . 184 редован ток ствари и постојеће животно искуство. Нпр . извесно је на први поглед да грешка у вршењу побачаја доводи до тога да се трудноћа тужиље и даље развија и да у крајњем исходу резултира нежељеним рођењем детета. Ако се лекар позива на атипични развој догађаја, онда овај доказ може бити доведен у питаље и тужилац опет сноси пун терет доказиваља. Кад је реч о другој олакшици, коју чини обртање терета доказивања, правило је да лекарску грешку која се квалификује као лакша доказује пацијент, а скривљену, грубу грешку у третману или захвату доказује лекар. Од значаја је то да грешка у третману или захвату мора да буде општеподесна да изазове штету, до које је реално дошло. Применом ове олакшице у случају грубе лекарске грешке терет доказиваља се окреће у корист пацијента. На пример, у немачком праву судска пракса сматра грубом лекарском грешком понашаље које је са становишта важећих мерила лекарског образоваља и знаља несхватљиво, неодговорно и апсолутно недопустиво. зsз 2. Правила о доказиваљу у парницама против лекара због нежељеног рођења прате одређене особености, зависно од конкретних околности. У случајевима пропуштаља да се обави тест трудноће, или Је тестираље обављено погрешно, родитељи су дужни да докажу да би уредан тест имао позитиван резултат и 383 У немачком праву разликује се обавеза доказиваља (Beweispjlicht) од терета доказиваља (Beweislast). Терет недоказаности сноси онај ко је имао обавезу доказиваља. У nшрем смислу под теретом доказиваља подразумева се како обавеза доказиваља, тако и терет недоказаности (LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 291) . 185 довео до дозвољеног прекида трудноће.384 Међутим, уколико лекар у спору тврди да се тужиља упркос уредном објашњењу о неповољном исходу тестираља није одАучила за прекид трудноће, а тиме ни за избегаваље штете , онда је у том погледу терет доказиваља на његовој страни. Исто тако, уколико је до рођења дошло због погрешног или недовољно разумљивог савета мајци , терет доказиваља да се мајка после потпуног и тачног савета не би одлучила за пренатална испитиваље плода и према каснијем резултату на прекид трудноће, лежи на лекару.385 Ако лекар у спору због погрешне дијагнозе и неуспелог побачаја тврди да захват који је погрешно извео уопште није био индикован , онда је он дужан да непостојаље индикације образложи и да пружи доказ да је прописани поступак за утврђиваље индикације спроведен. зsб У споровима због погрешне стерилизације доказиваље лекарске грешке и њене узрочности са причињеном штетом према општим процесним правилима основано пада на терет пацијента. У једном немачком случају, на пример, Виши земаљски суд у Dйsseldorf-y био је мишљења да захтев треба одбити јер тужиља није пружила доказ да је тужени нестручно обавио захват и да није отклонио опасност од касније трудноће. Шта више, утврђено је да је тужени своју обавезу у довољној мери извршио пошто је приликом визите, дан после операције, обавестио тужиљу да са десне стране јајовод 3 8 4 Љid., 247. 385 Савезни врховни суд VI Zr 85/82, 22.11.1983. (Виши зе.маљСЈru суд у Hammburg-y), JиristenZeitung, 19/ 1984. ,886. 186 није могао бити добро подвезан и да са те стране посматрано стерилизација није успешно урађена. Рекао је да се 100 % стерилитет не може гарантовати. 387 §S.ОВЛАШЋЕНА И ОДГОВОРНА ЛИЦА 1. Одлука о томе да ли ће родити или не искључиво је подређена индивидуалној вољи жене, те је она првенствено активно легитимисана да захтева накнаду штете коју ј е нежељеним рођењем претрпела. Тако, општеприхваћен је став да Је одлучивање о побачају ствар трудне жене, док је утицај оца детета значајно потиснут. 388 Међутим, уговорна заштита од нежељеног рођења детета тј. рђавог испуњења уговора користи сваком од родитеља, уколико је он погођен теретом издржавања детета. 389 Отац као тужилац има право на накнаду новчаних и стварних трошкова на исти начин као и мајка, уколико је он био укључен у подручје заштите односа поводом третмана између лекара и мајке . При томе за одговорност лекара не игра улогу то како би се трошкови издржавања детета расподелили између родитеља. Ипак, за оца не долази у обзир накнада нематеријалне 386 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 247. 38 7 Пресуда од 17.6.1993., у: Medizinrecht, 10/1994., 405. 3 8 8 DEUTSCH, op.cit., Medizinrecht, 293 . 38 9 WAIBL, op.cit., 198. 187 штете, већ само материјалне. 390 Пракса и схватања о праву нежељено рођеног, хендикепираног детета на обештећење су подељени, али претежно је становиште да му то право не треба признати . 39 1 Наиме, сматра се да не постоЈи деликтноправна обавеза да се спречи рођење болесног детета. Ту би се могло радити само о кршењу обавезе лекара из односа третмана према мајци, али дете у том тренутку није било правни субјект. Закон даје само жени право да трудноћу прекине у властитом интересу. Осим тога, једина повреда на коју би дете могло да се позива је евентуална повреда права да се не буде рођен са недостатком, или права да се буде мртав, будући да дете нема право на прекид трудноће.з92 У новије време има другачијих стватања у америчком и француском праву.з9з 2. Страна чија се одговорност захтева најчешће је ординирајући лекар гинеколог, али моrуће је позвати на одговорност и апотекара због штетне замене лека за контрацепцију.з94 У неким ситуацијама може се појавити и већи број лица који одговарају као солидарни дужници или правно 390 Теоријски , по схватању аугора и браћа и сестре нежељеног детета, уколико су тиме погођени, могли би имати право на накнаду шгете. Ипак, до сада у пракси то није био случај (WEBER, op.cit., 48) . 391 IЬid., 50 . 392 LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 243; FEARBER, op.cit. , 87. 393 Видети на стр.1 03 и 11 О овог рада. 394 WEBER, op.cit., 83. 188 лице, као у случаЈу болничке установе . 395 У једном предмету је о томе одлучивао Савезни врховни суд Немачке. Наиме, радило се о одговорности због давања погрешног генетског савета пре зачећа у ј едној клиници. Суд је стао на становиште да пружена медицинска услуга не представља никакав независан облик медицинског збрињавања него га треба разврстати у амбулантну област. Код амбулантног збрињавања у клиници као уговорни партнер пацијента појављује се по правилу сам болнички лекар који је овлашћен за учешће у лекарском збрињавању по основу уговора, па тиме сноси и одговорност за подређено лекарско и нелекарско особље које је у амбуланти ангажовано. Постојећа обавеза савесног и стручног обављања послова показује се независном од уговора закљученог са руководиоцем клинике, који се заснива на његовој делатности као лекара. з9б З. Што се тиче решења са становишта југословенског права, за штету коју пацијент претрпи за време лечења, услед непажљивог поступања лекара и других здравствених радника одговара првенствено здравствена установа, осим ако докаже да је радник 395 MEDICUS, op.cit., стр.11; Видети нпр. одлуку Савезног врховног суда Немачке (BGH, Urt.v. 16 .11 . 1993 - VI ZR 105/92 (OLG Stuttgart), Medizinrecht, 11/1994, str.442) којом су солидарно осудјени руководилац клинике и клинички лекар као потписници пorpenшor налаза. 396 Уrоворна и деликтна одговорност руководиоца установе долази у обзир само у случајевима у којима болница као институција преузима амбулантно лечење (нпр . код нестационарноr збрињавања хитних случајева, психијатријских институтских амбуланти и сл.) : BGH, Urt.v. 16 .11.1993 - VI ZR 105/92 (OLG Stuttgart), Medizinrecht, 11/1994, 441 . 189 у датим околностима поступао онако како је требало.з97 Оштећени пацијент може захтевати накнаду непосредно од лекара само ако је он непрописно поступао с намером.з9s 397 300., чл.170 . ст.l у вези са чл.19 . ст.2 333. 3 98 Љid., ст.2. 190 ГЛАВА ПЕТА: НАКНАдА ШТЕТЕ §1. ОПШТЕ НАПОМЕНЕ 1. У режиму признаваља права на накнаду даље се поставља питаље целовитог сагледаваља правног положаја штетника и оштећеног у поступку надокнаде. Начелно, накнада штете подразумева отклаљаље или поправљаље штетних последица по оштећеног на рачун неког трећег, у смислу преваљивања штете са оштећеног на одговорног. 399 Будући да у случајевима нежељеног рооења и нежељеног .живота није могућа натурална реституција, тј. повраћај у пређашње стаље, реч је о накнади штете у облику исплате одговарајуће суме новца, која надомешта оштећеном оно што је услед штетне радње изгубио. Особеност ових случајева накнаде условљена је и тиме што се ту ради, како је већ објашњено , о nactlвнoj штети, која ће, уколико се не надокнади , извесно довести до умаљиваља имовине оштећеног. Наиме , код ове врсте штете може бити спорно , да ли се оптерећење обавезом 39 9 РАдИШИЋ, Облигац.ионо право , стр .270 . 191 сматра штетом и у случају кад Је дужник платежно неспособан, тако да у догледно време не може бити принуђен на исплату дуга . Немачки судови, на пример, на ово питаље раније су одговарали негативно, сматрајући да за дужника који је инсолвентан обавеза не значи, практично, никакав терет. Данас, међутим, они имају супротно становиште, јер држе да према мерилима поштеног саобраћаја и лице без имовине има оправдан интерес да не повећава своју пасиву.4оо 2. Одговор на питаље суштине накнаде штете остао би непотпун уколико се не би Јасно определили облик и висина обештећења. У вези са могућим обимом накнаде штете постоје два оквирна модела, од којих други у новије време односи превагу. Први модел почива на познатом принципу тоталне репарач,ије, КОЈИ подразумева одговорност туженог за све трошкове узроковане нежељеним рођењем (нпр. трошкови издржаваља, трошкови помоћи у кући и трошкови због увећане породице), независно од конкретне ситуације и родитељских мотива за контролом рађаља.4оl З. Премда југословенска судска пракса НИЈе одлучивала о случајевима штета због нежељеног рооења (живота), решење би ваљало потражити у складу са важећим Законом о облигациони.м односима који, такође, полази од принципа потпуне накнаде 4оо STAUDINGER/MEDICUS, Kommentar zum BGB, zweite Buch, 12. Auflage, Berlin, 1980., § 249, marg.br. 11. 4ot DEUCHLER, op.cit., 143. 192 потребне да се материјална ситуација оштећеног доведе у стање у коме би се налазила да штетне радње или пропуштања није ни било. Међутим, у области уговорне одговорности овај принцип би, сходно Закону о облигационuм односима, требало ублажити правилом да дужник одговара само за ону штету коју је у време закључења уговора могао предвидети као могућу последицу кршења уговора, а с обзиром на чињенице које су му тада биле или морале бити познате. 402 4. У пракси која се тиче случајева нежељеног рођења, принцип потпуне накнаде штете није се показао прихватљивим, пре свега, зато што накнада свих трошкова не води ка сагледивом ризику одговорности лекара, нарочито код критеријума за урачунавање даље штете. Због тога се пришло другом моделу који се остварује кроз ограничавање висине одштете по разним основима. С једне стране, ради се о субјективном ограничавању одговорности, које није генерално него се везује за личност оштећеног и конкретно стање ствари (нпр. имовно стање починио ца штете или понашање тј. сукривица оштећених). С друге стране, реч је о објективном ограничавању према истоврсним случајевима (нпр. за врсту накнаде какву представља издржавање за дете увек се узима висина редовног издржавања, без обзира на околности и својства актера. Прво становиште заступљена је у америчком, а друго у немачком праву.403 402 Чл.190 и чл.266 (РАдИШИЋ, Облигационо право, стр.277) . 4оз DEUCHLER, op.cit., 150. 193 §2. ВИДОВИ ОБЕШТЕЋЕЊА Будући да је појам штете комплексан404 и да подразумева не само умањење нечије имовине (губитак или проста штета) и спречавање њеног повећања (измакла добит), него и повреде права личности, као и наношење другоме психичког и физичког бола (неимовинска штета), и видови обештећења могу бити различити. У случајевима нежељеног рођења (.живота) накнадом су најчешће обухваћене како материјална тако и нематеријална штета, коју су оштећени (родитељи, односно болесно дете) претрпели. А. НАКНАДА МАТЕРИЈАЛНЕ ШТЕТЕ Свака штета се може објаснити као уштрб једног од два добра човекова: материјалног и нематеријалног. У том смислу, под материјалном штетом подразумева се, пре свега, штета у новцу или све оно што може представљати губитак ( отуђење или утрошак) у материјалним добрима (имовини).405 У највећем броју 404 У вези са појмом пrгете ваља разграничити nrre'I}' у лаичк:о..м смислу {IIIИpи појам) од nrreтe у правном или нормативном смислу (уже значење које потпада под правну запrтиту) . Осим тога, правна теорија није успела да изгради јединствен појам nrreтe који би пасовао за све случајеве одговорности, јер пrгета није апстрактна категорија, него факпrчки и функционални појам, који се може разумети једино у контексту његове свакидаnпье примене. Видети: A.ESSERjSCHMIDT, Schиldrecht, Karlsruhe, 1976., 129., у: РАДИШИЋ, Облигационо право, стр . 195. 405 Подела nrreтe на имовинску и неимовинску има условну (релативну) вредност, али практични значај из разлога nrro нематеријална nrreтa, чини се неоправдано, има знатно неповољнији третман у праву него материјална. О томе: РАДИШИЋ, Љid, 196-197. 194 случајева, услед повреде права на планираље породице долази до битног погоршаља имовинске ситуације тужиоца, пре свега, због настанка обавезе на издржавање детета. Тачније, непосредни напад на лична добра има за последицу посредну имовинску штету. 406 1 Трошкови издр:жавања детета 1. У начелу, накнада штете у виду трошкова издржаваља непланирано рођеног детета, без разi\Ике да 1\И је оно болесно или здраво, представља типичну последицу овде релевантног кршења дужности од стране лекара. 407 Обавеза да се сносе трошкови издржаваља детета представља губитак за родитеље, и зато се по самој природи поима као штета. То је нарочито разумљиво са становишта уговорног права, будући да су родитељи и лекар приликом уговараља као основу узеi\И један посебан појам штете, од којег лекар у случају одговорности не сме да одступи. Овај посебан појам штете обухвата зачеће и рођење још једног потомка 406 DEUTSCH, Medizinrecht , 181; Карактеристични изрази у пракси накнаде имовинске urreтe код ових случајева су нпр. целокупно оптерећење издржавањем, увећани трошак условљен хендикепираношћу, и повећано редовно издржавање.Видети: FAERBER, op.cit., 96 . 407 У пракси немачких судова цитира се одлука која датира из 1924 .год. (RGZ 108, 86 ff.) и по којој је по први пут издржавање за дете квалификовано као штета. То је данас став Савезног Врховног суда Немачке, који овде одговорност за штету не ограничава само на редовно издржавање већ на целокупни износ трошкова издржавања. Видети: DEUTSCH, Neue Juristische Wochenschrift, str.510; GIESEN, Arzthaftungsrecht, 53; LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 247; MULLER, op.cit., 363; STEGLICH, op.cit. , 151 . 195 као неповољност у имовинском смислу.408 Међутим, данас постоје и другачија схватаља која се позивају на то да се одобраваљем штете крши достојанство новорођеног детета као људског бића, да се издржаваље поима само као једна јединствена целина која варира у висини и различитости фактора, и да се због свега тога по Уставу не може третирати као штета. 409 2. Одступаље од изнето г правила да се досуђује износ издржаваља прихвата се у оним случајевима нежељеног рођења у којима је примарна била медицинска индикација. Сматра се да ослобођење родитеља од ових трошкова и преваљиваље на терет лекара тада, начелно, није у заштићеном подрућју уговора о лечењу.41О Међутим, то не важи ако је стерилизација извршена да би се спречило здравствено оштећење мајке, јер се у том случају штета у виду издржавања због лекарске грешке налази још у заштићеном подручју норме (уговора) .411 Ово схватаље је одрживо 408 DEUTSCH, Medizinrecht, 182;.У том смислу исто: Пресуда Савезног врховног суда Немачке од 15.2.2000 (VI · ZR 135/99, Kaтlsruhe), Versicherungsrecht, 15/2000, стр.635. 409 Нпр. схватање Савезног уставног суда Немачке који ревидира досадаппьу праксу немачких судова (R.RATZEL, Коментар пресуде Вишег земаљског суда у Nurnberg-u od 15.9.1993., Medizinrecht , 5/1994., 200) . 4 10 LAUFSjUHLENBRUCK, op.cit., 246 ; STEIGLICH, op.cit., 151. Супротно: Дужност накнаде издржавања не настаје ако је дете од стране родитеља било само неочекивано, него је услов да се његово рођење уистину желела избећи, тј . да је било нежељено (ESER/KOCH, op.cit., 12). 4 11 Родитељи се наиме поуздају у ефикасност стерилизације и на тај начин проiiШрују њено заштитно подручје : DEUTSCH , Medizinrecht , 182; Tako и: Савезни врховни суд, Urt.v. 27.6 . 1995. (досуђено месечно издржавање за дете у износу од 430 DM) , u : Medizinrecht, З ј 1996 , 129; Видети супротно у најновијој 196 само уз образложеље да разлози који оправдавају медицински захват леже искључиво у личности труднице и њеног угроженог здравља. Произилази да ово схватање практично важи само за случај медицински индикованог побачаја. Исто тако, код социјалних разлога побачаја стање нужде мора и даље постојати јер уколико би се социјална и економска ситуација мајке повољно развијала, штета због издржавања отпада.4 12 З. Када је у питању еугенска индикација и уопште рођење болесног детета, потребно је разграничити одређене случајеве. То је од суштинске важности, будући да нежељено рођење болесног детета са његовом каснијом негом и одгајањем значи за родитеље велико психичко оптерећење, али пре свега значајно финансијско оптерећење због медицинског збрињавања, туђе помоћи или посебног издржавања. 413 Наиме, прва група случај ева јавља се код скривљеног превида еугенске индикације за прекид трудноће . Тада се досуђује накнада издржавања, али не у целости, него само до висине повећаних трошкова издржавања болесног детета условљених његовим стањем.41 4 Раније су овакви захтеви у пракси нижестепених судова: Виши зе.м.аљсх:и суд у ZweiЬrйcken-u, Urt.v.l8.2.1997.(иaкo потврђује да је у конкретном случају стерилизапије постојала индикапија план.ирања породице, суд по жалби укида првостепену одлуку), у: Medizinrecht, 8/1997, 360. 4 12 Љid. 41 з DEUTSCH, Neue Juristische Wochenschrift, str. 510; LAUFS/UHLENBRUCK, op.cit., 728 . 414 О актуелној немачкој судској пракси видети : MULLER, op.cit. , 363; DEUCHLER, op.cit., 88; STEIGLICH , op.cit., 153. Слична решења се сусрећу у америчкој судској пракси у одлукама којима је пресуђена да у случају кад су 197 немачком праву били потпуно негирани, јер се сматрало да овде родитељи желе дете и да нису ни консултовали лекара у вези са сврхом планираља породице. Данас важећи правни став образлаже се тиме што су родитељи хтели рођење здравог детета. 4. Накнаду штете због увећаних потреба болесног детета могу захтевати једино родитељи. Наиме, ако се изузме неколико појединачних случајева, у пракси се не признаје ова накнада када их захтева само болесно дете, што је критикована од стране неких судова и теоретичара. Немачки теоретичар Deutsch критиковао је одбијајућу одлуку Савезног врховног суда о захтеву детета, сматрајући да ова накнада улази у област заштите одговарајуће правне норме и да би се тиме задовољило правило да "онај ко је дужан одговара оштећеном" .415 Исто становиште заступао је у америчкој правној пракси Врховни суд California-e у случају Turpin v. Sortini, образлажући накнаду због повећаних потреба тиме да би било нелогично да се исти такав захтев досуди родитељима а не детету, и да би такав начин посматраља довео до правне неједнакости у поступаљу.4tб 5. Решења у погледу накнаде због рођења болесног детета различита су у другој групи случајева кад се ради о грешци при генетском саветоваљу у време пре намераване трудноће. Ту се родитељи желели да подижу нормално дете, треба да буду надокнађени само екстра троi.IШ:ови условљени подизаљем хендикепираног детета. Видети: BECKERMAN-RODAU, op.cit., 836. 415 FEARBER, op.cit., 97-98. 416 Љid. 198 материјална штета састоји из целокупних трошкова издржавања, а не само од увећаних потреба детета проузрокованих генетском болешћу. Јер родитељи су, тражећи савет од лекара, хтели да избегну доношење на свет хендикепираног детета. Није им била намера да само избегну увећане трошкове издржавања таквог детета. Тиме се накнада штете у потпуности не одваја од даље личне судбине детета.4 1 7 б. Може се закључити да оптерећење обавезом издржавања потпада под имовинску штету само у случају кад су родитељи управо желели да избегну такво економско оптерећење. Издаци за издржавање, насупрот томе, не могу чинити имовинску штету кад су се родитељи искључиво руководили одређеним здравственим циљевима или идеалним интересима. Суд који досуђује накнаду штете одлучује о такође релевантном питању временског трајања исплате накнаде од стране лекара. Уобичајено је да се ради о досуђивању ренте за период до пунолетства, тј. до навршене осамнаесте године живота нежељено рођеног детета. Такав је нпр. став немачких судова, КОЈИ само изузетно прибегавају формулацији о накнади за све време живота детета, кад се ради о његовом извесно скраћеном животном веку као последице хендикепа. 418 417 Судска пракса у погледу накнаде штета на потомству била је у Немачкој од самог почетка предмет начелних контроверзи, нарочито после познате одлуке Савезног уставног суда:. Видети : E.REILING, Rehtsprechung, Савезни врховни суд, Urt.v.16.11 .1993.- VI ZR 105/92 (Stuttgart), Medizinrecht, 11/1994, 443. 4 18 MULLER, op.cit., 364; DEUCHLER, op.cit., 85. 199 7 . У одмераваљу накнаде полази се од различитих критеријума. Сматра се да би требало упоредити настало имовинско стаље родитеља са оним које је постојало пре нежељеног рођења детета. То није по суштини једна вредносно неутрална операција, него зависи од комплексности претходне и садашње животне ситуације родитеља. Осим тога, штета је један фактички моменат и не може се потпуно нормативно одредити.4 19 Тешкоће одмераваља износа накнаде потичу претежно из односа између права о накнади штете и права о издржаваљу. Најчешће је потребно разграничити трошкове издржаваља подобне за надокнаду, односно праву штету због повреде права на планирање породице, што је праћено различитим тешкоћама. Наиме, сматра се да трошкови издржаваља по основу породичног права не могу бити једнаки са штетом . Не ради се о неком посебном ПОЈМУ издржаваља, али треба прецизирати шта представља "нормалан" захтев за издржаваљем.420 Тако, аналогно поступаљу судова кад је у питаљу издржаваље у породичном праву, и за ове случајеве одговорности важило би неколико критеријума одмераваља штете. Најпре, може се поћи од субјективног критеријума и штету определити уз помоћ табела из 419 DEUTSCH, Versicherungsrecht, стр . 777. 420 Шта је издржаваље требало би се претпоставити. То се у пракси често своди на веiiiТину прорачуна из табела о издржаваљу које суд прибавља од одговарајућих институција. То је отуда питаље технике и не постоји увек једна фиксна сума новца. Видети : DEUTSCH, Versicherungsrecht, б 13; DEUCHLER, op.cit, 84. 200 права о издржавањ у, кој е имају у виду платежну способност дужника. Недостатак овог критеријума је што доводи до тога да одштета не одговара ситуацији оштећеног, а штетник се , ако је у лошијој ситуацији у погледу прихода, неоправдано ставља у повољнији положај .42 1 Даљи је нормативни критеријум утврђивања штете, кој и се уско схвата као други назив за ликвидирање штете трећих лица, због чега доводи до истих проблема као и код субјективног утврђивања штете.422 Последњи је објективни критеријум према коме се штета одмерава као целокупно издржавање у паушалном износу или као објективно минимална штета. Као пример за овакво поступање може се навести пракса Савезног Врховног суда Немачке која, у извесној мери, одваја штету од трошкова издржавања, сматрајући да се дугује само онај износ који је према просечним потребама неопходан за издржавање детета, независно од платежне способности родитеља. 423 421 И у ранијој nракси немачких судова nраво на накна.цу издржавање сматрало се независном од својства личности због бројних субјективних тачака на којима поједини случајеви могу почивати и због О'I)'да сталне опасност по правично решење . Видети : DEUCHLER, op.cit., 198; DEUTSCH, op.cit., Akt Ш, 510, MEDICUS, op.cit., 9. 422 WAIBL, op.cit., 135. 423 У пракси Савезног врховног суда Немачке nримељује се паушално израчунавање штете сагласно Уредби о израчунавању редовног издржавања од 27 .6 . 1970. (BGBl I 1010) . Овде се nримељује §1 тачка З Уредбе . Као полазна тачка треба да важе стопе редовног издржавања ванбрачне деце , увећане за додатак вредности услуге неrовања коју пружа мајка; MEDICUS, op.cit., 11. 201 8. У правној теорији се такође воде дискусије о томе која правна правила код накнаде издржавања односе превагу: породичноправна или одштетноправна. Међутим, преовлађује став да ће се законским интенцијама обе правне области најбоље удовољити ако се право о накнади штете примењује на однос између штетника и оштећеног, а породично право на односе између чланова породице. Овакав став образлаже се тиме да у имовинско оптерећење, - које се у општем случају признаје као штета, спадају осим новчаних обавеза И друга оптерећења имовине, као што су нпр. издаци учињени за задовољаваље увећаних дететов их потреба. 424 Управо због ових тешкоћа, има аутора који сматрају да би уместо трошкова издржавања родитељима требало дозволити "правично обештећење у новцу". По њима, живот детета представља за родитеље и материјалну и нематеријалну вредност, па би се досуђивањем правичног обештећења водило рачуна о оба та елемента.425 11 Остали mрошкови Накнада ових трошкова зависи од конкретног случаја и има различите облике, почев од трошкова неуспелог захвата, трошкова трудноће, губитка заједнице с мужем, и других трошкова који редовно могу произаћи из лекарске грешке . Има ситуација када околности захтеваЈу накнаду посебних издатака. Код неуспелих 424 WAIBL, op.cit., 138. 425 WEBER, op.cit., 64. 202 захвата стерилизације или побачаја пацијент може потраживати накнаду трошкова операције или уопште болничких трошкова.42б Некада се поставља и осетљиво питање накнаде даљих, тзв. посредних шmema.427 Тако, штета може бити одмерена због процене већег жениног ангажовања, због издатака за кућну негу и помоћ других лица (babysitter и сл.), или због тога што је мајка после непланираног рођења била принуђена да напусти посао и тако претрпи губитак зараде. Из немачке судске праксе познат је случај захтева за накнаду штете због губитка зараде услед дужег одсуствоваља с посла. Тачније, пред Вишим зе..маљс1Ш.М судом у Saarbrucken-y мајка је у тужбеном захтеву истакла као штету знатан губитак зараде због тога што је после непланираног рођења сина и истека породиљског одсуства била принуђена да узме неплаћено одсуство, а потом да ради са половином радног времена. Ипак суд је одлучујући по жалби био мишљења да се у случајевима нежељеног рођења детета не може прихватити накнада штете због изгубљене зараде.428 426 STEIGLICH, op.cit., 156 . 42 7 MULLER, op.cit., 356; DEUCHLER, op.cit., 178. 428 Urt.v. 25.9.1985.- 1 U 42/85, у: Neue Jиristische Wochenschrift, 24/1986., 1549; Супротно : Одлука холандског Врховног суда који је 1997.год. пресудио да гинеколог који је починио професионалну греnшу треба да надокнади губитак прихода пацијенткиње која је престала да ради да би неколико година гајила дете, које она и њен муж нису желели . Тражена је од:штета од 154 000 $ на име дела троiiiКова подизања и IIIКоловања детета, за опрему за новорођенче , rубитак дохотка после порођаја и за троiiiКове експертизе (Дневни лист Политика, 5.3 .1997., стр.4) . 203 III Одузимање к:opucmu од шmeme 1. У случајевима нежељеног рођења (живота) такође се намеће питање да ли користи од рођења детета, које овде моrу постојати, треба одузети од штете и урачунати је у накнаду ( coтpensatio lucri сит daтno). 429 Несумњиво је да користи донекле умањују штету. У противном, оштећени би се накнадом неосновано обогатио. Накнада штете путем зарачунавања трошкова подизања и васпитања детета представља, посматрано кроз различите случајеве, велики издатак. Међутим, имајући у виду користи од искуства родитељства ова накнада се редовно лимитира, путем одузимања утврђених користи за родитеље од неочекиваног економског и социјалног терета подизања детета. Не постоје поуздани критеријуми у погледу тога које користи треба а које не урачунати, већ то зависи претежно од оцене суда.4З0 2. У земљама англосаксонског правног система, иако судови експлицитно не износе формулу урачунавања користи она проистиче из правила тзв. benejits rule. Наиме, сматра се да треба да буду одузете неповредиве користи родитељства на једној страни (љубав и радост, и каснији допринос детета), од економске штете за родитеље, на другој страни. У случају Custodio v. Bauer суд је тумачењем дошао до закључка да правило о одузимању користи од 429 РАдИШИЋ, Облигацион.о право, стр .2 76. 4Зо 300 каже да о користи треба водити рачуна у "разумној мери" (чл.266, ст.З). Ибид. 204 штете из § 920 Restate ment оЈ the Law оЈ Torts не налаж:е да се материјалној штети може супротставити само материјална корист. Напротив, све користи које непланирано дете родитељима доноси морају се најпре материјално изразити и онда пребити са захтевом за накнаду штете. 431 Другачије је у немачком праву, које прихватајући оптерећење обавезом као имовинску штету, уважава принцип да се материјалне користи могу изравнати са имовинском штетом, а нематеријалне са неимовинском штетом . Умањење имовинских штета због нематеријалних користи искључује се.4З2 Од износа штете одузимају се као користи дечији додатак и вредност одређених услуга које ће дете извесно касније пружити родитељима (радним ангажовањем и сл.).4зз Б . НАКНАДА НЕМАТЕРИЈАЛНЕ ШТЕТЕ Могућност новчане накнаде нематеријалне штете призната је као израз заштите човековог права личности. Међутим, мали је број правних поредака који генерално изједначавају услове ове одговорности са онима у случајевима материјалних штета. Такво решење усвојило је нпр . француско право, за разлику од прописа већине других земаља, па и Југословенског 300, који накнаду 43 1 Супротно : Врховни суд Ohaio-a (Bowm an v. Davis, 48.0hio St.2d 41 , 356 N.E.2d 496 ј 1976) који није прибегао лимитирању накнаде , повезујући то са н ео спорним уставом загарантованим правом жене на побачај . Видети : DEUCHLER, op.cit., 145. 432 Љid. , 149-150. 433 LAUFSjUHLENBRUCK, op.cit., 728 . 205 нематеријалне штете дозвољавају једино онда кад је то изричито предвиђено .4З4 Уопште, нематеријална штета своди се на психичко узнемирење, у виду физичког или душевног бола, страха и сл., због чега је није могуће поправити путем натуралне реституције. Долази у обзир једино новчано давање ради задовољења оштећеног, а не као цена прикраћеног добра.435 Реч је о сатисфакцији која се назива болнина. Њој се у правној теорији углавном приписује двојака функција, будући да она треба да оштећеном пружи примерено намирење за ону штету која није имовинска, али пре свега и задовољење (сатисфакцију) као еквивалент оштећења неекономских интереса.4Зб 1 Захтеви .мајке 1. Позивање мајке на нематеријалну штету претпоставља постојање патњи због психичког оптерећења и болова у вези са нежељеном трудноћом и порођајем и тиме осујећеним планирањем породице. Овде се ради о деликтној заштити пре свега због повреде тела, али се она проширује и на повреду личног права какво је право на планирање породице. Наиме, из уговора не може проистећи накнада нематеријалне штете, иако постоје и таква размишљања у правној литератури (због тога је уосталом тежиште лекарске одговорности управо на деликтној одговорности) .437 434 РАдИШИЋ, Облигац.ионо право (чл.200 и 202 300), стр.282 . 435 Љid., 281. 436 FEARBER, op.cit., 120. 437 DEUCHLER, op.cit., 183-189; HAUBERICH , op.cit., 258. 206 Ј ед ан од најранијих примера досуђиваља болнине односи се на одлуку да жена, која после неуспешне стерилизације њеног супруга остане у другом стаљу, може од лекара који је нестручно обавио стерилизацију захтевати накнаду штете због претрпљених болова услед прекида трудноће.438 Непланирана трудноћа и рођење детета дешавају се противно вољи жене, због чега се ти догађаји третирају као захватаље у њен телесни интегритет и повреда њеног тела, па јој зато припада право на болнину. У случају кад настанак трудноће није зависио од лекара али је његовом грешком и изосталим побачајем то стаље одржано, тада нема повреде телесног интегритета мајке, па се по том основу и не може захтевати болнина, али може због насталих тегоба и патњи услед компликација трудноће и порођаја (нпр. опасности при порођају ч,арск:и.м резо.м). 439 Болнина мајци долази у обзир и у ситуацијама кад је изостало адекватно и исправно генетско саветоваље од кога 438 Пресуда Вишег земаљског суда у Braunschweig-u od 11.9 .1979., Nеие Jиristische Wochenschrift, 12/1980, str.643. Исто : Савезни врховни суд, 27.6.1995., (суд је усвојио ревизију и досудио накнаду за болове почев од трећег месеца трудноће и за порођајне болове у износу од 1000 DM), Neue Jиristische Wochenschrift, 37 ј1995 , стр.2407 ; ЗемаљС1СИ суд у Bayern-u, BvR 479 Ј 1992., Neue Jиristische Wochenschrift, 8 Ј 1998, стр . 519; Исто: Француски Касациони суд, одлука од 9 .5.1983, Recueil Dalloz Sirey, 11Ј 1984, 121-123. 439 MULLER, op.cit. , 366 .; WEBER, op.cit., стр.47; Видети: Виши земаљС1СИ суд у 01denburg-u (Urt.v .21 .5 .1996-5U7 Ј96) је у случају деликтне одговорности због неуспелог побачаја и преостале близаначке трудноће досудио · накнаду нематеријалне IIIТeтe у виду телесних и душевних оптерећења у износу од 8000 DM ., Neue Jиristische Wochenschrift, 37 Ј 1996, стр . 2433; Другачије : Према мишљењу француског Апелационог суда у Riom-y мајка која је грешхом лекара 207 зависи зачеће, али само у вези са тешкоћама током трудноће .44о О овом питаљу је Савезни врховни суд Немачке заузео посебан став , сматрајући да инвалидност детета, ма колико даје тешка, не улази у основ захтева мајке за болнину. Изузетак се допушта само кад се стаље погорша и кад се настала психичка оптерећења мајке због хендикепа развију у трајну болест.441 За немачко право веома је значајна позната одлука Савезног уставног суда из 1993 . год., у којој је недвосмислено изражен став да би жени ометеној у планираљу породице требало доделити само једнократну правичну накнаду нематеријалне штете. 442 2. Право на болнину у вези са рођењем детета признаје се искључиво мајци, а не и оцу, премда развој у медицинској науци и пракси изискује у том погледу одређене промене. Познат је случај из немачке судске праксе у коме је досуђена болнина због при вршењу побачаја донела на свет здраво дете не може захтевати накнаду нематеријалне штете (STOLL, op.cit. , 273). 4 40 Савезни врховни суд Немачке, Urt.v.16 .11.1993.- VI ZR 105/92 (код нежељеног рођења душевно и телесно оштећеног детета због погрешног генетског савета Института за антропологију и хуману генетику досуђена је болнина у износу од 10000 DM)., Neue Jиristische Wochenschrift, 12/1994, 788. Исто важи за америчко право, где код деликтне одговорности због нехатног генетског саветовања важи правило да се родитељима не досуђује накнада због менталних тј. психичких сметњи (то би било арбитрерно вагање емоционалне трауме са родитељском љубављу која се чак и условима абнормалности не може приrуnшти).Видети: BECKERMAN-RODAU, op.cit., str.839; ELIAS/ANNAS, op.cit., 112. 44 t BGH Zeitung 86, 240, 249. 442 REILING, op.cit., 442. 208 уништења депоноване сперме супруга који је оболео од рака.443 У другом једном случају француски суд је сматрао да се нематеријална штета тешко може одвојити од материјалне , јер оне свеукупна резултирају из изгубљене шансе да се прекине ризична трудноћа. Стога је сваком од родитеља досудио накнаду моралне штете због тога што им се родило хендикепирана дете.444 11 Захтеви детета 1. Већ је раније указано на недоумице које постоје у погледу стварно повређеног заштићеног добра детета и уопште деликтне заштите нерођених, због чега се по правилу захтеви болесног детета не сматрају основаним и одбијају, уз образложеље да се ту не ради о штети у правном смислу, него о неправди.445 2. Ипак, постоје засад само појединачни случајеви у којима су амерички и француски судови, упркос спорног питања заштићеног добра, досудили детету накнаду штете у виду болнине 443 Савезни врховни суд Немачке, одлука од 9.12.1993., Neue Jиristische Wochenschrift, 2/1994, 127-128. 444 Суд више инстан1.Ј,е у Montpellier-y 15.12.1989. одлучио је да тужиоцима nриnада по 45000 F за моралну штету и месечна рента од 7500 F из разлога материјалне штете. Исто је noc'I}'IIИO Државни савет 14.2.1997.у случају Mme Quarez, одлуком да учињена гpeliiКa nотврђује накнаду моралне штете у износу од 200000 F и месечне ренте од 5000 F за читава време док је дете у животу. У: FINEL, op.cit., 228. 445 И у америчком и у немачком nраву не говори се о заштити као да су nовређена nравна добра детета. Такође, не nризнаје се nраво детету да буде рођено здраво, без оштећења и инвалидности. Међутим, док у немачком nраву одбијање сваке nовреде детета води одбијању и његових деликтних захтева, у америчком nраву то није случај (FEARBER, op.cit. , 127). 209 због његове изгубљене шансе за излечење.446 Неки амерички судови своје одлуке образлажу тиме да ће оштећено дете цео живот патити због недостатка и да одбијаље његовог захтева противречи природној правичности , те да га стога несумњиво треба усвојити. 447 Функција болнине према детету изводи се из идеје задовољења. Став је такође да код одмераваља нематеријалне штете скраћење животног века и шанси за преживљаваље не доводе до редуцираља болнине.448 У већ помињаном случају Turpin v. Sortini детету рођеном са наследном глувоћом, суд је досудио накнаду опште штете због болесног живота, а посебне штете због трошкова изазваних болешћу.449 Извесни франuуски судови, досудили су накнаду штете болесном детету због губитка шанси да се супротстави последицама болести, али уз озбиљно разматраље да треба удовољити и захтеву због самог нежељеног рођења.45О 446 FEARBER, op.cit., 127. 447 DEUCHLER,op.cit. , 65. 448 FEARBER,op.cit., 130. 449 ARREN и дp.,op.cit., 1359. 450 Француски Касациони суд је у пресуди од 3.2.1993. заузео став да ле лекар одговоран подједнако према детету и његовим родитељима (због тога што је превидео токсоплазмичку повреду фе-rуса и није обавио третман in иtero који има 97% шанси да успе); Када је у питању штета детета због рођења учињена су у новије време два изузетка. Најпре, Апелациони суд Lyon-a досудио је месечну ренту хендикепираном детету, али је Држ.авни савет ову одлуку преиначио у корист родитеља али позивајући се на дете . Други случај представља одлука Касационог суда од 26.3.1996.год. којом је такође досуђена накнада штете детету. Неизвесно је у ком правцу ће се даље кретати пракса по овом питању. Видети: FINEL, op.cit., str.232-236. 210 ЗАКЉУЧАК 1. У описаноЈ области одговорности субјективни фактори играју велику улогу . На једној страни показује се очигледно да непланирано рођење детета не представља увек радостан догађај за родитеље и целу породицу, него да та промена породичног живота може са собом донети знатне проблеме. Оптерећење породице у случају рођења болесног детета је још теже. На другој страни, чињеница је да до таквих оптерећења родитеља не би дошло да није било кршења обавезе пажљивог поступаља од стране лекара. Ширењем могућности да се рођењем детета управља, да се оно контролише и под одређеним условима спречи, знатно су повећане дужности лекара да поступа стручно и пажљиво . Другим речима, ширење подручја делатности доводи и до ширења подручја одговорности посленика. Ако се лекар користи могућностима које су створене развојем и применом нових медицинских поступака, или побољшањем тих поступака, нема разлога да то не буде праћено и одговарајућом његовом одговорношћу. То важи како за спровођеље стерилизације и 2 11 прекида трудноће, тако и за дијагнозу и обавештење родитеља о евентуалним штетама на здрављу нерођеног детета. 2. Обрада ове теме показала је да се, у земљама са високим стандардом одговорности медицинских посленика, нежељено рођење дететета и нежељен живот хендикепиране деце не сматрају несрећном судбином која искључује било ЧИЈУ одговорност. Напротив, упоредна анализа правне праксе сведочи о томе да се по правилу ·. намирују штете због кршења обавеза у случајевима нежељеног рођења, док се код случајева нежељеног :ж:ивота то чини само изузетно. Захтеви родитеља, који се не мире са непланским рођењем ни здраве а поготово болесне деце, сматрају се основаним и односе се на накнаду како материјалне тако и нематеријалне штете. Међутим, треба рећи да се не ради о одговорности због свих адекватно узрокованих последица кршења дужности пажљивог поступаља, што би водило ка безграничној одговорности лекара и неправичним резултатима. Наиме, води се рачуна о мотивима родитеља за контролом рађања и о утицају тих мотива на -нежељено рођење детеТа. То се постиже применом уобичајених теорија о каузалитету само у оним случајевима у којима је контрола рађања уследила са сасвим одређеним циљем, па је према томе и уговор са лекарем требало да заштити ограничен циљ. Тако је, на пример, накнада према циљу који се уговором штити искључена у случају кад је стерилизација требало да служи искључиво заштити здравља мајке, а НИЈе уопште била срачуната на избегаваље економског оптерећења. Међутим, у 212 већини случајева родитељи желе да рођење детета спрече из више разлога. При томе ваља водити рачуна да непланско рођење детета не погађа нипошто само материјалне интересе. Напротив, могу и здравствени и други нематеријални интереси бити пресудни. Стога, не би било оправдано да се допусти одговорност лекара за све материјалне последице погрешног третмана (чисто материјално третирање штете). С друге стране, штета родитеља не може се негирати једино због тога што се у рођењу "остварује вредност", јер последице рођења могу ипаК представљати губитак који има карактер штете у правном смислу. Судови чине напоре да у 9квиру ове проблематике изнађу најпогоднија решења. Тако се у америчкој пракси прибегло томе да се нематеријалне околности укључују у обрачун материјалне штете. При ближем разматраљу ово, међутим, изгледа да води ка непредвидивим и неправичним резултатима. Још отворена питања у вези са накнадом штете довела су до тога да постојећа пракса судова у новије време трпи извесну критику и постоји, у одређеној мери, неизвесност да ли се и у будуће може очекивати такав правац развоја или ће се ова питања даље заоштрават. З. Правна пракса је показала, такође, да се у већини случајева на име накнаде штете досуђују трошкови издржавања нежељено рођеног детета. Из особености ове штете произилази да и то оптерећење мора да буде нежељено, јер имовинска штета постоји само у случају када су родитељи стварно ишли за тиме да избегну економско оптерећење. Зато имовинске штете нема ако се 213 оптерећење обавезом издржавања не осећа као штета (губитак). Мора се водити рачуна и о специфичности обавеза које се тичу издржавања, са којима се апсолутно не може изједначити свако облигационоправно оптерећење неком обавезом. Због повреде нематериЈалних интереса узрокованих оштећењем здравља, трудноћом и порођајем, може се захтевати боi\Нина. Коришћење деликтноправне заштите даљих нематеријалних интереса (нпр. штета због патњи услед хендикепираности детета) не изгледа могуће. Међутим, ово становиште, чини се, да није у складу са идејом којом је инспирисан чл.20 1 ст . З југословенског Закона о облигационим односима. Овом одредбом допушта се да у случају нарочито тешког инвалидитета неког лица суд досуди, између осталог, и "родитељима правичну новчану накнаду за њихове душевне болове". 4. Ако родитељи докажу да Је контрола рађања била условљена материјаi\Ним интересима, потребно је даље узети у обзир особености породичноправних односа. У овим случајевима обештећења не ради се о томе да се родитељи ослободе властите одговорности. Наиме, право на накнаду штете узрокује једино ослобођеље од финансијског терета који Је повезан са родитељством, док лична и стварна одговорност родитеља у свим другим областима, која вреди далеко више него што су финансијске чинидбе, остаје и даље у важности. Отуда нема говора о преваљивању одговорности у правом смислу. Према владајућем схватању, материјалну штету родитеља треба 214 накнадити без обзира на њихов однос према детету ( нежељено дете може доцније постати извор радости својих родитеља као и да је жељено). Суштина одговорности у овим случајевима је повреда (осујећење) права на планирања породице од стране лекара. Са тог становишта, група случајева накнаде штете за оштећену децу ( нежељени живот) не представља никакву независну групу случајева, уколико се ради о правима родитеља на накнаду штете (за процену чињеничног стања у принципу је небитно да ли је рођено здраво или болесно дете). У случају рођења болесног детета, наиме, мотив планираља породице била је опасност да дете може да буде оштећено, а та опасност је супротно очекивањима ипак наступила. б. Што се тиче захтева хендикепираног детета које свој живот осећа као тегобу, судови већине земаља заступају став да је штета због нежељеног живота тешко појмљива. Сматра се да је њу готово немогуће утврдити јер би ваљало упоређивати живот болесног човека који постоји са животом здравог човека кога нема. У новије време, међутим, пракса ПОЈединих земаља (САД, Француска) овде чини одређене помаке, који, за сада, имају значај само појединачних случајева. 7. У вези са овде разматраним случајевима одговорности, у правној теорији и пракси воде се озбиљне полемике о људском достојанству као највишом уставном вредношћу, с циљем да се отклони или редуцира могућност обештећења. Њима се упућује контрааргумент да је са овим случајевима повезано право на 215 људско поштоваље, коЈе забраљује да човек буде учињен пуким објектом државе или да буде изложен третману који у принципу доводи у питаље његов телесни и субјективни квалитет, и његово хтење да ли ће бити родитељ. Отуда, преовладава став да скривљене радње лекара у овој области треба санкционисати, јер би у супротном родитељи били једнострано оптерећени ризиком грешке лекара. 8. Резултати истраживаља случајева одговорности због повреде права на планираље породице ( нежељено рооење и нежељени живот) у оквиру овог рада говоре о томе да су проблеми имовинске одговорности лекара веома сложени и осетљиви, зато што се додирују с многим основним питаљима човековог постојаља, здравља, живота и смрти. Никаква начелна размишљаља, међутим, не говоре против признаваља права на накнаду штете о којој је овде реч. Све могућности решаваља које су у раду заступљене или се одобравају, спојиве су са досадашњим начелима права о штети и породичног права, а да притом није потребна промена правних прописа, у ужем смислу. То што финансијско оптерећење родитеља углавном зависи од планираља рођења, а само делимично од биолошких претпоставки, условљено је више развојем медицине, него напретком права. Може се једино поставити питаље да ли би се de lege ferenda могле створити и друге могућности решаваља, нарочито у погледу права детета на накнаду штете, и евентуалног посебног законског регулисаља ових питаља у оквиру медицинског права. 216 9. О значајном виду лекарске одговорности за штету, о КОЈОЈ је овде реч, југословенско право треба да има позитиван став. То је оправдано са становишта потребе да се установе виши стандарди у медицини и да се уопште подигне квалитет лекарских услуга у репродуктивној здравственој служби. То што су парнице против лекара у Југославији ретке није разлог за закључак да их не би требало ни бити, посебно имајући у виду чињеницу да удео недопустивих лекарских грешака у овој области није мали. Теоријско разматрање случајева нежељеног рођења и нежељеног .ж:ивота помаже стварању услова који ће омогућити да и наша правна пракса крене путем који прати европске и светске токове права. 217 СПИСАК ЛИТЕРАТУРЕ: ADOMEIТ, Klaus: Die besondere Entscheidung: Die missglйckte Sterilisation, Juristische Ausbildung, 4 ј 1981., str.197. Aktuelni pravni proЬlemi и medicini, zbornik, IDN, grupa autora, Beograd, 199б., str.350. AREEN, Judit i dr: Law, Science and Medicine , MineolajNew York foundation press, Inc.1988., str.1494. BACKHAUS, Ralph: Inwieweit darf die Unterhaltspflicht fйr ein Kind als schaden bewertet werden?, Medizinrechi, 5/ 199б., 201- 205. BECKERMAN-RODAU, Andrew: Expanding Demages in Wrongful Ьirth Tort Actions- Westem New England Law Review, 1980., 83б. BECKMANN, Rainer: Der "Wegfall" der embryopathischen Indikation, · Medizinrecht, 4/1998, 155-1б1. Berufsordnung fur die deutschen Arzte, Deutsches ArzteЬlatt, 1988., §5, 3б01 Bilten sudske prakse Vrhovnog suda SrЬije, br.2/ 1994, str.29, odluka br.22 (presuda Rev.1479/94 od 13.4. 1994.g.) Bilten sudske prakse Vrhovnog suda SrЬije, br.4/1992,str.11-12, odluka 7(presuda Rev 1882/92 od 25.б.1992.g) Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Aplication of Biology and Medicine - Convention оп Нитап Rights and Biomedicine, Council оЈ Europe v. б. б. 1 99б ( 1997). CRAMER, Stephan: Pranatale Auswirkungen auf Bundesgerich tstofes zur diagnostik und Fetaltherapie, die Rechtsprechung des Zeugung oder Geburt eines 218 genetisch geschadigten Kindes als Schaden sfall ( wrongful Ьirth action)- Ј Medizinrecht, 1 / 1992, 14-17 о CVEJIC-JANCIC, Olga: Porodicno p ravo, Novi Sa d , 19950, s tro245 DEUCHLER, Wolfgang: Die Haftung des Arztes fйr die unerwnschte Geburt eines Kindes j Wrongful birth/ , Frankfurt ат Main, 1984 0, 1970 DEUTSCH, Erwin: Berufshaftung und Menschenwйrde: Akt Ш, Neue Juristische Wochenschrift, 8/1998, 510-5240 DEUTSCH, Erwin: Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden-, Versicherungsrecht, 1 б ј 1995 о, 609-644 о DEUTSCH, Erwin: Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden, Versicherungsrecht, 16/1995, 610 0 DEUTSCH, Erwin: Medizinrecht/ Arztrecht) Arzneimittelrecht und Medizinprodukterecht, Berlin, 1997 о ' 181 0 DEUTSCH, Erwin: Schadensrecht und Verfassungsrecht: Akt П, Neue Juristische Wochenschrift, 12/1994, 776-778 0 DORDEVIC, Zivoin/STANKOVIC, Vladan : OЬligaciono pravo peto izdanje, Beograd, 19870, stro360; DURDEVIC, Nenad: Odgovornost zbog samouЬistva hospitalizovanog pacijenta, Aktuelni pravni proЬlemi и medicini, Beograd, 19960, stro237o DURDEVIC, Nenad: Pristanak pacijenta па lecenje, Kragujevac, 1997, stro157 o ELIAS , Sherman/ ANNAS, Georg: Reproductive genetics & the Law, ChicagojLondon, 19870, 1190 ENGEL, SaЬine: Haftung Dritter fйr die unerwunschte Geburt eines Kindes, Osterreichische juristen-zeitung, 17 ј 1999 0, stro621- 636 o ESER, AlЬin/KOCH, Hans-Georg: Aktuele RechtproЬleme der Sterilisation, Medizinrecht, 1/ 19840, 6-130 ESSER, Ao / SCHMIDT: Schuldrecht, Karlsruhe, 19760, 1290 FAERBER, Georg: "Wrongful life" Die Verantwortlichkeit des Arztes dem Ammersbek Ьо Hamburg, 19880, 1310 deliktsrech tliche Kind gegenйber, 219 FINEL, Laure: La responsabilite du medecin en matiere de diagnostic des anomalies foetales, Revue de droit sanitaire et social ' 2/1997 ., 223-238. FISCHER, Gerfried: "Wrongful life": Haftung fйr die Geburt eines behinderten Kindes, BGHZ 86, 240-, Juristische Sclшlung, б/ 1984., 434-439. FRANZKI, Harald: Haftung juristischer Sicht, б/1995, б78-683 . bei misslungener Sterilisation aus Zeitschrift fйr arztliche fortЫldung, FRIТSCHE, Paul: Ethische Aspekte der Pranatalen Diagnostik, Medizinrecht, 5 ј 1990, 237-240. GEHRLEIN, Markus: Grencen der Schadensersatzpflicht des Arztes fйr Unterhaltsaufwand bei ungewollter Schwangerschaft, Neue Juristische Wochenschrift, 24/2000, 1771 - 1772. GIESEN, Dieter: International Medical Malpractice Law - А Comparative Law Study of Civil LiaЬility Arising from Medical Care, TuЬingen/London , 1988. GIESEN, Dieter: Schadenbegriff und Menschenwurde, Juristenzeitung, б/ 1994., 28б-292. GIESEN, Richard: Aktuelle ProЬleme des Artzhaftungsrechts, Medizinrecht, 1/1997, 22-24. HARRER, Herbert: Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt ат MainjNew York, 1989., 391. HAUBERICHS, SaЬine: Haftung fйr neues Leben im deutschen und englischen Recht, Berlin, 1998, 327. HORS-CAYLA, Marie Claude/CAYLA, Jean Simon: Progres et limites du diagnostic pгenatal, Revue de droit sanitaire et social, 4/1997., 772-778. КANDIC-POPOVIC, Zorica: Pravna zastita ljudskih vrednosti i moderna Ьiomedicina, Pravni Zivot, 9 /9б, str. 229-238. КAPOR-STANULOVIC, Nila: Psihologija roditeljstva, Beograd, 1985., str.145-152. KLUTH, Winfried: Die Neufassung des 218 StGB Arztlicher Auftrag oder Zumutung an den Arztestand?, Medizinrecht, 12/1996., 546-553. 220 KNORR, К.: Die pranatale Diagnostik und ihre Konsequenzen, u: 92 Tagung der Nord westdeutschen Gesellschaft fйr Gynakologie und Geburtshilfe, Bad Pyrmont, 1983., 37. KONSTANTINOVIC, Mihailo: OЬligacije i ugovori Skica za zakonik о oЬligacijama i ugovorima, Beograd, 1969., str.183 ( cl.631) . KOVACEK-STANIC, Gordana: Kriterijumi za liЬeralnost и regulisanju prekida trudnoce, ZЬomik radova Pravnog fakulteta и Novom Sadu XVII-XXIX, 1-3/1993-1995, str.163-173. Krivicni zakonik Nemacke (StGB § 218а Abs II Nr 1- 219). KRUPP, JjCHAТТON/TIERNEY: Intema medicina, Beograd, 1988., 622. LAUFS, Adolf/UHLENBRUCK, Wilhelm: Handbuch des Arztrecht, Munchen, 1992. LAUFS, Adolf: Arztrecht, Munchen, 1988. LAUFS, Adolf: Pranatale Diagnostik und Lebenschutz aus arztrechtlicher Sicht, Medizinrecht, 5/1990,231-237. LAUFS, Adolf: Schadliche Geburten und kein Ende, Neue Juristische Wochenschrift, 12/1998., 796-802. Lisabonska deklaracija Svetskog saveza lekara. LOSCH, Bernhard/ RADAU, Wiltrud Cristine: "Die Kind als Schaden Diskussion, Neue Juristische Wochenschrift, 12/1999., str.821-827. MALICIER, D/MIRAS А. i dr.: La responsaЬilite medicale, Lyon, 1992., 475. MALLOL, Francis: ResponsaЬilite hospitaliere: le juge, le prejudice et le handicap mental, Revue de droit sanitaire et social, 1/1998., 94-105. MARKESINIS, Basil: ProЬlemes de responsaЬilite medicale en droit anglais Un aper<;u de la situation dans les annees 80, Revue Intemationale de droit compare, 1/1988., 351-381. MARTIN, J.jBJERKNES, L.: The legal and ethical implications of Gag clauses in physicians contracts, American Joumal of Law and Medicine, 4/1996, 433-457. MEDICINSКA ENCIKLOPEDIJA, treci tom, Vuk Karadzic-Larousse, Beograd, 1976., str.235. 221 Medicinsko pravo 1 medicinska etika, zbornik, IDN Beograd, 1994 ., str.249. Medicinsko pravo, zbornik, IDN Beograd, 1998, str . З 15. MEDICUS, Dieter: Zivilrecht und w erdendes Leben , Mйnchen, 198 5 ., 5-16. MEMETEAU, Gerard: Le droit medical, Litec, Paris, 1985. , 541 . MEMETEAU, Gerard: Remarques sur la sterilisation non therapeutique apres les lois Ьioethiques-, La Semaine Juridique (ЈСРЈ, 15/1995, 167- 169. MLADENOVIC, Dragomir: Ginekologija i akuserstvo, Beograd, 1983., str.656 MLADENOVIC, Marko: Porodicno pravo и Jugoslaviji, Beograd, 1988., str.298. MULLER, Gerda: Fortpflazung und arztliche Haftung, u: DEUTSCH, Erwin/KLINGMULLER, Ernst/KULLMANN, Hans Josef -Der Schadensersatz und seine Deckung-, Berlin/New York, 1995, 355-372. Nemacki gradanski zakonik. PAHMEIER, Lydia: Die Geburt eines Kindes als Quelle eines Schadens, Gбttingen, 1997., 179. PALMER, L.: Life, death and puЬlic policy, Comell Law Review, 1/1995, 170-174. PENNA U, Ј ean: La responsaЬilite medicale, Paris, 1977., З 19. PENNEAU, Jean: Faute et erreur en matiere de responsaЬilite medicale, These Universite de Paris I, 1972., 513 . PENNEAU, Jean: Komentar presude Kasacionog suda od 24 .3.1981 .g. Recueil Dalloz Sirey, 36 / 1981., str.545-548, i Komentar presude Kasacionog suda od 9. 5 . 1983 .g., Recueil Dalloz Sirey, NQ 11/1984., 122-128. PEROVIC, Slobodan: Komutativna pravda i naknada stete , Pravni Zivot, br.9-10/1992 . PEROVIC, Slobodan: OЬligaciono pravo Knjiga prva, sedmo izdanje, Beograd, 1990., str.775. 222 PICKER, Eduard: Schadensersatz fйr das unerwunschte Kind ("Wrongful Ьirth"), Archiv fйr die civilistische Praxis, б/ 1995., str.484-54 7. PONjAVIC, Zoran: Ugovor о prekidu trudnoce, Pravni Zivot, 9/1996., str.269. Pravilnik о ЫiZim иslovima za rad lekarske ordinacije и kojoj se obavlja prekid trudnoce, Sl.glasnik R SrЬije 40/95, str.1502 . Pravilnik о broju, sastavи i naC:inи rada etickog odbora и zdravstvenoj иstanovi, Sl.glasnik R SrЬije br.30/95, str.1109. Pravilnik о medicinskoj dokumentaciji i evidencijama za trudnicu I novorodjence, Sl.glasnik R SrЬije, 10/95, str.333-340. Pravo i medicina (dodirne tacke - sporna pitanja), zbornik, Kopaonik, str.295. RADISIC, Jakov: Lekarske greske u svetlosti pravnih razmatranja, Aktuelni pravni proЬlemi и medicini, Beograd, 1996., str.157- 170. RADISIC, Jakov: OЬligaciono pravo, opsti deo, sesto preradjeno 1 dopunjeno izdanje, Beograd, 2000. RADISIC, Jakov: Pravicna raspodela tereta dokazivanja u parnicama protiv lekara, Pravni Zivot, 11-12/1994, str.1848. RADISIC, Jakov: Profesionalna odgovomost medicinskih poslenika, IDN, Beograd, 1986, 296. RADISIC, Jakov: Uzrocna veza kao osnov i mera odgovornosti zbog lekarske strucne greske, Pravni Zivot, 9/1998., str.239. RADOVIC, Petar: Osnovi ginekoloske dijagnostike -, Beograd, 1989., str.192. RASEVIC, Mirjana: Ка razumevanju abortusa и Srbiji, Beograd, 1993., str.136 RATZEL, Rudolf: Komentar presude Viseg zemaljskog sиda OLG Nurnberg-a od 15.9.1993 ., Medizinrecht, 5/1994., str.200. REILING, Е: Rehtsprechung BGH, Urt.v.16.11.1993.- VI ZR 105/92, Medizinrecht, 11/1994, 443. ROTH, Andreas: Kindesunterhalt als schaden, Nеие Jиristische Wochenschrift, 37 ј 1995 ., str.2399-2400. 223 ROYERE-MEYER, R: Du droit au devoir de substittu tion du pharmacien dans le cadre de la prescription medicale, Revue de droit sanitaire et socia l, 3/1998., str.741 . SALMA, Jozef: Uzrocnost kao determinanta subjekata i obima odgovornosti za stetu-, Pravni Zivot, 10/1997., Tom П , str.529-544. SAVAТIER, Rene i dr.: Aspects de la responsabilite medicale en France, en Italie et en Suisse, Revue intemationale de droit compare, 3/1976, str.487-581 . SCHREIBER, Hans Ludwig: Der Standard der erforderlichen Sorgfalt als Haftungsinstrument, Versicherungsmedizin, 1/ 1995., str.З. SCHROEDER-KURTH, Traute : SelЬest bestimm ung Chromosomendiagnostik, 131. Arztliche bei der Medizinrecht, Indikation und vorgrburtlichen З ј 1 9 9 1 , s tr. 12 8- Schwangeren- und Familienhilfeanderungsgesetz (SFНAndG) STAUDINGER/MEDICUS: Kommentar zum BGB, zweite Buch, 12 . Auflage, Berlin , 1980., § 249, marg.br. 11. STEINBOCK, Bonnie : Rethinking the Right to Reproduce, The STEVANOV, M./BERIC, Б.: Pravni aspekti ostvarivanja ustavnog prava coveka da slobodno odlucuje о radjanju dece, Sterilizacija de lege ferenda-, zbornik radova sa savetovanja, Ohrid, 1977 ., str.253 . STIEGLIТZ, Susane: Die Wrongful Ьirth und Wrongful life ProЬlematik im deutschen Deliktsrecht, Mйnchen, 1989., str. 196 . STOLL, Н: Haftungsfolgen im bйrgerlichen recht, HeidelЬerg, 1993 ., 280-286. STOLL, Hans: Haftungsfolgen im burgerlichen recht, HeidelЬerg, 1993 ., str.266. Strucno metodolosko uputstvo za rad и osnovnoj zdravstvenoj zastiti iena, GZZZ (Gradski zavod za zastitu zdravlja) , Beograd, 1988 .,str.22 STORNER, Rolf: Das Bundesverfassungsgericht und das frйhe menschliche Leben Schadensdogmatik als Ausformuпg humaner Rechtskultur, Juristen Zeitung, 7 ј 1998. , str.317- 330. 224 TEFF, Harvey: Action for "Wrongful life" in England and the United States- , Comparative Law Quarterly, 34/85, op.cit., str.428 . TOROMAN, Marija: Jedinstvo i dualitet ugovorne i deliktne odgovornosti i mogucnost njihove kumulacije-, ZЬomik radova о stranom i uporednom pravu, Beograd, 1963 ., 153- 156 . Universal Deklaration оп the human genome and human rights, United Nations Educational, Scientific and Cultural Organisation (UNESCO). University at AlЬaпyjSUNY, 1-17. Ustav R SrЬije (Sl.glasnik 1/90, cl.27). Ustav SR Nemacke (cl.3 st.3- GG) . WAIBL, Katarine: Kindesunterhalt als Schaden, Fehlgeschlagene Familienplanung und heterologe Insemination, Mйnchen, 1986, str.40 1. WEBER, Dieter: Arzthaftpfiicht fйr Nachkommenschaftsschiiden, HeidelbergjNew York, 1988. , str.98. WERTZ, Dorothy/FLETCHER, John : Ethical proЬlems in prenatal diagnosis : А Cross-cultural survey of medical geneticist in 18 nations, Prenatal diagnosis, 3/1989, str.146. Wrongful Birth and Wrongful life Legal Research Guide: In ternet adres http:/ jmembers.tripod.com/ -WrongfulЬirth/index.htm, 1998., 7-8 . Zakon о davanju i koriscenju elemenata i produkata ljudskog tela, о medicinski asistiranom oplodjenju i о prenatalnoj dijagnostici (Loi No 94-654).Videti: Joumal officiel, 30 juillet 1994., Glava VI, cl .L. 145-15, str.11067. Zakon о postovanju ljudskog tela od 29 .jula 1994 .godine (Loi No 94- 653), Joumal officiel de la RepuЬlique Francaise, 30.juillet 1994, str. 11056. Zakon о postupku prekida trudnoce и zdravstvenoj ustanovi (Sl.glasnik R Srbije 16/95) kojim је prestao da vaii raniji Zakon о uslovima i postupku za prekid trudnoce ( 1977). 225 f lpranor 1. ]'lsjaea o ayropcrBy f lornrcaur-a Xaipuia M. Mvioemh 3opHrah h:jaeruyjevr 4a je goxropcKa Aucepraqvla nog HacnoBoM O4roaopHocr 3a rlrery s6or HexerbeHor poheFba (wrongful birth) r s6or HexerbeHor xilBora (wrongful l ife) : ynope4HonpaBHil nperneA o pe3lnrar concTBeHor ilcrpaxilBaqKor paAa, . Aa npeAnoxeHa Ahceprallrja y qenvrHtA Ht y AenoBfiMa nurje 6nna npeAfloxeHa 3a go6ujaue 6vno xoje grnnovre npeMa cryAklJCKrlM nporpaM[Ma Apyrhx BT4COKOUJKOnCKkIX yCTa HO Ba, . Aa cy pe3yfiTarr KopeKTHo HaEeAeHil i l . Aa HilcaM rpuro/na ayropcKa npaBa h Kopr4cl4o hHreneKryanHy ceojuny Apyrnx nf iua. f lornnc Y Seorpagy, 30. jauyap 2O14. roAuHe l l i l l t hJ,J2(Ao!,tAAnuq - t I llpnnor 2. l4sjaea o Kopr4uhersy Osnauhyjev Ynraep:urercKy 6r6nrorexy ,,Caerosap Mapxoer.rh" Aa y ffitrntanuw peno3krropr4jynr Yxuroeps,4rera y Eeorpa4y yHece rvrojy 4oxropcKy Aucepraqrajy no4 Hacr loBoM: OgroeopHocr 3a rxrery HexerbeHor pot1ehba (wrongful birth) r/ 360r HexerbeHor xi lBora (wrongful i fe) : ynopeAHonpaBH4 nperneA KOJa Je MoJe ayropcKo Aeflo. lncepraqrajy ca cerav npuno3rMa npegaoina caM y eneKrpoHcKovr Qopnrary noroAHoM sa rpajno apxi lBi lpaFbe. Mojy gorropcKy ,qrcepraqrjy noxpaFbeHy y f lvrmanufi peno3i l ropr jyM Ynreep:urera y Seorpagy Mory Aa Koplrcre cBLr KoJ14 nouryjy ogpeg6e caApxaHe y oga6paHoM rnny rf iUeHqe KpearuaHe 3aJeAHuLle (Creat ive Commons) sa xojy caM ce ognyvuo/na. 1. Ayropcreo 2. Ayropcreo - HeKoMepqrjanHo ,-j\(_/AyropcrBo - HeKoMepllr/janHo - 6es npepa.qe 4. AyropcrBo - HeKoMepqrjanuo - Aenvrtt no.q hcl4M ycroBuMa 5. Ayropcrso - 6es npepaAe 6. AyropcrBo - Aernril no.q ilcl4M ycnoBilMa (Monlrvro Aa 3aoKpyxnre caMo jeAxy oA urecr noHylexrx ni lLleHuu, KparaK oni lc nnl leHun gar je Ha nonelrnn nncta) f lornnc Y Eeorpa4y, 30. jaHyap 2014. ro,qi lHe , / ) .Y Jw'o,k$Zoprr4 , |