i УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ Јасмина М. Вукотић СТИЦАЊЕ ЗЕМЉИШНОКЊИЖНИХ ПРАВА УПИСОМ У ЈАВНЕ РЕГИСТРЕ докторска дисертација Београд, 2012 ii UNIVERSITY OF BELGRADE LAW FACULTY Jasmina M. Vukotić ACQUISITION OF REAL PROPERTY RIGHTS THROUGH INSCRIPTION IN PUBLIC REGISTERS Doctoral Disseration Belgrade, 2012 iii Ментор: др Драгор Хибер, ванредни професор, Универзитет у Београду, Правни факултет Чланови комисије: 1. др Драгор Хибер, ванредни професор, Универзитет у Београду, Правни факултет 2. др Миодраг Орлић, редовни професор, Универзитет у Београду, Правни факултет 3. др Милош Живковић, доцент, Универзитет у Београду, Правни факултет Датум одбране: __________2012. године iv Наслов докторске дисертације: Стицање земљишнокњижних права уписом у јавне регистре Резиме: Предмет дисертације је начин стицања земљишнокњижних права односно стварних права на непокретностима (права својине, службености, хипотеке и др.) уписом у одговарајуће јавне регистре. У раду су приказана три система јавних регистара: тапијски систем, земљишне књиге и катастар непокретности. Тренутно у нашем позитивном праву катастар непокретности је потиснуо претходна два система јавних регистара. У дисертацији су обрађена сва три система почев од најстаријег - тапијског (у оквиру кога се најпре говори о тапијама које служе за стицање права својине, а затим о интабулационим књигама које служе за упис других стварних права на непокретностима), затим систем земљишних књига и на крају систем катастра непокретности (који је и најподробније обрађен јер је најновији и исти је установљен на скоро целој територији Србије, а претходна два важе само док се не изврши комплетно успостављање катастра непокретности). У оквиру сваке од три горе поменуте целине најпре се говори уопштено о сваком систему уписа, начелима која важе у том систему, условима за упис, врстама уписа, исправама подобним за сваку врсту уписа, а након тога посебно о стицању права својине, службености, хипотеке и других стварних права. Сем тога, приказан је историјски настанак јавних регистара и стицања стварних права уписом у исте, као и упоредноправни преглед постојећих регистара и начина стицања стварних права на непокретностима. Циљ рада је истицање потребе да се установи потпун и свеобухватан јавни регистар у коме ће доћи до доследне примене начела уписа и поуздања у регистар, те указивање на недостатке сваког система уписа и раскораке који постоје између прописа и њихове практичне примене, те на потребу отклањања ових недостатака и несагласности. Једна од тежњи рада је и да се у будућности стварна права на непокретностима по правилу морају стицати на основу уписа у одговарајући јавни регистар уз постојање пуноважног и подобног правног основа, те да се онемогући тзв. ванкњижно стицање земљишнокњижних права ван случајева који су у закону наведени, а што је била широко распрострањена пракса у периоду после II v светског рата. Да би се то постигло мора се обезбедити да јавни регистар буде потпуна и поуздана евиденција права на непокретностима, те да заинтересована лица не трпе последице уколико се поуздају у његову садржину. Метода коришћена у раду је анализа постојећег стања евиденције непокретности у нашој земљи, критички осврт на сваки систем евиденције појединачно, његово регулисање и практичну примену у пракси, анализа упоредноправних решења у овој области, као и сугестије за прихватање у одређеној мери неких од ових решења. Кључне речи: земљишнокњижно право, јавни регистри, тапије, земљишне књиге, катастар непокретности, право својине, службености, хипотека, начело уписа, начело поуздања Научна област: Грађанско право Ужа научна област: Стварно право, Земљишнокњижно право УДК број: 347; 349 vi Title of doctoral dissertation: Acquisition of real property rights through inscription in public registers Summary: The subject of the dissertation is a way of acquiring real property rights or real estate rights (property rights, easements, mortgages etc.) by entering in the appropriate public registers. This work describes three systems of public registers: system of deeds, land registry books and real estate cadastre. Currently in our positive law, real estate cadastre has pushed the two previous system of public registers. All three systems are processed in the dissertation, starting with the oldest system of deeds (in which is first shown the deeds that are used for the acquisition of property, and then the intabulacionum books that are used for the enrollment of other real rights over real estate), then the system of land registry books and finally the real estate cadastre system (which is treated carefully because it is the latest one and is found in almost all Serbian territory and the first two are valid only until the complete establishment of real estate cadastre). Within each of the three above mentioned sections, first shown generally about any system of registration, the principles that apply in this system, the conditions for admission, type of registration, documents for each type of entry and then in particular about the acquisition of property, easements, mortgages and other property rights. Besides, presented the historical development of public registers and the acquisition of property rights by entering in the register and comparative review of existing records and ways of acquiring real estate. The aim of the work is to highlight the need to establish a complete and comprehensive public register in which principle constituency of entry in the register and principle of reliability in the register will be consistently applied and point out the shortcomings of any system of registration and the gaps that exist between the regulations and their practical application and the need to remove these gaps and inconsistencies. One of the aspirations of this work is that in the future real property rights generally must be acquired on the basis of enrollment in the appropriate public register with the existence of a valid and a suitable legal basis and to prevent so-called "out register" acquisition of real property rights except the cases mentioned by the laws, what was a widespread practice after Second World War. To achieve this goal it must be ensured that the public register is complete and reliable records of real estate rights and that interested persons do not suffer consequences if they rely on its contents. vii The method used in this dissertation is the analysis of the current state record of real estate in our country, a critical review of each system of records individually, its regulation and practical application, the comparative analysis of solutions in this area, as well as suggestions for accepting a certain extent some of these solutions. Keywords: Land Registry Law, the public registers, deeds, land registry, cadastre of real estate, property rights, easements, mortgages, the principle of registration, the principle of reliability Scientific field: Civil Law Field of Academic Expertise: Real Property Law, Land Registry Law UDC: 347; 349 viii С А Д Р Ж А Ј УВОД 1 ИСТОРИЈСКИ РАЗВОЈ ЕВИДЕНЦИЈА НЕПОКРЕТНОСТИ 5 ПОСТОЈЕЋИ СИСТЕМИ ЕВИДЕНЦИЈЕ ПРАВА НА НЕПОКРЕТНОСТИМА 16 Торенсов систем 16 Француски систем 23 Систем земљишних књига 28 - Немачко право 28 - Швајцарско право 35 - Аустријско право 38 Англосаксонски систем евидентирања права на непокретностима 44 - Велика Британија 44 - САД 50 СИСТЕМИ СТИЦАЊА КЊИЖНИХ ПРАВА У НАШЕМ ПОЗИТИВНОМ ПРАВУ 54 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У ТАПИЈСКОМ СИСТЕМУ 56 Историјски осврт 56 Тапијски систем у Србији 60 - Карактеристике тапије и принципи који важе у нашем тапијском систему 63 - Убаштињење или прво издавањe тапије 74 - Пренос тапије 84 Потпун пренос тапије 86 Делимичан пренос тапије 86 - Књига тапија 88 - Интабулација 93 Поступак интабулације 103 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У СИСТЕМУ ЗЕМЉИШНИХ КЊИГА 110 Начела земљишних књига 113 - начело уписа (формално начело или начело конститутивности уписа) 114 - начело легалитета 118 - начело специјалности или одређености 120 ix - начело јавности 122 - начело поуздања у земљишне књиге 123 - начело првенства или приоритета 128 - начело диспозиције 134 Надлежност за вођење земљишних књига 137 Састав земљишне књиге 137 - Пописни лист 140 - Власнички лист 140 - Теретни лист 140 - Збирка исправа 141 - Збирка катастарских планова 143 - Остали делови земљишне књиге 143 Предмет уписа у земљишну књигу 144 Земљишнокњижне деобе, отписи и приписи 146 Стицање књижних права уписом у земљишну књигу 165 - Књижни претходник 166 - Писана исправа 166 Врсте уписа у земљишну књигу 169 - Укњижба 169 - Предбележба 177 - Забележба 181 Забележбе личних односа 182 Забележбе правних чињеница 183 Стицање права својине уписом у земљишну књигу 188 - Стицање права својине у случају узастопног отуђења 194 - Посебно о стицању појединих облика својине 198 Стицање етажне својине 200 Стицање заложног права на непокретностима уписом у земљишну књигу 204 - Кредитна и кауциона хипотека (хипотека са највишим износом) 210 - Заједничка хипотека 212 - Пренос и залагање хипотеке 214 x Стицање службености и реалних терета уписом у земљишну књигу 215 - Службености 215 - Реални терети 220 Упис права откупа, права прече куповине и закупа у земљишну књигу 223 Поступак уписа у земљишну књигу 226 Оснивање земљишних књига 230 - Прво оснивање земљишних књига 230 Поступак оснивања у ужем смислу 231 Поступак исправљања земљишних књига 232 - Ново оснивање 233 - Обнављање земљишних књига 233 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У СИСТЕМУ КАТАСТРА НЕПОКРЕТНОСТИ 234 Уопште о катастру непокретности и о његовом настанку 234 Начела уписа у катастар непокретности 238 - Начело државног премера 240 - Начело уписа 241 - Начело обавезности 243 - Начело јавности 245 - Начело поуздања 247 - Начело законитости 257 - Начело првенства 258 - Начело одређености 262 - Начело јединствене евиденције непокретности 263 Предмет уписа у катастар непокретности 264 - Састав катастра непокретности 267 Елаборат премера 268 Збирка исправа 268 База података катастра непокретности 269 Стицање књижних права уписом у катастар непокретности 273 - Општи услови за упис стварних права, предбележбе и забележбе 274 Уписана непокретност 275 xi Уписани претходник 275 Исправе 276 - Врсте уписа у катастар непокретности 280 Упис непокретности 281 Упис стварних права 281 Предбележба 282 Забележба 284 - Упис права на непокретностима у упоредном праву 292 Стицање права својине уписом у катастар непокретности 299 - Стицање појединих облика својине 308 Етажна својина 311 Стицање заложних права на непокретностима уписом у катастар непокретности 318 - Врсте хипотека по основу настанка 320 Уговорна хипотека 320 Једнострана хипотека 324 Судска хипотека 327 Законска хипотека 329 - Упис хипотеке 332 - Предмет хипотеке 334 - Принцип aкцесорности код хипотеке тј. веза хипотеке и потраживања 342 - Заложна права на непокретностима у упоредном праву 347 Немачко право 348 Француско право 356 Заложна права на непокретностима у Нацрту Законика о својини и другим стварним правима Србије и у црногорском праву 360 Стицање службености и реалних терета уписом у катастар непокретности 361 Упис осталих књижних права 366 - Посебно о упису права грађења 370 Оснивање и одржавање катастра непокретности 378 - Оснивање катастра непокретности 380 - Одржавање катастра непокретности 385 - Обнова катастра непокретности 389 xii Катастар непокретности у упоредном праву 389 Упис хипотеке у посебну књигу продатих друштвених станова са хипотеком 392 ПОСТОЈЕЋЕ СТАЊЕ И КРИТИЧКИ ОСВРТ НА ПОСТОЈЕЋЕ СИСТЕМЕ ЕВИДЕНЦИЈЕ ПРАВА НА НЕПОКРЕТНОСТИМА У НАШЕМ ПРАВУ 396 ЛИТЕРАТУРА БИОГРАФИЈА АУТОРА 411 420 Изјава о ауторству 421 Изјава о истоветности штампане и електронске верзије докторског рада 422 Изјава о коришћењу 423 1 УВОД Предмет рада је начин стицања земљишнокњижних права уписом у одговарајуће јавне регистре. У нашем позитивном праву важи као правило да су право својине, службености и хипотека стварна права за чије стицање је поред пуноважног правног основа (iustus titulus) потребан и одговарајући начин стицања (modus aquirendi). За стицање права својине на непокретностима, као и за стицање службености и хипотеке начин стицања је упис у одговарајуће јавне регистре. Наравно од овог правила постоје и изузеци, о чему ће бити речи у даљем току рада. Схватање да су за стицање стварних права на непокретностима потребна два акта (правни основ и начин стицања) је заступљено у земљама које су прихватиле систем земљишних књига (нпр. у Аустрији, Немачкој и др.). Насупрот томе у тзв. француском систему стицања стварних права на непокретностима на основу правног посла у принципу важи правило да се ова права у односу између страна стичу у моменту закључења правног посла који је управљен на стицање неког стварног права, а према трећим лицима ова права се стичу тек публиковањем акта о стицању стварног права. Наравно и у овом систему има изузетака од горе наведеног правила, о чему ће бити речи у даљем току рада. У нашем позитивном праву још увек паралелно постоје 3 различита система јавних регистара (мада је катастаром непокретности покривена скоро цела територија Србије, те се о претходна два система може рећи да су незнатно присутна у нашем позитивном праву и да ће у будућности престати да буду део истог): тапијски систем, систем земљишних књига и систем катастра непокретности. Поред ова три најзаступљенија система регистара права на непокретностима постојао је и четврти који није у потпуности заживео у пракси. То су посебне књиге продатих друштвених станова са хипотеком. У нашем позитивном праву упис у јавне регистре у принципу има конститутивно дејство за стицање права својине на непокретностима, службености и хипотеке, што значи да се без уписа у одговарајуће јавне регистре ова права не би могла 2 стећи без обзира на постојање пуноважног правног основа (нпр. уговор о купопродаји, уговор о поклону, уговор о стицању стварне службености, уговор о кредиту, уговор о залози, друге врсте правних послова и сл.). Са друге стране у нашем праву сам упис у јавне регистре није довољан за стицање горе наведених стварних права већ је то само онај упис који је извршен на основу пуноважног односно подобног правног основа за упис тј. мора постојати каузалност између правног основа и начина стицања. Наравно и уз испуњење осталих услова за упис (уписане непокретности, књижног претходника и спровођења одговарајућег поступка, као и посебних услова који се траже за поједине врсте уписа). Схватање о каузалности правног основа тј. таквог односа између правног основа и начина стицања да без постојања правног основа (из кога се види правни разлог обавезивања преносиоца) не може доћи до стицања стварног права и поред постојања начина стицања заступљено је и у аустријском праву, које је утицало у великој мери на развој нашег права у овој области. Насупрот томе у немачком праву је заступљено схватање да правни основ уписа може бити и апстрактан тј. у земљишнокњижној исправи не мора бити наведен правни разлог обaвезивања преносиоца да изврши пренос стварног права на стицаоца. По правилу у нашем позитивном праву за стицање права својине на непокретностима је довољно да постоји ваљан правни основ и да је извршен упис у одговарајући јавни земљишни регистар (наравно уз испуњење тражених услова за упис). У пракси поред ова два момента јавља се и трећи, а то је предаја ствари у државину стицаоца. Иако предаја ствари није начин стицања права својине на непокретностима, ипак она има одређени правни значај, нарочито у случају када је преносилац закључио више различитих уговора који представљају правни основ за стицање права својине са различитим лицима. Савесност прибавиоца је значајна чињеница за одлучивање који ће од више прибавилаца стећи право својине на ствари. Слична ситуација може да се јави и код службености, али не у толикој мери као код права својине. Што се тиче хипотеке, ту је најдоследније спроведено правило да се ово право може стећи само уписом у јавне регистре јер овде не долази до предаје заложене непокретности хипотекарном повериоцу већ она остаје у државини хипотекарног дужника. Управо хипотека, која у последње време добија све више на значају, 3 захтева да се устроје поуздани и свеобухватни јавни регистри, што у пракси сада није случај. Овај рад има за циљ да покаже потребу за устројавањем поузданог и свеобухватног јавног регистра, у коме би била доследно спроведена начела уписа и поуздања у регистар. Ова потреба се јавља из више разлога. Прво, зато што су у нашем праву паралелно постоје 3 основна система уписа односно 3 основне правне евиденције о непокретностима: земљишна књига, катастар непокретности (којим је до сада покривенa скоро цела територија Србије, а остала два важе само до његовог потпуног успостављања тј. до почетка његове примене) и историјски најстарији тапијски систем (који је мање заступљен и мање поуздан него претходна два система). Друго, поред стицања стварних права на непокретностима уписом у одговарајуће регистре у нашем праву се придаје велики значај и тзв. ванкњижном стицању појединих од ових права (својине и службености) како на основу правног посла, тако и на основу других начина њиховог стицања. Условно речено посматрајући тренутно стање у нашем праву могло би говорити о ванкњижном стицању као о посебном начину стицања стварних права на непокретностима на основу правног посла, из чега би се даље могао извући закључак да је у случају када је правни посао основ за стицање стварног права, он заједно са предајом у државину, а у изузетним случајевима и без предаје, довољан услов за стицање стварних права на непокретностима. Треће, с обзиром да уписи стварних права у јавне регистре у одређеним случајевима немају конститутивно дејство (нпр. упис права својине и права службености стечених одржајем где упис има декларативно дејство тј. само обавештава трећа лица да је право стечено одржајем у моменту када су испуњени услови који се траже за стицање ових права на основу одржаја), те случајеве ће овај рад имати у виду, али са тежњом да их јасно раздвоји од правила да стицање стварних права на непокретностима на основу правног посла треба да има конститутивно дејство, те да се пракса поново усмери у том правцу. Супротно поступање, иначе широко прихваћено у пракси, водило је и води до горе поменутог ванкњижног стицања стварних права на непокретностима (својине и службености) на основу правног посла, а што слаби начело уписа и начело 4 поуздања у регистар, а последично и саму сврху тог регистра како је он регулисан у нашем позитивном праву. У постизању овог циља послужиће историјска и упоредноправна анализа, као и анализа нашег позитивног права, уз посебан осврт на практичну примену појединих института и раскорак у њиховом регулисању и примени у пракси. У раду ће најпре бити речи о историјском развоју евиденција непокретности, а затим о постојећим системима евиденције права на непокретностима у упоредном праву. Централни део рада обухвата приказ стицања књижних права у три основна система евидентирања права на непокретностима у нашем праву и ови системи ће бити приказани по времену њиховог настанка (најпре тапијски систем, затим систем земљишних књига и на крају систем катастра непокретности, у оквиру кога ће у кратким цртама бити приказане и посебне књиге продатих друштвених станова са хипотеком). У завршеном делу рада биће критички приказано постојеће стање евиденције права на непокретностима, критички осврт на ово стање и евентуалне сугестије у правцу промене постојећег стања. 5 ИСТОРИЈСКИ РАЗВОЈ ЕВИДЕНЦИЈА НЕПОКРЕТНОСТИ Сматра се да су зачеци првих евиденција о непокретностима постојали још у старом Египту. За време фараона Сесостриса (око 150 године пре н.е.) харпедонапти тј. геометри су пописали сву земљу око Нила, како би се након поплава могло утврдити раније стање поседа. 1 Такође и у старој Грчкој су постојале евиденције о земљиштима и њиховим власницима које су биле изграђене на чемпресовим дашчицама. 2 Прве евиденције о непокретностима су углавном биле фактичке евиденције и представљале су базу за утврђивање пореза. Ове евиденције у својим зачецима нису биле и правне евиденције о непокретностима. Међутим, већ и ове евиденције би се могле назвати претечама модерних евиденција о непокретностима и правима на њима јер је у њима исказана тежња друштвене заједнице да на одређени начин врши евидентирање непокретности у свом оквиру, а посредно и правних послова који се тичу тих непокретности. У римском праву нису постојале посебне правне евиденције о непокретностима у смислу садашњих евиденција да упис представља начин стицања, промене и престанка стварних права. У римском праву није постојала разлика између начина стицања покретних и непокретних ствари, и једне и друге су се стицале предајом. Дакле, у римском праву својина се није преносила на основу самог уговора већ је поред уговора био потребан и одговарајући начин стицања. Уговор је само стварао од стицаоца повериоца, није га чинио власником. За res mancipi начин стицања је била mancipatio и de iure cessio, а за res nec mancipi traditio. Током еволуције формални начини преноса су нестајали и остала је само traditio, а и она се током еволуције дематеријализовала (физичка предаја замењена је симболичком предајом). Међутим, упркос овом ставу како је растао значај непокретности њима се почео придавати већи значај него покретним стварима. 1 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, Београд 1933, 7. 2 Ibid., 7. 6 По угледу на Египат и на грчке провинције уведен је обичај транскрипција одн. преписа отуђења у јавне регистре, али ова транскрипција (insinuatio) је била обавезна само за поклоне, а не и за теретне правне послове. 3 Даље, поред традиције постојао је обичај да се о правним пословима у погледу непокретности сачињавају јавне исправе са доказном снагом. Ове исправе су у случају спора између странака имале доказну снагу само ако су састављене у одређеној форми (пред магистратом и уписане у званичне регистре или ван магистрата али потврђене својеручним потписима три сведока).4 Ови регистри нису имали конститутивни карактер у смислу да се уписом у њих стварна права стичу, мењају и престају. Они су имали само доказну снагу, а права која су уписивана у ове регистре су већ постојала пре извршене евиденције. И поред свега горе наведеног произилази да су ови регистри утицали на настанак модерних евиденција о непокретностима јер је и само евидентирање у овим регистрима имало одређени значај за трећа лица која су се увидом у њих могла обавестити о правном стању непокретности и стећи извесну поузданост (наравно не у смислу начела поузданости у јавне регистре у данашњем праву). У раном средњем веку се није променио значај јавних регистара. Они су и даље остали средство веће правне сигурности, поузданости и доказне снаге већ постојећих правних послова о непокретностима. Средњовековно право је такође захтевало начин преноса, обично традицију, која је еволуирала у симболичку традицију, која се вршила у присуству сведока или пред судијом. Такође је временом била прихваћена привидна традиција, посебно constitutum possesorium. У средњовековном француском праву била је присутна привидна традиција путем изјава симболичних речи „dessaisine-saisine“, којима су странке потврђивале у нотаријалном акту да је отуђилац предао, а стицалац да је прибавио посед. Ово је имало за пoследицу да су отуђења, као и конституисање хипотеке били тајни. 5 Полазећи од дуалитета облигационог акта и акта преноса, који потиче из римског права, старо француско право је прихватило тај дуалитет, што је било видљиво не 3 Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, tome troisième, 1ère volume, 3e éd., Paris 1960, 539. 4 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 8. 5 Henri Mazeaud et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, 539. 7 само у француским земљама у којима се примењивало писано право (les pays de Droit ecrit), већ и у земљама у којима се примењивало обичајно право. У тзв. pays de nantissement промена својине и конституисање хипотеке су констатовани од стране нарочитог службеника тзв. „college d’echevins“ и уписани у регистар да би се могли супротставити трећим лицима. Како показују два едикта од 1538. и од 1586. године у средњовековном француском праву је било забрањено отуђити или оптеретити имовину без nantissement, а све у циљу да би се спречиле преваре. Nantissеment значи публикација, тако да се отуђења непокретности и конституисања других права која нису публикована односно уписана у регистар нису могла супротставити трећим лицима. У Metz-у је све до XVII века постојао тзв. la prise de bans – јавни службеник, који је прокламовао четири пута годишње стицање поседа од стране стицалаца, истеком једне године и једног дана непокретност би била ослобођена свих стварних права чији титулари нису били познати. У другим регионима (Bretagne, Metz) функционисао је тзв. систем „bannies: то су јавне прокламације које су позивале уговараче да се појаве и да се потчине правди, у том смислу могло се говорити о тзв. „d’appropriance par bannies одн. о стицању права путем примитивних оралних публикација. Прокламације су се вршиле три недеље сукцесивно пред великим бројем људи, ове „bannies су доводиле до престанка права титулара ранијих стварних права. Овим титуларима је у циљу очувања њихових права остављен кратак рок да ставе приговор пред судом, у противном би им право престало. Ове примитивне оралне публикације су временом замењене публикацијом уговора у посебном судском регистру на основу Нантског едикта из 1626. године и ова публикација је носила име „insinuation“. Уколико се изузму ови изузеци одн. ови први зачеци јавних регистара о непокретностима и правима на њима, старо француско право jе еволуирало у сасвим другом правцу. Наиме, за пренос стварних права се све више користила симболична традиција односно традиција путем изјава симболичних речи „dessaisine-saisine“ или „vest-devest“ које су могле бити учињене у присуству нотара и сведока и на тај начин се замењивала реална предаја. Али трансфер 8 права својине и конституисање стварних права су ипак остали тајни и нису омогућавали ефикасно обевештавање трећих лица о овим актима. Имајући у виду предности горе наведена два система (nantissement и bannies) краљевска власт је покушала два пута да пропише публикацију за целу земљу. Први пут едиктом од 1581. године је наређена публикација, одређени су акти који треба да се публикују, али је главни циљ овог едикта био фискални. Едикт од 1673. године је универзалном одредбом побољшао оно што су поједини обичаји покушали путем saisine и nantissement. Овај едикт је укинут следеће године јер није одговарао племству и нотарима. Ипак и поред свега горе наведеног публикација трансфера својине и конституисања стварних права није била општа одлика старог француског права. Револуција 1789. године је донела у овој материји значајне реформе. Декрет од 1790. године је модификовао режим nantissement-a и обавезивао је на интегралну транскрипцију аката, тако да се и цео систем публиковања од тада почео звати транскрипција. Le Code Hypothecaire од 9. messidor-a an III увео је „cedules hypothecaire“ или систем „declaration fonciere“ односно публиковање хипотека и тужби за повраћај ствари, као и обавезну аутентификацију аката подложних формалности. Ова врста транскрипције је спречавала само отуђиоца да успостави хипотеку која би се могла супротстављати стицаоцу. Међутим, предвиђене мере су биле неефикасне јер је за хипотекарног повериоца битан не само његов ранг већ и квалитет права својине лица на чијој се непокретности конституише хипотека. Овај закон није предвиђао публикацију осталих промена на непокретностима. Закон од 11. brumaire an VII уводи обавезност транскрипције преноса својине добара која су подложна хипотеци да би се трансфер могао супротставити трећим лицима. Тако под двоструком формом транскрипције аката отуђења и инскрипције хипотеке овај закон уводи систем публиковања у интересу трећих. Његов недостатак је што је у интересу поверилаца јер је транскрипција једино обавезна за акта која за предмет имају права која су подложна хипотеци. Овај закон је задржао публиковање поклона, тако да су понекад поклони непокретности били подложни транскрипцији (ако су добра могла бити предмет хипотеке), а некад инсинуацији поклона – у сврху регистрације (ако добра нису 9 могла бити предмет хипотеке), двема формалностима потчињем различитим режимима. Овај закон је имао уско схватање појма трећих лица код транскрипција (само они који су закључили уговор са продавцем и који су публиковали своје властито право), док је појам трећих лица код инсинуација био шири. Такође, овај закон није правио разлику између теретних и доброчиних правних послова. Code Civil означава одбацивање дуалности облигационог акта и акта преноса, тако да сходно чл. 1138 Code civil-а обавеза предаје ствари има правно дејство тј. извршена је већ самом сагласношћу воља уговорних страна, која сагласност чини стицаоца власником без потребе предузимања неког другог акта. Инскрипција хипотеке је у принципу одржана, али са изузецима у односу на законске хипотеке одн. специјалне привилегије у корист особа под старатељством и у корист удатих жена. Што се тиче транскрипција оне су одржане за поклоне у тадашњем чл. 939 Code civil-а. За акте промене на основу теретног правног основа развила се дискусија у пракси, тако да је правна пракса након редакције Code civila одбацивала транскрипцију теретних правних послова. Редактори Code civile-а су задржали односно спојили insinuation старог права и транскрипцију из закона из brumaire an VII. Као и раније транскрипције су вршене пред bureau des hypotheques и њима су била подложна само акта која се односе на добра која могу бити предмет хипотеке. Недостатак инсинуације поклона доводио је до тога да се он није могао супротставити ни хирограферним повериоцима, а наследници више нису сматрани за трећа лица и самим тим нису имали права која су имала трећа лица. 6 Насупрот томе у германском праву растао је значај јавних власти приликом састављања исправе о самом правном послу, као и приликом стицања права својине и других стварних права. Тако већ у 12. веку постоје у појединим градовима стално одређене личности пред којима су се имале састављати исправе (tabeliones, notarii). Касније се развио обичај да се непокретности преносе пред судовима, а у неким градовима тзв. Магдебуршке групе постојао је обичај да се право својине на непокретностима преноси са преносиоца фиктивно на судију, а 6 Видети ближе: Henri Mazeaud et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, 540-543 и Gabriel Marty et Pierre Raynaud, Droit civil, Les sûretés, la publicite foncière, tome III, 1er volume, Paris 1971, 364-367. 10 да га након тога судија преноси на прибавиоца. 7 Тако је према чл. 109 Прашког статута из 14. века било одређено да сваки ималац потврђеног писма (мисли се на исправу) мора у року од годину дана да га прикаже градској кући ради уписа у јавне регистре. 8 Како су у том периоду градови, црква и судови водили јавне регистре у које су се уписивали правни послови у вези непокретности, ови регистри су се због повећања обима почели сврставати по разним критеријумима (најпре по именима власника и других ималаца права на непокретностима, по самим непокретностима, њиховим својствима и сл., као и по врстама и карактерима уписа). Да би се разни уписи међусобно повезали уведено је тзв. јукстирање уписа где су се по разним протоколима међусобно повезивали разни сродни уписи. 9 У средњем веку у Немачкој је, дакле, био утврђен обичај да се пренос својине може извршити једино свечаном изјавом пред судом, на јаван и свечан начин. Те су се изјаве писмено састављале и у суду чувале, а после тога су уношене у посебне књиге док се временом није дошло до схватања да је упис у јавним књигама неопходан услов за прибављање права својине. 10 У XVI веку је тзв. римски систем због рецепције римског права почео да потискује германски систем. Услед тога настала је мешавина римског и германског права и на овај начин се земљишнокњижно право развијало све до XIX века. Тек тада се у немачким државицама напушта римски систем и потпуно се прихвата германски систем. Дакле, немачко земљишнокњижно право је резултат дуготрајне еволуције и његову подлогу чине појединачна права појединих немачких државица. У Пруској је 1693. године донета једна градска уредба којом је наређено да се израде нарочите књиге о свима земљама у рејону поменутих вароши и да се у тим књигама поред сваког земљишта означи и име држаоца. Сваки нови основ прибављања имао се уписати у књиге, иначе би био ништаван. И хипотека се 7 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 9. 8 Ibid., 10. 9 Ibid., 10. 10 Видети: Лазар Марковић, „О организацији баштинских књига у Немачкој“, Архив за правне и друштвене науке, 1/1912, XIII, у Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 435. 11 морала уписати у ту књигу. Израда ове књиге је вршена путем пописа и са привременим и несавршеним премером. 11 Уредбом од 1722. године коју је донео Фридрих Вилхелм II наређено је сваком суду да изради нарочиту хипотекарну књигу по формулару, који је био саставни део уредбе. Само онај власник који је био уписан у ову књигу могао је одобравати хипотеку, а и хипотеке су се морале уписивати у ову књигу. Сваки нови власник се имао уписати у књиге јер иначе се није сматрао таквим у односу на оне који су стицали хипотеке на одређеној непокретности. У ову књигу се имала уписати свака непокретност, са описом улице или предела, са именом власника, основом његовог држања, као и означењем вредности добра. 12 Међутим, упис у ову књигу није био начин настанка хипотеке јер су хипотеке и поред тога под утицајем римског права могле настати и без уписа, с тим што је уписана хипотека имала предност над неуписаном. Нова хипотекарна уредба је донета 1783. године којом је постигнуто јединство у примени хипотекарног права у целој држави, али још увек није потпуно напустила схватања римског права. Ова уредба тражи ближе податке о имену и о квалитету земљишта, срезу, месту и општој природи добра, као и о улици и броју ако је у питању земљиште у градовима. Дакле овом уредбом се врши већа индивидуализација добара тј. предмета уписа у земљишну књигу. 13 Тек је пруско земаљско право од 1794. године (Prußisches Allgemeines Landrecht) унело измене у корист германског права прописујући да јавне књиге уживају јавно поверење и да хипотека не може настати без уписа у јавну књигу. Пруски закон од 5. маја 1872. године о прибављању својине и осталих стварних права на непокретностима је проширио примену горе наведених принципа и на својину, тако да се од тада ниједно право није могло стећи без уписа у земљишну књигу. Тако, ако би стицалац знао да постоји неко раније право на основу кога би преносилац био дужан да пренесе земљиште неком трећем лицу, то не би представљало препреку за стицање (параграфи 4 и 15 Пруског закона), осим уколико такво обећање преноса трећем лицу не би било уписано као забележба у земљишну књигу. 11 Видети: Ibid., 437. 12 Ibid. 13 Ibid., 439. 12 Својина на непокретности се стицала тек моментом уписа, а што је било предвиђено у параграфу 1 овог закона. У овом закону било је прихваћено и начело поуздања у јавне књиге, али се ипак упис могао напасти у складу са општим правом и ту постоји разлика између немачког и аустралијског права одн. Торенсовог система. Према пруском праву уколико се упис поништи такво поништење није деловало према трећим лицима која су делујући у доброј вери могла стећи неко право на непокретности. 14 Горе наведени принципи дошли су до изражаја и 1900. године доношењем Немачког грађанског законика (BGB). Насупрот томе у Баварској и Виртембергу што се тиче хипотеке право се развијало на исти начин као у Пруској, али не и у односу на својину и остала стварна права пошто њихов упис није имао конститутивни карактер јер се својина прибављала традицијом. 15 Потреба за већом индивидуализацијом непокретности, као и за већом тачношћу и прецизношћу земљишних књига довела је до тога се земљишне књиге повежу са катастарским књигама, које су постале основа земљишних књига. Прво је у Вестфалији учињен такав покушај. Уредба о баштинским књигама од 1900. године полази од постојања таквих књига којима су катастарске књиге база и које су изграђене на бази техничког премера. Најзначајнија катастарска књига је била пописна или тзв. пољска књига (Flurbuch), која се почела оснивати на картама. Дакле, постојала је карта свих земљишта у којој су посебна земљишта добијала своје мере и број. Ово картирање земљишта имало је за основу катастарски премер. Катастарске карте су се радиле за сваку општину одвојено. Цела општина се подели у неколико поља (Fluren) која су означена било словима било редним бројевима и у сваком пољу су све парцеле премерене и унете по редним бројевима у карте. Ако је обим катастарске општине мањи онда се она не дели у поља већ је цела општина једно поље. На основу података из пољских карата израђују се пољске књиге (Flurbücher). У тим књигама уписивана су сва земљишта по редним 14 Видети: Ђурица Крстић, Евиденција права на непокретностима-упоредни приказ, Београд 1972, 18-19. 15 Лазар Марковић, О организацији баштинских књига у Немачкој, 438. 13 бројевима парцела, са означењем граница и површина земљишта као и имена власника. Осим пољске књиге постојале су још две катастарске књиге. То су Grundsteuermutterrole тј. списак сопственика који плаћају порез на земљиште и Gebäudesteuerrole које су садржале податке о зградама на које се плаћа порез на зграде. Катастарске књиге, посебно пољске књиге су представљале базу за израду земљишних књига. Катастарски органи су слали преписе ових књига судовима који су на основу њих састављали земљишне књиге. 16 У Аустрији су се земљишне књиге прво појавиле у градовима (тзв. Stadtbücher), а касније (од почетка 15. века) су се појавиле и тзв. Grundherrschaftlichen Grundbücher које су служиле углавном за бележење постојећих правних послова на поданичким добрима као и за уписе дажбина и услуга које су теретиле поданичка добра. У почетку су се земљишне књиге водиле по персоналном принципу. Прва земљишна књига вођена по систему реалних фолија (по непокретностима) потиче из 1494. године и вођена је од стране бискупије St. Lamprecht. Од нарочитог значаја за развој аустријских земљишних књига су биле тзв. Landtafeln, које су настале почетком 13. века у области Böhmen, а у 14. веку су се прошириле на Mähren и Oberschlesien, које су познате под називом böhmisch- mährischen Landtafeln. У почетку су ове књиге служиле само за упис исправа о правним пословима према њиховој врсти и временском следу. Касније је кроз прописивање одговарајућег поступка у 17. веку повећан значај ових књига, мада је спорно да ли је већ у то време принцип уписа био прихваћен као меродаван. У 18. веку ове књиге су се прошириле на преостале земље Хабсбуршке монархије и добиле су већи значај, тако што су вођене по систему реалних фолија и тако што је уведена главна књига (прво у Доњој Аустрији). Ова реформа је уследила кроз доношење böhmisch-mährischen Landtafelpatent из 1794. године, којим је јасно изражен систем главне књиге као главни темељ ових књига. Доношењем Општег аустријског грађанског законика (ABGB) 1811. године, у истом су утврђени основни принципи земљишних књига: поред „böhmische” принципа уписа и пруски принцип поверења у земљишне књиге. Затим, након више покушаја и нацрта, те након доношења мађарског земљишнокњижног поступка из 1855. 16 Видети: Ibid., 438-443. 14 године донет је општи закон о земљишним књигама (GBG) 25.7.1871. године, који је потврдио принципе уписа, аустријску варијанту принципа поверења, као и вођење земљишних књига по систему реалних фолија. 17 За разлику од немачких теоретичара који сматрају да су земљишне књиге творевина германског права Фердо Чулиновић сматра да су оне настале у Чешкој из тзв. земаљских даски (zemske dasky) већ почетком 13. века. Ове књиге су се оснивале по принципу конститутивности, јавности, поузданости уписа и принципу легалитета. По Чулиновићу, земљишне књиге нису настале у германском праву већ је то право само извршило извесну коректуру принципа стицања стварних права предајом из римског права у корист књига, а да су исте установа словенског права одн. да су настале у Чешкој средином 13. века. У ове књиге, за разлику од књига германског права, се вршио упис свих стварних права на непокретностима и ова права су се могла стећи једино уписом у земаљске даске које је водила јавна власт (земаљски бележник у Прагу). Ван уписа стварна права на непокретностима се нису могла стећи. Упис је био доказ за садржину уписа, а супротан доказ је био допуштен само против уписа насталих ex delicto. Упис се могао побијати тужбом у строго формалном року од 3 године и 18 седмица. Уписи су вођени по принципу специјалитета правног посла, а били су дозвољени према грунтовном стању. 18 Ове земаљске даске су постојале у Моравској, где је цар Карло IV наредбом из 1348. и од 9. фебруара 1359. уредио земаљске даске за Моравску у Оломуци и Брну, али тамо су и пре овога постојале земаљске даске о чему сведочи исправа земаљског судије Швабеница из 1303. године. Сличне књиге су истовремено постојале и у Пољској, Шлезији, Галицији и Горњој Лужици. 19 Подстицај оваквом развоју правног евидентирања непокретности и права на њима у данашњем смислу свакако је потреба да се евидентирају власнички односи на непокретностима, али значајну улогу су имале и потребе реалног кредита. За хипотекарног повериоца је од изузетне важности да постоје поуздане евиденције о нeпокретностима и правима на њима. 17 Видети: Rechberger, Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007, 20-22. 18 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 11. 19 Ibid., 12. 15 Први облик римског заложног права претпостављао је пренос права својине на заложеној ствари са дужника на повериоца, с тим да овај пренос важи до момента исплате дуга. Ову установу тзв. фидуцијални пренос права својине познаје данашње црногорско право, о чему ће бити више речи у делу рада који се односи на систем катастра непокретности. С обзиром да се овај облик заложног права показао доста ризичним за дужника прешло се на залагање државине ствари. Оба горе поменута заложна права примењивала су се и на покретне и на непокретне ствари. Тек пред крај републике, под утицајем грчког права прихваћено је залагање ствари без предаје ствари у својину или у државину повериоца тзв. хипотека. Такав уговор се прво појавио код закупа сеоских добара, где је посебном одредбом уговарано да сав закупчев инвентар који је унео на закупљено добро служи закуподавцу као залога за закупнину. Временом ово заложно право почиње да делује erga omnes. Међутим, како се право хипотекарног повериоца исцрпљивало у државини ствари, временом се уобичајило да се закључује посебан споразум којим су поверилац и дужник уговарали да у случају неиспуњења обавезе од стране дужника поверилац стиче право да се намири из вредности заложене ствари. У немачком праву је заложно право у почетку развоја овог права било слично римском заложном праву. Приликом залагања земљишта заложно право се прибављало тек на основу прибављања државине у форми условног (под раскидним условом) уписа својине. Каснијим развојем германског хипотекарног права није се вршио пренос својине већ само државине и права уживања плодова на ствари са дужника на повериоца. Касније, са појавом јавних књига у које се уписивала хипотека, који упис је имао конститутивни карактер, долази до напуштања праксе да се преноси државина и право уживања плодова на повериоца. Ствар је остајала код дужника, а хипотека је настајала на основу уписа у јавне књиге. О овоме је било више речи у уводном делу код прегледа настанка и развоја евиденција на непокретностима. Дакле, германска хипотека је за разлику од римске била јавна и специјална (односила се само на одређену непокретност). 16 ПОСТОЈЕЋИ СИСТЕМИ ЕВИДЕНЦИЈЕ ПРАВА НА НЕПОКРЕТНОСТИМА Посматрајући данашње упоредно право у области евидентирања непокретности и права на њима може се рећи да се начин евидентирања непокретности и уношења података у одговарајуће регистре непокретности разликује од земље до земље, а на то утичу различити разлози (нпр. историјско наслеђе, практичне потребе, циљеви који се регистровањем хоће постићи и сл.). Генерално посматрано тренутно је у целом свету присутна тенденција придавања све већег значаја евидентирању непокретности и права на њима, потреби да се систем евидентирања усаврши и да се његова примена што је више могуће прошири. Наравно, то не мора увек бити случај. Имајући у виду ове опште тенденције, историјско наслеђе и потребе и циљеве који се регистрацијом желe постићи може се рећи да се у данашњем упоредном праву издвајају као најзаступљенија три основна система евидентирања непокретности и права на њима. То су Торенсов систем, француски систем и аустријско-немачки систем. Наравно постоје и модификације ових система у различитим земљама, као нпр. у Швајцарској (где је прихваћен модификовани немачки систем), у Алзасу и Лорени (где је од 1924. године прихваћен хибридни француско-немачки систем), у Шпанији, Португалу, Белгији, Холандији, неким афричким земљама, земљама Јужне Америке (где је прихваћен модификовани француски систем), као и у неким деловима САД, Канаде, Новог Зеланда, неким афричким државама које су биле под француском колонијалној влашћу (где је прихваћен модификовани Торенсов систем). Торенсов систем Торенсов систем је у примени у Јужној Аустралији од 1858. године и за разлику од раније прихваћене праксе у англосаксонском праву (у коме се вршила регистрација доказа о неком праву које је подложно регистрацији тзв. deeds-a), овај систем представља систем регистрације title-a, одн. права (или правног основа) који се уписују у регистар. Основна одлика овог система је апсолутна доказна снага извршеног уписа. 17 Овај систем носи назив по Torrens-у, који је био његов иницијатор, а сада је у Јужној Аустралији у примени консолидовани акт од 1886. године.20 У даљем току рада биће приказане основне карактеристике овог система, као и поступак уписа. При упису важи принцип факултативности (то значи да упис у принципу није обавезан). Изузетно, за земљишта која након ступања на снагу закона од 1886. године буду отуђена од државе уз накнаду важи принцип обавезности примене одредаба овог закона . Напротив земљишта која су стечена пре ступања на снагу горе поменутог закона могу бити уписана сходно овом закону, али не морају. 21 Међутим, и поред тога што је регистровање права факултативно, носиоци права на непокретностима или лица која претендују да то буду су заинтересована да региструју своја права због тога што сертификат о регистрацији садржи у себи необориву претпоставку да постоји оно право које је регистровано. Упис у Торенсовом систему има апсолутно дејство, што значи да промене у праву својине, као и конституисање других књижних права имају апсолутно дејство што значи да се право својине од момента уписа не може оспоравати ни од стране странака у правном послу ни од стране трећих лица. Дакле, регистровање нема конститутивно дејство за стицање права својине али ствара фикцију тачности регистра јер подносилац захтева се сматра власником од тренутка регистровања, те би се условно могло говорити о некој врсти конститутивности, али не у смислу који је прихваћен у систему земљишних књига. У овом систему права постоје само ако су уписана у регистар. Само изузетно против власника који поседује сертификат о праву својине је могуће поднети тужбу за оспоравање његовог права у законом одређеним случајевима: нпр. ако је до уписа дошло путем преваре, уколико су сертификат или друга исправа о праву прибављени уз помоћ фалсификата, те уколико их је прибавило правно неспособно лице или заступник са недовољним пуномоћјем, уколико постоји грешка у погледу граница земљишта, у случају изостављања одређених службености у сертификату или 20 Видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, који се налази на интернет сајту: http://www.legislation.sa.gov.au/LZ/C/A/REAL%20PROPERTY%20ACT%201886/CURRENT/1886.380. UN.PDF , 3.jul 2012. 21 Видети ближе о подели земљишта у сврху примене Real Property Act-a од 1886, о обавезности одн. факултативности уписа, као и о врстама title-a подобним за упис: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 4 – The bringing of land under the Act, чл. 25, 26, 27 и даље. 18 другој исправи о праву, у случају постојања више уверења о праву својине на истом земљишту и сл.. 22 Такође, се може тужити службеник уколико је у питању његова грешка или друго лице које је учинило неку преварну радњу. У крајњем случају уписано право гарантује држава. Следећа карактеристика овог система је постојање посебног фонда осигурања којим се појачава сигурност титулара у погледу права на непокретностима. Овај фонд служи за покриће штете коју претрпи лице чија су права повређена или које изгуби своја права услед регистрације. Упис у овом систему се врши у управном поступку, а исти је брз и без сувишних формалности. Поступком уписа руководи генерални регистратор, који има широка овлашћења тј. испитује правни основ са материјалне и са формалне стране. Поступак почиње подношењем пријаве за регистрацију, коју подноси власник или лице које себе сматра власником. Власник прибавља доказе о свом праву својине, а такође он налази овлашћено стручно лице које врши премер и саставља план непокретности. Исправе, као доказ о праву својине, које се подносе уз пријаву за регистрацију морају испуњавати прописане захтеве форме и могу бити презентоване у једном или у два примерка, а ако је у питању регистрација закупа онда у два или три примерка. Исправа поднета за регистрацију биће регистрована по правилу према времену њеног настанка, изузев када буде поднето више захтева који се односе на исто право или интерес, када се приоритет рачуна према датуму регистрације. Уколико непокретност није раније била у промету (овде се мисли на прво увођење неке непокретности у Торенсов систем) издаје се за исту сертификат одн. уверење кога потписује генерални регистратор (Registrar General). Сертификат се издаје на име власника, а у случају да има више власника може се издати један сертификат за све сувласнике или се може издати више посебних сертификата за сваког сувласника посебно. Осим власника који има исправу којом доказује своје право, такође и лице које је стекло неко право на основу поседа непокретности која се може регистровати по горе наведеном закону, а ако иста непокретност још увек нија регистрована, може тражити да му се изда сертификат 22 Видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 6 – The title of registered proprietors, чл. 67 и даље. 19 о праву на тој непокретности. У случају да постоји сумња да би трећа лица могла изјавити приговоре, онда се пријава за регистрацију одн. за добијање сертификата објављује више пута на погодан начин и оставља се рок за приговоре (не мање од 21 дан нити више од 12 месеци од дана прве објаве). Уколико у том року не буду изјављени приговори генерални регистратор усваја захтев одн. пријаву тражиоца у целини или делимично одн. издаје тражиоцу сертификат о својини или о неком другом праву на траженој непокретности. 23 Пријава за упис може бити одбијена уколико је непотпуна или има друге недостатке, а тражилац се може због тога обратити суду. У том случају упис се одлаже до доношења одлуке суда. У овом систему генерални регистратор врши потпуну контролу правног основа права које му је поднето за регистрацију, како са формалне тако и са материјалне стране. 24 Уверење одн. сертификат о својини се издаје у два примерка, од којих је један оригинал и кога генерални регистратор архивира у регистар тј. Register Book, а други примерак је дупликат кога генерални регистратор предају тражиоцу уписа. На полеђини уверења налази се план земљишта, а у њему се налазе и подаци о теретима и другим правима на земљишту. Овај план земљишта мора бити прихваћен у судском поступку као доказ (који је оборив) за положај и димензије граница земљишта. Иначе, могуће је да се поред овог класичног начина регистрација врши и електронским одн. другим одговарајућим путем, уколико је такво поступање предвиђено законом. 25 Што се тиче форме издавања сертификата у Северној Аустралији (где је такође прихваћен Торенсов систем), почев од 01. децембра 2000. године се више не врши аутоматско издавање дупликата сертификата. Оригинал се чува у електронској форми и не издаје се сертификат у електронској форми изузев ако то власник захтева. 26 23 Видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 7А – Title by possession to land under this Act, чл. 80А и даље, као и Part 7 – Certificates of title, чл. 73 и даље. 24 Ближе о овлашћењима генералног регистратора видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2..2010, Part 19 – Special powers and duties of Registrar-General, чл. 220 и даље. 25 О поступку регистрације title-a видети ближе: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 5 – Registration of title, чл. 47 и даље. 26 Видети о овоме не интернет сајту: http://www.nt.gov.au/justice/bdm/land_title_office/#torrens , 3. јул 2012. 20 Даље, у случају да издати сертификат садржи погрешне податке о границама, позицији и сл. земљишта онда је регистровани власник овлашћен да поднесе захтев за исправку сертификата, о коме одлучује генерални регистратор. 27 Приликом сваке промене до које долази у вези са непокретношћу издаје се ново уверење, а пренос се уписује у Register Book. Да би се извршила измена у правном статусу непокретности продавац је дужан да састави документ о преносу својине уз који прилаже сертификат о својини и све то заједно доставља генералном регистратору, који поништава стари сертификат потпуно или делимично и издаје нови сертификат. У случају да се врши отуђење целог земљишта обухваћеног у сертификату, а да му је презентован од стране преносиоца дупликат сертификата, генерални регистратор може овај дупликат предати прибавиоцу, у ком случају не поништава претходни сертификат. Странка која је незадовољна његовом одлуком може да се обрати суду. 28 Хипотеке и други терети се такође уписују у евиденцију. Да би неко земљиште могло бити оптерећено хипотеком или неким другим теретом, то оптерећење мора бити учињено у одговарајућој форми. Закуп за период дужи од 1 године такође се уписује у евиденцију у предвиђеној форми. Као што је раније речено сертификат о својини који се издаје власнику садржи у себи сва оптерећења и друга права која постоје на земљишту за које је овај сертификат издат. 29 Уколико неко лице претрпи штету услед губитка неког стварног права које је уписано у евиденцију може да тужи одговорно лице и да тражи накнаду штете. У случају инсолвентности одговорног лица тужба се усмерава на генералног регистратора како би се добила накнада штете из посебног фонда осигурања. Уколико ни у том фонду нема довољно средстава за накнаду штете исту надокнађује држава. Такође, у случају да неко лице претрпи штету због неке грешке, пропуштања или преступа генералног регистратора или неког од његових службеника у извршењу њихових дужности, као и у случају да неко лице изгуби 27 О исправци сертификата видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 19А – Rectification of certificates, чл. 223А и даље. 28 О поступку преноса видети ближе: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 10 – Transfers, чл. 96 и даље. 29 Ближе о упису закупа, хипотеке и других терета видети: Real Property Act 1886, Version: 1.2.2010, Part 11 – Leases and surrenders, Part 12 – Mortgages, encumbrances and discharges, чл. 116 и даље и Part 8 – Easements, чл. 81 и даље. 21 неко стварно право услед горе наведених радњи, оно може тужити генералног регистратора и од њега захтевати накнаду штете. 30 Након Јужне Аустралије Торенсов систем се проширио и на остале аустралијске савезне државе, а са одређеним модификацијама прихваћен је и у Новом Зеланду, у неким федералним јединицама у Сједињеним америчким државама, Канади, као и у неким афричким државама. У неким федералним јединицама у САД прихваћена је једна варијанта Торенсовог система. Основна разлика између Торенсовог система и опште прихваћеног система евиденције у САД је у томе што регистровање исправе о праву својине у Торенсовом систему ствара фикцију апсолутне тачности овог регистра од дана регистровања, а то није случај у општем систему евиденције прихваћеном у САД (о општем систему евиденције у САД биће више речи у посебном одељку). Поступак регистровања према варијанти Торенсовог система прихваћеној у САД, уколико је у питању прво регистровање врши се тек после судског поступка у коме је утврђена ваљаност права својине на одређеној непокретности. Пријаву за регистрацију могу по правилу подносити она лица која траже да им се призна неограничено право својине (fee simple title). Након подношења пријаве суд мора да обавести сва заинтересована лица ради учешћа у поступку. Одлука суда о потврди права својине има дејство само у односу на оне странке које су учествовале у поступку. Након тога издаје се сертификат о праву својине (certificate of title) у два примерка. У овом уверењу се потврђује ко је власник непокретности, а и уписују се евентулни терети. Један примерак уверења припада власнику непокретности, а други задржава службеник који је извршио регистровање и овај примерак чини део јавне евиденције. У случају преноса права својине издаје се ново уверење, које замењује постојеће и до преноса права својине долази у тренутку издавања новог уверења купцу одн. стицаоцу. Издато уверење (како оно које се издаје први пут, тако и сва остала уверења издата после тога) представља коначни доказ о чињеници својине и о теретима, као и о евентуалним службеностима којима је конкретна непокретност оптерећена. Што се тиче терета постојећи терети и интереси на основу права правичности се уписују на другом примерку уверења у време његовог издавања, а каснији терети 30 Видети ближе: Real Property Act 1886, Version: 1.6.2009, Part 18 – Assurance Fund, чл. 201 и даље. 22 који настају без пристанка власника се уносе у облику меморандума у евиденцију коју води службеник за регистровање. Каснији терети који настају уз сагласност власника се уписују у његов примерак уверења, који је власник дужан да презентира службенику за регистровање. Прво регистровање у овом систему је факултатитвно, а у неким државам постоји могућност да власник повуче своје земљиште из тог система. Такође је предвиђено и постојање посебног фонда осигурања за случај евентуалних штета. Овај систем се као што је напред речено примењује у малом броју федералних држава и подложан је критици. 31 У Канади је такође прихваћен Торенсов систем, односно једна његова варијанта. И у Канади службеник надлежан за регистровање издаје уверење о праву својине, а које се чува у посебним књигама – регистрима. Копија уверења се назива дупликат уверења о праву својине (duplicate certificate of title). У канадском систему овај дупликат није повезан са својим оригиналом тј. не увезује се у регистар заједно са оригиналом. Регистар је збирка увезаних уверења која обично има 250 листова или фолија, а свако уверење чини једну фолију. Битна карактеристика канадске варијанте Торенсовог система је у томе што је и поред постојања уверења потребно консултовати одређене правне прописе да би се могло утврдити правно дејство уверења. Дакле, ово уверење није комплетан доказ о праву својине без ослањања на законске прописе, а у вези са конфликтима правних интереса и степенима права својине. Уверење садржи у себи и изјаву о карактеру својине (a new statutory fee simple што је идентично америчкој fee simple title или својини по common law-у) и опис парцеле, као и податке о власнику и теретима. 32 Торенсов систем у свом пуном обиму (начелна немогућност оспоравања права својине) прихваћен је у неким законодавствима у Африци (Тунис, Мароко, Камерун, Габон, Конго, Мадагаскар и др.). У Тунису је декрет од 1888. године обавезао власнике (не све власнике) непокретности да по том систему изврше укњижавање својих земљишта. С обзиром на факултативност овог система у пракси је било мало захтева за упис, а трошкови су били велики. У афричким државама које су прихватиле овај систем 31 Видети ближе о америчкој варијанти Торенсовог система: Ђурица Крстић, 121-124. 32 Видети: Ibid., 142-144. 23 углавном је усвојен принцип да када једна непокретност уђе у режим Торенсовог система, не може се више из њега искључити. 33 Француски систем Француски систем евидентирања права на непокретностима, раније познат као систем инскрипције и транскрипције, а од 1955. године34под називом „la publicite fonciere“ има као своју главну одлику то што евидентирање односно публиковање права на непокретностима има основну улогу у односу према трећим лицима. По овом систему стварна права се не стичу, мењају и престају, као у немачком систему земљишне књиге, уписом у јавне регистре већ у односу између странака стварна права настају већ у моменту закључења правног посла. Публиковање права има значај само у односу према трећим лицима јер се према овим лицима та права стичу, мењају и престају уписом у јавне регистре. Овај систем се развијао и усавршавао постепено. Као што је речено у делу који се односи на историјски развој евидентирања непокретности по Code Civil (CC) из 1804. године уговор је био довољан за пренос неког стварног права са отуђиоца на стицаоца, а публиковање аката (које је иначе било ограничено на релативно мали број аката) је имало значај само у односу према трећим лицима. Каснијим развојем овог система повећавао се броја аката подложних публикацији, а такође су уведене и санкције за недостатак публикације. У наставку ће бити приказани најважнији закони којима је извршена реформа система публиковања аката. Тако је Закон од 1855. године проширио односно поново установио обавезу транскрипције аката међу живима на основу теретног правног посла без обзира да ли могу бити предмет хипотеке или не, а томе је додао и закуп преко 18 година, као и превремено плаћање закупа за период дужи од три године. Санкција за недостатак транскрипције се састојала у немогућности супротстављања права трећим лицима. Овај закон је дакле предвидео публикацију свих транслативних аката међу живима који су се односили на стварна права. 33 Видети: Ibid., 42-45. 34 Декретом од 1959. године је извршено детаљно ретуширање законских текстова, тако да је у свим законским текстовима замењен термин транскрипција термином публикација одн. „publicité”. 24 Декрет-закон од 1935. године је проширио обавезу публиковања на акта mortis causa и на декларативна акта, као што је нпр. деоба. Међутим, и даље је остао проблем санкција за недостатак публиковања. Декрет-закон од 1938. године је увео транскрипцију аката о принудној продаји непокретности и омогућио је супротстављање трећим лицима и права хирограферног повериоца. Сва отуђења или конституисања стварних права која нису публикована пре публикације наредбе о принудној продаји не могу се супротставити повериоцима оног лица чија се добра принудно продају. У међувремену је донет и Закон о реформи катастра од 1930. године, који је предвидео обавезно катастарско означавање у актима који се тичу непокретности, а које се налазе у општинама где је спроведена катастраска реформа. Међутим, и поред ових реформи француски систем је и даље остао систем који се не заснива на државном премеру, у оном смислу као што је то случај у земљама које су прихватиле систем земљишних књига. Декрет-закон од 1955 проширио је домен примене публикације, реорганизовао је технику публикације, повећао је улогу чувара хипотеке и дао му је улогу контролора регуларности форме докумената потчињених публикацији, а такође је реорганизовао режим санкција за акта подложна публикацији (поред уобичајене санкције немогућности супротстављања непубликованог акта трећим лицима уведене су и друге санкције: казна (l’amende civile), грађанска одговорност за накнаду штете, немогућност публиковања каснијег акта и сл.). Такође, овај декрет је повећао броја аката подложних публикацији и забранио је публикацију акта уколико акт који се односи на претходни трансфер није публикован. Даље, овај декрет је задржао дуалност режима публикације (са једне стране поклони и супституције по CC и са друге стране остала акта подложна другим правилима). Ордонанса од 1959. године (комплетирана са два декрета од исте године) је извршила редакцију различитих текстова Code Civil-а да би их усагласила са терминологијом декрета од 1955. године. Уведен је термин публикација уместо раније коришћених транскрипција за остала стварна права изузев хипотеке и привилегија и инскрипција за хипотеке и привилегије. Од 1921. године се не врши транскрипција већ се депонују копије аката која су поднесена на публикацију. 25 Пракса је ипак задржала термин публикација за ранију транскрипцију, а за хипотеке је и даље остао термин инскрипција. Закон од 1969. године, комплетиран са два декрета од 1970. године, тиче се форме публикације, а њиме је пре свега извршена фусија формалности публиковања и формалности регистрације. Новом ордонансом n˚ 2006-346 од 23. марта 2006. године уведена је четврта књига односно део CC под називом – „Des sûretés“ и извршена је нова нумерација појединих одредаба CC. Овом ордонансом уведен је le prêt viager hypothécaire (посебна врста хипотекарног зајма), посебна врста уговорне хипотеке тзв. l’hipothèque conventionelle rechargeable, као и хипотека која за предмет има будуће потраживање и поједностављен је поступак реализације и исписа хипотеке. 35 L’hipothèque conventionelle rechargeable представља такву врсту хипотеке, која омогућава да хипотека служи као гаранција и других потраживања а не само оних која су означена у конститутивном акту o заснивању хипотеке. Ово се постиже закључивањем одговарајућег споразума (convention de rechargeable) између власника непокретности и старог повериоца за обезбеђење другог потраживања или између власника и новог повериоца. Поменутим законским изменама је такође омогућено да се последња заснована хипотека (заснована по претходно важећим прописима) трансформише у горе наведену хипотеку „rechargeable“. Даље, ова ордонанса поједностављује поступак престанка (radiation) хипотекарних инскрипција и продужава у чл. 26 трајање инскрипција. Садашњи француски систем је првенствено систем персоналне публикације јер се публиковање аката врши по именима странака. Француски систем публикације има за циљ да учини да се трансфер може супротставити трећим лицима. Међутим, публикација оставља без заштите трећа лица против публикације једног акта чија ништавост буде касније констатована. Предмет публиковања су одређена права (првенствено стварна права, али и одређена лична права као нпр. закуп дужег трајања, превремени отказ закупа или 35 Видети: Laurent Aynès, Pierre Crocq, Droit civil, Les sûreteés, la publicité foncière, Paris 2008, 271 и 274. 26 једнострано обећање продаје) поводом одређених аката или одређених правних чињеница (правни акти на основу којих настају, преносе се или који утичу на права која се уписују, акти који констатују правне чињенице – нпр. attestation notariée, нека процедурална акта-нпр. наредба о принудној продаји, неке тужбе). Сваки акт подложан публикацији мора бити у аутентичној форми (мисли се првенствено на нотаријалну форму). Вођење регистра је поверено административном службенику – тзв. чувару хипотека (le conservateur des hypothèques) у оквиру министарства финансија, који пре 1955. године није имао право да контролише регуларност аката који су му поднети, а након тога је овлашћен да врши само контролу формалне регуларности тих аката. Дакле, овај орган нема судска овлашћења, али је задужен да проверава формалну регуларност аката која му буду поднесена ради публикације. Закон од 1969. године је спојио у једном органу формалности публиковања непокретности и регистровања и оба посла се обављају у оквиру министарства финансија и поверена су тзв. чувару хипотека. Пре 1955. године публикација је била углавном факултативна, а од 1955. године уведена је и обавезна публикација, а као што је речено уведен је и известан степен контроле који је поверен чувару хипотеке. Такође су унети елементи реалне публикације у систем, а предвиђена је и публикација аката у сврху информисања. До декрета од 1955. године публикација се вршила искључиво по персоналном принципу тј. по имену власника непокретности, а не по непокретности. Након реформе од 1955. године, а посебно ослањајући се на развој и реформу катастра у публикацију су унети и неки елементи реалне публикације тј. публиковања по непокретностима и по парцелама. Ово не значи да је укинут персонални принцип публикације непокретности по имену власника или другог имаоца права већ је овај принцип допуњен и реалним принципом публиковања по непокретностима и по працелама. Значајна новина декрета од 1955. године је било увођење тзв. le fichier immobilier, који представља инструмент класификовања и претраживања. „Le fichier“ не представља земљишну књигу, публикација се обавља као и раније уписом у 27 регистре, а овај регистар црпи податке из одговарајућих регистара и пружа заинтересованим лицима обавештења и податке из различитих регистара. Постоје две врсте „fichier“-а: персонални и реални. Прва врста се установљава према имену власника односно имаоца публикованог права. Персонални „fiche“ има следећу структуру: на првом месту је идентификација власника, затим следе три рубрике: прва садржи листу урбаних непокретности, друга листу руралних непокретности, а трећа је подељена у два дела од којих други садржи назначење свих аката који се односе на права која терете руралне непокретности, а први део садржи назначење свих осталих аката, посебно аката и судских одлука о променама права. Реални се установљавају према називима непокретности и они постоје само за неке непокретности: непокретности у градским подручјима које представљају основу тзв. „fiches d’immeubles“ и катастарске парцеле у општинама у којима је извршена реформа катастра, које представљају основу тзв. „fiches parcellaires“. У деловима земље где је извршена реформа катастра постоји стална потреба и механизми којима се врши стално усклађивање стања између катастра и „fichier immobilier“. Дакле, систем публикације у француском праву има за сврху поред саме публикације и информисање и коришћење података од стране заинтересованих лица. 36 „Укратко се може рећи да су права на непокретности у француском систему после реформе одговарајућег права боље позната, али она нису и боље гарантована заинтересованима.“ 37 Дакле, стицалац није заштићен против евентуалног располагања првобитног титулара права, иако и у овом систему упис има ограничену доказну снагу (клаузуле о привременој неотуђивости или о било којем другом ограничењу права располагања непокретношћу, не могу да се истичу у односу на лица која изводе своја права из посебног права титулара, уколико ове клаузуле раније нису биле уписане, а такође титулар уписаног права може своје право да супротстави заинтересованом лицу које своје право изводи од истог првобитног титулара). Сем тога у француском праву важи принцип nemo plus iuris 36 Видети ближе: Henri Mazeaud et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, 544 и даље; Gabriel Marty et Pierre Raynaud, 367 и даље и Laurent Aynès, Pierre Crocq, 273 и даље. 37 Ђурица Крстић, 15. 28 ad alterum transferre pottest quam ipse habet, тако да нема стицања својине од лица које није било власник, као што је то могуће под одређеним претпоставкама у немачком праву. Ближе о појединим институтима у француском праву биће речи и у даљем току рада. Овај систем је прихваћен поред Француске и у другим земљама: Белгија, Холандија, Шпанија, Португал, неке државе Јужне Америке и сл., али са извесним модификацијама. Систем земљишних књига Систем земљишних књига је прихваћен у Немачкој, Аустрији, Чешкој, Словачкој, Швајцарској и сл.. У бившој Југославији овај систем је делимично уведен 1930. године доношењем земљишнокњижних закона, док је на неким њеним територијама и пре тога био прихваћен овај систем (територијама које су пре стварања заједничке државе биле у саставу тадашње Аустроугарске: Словенија, Хрватска, БИХ). Од бивших република СФРЈ овај систем се до сада задржао у Словенији, Хрватској, Босни и Херцеговини, а делимично и у Србији. Земљишна књига има за подлогу катастар тј. земљишна књига представља правну евиденцију, а катастар земљишта фактичку евиденцију. У овом делу ће бити приказане основне карактеристике немачког, швајцарског и аустријског права, док ће поједини институти бити детаљније изложени приликом приказа стицања књижних права у нашем праву и то делом у систему земљишних књига, а делом у систему катастра непокретности. Немачко право У Немачкој је материја земљишнокњижног права регулисана у прописима материјалноправног карактера и у прописима процесноправног карактера, тако да се разликују материјално и процесно земљишнокњижно право. 29 Материјално земљишнокњижно право је регулисано Немачким грађанским закоником из 1896. године, који је ступио на снагу 1900. године (скраћено: BGB). Међу најзначајнијим прописима, поред BGB, у којима је регулисано процесно земљишнокњижно право су: Закон о земљишним књигама (Grundbuchordnung) од 24.3.1897. године у издању од 5.8.1935. године, последњи пут мењан 1994. године (скраћено: GBO); Наредба о извршењу овог закона од 8.8.1935. године; Наредба о земљишним књигама (Grundbuchverfügung – Verordnung zum Durchführung der Grundbuchordnung, скраћено: GBV) од истог дана, у сада важећем издању из 1995. године; Закон о убрзању поступка регистрације од 1993. године (Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz), у коме су посебно регулисане тзв. EDV- Grundbuch (компјутерски вођене земљишне књиге); Grundbuchbereinigung (закон у коме је регулисано исправљање земљишних књига) од 1993. године и др. У Немачкој су за вођење земљишних књига надлежни првостепени судови (Amtsgerichte) као овлашћени земљишнокњижни органи (параграф 1 GBO). Од овог правила постоје изузеци, тако што се у савезној држави Württemberg земљишне књиге воде код општина преко окружних нотара, а у Baden-у преко нотара. Конкретне земљишнокњижне послове су раније обављале судије, али је сада највећи део посла пренет на Rechtspfleger-а (сходно посебном закону: RPflG од 5.11.1969). Поступак у земљишнокњижним стварима је ванпарнични. За кршење службених овлашћења земљишнокњижних службеника одговорна је искључиво држава. Држава се може регресирати од службеника само у случају њихове намере или грубе непажње. Земљишне књиге се воде по просторним окрузима-срезовима (Bezirken) (параграф 2 GBO). Најчешће су то општине сходно параграфу 1 I 1 GBV (тзв. Gemeindebezirke). Свака непокретност има свој лист у земљишној књизи (параграф 3 GBO). Овај лист је земљишна књига у смислу BGB. Према чл. 3 GBO важи принцип посебног укњижавања појединe непокретности у посебан лист (систем реалних фолија). По чл. 4 GBO могу ипак под одређеним претпоставкама више непокретности истог власника бити заједно уписане у исти лист. Земљишна књига се заснива на катастру и непокретности се у земљишној књизи означавају према подацима из катастра. 30 У Немачкој није установљен један јединствен катастар на савезном нивоу, јер поред њега постоје и катастри при појединим државама. Катастар као фактичка евиденција о непокретностима је подлога земљишне књиге као правне евиденције и ова два регистра морају бити у сталној сагласности. Пруски изглед земљишнокњижног листа је законом од 1935. године уведен за целу земљу. Овај лист почиње са натписом (Aufsicht) који садржи назив суда, општине и број листа. Затим следи Bestandverzeichnis који садржи означавање непокретности према подацима из катастра (подаци о положају, величини, култури и др. подаци о непокретности, као и подаци о отпису и припису делова непокретности). Затим се у овај део листа уписују стварна права која су са непокретношћу повезана и припадају свакодобном власнику и која се уписују на захтев власника и представљају саставни део непокретности (субјективна стварна права). Након тога, следе 3 одељка земљишне књиге (први садржи податке о власнику и стварноправну основу стицања власништва, други садржи друга стварна права на непокретности укључујући и ограничења располагања, а трећи хипотеку, земљишни и рентни дуг са посебним рубрикама за промену и брисање.). За сваки земљишнокњижни лист се води збирка исправа (параграф 24 GBV), у коју се улажу исправе које су поднеле странке и које су биле основ уписа, као и протоколи и одлуке суда. Компјутерски вођене земљишне књиге су почеле да се уводе од почетка 1995. године.38 За заснивање и преношење земљишнокњижних права на некој непокретности у немачком праву су сходно параграфу 873 BGB потребна два акта: Einigung одн. стварноправна сагласност и Eintragung (упис у земљишну књигу). Исте претпоставке важе и за заснивање и пренос права на неком земљишнокњижном праву, а слична правила важе и за промену садржине земљишнокњижних права, а насупрот томе различита правила важе за укидање ових права (за укидање неког права потребни су изјава овлашћеног лица да неко право укида и упис брисања тог права у земљишној књизи). Горе речено важи само за промене које настају на основу правног посла. Einigung je стварноправна сагласност обе уговорне стране, која представља правни основ за стицање, пренос, ограничење или престанак неког стварног права. За ову стварноправну сагласност потребна је пуна пословна 38 Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, Sachenrecht, München 2003, 121-122. 31 способност преносиоца, а довољна је ограничена стицаоца јер за стицаоца настају само користи. 39 Einigung је посао испуњења, чији је предмет сама стварноправна промена, за разлику од облигационоправног уговора чији је предмет обавезивање да се таква правна промена изврши. BGB не предвиђа посебну форму за ову стварноправну сагласност и она може бити условљена и орочена. Насупрот томе, Auflassung који је регулисан у параграфу 925 BGB мора бити закључен у одређеној форми, а не може бити условљен нити орочен. Auflassung је стварноправна сагласност која је усмерена на пренос права својине и исти мора бити сачињен пред надлежним органом (обично нотаром) уз истовремено присуство обе уговорне стране. Einigung кога регулише параграф 873 BGB је сагласност која је усмерена на стицање и пренос других стварних права, различитих од права својине. Обе горе наведене сагласности одн. споразуми који су усмерени на пренос стварних права су апстрактни правни послови који имају за сврху произвођење одређених правних промена. У стварноправном споразуму одн. сагласности није потребно навести правни основ обвезивања одн. каузу. Дакле, стварноправни споразум је посао испуњења, чији је предмет сама стварноправна промена, за разлику од облигационоправног уговора чији је предмет обавезивање да се таква правна промена изврши. Као што се из изложеног може видети у немачком праву се прави разлика између обавезујућег посла (који је облигациони и каузални уговор одн. посао) и испуњавајућег посла (који је стварноправни, располажући и апстрактан у смислу да његова пуноважност не зависи од пуноважности облигационог уговора на основу кога је закључен). Само стварноправни споразум односно такав правни посао заједно са уписом доводи до стицања неког стварног права, не и облигационоправни и обавезујући посао. Дакле, неформални стварноправни споразум није посао обавезивања већ посао располагања и исти је усмерен на произвођење жељеног стварноправног дејства тј. овај споразум представља подлогу за заснивање и пренос стварних права и заједно са уписом у земљишну књигу доводи до стицања неког стварног права 39 Ibid., 67. 32 одн. до жељене стварноправне промене. 40 Међутим, по једном схватању израженом у немачкој правној теорији, и поред свега горе наведеног неформални Einigung је без већег практичног значаја јер правни саобраћај тражи правну сигурност и ретко ко ће се користити могућношћу слободног опозива. Осим тога, по овом схватању и сам опозив нема много смисла јер уколико је обавезујући уговор важећи другој уговорној страни остаје и даље, упркос могућности опозива Einigung-a, захтев из облигационог уговора управљен на закључење Einigung-a, који може бити замењен пресудом којом се противна уговорна страна обавезује на издавање Einigungserklärung-а (изјаве, која ће послужити као правни основ за упис у земљишну књигу).41 Такође, по процесном земљишнокњижном праву упис у земљишну књигу може да уследи само онда када је поднето одобрење тзв. Bewilligung (одобрење правног претходника да се изврши правна промена у земљишној књизи) у одређеној форми, а сходно параграфу 29 GBO. Формално земљишнокњижно право умањује значај неформалног Einigung-a, у смислу у коме је то горе поменуто. Упис у земљишну књигу (Eintragung) је обавезан само за упис правних промена насталих на основу правних послова, а не и на оне настале на основу закона и на основу аката власти. Обавеза уписа се односи само на стварна права и на стварноправне послове. Изузетно уписују се и облигационоправни захтеви (у случају уписа Vormerkung- а), као и ограничења располагања. Стварноправна сагласност одн. споразум и упис су два елемента за произвођење правних промена. Правна промена не може наступити уколико оба ова елемента не постоје. Што се тиче њиховог међусобног редоследа обично се најпре закључује споразум одн. настаје стварноправна сагласност, али то није правило. Уколико нема Einigung-а онда је земљишна књига нетачна и може се тражити њена исправка. Тек са касније постигнутим стварноправним споразумом 40 У немачком праву треба разликовати „унутрашњу“ или „садржинску“ апстрактност од „спољашње“ апстрактности (о којој је реч у тексту) јер су послови усмерени на произвођење стварноправног дејства у немачком праву увек „спољње“ апстрактни тј. њихова пуноважност не зависи од пуноважности каузалног одн. обавезујућег посла ради чијег испуњења се предузимају, о овоме видети ближе: Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, Београд 2010, 207-208 фуснота 60. 41 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 69. 33 земљишна књига постаје исправна. У тренутку склапања стварноправног споразума морају постојати све претпоставке за стицање права на основу правног посла (нпр. правна способност), право мора припадати ономе ко њиме располаже (Rechtszuständigkeit) у тренутку склапања стварноправног споразума, у случају ограничења располагања мора постојати овлашћење за располагање и у тренутку уписа и у тренутку склапања овог споразума. Сам упис има значај за ранг права, претпоставку постојања уписаних права, као и за постојање добре вере одн. савесности, али на основу самог уписа без пратећег стварноправног споразума не настаје никаква правна промена. Ова два акта се морају садржајно поклапати. Како је већ напоменуто у немачком праву се у земљишну књигу уписују стварна права, али се у одређеним случајевима уписују и захтеви облигационе природе који имају за предмет обавезивање да се изврши нека стварноправна промена. Упис ових захтева се врши у форми Vormerkung-a . Сходно параграфу 883 BGB Vormerkung представља средство обезбеђења са стварноправним дејством једног облигационоправног захтева на стварноправну промену на непокретности или на земљишнокњижном праву. Упис Vormerkung-а је могуће извршити и ради обезбеђења будућег или условног захтева, али наравно претходно мора постојати правни основ за настанак будућег захтева. Vormerkung је акцесоран, служи обезбеђењу облигационих права и зависи од постојања потраживања. Располагање које се њему противи , а које је извршено након његовог уписа, остаје без дејства у мери у којој би се њиме захтев осујетио или окрњио. Ова врста уписа је донекле слична предбележби у нашем позитивном праву у смислу да се и овде ради о условном упису, али за разлику од предбележбе има за циљ да обезбеди облигациона права, као и она стварна права чије постојање не може у потпуности да се докаже у тренутку његовог уписа, тако да његово претварање у коначан упис зависи од испуњења претпоставки за коначан упис. Дакле, онај ко не може да испуни све формалности за коначан упис свог права може да захтева овај условни упис у циљу да сачува ранг свог права или само његово постојање. Као што је Auflassung усмерен на пренос права својине, тако Auflassungsvormerkung осигурава облигациони захтев на пренос својине на непокретности и штити купца од располагања продавца. 34 Поред коначних уписа и Vormerkung-а као стварноправног средства обезбеђења, у немачком праву постоји још једна врста уписа. То је Widerspruch или протест против нетачности земљишне књиге. Oва врста уписа је регулисана у параграфу 899 BGB. Његов циљ је искључивање стицања у доброј вери. Он представља указивање на то да постоје елементи који указују на нетачност земљишне књиге. Протест је допуштен у истом обиму као и коначно исправљање. Ову врсту уписа може тражити нпр. лице које оспорава право својине уписаног лица јер је по његовом мишљењу то лице погрешно уписано. Такође, хипотекарни поверилац може тражити упис протеста због по његовом мишљењу погрешног исписа хипотеке. И неуписани власник и хипотекарни поверилац тврде да је земљишна књига нетачна, али пошто је поступак исправке земљишне књиге дуготрајан процес, они у циљу заштите својих права траже упис протеста због нетачности земљишне књиге. Упис протеста се врши поред оног уписа који се оспорава и због кога се тражи исправка земљишне књиге, а он чини да се подаци уписани у земљишној књизи сматрају тачним само под резервом постојања оног права које се истиче путем протеста. Сходно параграфу 899 став 2 BGB Widerspruch се уписује на основу привремене наредбе или на основу пристанка лица у чије се право задире исправком земљишне књиге. Дејство Widerspruch-а је искључивање поверења у земљишне књиге у односу на упис, брисање и празнине у земљишној књизи против којих се он односи, а тиме и стицања на основу добре вере. Он не спречава упис у земљишну књигу, те се и поред уписаног протеста могу вршити даље промене у земљишној књизи у погледу права одн. уписа против кога је истакнут протест. Међутим, уколико се коначно утврди да су земљишне књиге натачне, сви уписи извршени након уписаног протеста губе правну важност. 42 42 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 66 и даље; Fritz Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, München 1970, 152 и даље; Klaus Schreiber, Sachenrecht, München 1993, 221 и даље; Friedrich Lent, Sachenrecht, ein Studienbuch, München 1960, 33 и даље. 35 Швајцарско право У Швајцарској земљишна књига је јавни регистар у који се уписују стварна права на непокретним стварима. Сходно параграфу 943 став 1 Швајцарког грађанског законика (скраћено: ZGB) под непокретним стварима (Grundstücke) се подразумевају: непокретности (Liegenschaften), самостална и трајна права на непокретним стварима (die selbstständigen und dauernden Rechte an Grundstücken), рудници и сусвојински удели на непокретним стварима (die Miteigentumteile an Grundstücken). Добра у општој употреби уписују се само онда када на њима стварна права треба да буду заснована или када то кантони прописују. Земљишнокњижно право је регулисано у горе поменутом грађанском законику из 1907. године, у федералној наредби од 1910. године и у кантоналном праву. Подлогу земљишне књиге представља катастар, тако да сходно параграфу 950 став 1 ZGB свака непокретност треба да буде идентификована уз помоћ катастарског плана сачињеног на бази службеног премера. Дакле, службени премер претходи увођењу земљишних књига, али изузетно могуће је увести земљишне књиге и уколико није извршен службени премер под условом да је стање непокретности довољно утврђено. Премер се спроводи континуирано, тако да је још остало да се премери 12% државне територије, односно земљишна књига сачињена сходно федералном праву обухвата око 2000 од укупно 2737 општина.43 Земљишна књига се састоји од главне књиге (која се води по реалном принципу), Tagebuch-a (у коју се заводе пристигли захтеви за упис), главној књизи додатих планова, пописа непокретности, исправа (Belegen) и описа непокретности. Земљишна књига се може водити као класична земљишна књига и као електронска. Главна књига је носилац стварних права. Споредне књиге учествују у правној снази ако нису у супротности са главном књигом. Тако, нпр. начело јавног поверења се односи не само на главну књигу, већ у одређеној мери и на остале комплементарне делове земљишне књиге (исправе, опис непокретности, планове и попис непокретности) у мери у којој главна књига упућује на њих и уколико њој нису супротни, а у одређеној мери јавно поверење ужива и Tagebuch (у смислу да ли постоји поднет захтев за упис који још није решен или не). 43 Видети: Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome premier, Berne 2007, 197 и 201-202. 36 Упис у земљишну књигу се врши на основу захтева за упис – Anmeldung. Власти које су овлашћене да могу вршити јавно састављање исправа могу се од стране кантона овластити да траже упис на основу од њих сачињених исправа о правном послу. Овакво поступање, уколико буде прописано у кантоналним правима, је изједначено са Anmeldung-ом. Што се тиче овог захтева за упис у швајцарском праву постоје размимоилажења о правној природи Anmeldung-a. По једној групи схватања Anmeldung је материјалноправне природе и представља једнострани стварноправни посао. Дакле, сходно овој групи схватања располагање правом својине се врши на основу овереног уговора о отуђењу, одобрења за упис, које је материјалне природе и уписа у земљишну књигу. По овим схватањима швајцарско право је ближе немачком праву, те је одобрење за упис слично Auflassung-у у немачком праву и самим тим од материјалноправног значаја. У случају преноса својине посредством овог одобрења се располаже са правом својине и отуђилац тако испуњава у облигационом уговору преузету обавезу са стварноправним дејством. Разлика у односу на немачко право је по њима у томе што у швајцарском праву одобрење за упис представља једнострани правни посао за разлику од Auflassung-а код кога се тражи да обе стране дају своју сагласност за пренос права својине. По другој групи схватања за пренос права својине није потребно одобрење отуђиоца за упис које би било материјалноправне природе. Воља за располагањем мора бити садржана у правном основу и он је заједно са уписом у земљишну књигу довољан за пренос права својине. Ова друга група схватања је ближа француском праву. Дакле, за пренос права својине по овим схватањима потребна су два материјалноправна акта и то: правни основ и упис у земљишну књигу. Од тренутка овере правног основа практично обе стране могу тражити упис у земљишну књигу. По овим схватањима захтев за упис је формалноправне природе. По правилу преносилац је овлашћен за подношење Anmeldung-а, али уколико он то не уради онда стицалац има могућност да издејствује свој упис тако што ће поднети тужбу за досуђење права својине. Упис у земљишну књигу представља правни услов за стицање права својине. Пошто је упис 37 конститутивног карактера он је уз правни основ материјална претпоставка исте вредности као и правни основ за пренос права својине. Правни основ у швајцарском праву обухвата поред елемената уговора облигационог карактера, такође услед примене принципа каузалитета и елементе располажућег карактера. 44 Дакле, у швајцарском праву су, као и у немачком и француском праву одвојене правнопословне и публицитетне претпоставке преноса права својине одн. другог стварног права. Под првима се подразумева постојање правног основа за пренос одн. стицање права, а под другима одговарајући упис у земљишну књигу. Систем стицања стварних права у Швајцарској се разликује и од немачког и од француског система. Са једне стране, за разлику од немачког права, у швајцарском праву захтев за упис (Аnmeldung) без одговарајућег уговора не може да доведе до стицања одн. преноса права својине док у немачком праву сам Auflassung (без обавезујућег, облигационог уговора) може уз упис да доведе до стицања одн. преноса тог права. Са друге стране, за разлику од француског права где се пренос права између странака врши на основу самог уговора док је упис у одговарајући регистар неопходан само да би овај пренос имао дејство и према трећим лицима, у швајцарском праву правни основ са једне стране садржи у себи поред чисто облигационих и елементе располагања тј. исти мора бити каузалан, а са друге стране упис у земљишну књигу заједно са правним основом доводи до стицања књижних права како према трећим лицима, тако и у односу према странкама. ZGB у параграфу 974 став 2 тражи за пуноважан пренос својине задовољавајући правни основ и упис у земљишне књиге односно одређује да је неоправдан упис који је извршен без правног основа или је уследио на основу необавезујућег правног посла. Саобразно овом пропису упис у главну књигу ће дејствовати од момента уписа у Tagebuch, под условом да су прописане исправе биле приложене уз Anmeldung или у случају привременог уписа правовремено накнадно приложене. И за стицање службености такође је потребан упис у земљишну књигу, а за њихово стицање и упис важе одредбе које се односе на својину на непокретности. 44 Видети: Gustav Lütz, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Zürich 1968, 68-74. 38 Такође и заложна права настају, изузев у закону предвиђених изузетака, уписом у земљишну књигу. Што се тиче врста уписа, у швајцарском праву постоје три врсте уписа. Основна врста уписа је укњижба (Eintragung, inscription) која обухвата конститутивне уписе којима се стичу, преносе и укидају стварна права на непокретностима и декларативне уписе којима се већ стечена права могу супротставити трећим лицима. Друге врста уписа су предбележба (Vormerkung, annotation), у које спадају предбележба одређених личних права, ограничења права располагања одн. отуђења и предбележба привремених уписа. Заједничко за све предбележбе је да су то уписи који имају сличне ефекте као уписи стварних права на непокретностима, а такође могу бити конститутивни и декларативни. Поред горе наведене две врсте уписа постоји и забележба (Anmerkung, mention), којом се означава у главној књизи неки правни однос (приватног или јавног права) који је у вези са непокретношћу, али чије постојање у принципу није везано за земљишну књигу. Такве забележбе су нпр.: забележба уређења сувласничких односа, забележба заложног права или терета на непокретности на сувласничким деловима, забележба стечаја и сл.. Главни циљ забележбе је да информише кориснике регистра о постојању тих правних односа, као и да олакша трансфер непокретности. 45 Аустријско право У Аустрији је материја стицања стварних права на непокретностима регулисана у Аустријском општем грађанском законику из 1811. године (скраћено: ABGB), у Општем закону о земљишним књигама из 1955. године (скраћено: GBG) као и у тзв. Grundbuchsumstellungsgesetz, који представља подлогу за вођење земљишних књига аутоматском обрадом података из 1980. године (скраћено: GUG). Оснивање земљишних књига је регулисано у Општем закону о оснивању земљишних књига из 1930. године, а дељење, отпис и припис непокретности су регулисани у Закону о дељењу непокретности од исте године. 45 О врстама уписа у швајцарском праву видети ближе: Paul-Henri Steinauer, 249-294. 39 Сходно параграфу 1 GBG земљишна књига се састоји из главне књиге и збирке исправа (тзв. Hauptbuchsystem). Подлогу земљишној књизи представља катастар, који је фактичка јавна евиденција коју воде надлежни органи за премеравање земљишта а која има за циљ да се учине видљивим одређени чињенични односи у вези непокретности. Катастар је као што је речено фактичка евиденција о непокретностима а земљишна књига је правна евиденција о непокретностима и правима на њима, али ове две евиденције морају бити у међусобној сагласности. У Аустрији постоје две врсте катастра: порески катастар (Grundsteuerkataster), који је временски старији и уведен је у периоду од 1817 до 1861 и тзв. Grenzkataster (катастар граница), који је уведен Законом о премеру из 1969. године. Овај последњи треба временом да замени првобитни порески катастар, међутим и данас за већину непокретности и даље важи порески катастар. 46 Главна књига се састоји од земљишнокњижних уложака једне катастраске општине у које се уписују земљишнокњижна тела, промене на њима, стварна права која се односе на земљишнокњижна тела, промене тих права, стварни терети, као и одређена облигациона права. 47 Земљишнокњижно тело у аустријском праву представља књижно јединство у оквиру једне катастарске општине и може се састојати из једне или више непокретности са идентичним власничким и теретним односима. Свако земљишнокњижно тело се уноси у посебан земљишнокњижни уложак, тако да у аустријском праву, као и у немачком важи систем реалних фолија. Са своје стране земљишнокњижни уложак има три листа: 1) лист А, који има два одељка. У први одељак се уносе подаци о саставним деловима земљишнокњижног тела, а у други одељак са својином на земљишнокњижном телу повезана стварна права, промене на земљишнокњижном телу, као и јавноправна ограничења и терети на истом; 2) лист Б, у који се уносе подаци о својини на земљишнокњижном телу одн. о власнику и ограничењима која се односе на личност власника; 3) лист Ц или теретни лист у који се уносе сви терети на земљишнокњижном телу, промене на овим теретима, као и ограничења располагања. Пре горе наведена три листа сваки земљишнокњижни уложак има и 46 Видети: Rechberger, Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007, 33-37. 47 Видети: параграф 2 Аустријског савезног закона о земљишним књигама (скраћено GBG), BGBl. (аустријски службени лист) бр. 39/1955, у издању BGBl. I бр. 112/2003. 40 насловни део (тзв. Aufschrift), који садржи назив суда, катастарске општине, број улошка, опште познати назив земљишнокњижног улошка, број последњег спроведеног уписа, као и пломбу уколико иста постоји. Оверене копије исправа на основу којих је извршен упис у главној књизи се одлажу у збирку исправа. Поред главне књиге и збирке исправа воде се и помоћне евиденције које не чине саставни део земљишних књига (списак непокретности, списак адреса и списак носилаца права на непокретностима). На основу одредаба GUG-а уведене су земљишне књиге вођене аутоматском обрадом података (тзв. ADV-Grundbuch), које не представљају књиге у класичном смислу речи. Њихово увођење је трајало од 1980. године до 1992. године, што значи да су сада у Аустрији све класичне земљишне књиге замењене овим новим. Разлика у односу на класичне земљишне књиге је деоба главне књиге на два дела: из првог дела су видљиви актуелни уписи, док други део садржи списак избрисаних уписа. Помоћне евиденције се такође воде помоћу аутоматске обраде података. 48 У аустријском праву постоје три врсте уписа у земљишну књигу: укњижба, предбележба и забележба, мада постоје схватања да поред ове три врсте уписа постоје и друге врсте уписа. 49 Увођењем тзв. аутоматских земљишних књига престала је потреба да се врсте уписа посебно означавају, једино предбележба мора као таква бити означена. Такође, и сам поступак уписа је поједностављен и 48 Видети: Rechberger, Bittner, 43-48; Iro Gert, Bürgerliches Recht, Band IV Sachenrecht, Wien 2008, 42-45. 49 Тако Iro Gert, 45-46 сматра да поред три горе наведене врсте уписа треба разликовати још и чињење видљивим (Ersichtlichmachung), једноставна брисања и приписе и отписе према одредбама Закона о деоби непокретности. Слично и Martin Binder, Sachenrecht, Wien, 2003, 239, који приликом навођења врста уписа говори да законски постоји пет врста уписа (укњижбу, предбележбу, забележбу, чињење видљивим и приписе и отписе), а да се садржински они редуцирају на три, и то чињење видљивим на забележбе, а приписи и отписи на укњижбе. Такође и Rechberger, Bittner, 95, набрајајући врсте уписа по параграфу 8 GBG-а: укњижбу, предбележбу и забележбу, наводи да су отписи и приписи по свом садржају укњижба, а чињења видљивим и напомене у ствари забележбе, а брисања забележби нису посебна врста уписа већ су подведена под забележбе. Даље и Helmut Koziol, Rudolf Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, Band I, Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, Wien, 2006, 356 и 357, наводи да је спорно да ли поред три горе наведене врсте уписа постоји још нека, те да једни сматрају да су чињења видљивим посебна врста уписа, а други да су само подврста забележби. Као пример става да су посебна врста уписа он наводи Klang-a по коме ова врста уписа служи за уписе промена на непокретности које немају правни него привредни значај или за уписе на другом месту већ раније извршених уписа са правним дејством (нпр. чињење видљивим службености у А листу повласног добра, које су већ стечене уписом у теретни лист послужног добра). Исти аутори као пример става да су отписи и приписи, као и брисања забележби и чињења видљивим посебне врсте уписа се позивају на Bartsch-a и Dittrich/Angst/Auer. 41 то тако што се у кратким цртама наведе садржина уписа (без штете по садржину уписа), а приликом укидања неког права оно је једноставно избаци из главне књиге и у скраћеној форми пренесе у списак избрисаних уписа. 50 Укњижбом се безусловно стичу, преносе, ограничавају и укидају земљишнокњижна права и ова врста уписа може да уследи на основу јавних исправа и таквих приватних исправа које су оверене судски или нотаријално, а код физичких лица белешка о овери мора да садржи и датум рођења тог лица. Приватне исправе да би биле основ за укњижбу морају поред општих услова за све земљишнокњижне исправе садржати још и: тачно означење непокретности или права у погледу којих треба да буде извршен упис, изричиту изјаву онога чије се право ограничава, оптерећује, укида или на неког другог преноси да он одобрава укњижбу (Eintragungsbewilligung или Aufsandungserklärung), као и несумљиву потврду о плаћеном порезу сходно пореском закону уколико се ради о укњижби права својине (који доказ мора бити приложен и уз јавне исправе). Предбележбом се земљишнокњижна права стичу, преносе, ограничавају или губе под условом накнадног оправдања, које делује ex tunc тј. од дана извршене предбележбе. Сврха предбележбе је да се сачува ранг права које се уписује, а захтев за укњижбу садржи у себи прећутно и захтев за предбележбу. Забележба за разлику од укњижбе и предбележбе нема за циљ стицање, пренос, ограничење или укидање неког књижног права. Постоје две врсте забележби: забележбе личних односа и стања носилаца уписаних права која имају за последицу ограничење управљања и располагања (нпр. малолетност, постављање стараоца, отварање стечаја и сл.) и забележбе које имају за циљ заснивање одређених са њиховим уписом повезаних правних дејстава (нпр. забележба ранга одређеног књижног права, забележба успостављања етажне својине или намераваног успостављања ове својине и сл.). Да би забележба била дозвољена иста мора бити предвиђена у закону (не само у GBG-у, који иначе набраја велики број забележби, већ и у другим законима).51 Уписи у земљишне књиге се заснивају на одређеним принципима, који су прихваћени од већине правних теоретичара: принцип уписа, поверења 50 Видети: Martin Binder, 239 и Rechberger, Bittner, 46. 51 Видети: Rechberger, Bittner, 95-111. 42 (материјални принцип јавности), одређености, књижног претходника, јавности (формални принцип јавности), диспозиције, приоритета и легалитета.52 Упис спроводи суд у ванпарничном поступку и то суд оног округа у коме се налази непокретност, с тим што у изузетним случајевима упис може наредити и парнични суд. По правилу захтев за упис могу поднети обе стране, како она која стиче неко право, тако и она чије право тим путем престаје, ограничава се или оптерећује. Захтев може бити поднет и од стрaне пуномоћника, уз поштовање одредаба параграфа 77 GBG-a.53 Као што је речено у аустријском праву се по правилу књижна права стичу, преносе, ограничавају и укидају уписом у земљишну књигу (по правилу када су у питању стицања на основу правног посла). Међутим, да би упис (који представља начин стицања) произвео наведено правно дејство њему мора да претходи правни основ, који мора бити објективно ваљан и бити усмерен на пренос, ограничење или укидање неког стварног права у корист друге стране. Међутим, у погледу начина стицања (modus-a) у аустријској правној науци не постоје слагања око тога шта се под њим подразумева. Према схватању редактора ABGB-a modus је представљао само прости реални акт.54 Касније се у аустријској правној науци развило схватање да се начин стицања састоји из два акта: један је правни посао (тзв. Verfügungsgeschäft) а други је реални акт (код непокретних ствари упис у земљишне књиге, односно полагање исправа).55 Код покретних ствари Verfügungsgeschäft представља стварноправни уговор одн. споразум између преносиоца и стицаоца да право треба пренети и по једном мишљењу закључује се конклудентно приликом извршења реалног акта 56 , док по другом раширенијем мишљењу овај стварноправни уговор одн. споразум се закључује истовремено са закључењем основног правног посла тј. правног основа (Titelgeschäft), који се онда састоји од Titel-a и Verfügung-a.57 Код непокретних ствари Verfügungsgeschäft представља једнострани правни посао (код укњижених 52 Видети: Rechberger, Bittner, 113-123 и 132-146; Iro Gert, 51-59 и Martin Binder, 248-253. 53 Видети: Rechberger, Bittner, 125-132. 54 Видети: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 311 и 325. 55 Видети: Iro Gert, 114. 56 Ibid. 57 Видети: F. Bydlinski in Klang IV/2, 370; Speilbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 101; OGH (Врховни суд Аустрије) ÖBA (аустријски банкарски архив) 1987, 51 mit Anmerkung Iro; SZ (одлуке аустријског Врховног суда у грађанским стварима) 67/213; JBl (правни лист) 2003, 856; RdW (аустријско привредно право) 2004, 466; наведено према: Iro Gert, 114. 43 непокретности Aufsandungserklärung одн. clausula intabulandi, а код неукњижених изјава преносиоца да одобрава полагање исправа), која изјава може бити садржана како у основном правном послу тако и у посебном накнадном акту или у молби за упис. Уколико је горе наведена изјава садржана у посебном акту или у молби за упис они морају садржати све услове које мора испунити нека исправа да би се на основу ње извршио упис. 58 И поред горе изнетих различитих схватања начина стицања у аустријском праву, правни основ мора бити каузалан тј. мора се знати због чега се једна страна обавезује да пренесе неко право на другу страну одн. да исто ограничи или укине, док је у немачком праву исти апстрактан. Сем тога у аустријском праву, за разлику од немачког и швајцарског права, употреба нотаријалног акта (тј. акта сачињеног од стране нотара) је ограничена, те је за приватну исправу која служи као правни основ уписа у земљишну књигу довољан само оверени потпис страна учесница. Даље, у аустријском праву, за разлику од немачког права где фикција тачности земљишних књига према савесном лицу наступа одмах након правоваљаног уписа у земљишну књигу, ова фикција наступа тек протеком рока од 3 године од дана затраженог уписа.59 У аустријском праву је за стицање и пренос права на непокретностима које нису уписане у земљишне књиге, као и на тзв. Superädifikaten (то је посебно право грађења на туђем земљишту, тако што, за разлику од права грађења – Baurecht, изграђени објекат не треба трајно да остане на земљишту већ само привремено) потребно полагање исправа код суда. Ближе одредбе о полагању исправа су садржане у Закону о полагању исправа из 1974. године (скраћено UHG) и у пратећим прописима донетим за спровођење овог закона. У организационом смислу код сваког надлежног суда се поред збирке исправа налазе и карте непокретности или грађевинског објекта (код Superädifikat-a) вођене према катастарским општинама и бројевима непокретности, као и алфабетски регистри и посебан дневник уписа (тзв. Tagebuch). Овај закон разликује полагање исправа које функционално одговара укњижби у земљишне књиге и просто остављање или увршћавање исправа код суда (тзв. Einreihung) које има само декларативно дејство и донекле одговара забележбама код земљишних књига. Полагање 58 Видети: Iro Gert, 115. 59 Видети: Rechberger, Bittner, 25. 44 исправа се врши по захтеву странке и њега врши надлежни земљишнокњижни суд. Исправе које се полажу морају испуњавати прописане услове, а потребна је и изричита изјава онога чијег се права то тиче да одобрава полагања исправа. За разлику од земљишних књига приликом полагања исправа не врши се провера да ли из приложених карата и збирке исправа произилазе препреке за полагање или просто стављање исправа код суда. Као последица овог одступања од земљишних књига UHG не даје никакву подлогу за материјални принцип поверења, што значи да се нико не може нико позвати на потпуност и тачност приложених карата. 60 Како је наш Закон о земљишним књигама из 1930. године донет по узору на аустријски закон о земљишним књигама из 1871. године (а важећи аустријски закон о земљишним књигама се ослања на закон из 1871. године), то је регулисање основних института скоро идентично у аустријском праву и нашем позитивном праву (у оним деловима земље где постоје и где се још увек примењују земљишне књиге), тако да ће о томе бити више речи у делу рада стицање књижних права у систему земљишних књига. Англосаксонски систем евидентирања права на непокретностима У Великој Британији је прихваћен тзв. систем регистрације title-а тј. права или правног основа. Насупрот томе у великом делу САД базу за регистрацију представља тзв. систем регистрације deeds-a (исправа о стицању права). Систем регистрације прихваћен у Великој Британији даје податке о томе ко је власник непокретности или носилац неког другог стварног права, а такође у овом систему власништво је гарантовано. Уколико је направљена грешка у регистру стицалац ће у прописаном поступку исправљања регистра престати да буде власник одн. носилац права, а може добити и накнаду штете у случају да су испуњени услови за то. Већина интереса 61 да би били законски морају бити уписани у регистар. Наравно од овог правила има и изузетака, тако да има интереса који обавезују 60 Видети: Iro Gert, 59-61, a посебно о полагању исправа код преноса својине на Superädifikaten, као и: Rechberger, Bittner, 62-63. 61 Појам интереса у англосаксонском праву одговара појму права у нашем праву (нпр. права својине или неког другог стварног права ужег од права својине). 45 власника иако нису уписани у регистар (тзв. overriding interests). Под законским интересима (legal interests) се подразумевају такви интереси који су заштићени на основу закона (то могу бити право својине, друга права ужа од права својине закуп, службености, терети и сл.), насупрот интересима правичности који су заштићени под одређеним условима. Обавезна регистрација је уведена у неким деловима Енглеске и Велса већ од Land Transfer Act 1897. године. Током времена све већи део земље је био покривен овом обавезном регистрацијом, тако да је цела земља покривена у децембру 1990. године. Међутим, ово не значи да су све непокретности уписане. Обавезна регистрација долази до примене тек када дође до преноса непокретности, а до тада се примењују стара правила. Сходно годишњем извештају регистра непокретности за 2003-2004 годину било је око 19 милиона регистрованих title-а (што је око 85% од свих title-a)а процењује се да сваке године да се региструје око 300 000 title-а. Сврха регистрације (land registration) је да сваки title (правни основ стицања) сваке зграде или земљишта буде регистрован у посебном file-у или регистру. Регистар пружа информације о власништву земљишта односно непокретности, као и о постојању интереса на земљиштима односно непокретностима. Регистар се састоји из три дела: регистар власништва (the proprietorship register) који служи за регистровање власника и ограничења њиховог права располагања; регистар непокретности (the property register) идентификује земљишта односно непокретности и означава сва права која постоје у корист тих непокретности (нпр. службеност у корист одређене непокретности); регистар оптерећења непокретности (charge register) у који се уписују сва оптерећења која постоје на одређеној непокретности. Из назива би се могло закључити да постоје три регистра, али то су само делови једног јединственог регистра. Регистар такође укључује мапе које служе за ближу идентификацију земљишта одн. граница земљишта.Како су обично само опште границе гарантоване,то су ове мапе доста унапређене у односу на раније мапе. У Енглеској је систем регистрације децентрализован. Раније су ови регистри били затворени за јавност. Једино регистровани власник, овлашћено лице са његове стране и лице које је закључило уговор о куповини имали су право да истражују регистар. The Land Registration Act од 1988. године је 46 отворио регистре за јавност. Данас, сходно Land Registration Act-у од 2002. године омогућава се јавни увид у регистар и у документе који се налазе у њему, с тим што приступ документима може бити ограничен посебно ако они садрже поверљиве информације. Горе поменути акт из 2002. године је унео многе измене у сам поступак регистрације и у многе фундаменталне принципе система. Његова највећа новина је увођење електронског преноса и он је једино могућ уколико постоји јавни приступ регистру. Систем регистрације у Енглеској је заснован на три принципа: тзв. принцип огледала (све материјалне чињенице које се тичу title-а могу се наћи у регистру), принцип завесе (стицалац нема потребу да истражује ван регистра) и принцип осигурања (свака особа која изгуби неко своје право има право на компензацију нпр. ако регистар не приказује тачно title). Од ових принципа постоје изузеци. Тако нпр. стицалац је везан постојањем тзв. overriding interests-а иако они нису регистровани и у том случају се не плаћа никаква компензација. У енглеском land registration постоје четири типа интереса: интереси који су подложни регистрацији (у ову групу спадају тзв. legal fee simple и lease одн. закуп), интереси настали приликом располагања од стране регистрованог власника (овде спадају: пренос одн. трансфер, закуп, оптерећење и хипотека), тзв. мањи интереси (који морају бити заштићени уписом у регистар пре обавезивања стицаоца да их поштује) и overriding interests (који обавезују стицаоца иако нису заштићени уписом у регистар). Прве три категорије интереса морају бити уписане у регистар, али међу њима постоји разлика у томе што је прва категорија интереса једина која може имати свој сопствени регистар одн. file и на њу се односе правила о првој регистрацији. Друга категорија интереса је ограничена на случајеве располагања од стране регистрованог власника и ови интереси имају приоритетну заштиту у односу на незаштићене интересе, за разлику од треће категорије интереса. The the legal fee simple (односно несметани апсолутни посед) може се сматрати еквивалентом права својине. Код регистрације овог права разликују се прва регистрација и регистрација у случају накнадног преноса одн. располагања. Прва регистрација се обично врши услед одредаба о принудној регистрацији. Land Registration Act од 2002. године, ss 4-8 предвиђа за регистрацију the legal fee 47 simple-а рок од 2 месеца. Санкција за непоштовање ове одредбе о принудној регистрацији је ограничена на губитак правног поседа (тзв. legal estate), тако да лицу које се није повиновало овој одредби о обавезној регистрацији остаје интерес правичности (equitable interest) на непокретности. У стварности тек од 1990. године се спроводи обавезна регистрација на подручју Енглеске и Велса. У енглеском праву постоје 3 форме под којима неко може регистровати title: апсолутни fee simple (што значи да ништа није спорно у вези title-а, али то не значи да мора да буде у потпуности перфектан), квалификовани title (постоји одређени проблем са title-ом, тако да нема гаранције у односу на тачно одређену ману, а у свему осталом овај title је идентичан са апсолутним) и посесорни title (овај title не даје гаранцију title-а у моменту регистрације, али може бити конвертован у апсолутни title после 12 година услед несметаног поседа, а што одговара одржају у континенталном правном систему). The legal fee simple после прве регистрације припада власнику без обзира да ли је он или његов правни претходник имао такав title. Међутим, и у случају регистрације апсолутног title-а Land Registration Act од 2002. године предвиђа у s 11(4) да је власник ипак потчињен интересима који су заштићени уписом у регистар, као и тзв. overriding интересима. Постоје још два изузетка у односу на заштиту власника (одржај и тзв. trust interest). Квалификовани и посесорни title уживају још ограниченију заштиту. Што се тиче накнадних трансфера важи следеће правило да ниједан legal title не прелази на стицаоца све док се он не региструје као власник. Закашњење у регистрацији може штетити стицаоцу. Пре регистрације преноса стицалац има само интерес правичности на основу тога што је дао накнаду за непокретност и уколико су испуњени потребни захтеви форме. Регистрација трансфера је пре доношења Land Registration Act-a из 2002. године захтевала подношење тзв. сертификата о непокретности – land certificate. Овај сертификат је био копија регистра и поседовао га је власник. Он је служио да се власник помоћу њега легитимише као власник. Данас овај сертификат више није потребан, иако власник поседује информативни документ о праву које поседује тзв. title information document (који међутим нема више правну улогу). Како поменути акт 48 из 2002. године предвиђа електронски трансфер у моменту када исти постане обавезан стицалац неће стећи никакво право без електронског уписа у регистар. Што се тиче ефеката регистрованог трансфера the legal fee simple-as 29 LRA од 2002. године предвиђа да уколико постоји одговарајућа накнада регистровани трансфер је заштићен од сваког ранијег незаштићеног интереса, осим од тзв. overriding interests-а. Ефекат регистрације трансфера одн. располагања је сличан ефекту прве регистрације, са том разликом што се уводи потреба за одговарајућом накнадом и што нема других изузетака осим overrriding interests-a. Leasehold одн. закуп62 на периoд преко 7 година може се регистровати на исти начин као the legal fee simple. То значи да могу постојати два title-а у односу на исту непокретност (legal fee simple и закуп). Ова два права се региструју у различитим регистрима и сваки упућује на упис извршен у другом. Значи, без обзира да ли је регистрован закуподавчев title или не свако стицање закупа на период дужи од 7 годинa се мора регистровати. Уколико закуподавац није регистровао свој title важи рок за прву регистрацију од 2 месеца, а у случају да јесте онда важе одредбе о располагању (стим што нема рока од два месеца као код прве регистрације), али закуп не може имати правни статус све док се не региструје. Оптерећења непокретности (хипотека) за разлику од fee simple и закупа немају свој посебан регистар, а уписују се у постојеће регистре у зависности од тога које право се оптерећује. То значи да се не може регистровати хипотека на нерегистрованом земљишту односно непокретности. Други захтев за регистрацију је да хипотека буде законска (legal). LRA од 2002. године предвиђа законску хипотеку као једину форму хипотеке. Easements и profits – службености и терети немају свој посебан регистар. Они се региструју у регистру повласног добра. Регистрација гарантује да службеност одн. терет постоји. Обавезна регистрација се врши једино у случају да их један регистровани власник изричито заснује у корист другог регистрованог власника. Уколико то није случај може бити говора само о тзв. overriding интересима. 62 Leasehold у англосаксонском праву не одговара у потпуности праву закупа какво постоји у нашем праву, у англосаксонском право ово право је стварноправног карактера и има неке сличности и са правом грађења у континенталном праву. 49 Мањи интереси су резидуарна категорија, то може бити сваки интерес који се тиче регистроване непокретности. LRA из 2002. године не користи термин мали интереси. Основна карактеристика ових интереса је да они не везују регистрованог стицаоца уколико нису уписани у регистру, али они немају приоритет у односу на раније незаштићене интересе. Ови могу бити заштићени на два начина (обавештење о њима уписано у регистар и ограничење (које спречава будуће уписе у регистар који су супротни уписаним малим интереима)). Overriding интереси се не уписују у регистар а ипак обавезују стицаоца. Има их више врста (законски закуп који не прелази 7 година, актуелна окупација - представља базу на основу које сваки интерес може везати стицаоца у зависности од конкретних околности и др.). Систем регистрације је био под ударом правне професије осамдесетих година прошлог века, нарочито због закашњења у процесуирању захтева посебно за прву регистрацију јер је у то време промет непокретностима био изузетно брз. Један од главних разлога за увођење регистрације било је избегавање губљења времена утрошеног на проверавање title deeds-а сваки пут када би дошло до продаје непокретности, што је био случај пре увођења система регистрације, али такође и у току примене овог система за непокретности које њиме нису обухваћене. Друга корист од регистрације је њена могућност да омогући бржу продају земљишта. Она нуди бољу заштиту повериоцима и стицаоцима. Купац је сигурнији да ће стећи пуноважан title уколико је продавац уписан као власник у регистру. Међутим, купац поуздањем у регистар није у потпуности заштићен јер ће он бити везан и overriding интересима, а такође њега обавезује и исправљање регистра (институција која постоји у овом систему регистрације у случају да су испуњени одређени услови). LRA из 2002. године је ограничио случајеве у којима је стицалац везан поменутим интересима и случајеве у којима је могуће исправљање регистра. Такође, у овом систему је предвиђена накнада штете ономе ко изгуби у својинском спору. Најчешће се накнада користи у случају када је систем регистрације проузроковао штету, међутим може се користити за надокнаду штете када сам систем регистрације није исту проузроковао, под одређеним условима. 50 Систем регистрације који важи у Великој Британији није спроведен у потпуности јер поред система регистрације и даље постоји стари систем тј. још 15% непокретности није регистровано. 63 У САД материја евидентирања права на непокретностима је регулисана на нивоу федералних јединица и то писаним законима. Генерално говорећи могло би се рећи да је систем прихваћен у САД специфичан систем регистровања докумената о праву својине и другим правима на непокретностима, мада је у једној делу федералних реченица присутна у извесној мери и варијанта Торенсовог система, тј. регистровање title-а, а о чему је било више речи приликом излагања о овом систему. У америчком праву неко право на непокретности (title) се може пренети на више начина. У случају да се пренос врши на основу продаје, истој често претходи читав низ претходних корака који су независни од самог уговора, сачињене исправе (deed) и др. У ове претходне радње спадају: истраживање одн. премер земљишта (land survey), истраживање права (title search), као и осигурање права на непокретности. Пре приказивања поступка утврђивања земљишта одн. непокретности и права која постоје на истом, треба напоменути да у америчком праву постоје различите врсте интереса на непокретностима. То могу бити како садашњи, тако и будући интереси. Најшире право које једно лице може имати на некој непокретности је право својине (fee simple, како се оно зове у америчком праву). Међутим, ово право својине није исто у свим случајевима, те може бити неограничено (fee simple absolute) и ограничено (могуће су различите врсте ограничења, а заједнички назив за ограничено право својине је fee simple defeasible). Такође право својине може бити везано за трајање живота једне или више особа тзв. life estates. Осим власничких интереса, о којима је горе било речи, постоје и невласнички интереси који њиховим имаоцима дају одређена права на непокретностима која нису право својине (закуп, службености и друга права на непокретностима). Имајући у виду чињеницу да постоји више врста интереса на непокретностима (па и више власничких интереса) могуће је да у исто време на једној непокретности различита лица имају различите интересе, од којих су неки 63 Видети ближе: Roger J. Smith, Property law, London 2006, 213-274. 51 постојећи а неки будући. Тако нпр. уколико је једно лице ималац ограниченог права својине на једној непокретности, онда је у исто време друго лице ималац будућег интереса да стекне одређени интерес након престанка садашњег интереса. 64 Премер земљишта одн. непокретности утврђује или потврђује правни опис непокретности и приказује графички њене границе. Ово представља метод за утврђивање фактичког стања непокретности и њених граница и неопходно је да овај опис непокретности буде садржан у исправи о правном послу. Различите федералне државе користе различите методе за опис неке непокретности тј. за разграничење једне парцеле од друге. Генерално посматрано присутна су три главна метода: метод утврђивања граница помоћу мерења удаљености у свим правцима од одређене фиксне тачке (тзв. metes and bounds description), затим тзв. rectangular survey description (коме је подлога кординатна мрежа меридијана и базних линија и паралела) и метод који се користи за поделу једне парцел у више мањих (тзв. platted description).65 Најзначајнија претходна радња пре преноса неког интереса представља истраживање права одн. интереса (title search) јер је правило да неко може пренети на другога само онолико права колико их стварно има. Ово је поступак којим се врши истраживање title-a ретроактивно полазећи од садашњег имаоца тј. grantor-a преко свих претходних ималаца тог интереса и обично је ово истраживање ограничено на 50 или 60 година уназад. У новије време поступак истраживања је олакшан прописивањем у многим федералним јединицама обавезе да учесници различитих трансанција везаних за непокретности региструју одређена документа везана за ове трансакције код локалних службеника (нпр. код registrar of deeds). У различитим федералним јединицама постоје различити методи приликом регистровања докумената: тзв. race statutes (где се регистрација врши једино по времену приспећа докумената), тзв. notice statutes (где је битна чињеница да ли је подносилац захтева за регистрацију знао или морао знати за постојање неког другог пречег интереса) и тзв. notice-race statutes (представља комбинацију претходних метода). Даље, у различитим федералним јединицама 64 Видети ближе о врстама интереса на непокретностима у америчком праву: Michael Diamond, Real Estate Law, West Publishing 1998, 2-34. 65 Видети ближе о методама истраживања и описа граница неке непокретности: Ibid., 64-69. 52 документа се региструју или у односу на непокретност (тзв. tract index) или у односу на учеснике у трансакцији (тзв. grantor-grantee index).66 У америчком праву регистровање није неопходан услов правне ваљаности преноса својине уколико то није предвиђено у држави на чијој се територији налази непокретност. Евидентирање је обавезно само за касније купце и лица која су дужна да трпе уписане терете на земљишту. У прописане регистре се, као што је речено евидентирају документа (deeds). Ова документа се разликују од самог уговора који представља споразум странака о преносу неког права и када је у питању уговор који ствара или преноси неки интерес на непокретности исти да би производио дејство мора бити сачињен у писаној форми, док deed отеловљује у себи пренос и њеном предајом се преноси својина или неко друго право које се односи на непокретност. 67 Што се тиче доказне снаге регистрованих докумената важи претпоставка да су сви правилно регистровани документи правно ваљани, а да дејство регистровања почиње да тече од момента подношење потребних докумената за регистровање. Дакле, документи регистровани сходно прописима се сматрају примарним доказима о праву које је регистровано. Свако заинтересовано лице има право на увид у евиденцију и право да тражи препис докумената из те евиденције. У америчком праву постоји правна претпоставка обавештености свих заинтересованих лица о ономе што је уписано у евиденицију права на непокретностима (constructive notice). Ово не значи да заинтересовано лице мора и да изврши увид у евиденцију већ да се сматра да је то лице обавештено о подацима који су садржани у евиденцији права на непокретностима. Овом претпоставком нису обухваћени они инструменти одн. документи који нису на прописан начин поднети на евидентирање у току периода у коме се врши истраживање права. 68 Поступак истраживања title-a спроводи по правилу адвокат, посебно лице које се бави тим пословима (abstractor) или посебне компаније. Поред горе наведених регистара истраживач врши истраживање и у разним другим регистрима (судски, 66 Ближе о врстама регистара и о захтевима који морају бити испуњени да би дошлодо регистрације: Ibid., 71-77. 67 Видети ближе о real estate уговорима и о deed: Ibid., 116-140 и 204-216. 68 Видети ближе: Ђурица Крстић, 114-116. 53 порески, регистри залоге и сл.). Као резултат истраживања title-a истраживач саставља извод о стању које је нашао (тзв. abstract), који садржи списак регистроване документације која се односи на истраживани интерес, по хронолошком реду. У неким федералним јединицама abstractor након сачињавања abstract-a припрема и title report (у коме се на основу истражене документације даје правно мишљење у односу на title, тј. да ли је исти валидан или није), а у другим ове послове обавља адвокат или посебна за то овлашћена компанија. Такође, у америчком систему постоји и сертификат или уверење о праву својине (certificate of title) који представља писмено мишљење адвоката којим се тврди да је право својине на конкретно одређеној парцели земљишта описаној у уверењу, слободно у смислу могућности његовог промета, као и да на таквој парцели нема никаквих недостатака и терета, изузев оних недостатака и терета који су у самом уверењу назначени. Приликом издавања овог уверења адвокат се обично ослања на title report, a на исти извештај се ослањају и осигуравајуће компаније приликом издавања полисе осигурања. С обзиром да постоји опасност да, и након горе описаног поступка истраживања title-a, исти има недостатке, те да би се избегло да стицалац због тога претрпи штету врши се осигурање title-a (title insurance). То је уговор који се закључује између посебне компаније која се бави осигурањем title-a на непокретности и власника одн. другог лица које има неки правни интерес на осигураној непокретности (хипотекарни поверилац, закупац), а против штета и ризика који су назначене у полиси осигурања. Полиса осигурања штити осигурано лице против свих ризика који могу настати услед недостатака у title-у који су постојали пре уговарања осигурања, укључујући овде и могуће захтеве базиране на претходним нерегистрованим трансакцијама. За разлику од класичне полисе осигурани ризици морају постојати пре уговарања осигурања и издавања полисе, а ризици који настану после тог момента нису покривени овом полисом. У зависности од тога који интерес се осигурава разликују се власничка полиса и поверилачка полиса. 69 69 Видети ближе o поступку истраживања title-a, као и о осигурању истог: Michael Diamond, 77- 104. 54 СИСТЕМИ СТИЦАЊА КЊИЖНИХ ПРАВА У НАШЕМ ПОЗИТИВНОМ ПРАВУ У позитивном праву Републике Србије за стицање, пренос, промену, ограничење и престанак стварних права на непокретностима на основу правног посла је поред правног основа (iustus titulus) потребан и начин стицања (modus aquirendi). Правни основ може бити било који правни посао усмерен на стицање стварног права, како двострани (уговор о купопродаји, размени, поклону и сл.), тако и једнострани правни посао, који правни посао сам по себи не доводи до стицања стварног права на непокретности, као што је то случај у француском праву, већ представља само правни основ, који уз постојање законитог начина стицања може довести до стицања стварног права на непокретности. Осим тога, у нашем праву прихваћено је схватање каузалности правног основа, као што је случај и у аустријском праву. То значи да правни посао који представља правни основ стицања мора бити пуноважан, обавезујући и бити управљен на стицање одн. пренос стварног права (нпр. то је сам уговор о купопродаји као облигациони уговор, а не неки посебан стварноправни споразум или одобрење, који би се разликовали од обавезујућег уговора) и не може сам упис без постојања обавезујућег (облигационог) уговора довести до стицања одн. преноса стварног права, као што је то случај у немачком праву. У немачком праву се, као што је раније речено, прави разлика између чисто облигационог, каузалног и обавезујућег посла којим се уговорне стране обавезују да ће извршити пренос неког стварног права и стварноправног или располажућег посла на основу кога се заједно са законитим начином стицања врши пренос тог права. Начин стицања неког стварног права је упис у одговарајуће јавне регистре. У нашем позитивном праву још увек постоје три паралелна регистра за упис стварних права (земљишне књиге, тапијски систем и катастар непокретности), с тим што тапијски систем и земљишне књиге постоје само до момента док се не изврши потпуно успостављање катастра непокретности на целој територији Републике Србије (а који процес се налази у својој завршној фази). Осим ова три система предвиђено је до потпуног успостављања катастра непокретности 55 постојање и књиге продатих друштвених станова са хипотеком, која иначе није у потпуности заживела у пракси. У даљем току рада биће приказано најпре стицање књижних права у тапијском систему будући да је овај систем историјски најстарији, затим у систему земљишних књига и најзад у систему катастра непокретности (у оквиру овог последњег биће приказане и посебне књиге продатих друштвених станова са хипотеком). У оквиру система земљишних књига биће обрађено и тзв. ванкњижно стицање одн. пренос стварних права, првенствено права својине. Систему катастра непокретности ће бити посвећена највећа пажња јер је он тренутно најзаступљенији, а у питању је систем који ће у будућности бити једини систем евидентирања права на непокретностима у нашем праву. 56 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У ТАПИЈСКОМ СИСТЕМУ Историјски осврт Основна јединица овог система је тапија која представља доказ о праву својине. Реч тапија потиче од персијске или грчке речи tapu, а у наше право је дошла из турског права (односно права које је важило у бившој отоманској империји) и служила је за означавање такси које су се плаћале код стицања својине на непокретностима (тапу-ресми, ресми-тапу).70 Тапијска такса се плаћала приликом додељивања појединцу земљишта у посед. Даље, појединцу је о поседу (тесаруф) издавана исправа (тзв. тапунама, тапу-сенеди).71 У шеријатском одн. муслиманском праву, које је важило у Отоманском царству, право својине на непокретностима се стицало радом (оживљавање мртве земље) и ратом (ратни плен је био главни основ прибављања својине на непокретностима). Иначе, Коран' као основни извор муслиманског права предвиђа да земља припада Богу и муслиманима, одн. земља припада Свевишњем, а он је оставља у наследство ономе коме он хоће. Из тога произилази да је природно да Бог земљу завештава Пророку Мухамеду одн. његовом наследнику – калифи, као његовим изасланицима и заступницима на земљу, те да њима припада право располагања на земљи освојеној у рату са немуслиманима што даље значи да је свако оригинерно прибављање од стране правоверног одн. муслимана везано за акт који издаје пророк, одн. калифа. 72 У муслиманском праву није било прописа који би дефинисали државину и својину, али се ипак у овом праву сматрало да се под мулком подразумева право потпуног и слободног располагања стварју нпр. по вољи држати, управљати, користити се, отуђити, поклонити и сл. 73 Мулк значи потпуну правну власт над једном ствари, у смислу римске дефиниције својине. 74 Предмет мулка су могла бити како покретна, тако и непокретна добра. Што се 70 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, Енциклопедија имовинског права и права удруженог рада, том III, Београд 1978, 273. 71 Ibid. 72 Видети ближе: Бранислав М. Недељковић, Историја баштинске својине у новој Србији од краја 18 века до 1931., Београд 1936, 12-13. 73 Ibid., 16. 74 Ibid., 66. 57 тиче непокретности, од области у којој се налазила непокретност зависило је да ли иста могла бити у режиму мулка или не. Муслиманско право је разликовало две врсте земаља: десетинске или ашријске (ушријске) и харачке или миријске. У теорији не постоји потпуна сагласност око ове деобе земаља, нарочито у Отоманском царству, тако да поред ове двојне поделе постоји и тројна која не изједначава харачке и миријске земље већ их сматра посебним врстама. 75 Десетинске земље су биле оне које су оригинерно биле муслиманске, као и оне земље које су по освајању одузете од дотадашњих власника и подељене освајачима као мулк земља. Најзад у ову категорију улазе и предели који су нарочитом одлуком Пророка Мухамеда класирани као ушријски нпр. Мека. 76 На ове земље се плаћао један верски порез у износу од једне десетине, а десетина се на арапском назива ашр, тако да су по том порезу ове земље и добиле назив. Несумљиво је да су десетинске земље биле под режимом мулка тј. да је на истима постојало право својине. Харачке земље су биле оне земље које су освојене, али нису раздељене освајачима већ је земља остављена и даље дотадашњим држаоцима, који су за то плаћали нарочити порез на земљу звани харач. На харачкој земљи у начелу није постојао мулк у смислу потпуне правне власти. Европска Турска тзв. Румелија је била харачка земља, на којој у принципу ни муслимани ни немуслимани нису могли имати мулк својину. 77 С обзиром на изнето поставило се питање да ли неко има и ко право својине на харачкој земљи. По једном схватању Бог је био и остаје власник харачке земље, пошто њу калифа није поделио у име Бога у пуну својину, као десетинску муслиманима. На овој земљи муслимани као заједница добијају право уживања. Освојене земље постају харачке одлуком калифе, чиме је извршена својеврсна имобилизација јер је освојена земља претворена у вакф (ствар на којој је својина резервисана искључиво за Бога с циљем да њено коришћење њоме припадне њему вернима), што значи да је господар ове земље Бог, а муслиманска заједница има на њој право коришћења. 78 75 Ibid., 35. 76 Ibid., 18. 77 Ibid., 66. 78 Ibid., 20. 58 За време Отоманског царства земља коју је држала раја називала се баштина. То је технички правни термин који су употребљавали турски аграрни закони. Сељачка баштина значи наслеђена непокретна добра 79 , одн. добра чије је држање наследно. Баштински држалац је био ограничен у држању земље. Он је морао да земљу ради уредно и да за њу плаћа уредно дажбине и намете. У супротном је ризиковао да му иста буде одузета јер у принципу у европском делу Отоманског царства није постојало класично право својине као потпуне и апсолутне власти већ се више радило о некој специфичној врсти државине одн. закупа која је била наследна и којом се могло располагати. У случају преноса имања плаћала се посебна такса – тапу. У почетку није било дозвољено преношење баштине, као и ни уопште миријске својине, а као што је речено баштина је потпадала под режим миријске својине, а касније је то дозвољено. Нови држалац ступао је у добро као нови закупац. 80 Овај закуп је поред облигационих имао и стварноправне елементе, био је доживотни и могао се наследити. Плаћањем тапу-ресума држалац мири земље је прибављао не само државину земље одн. миријску својину већ и право да је остави у наслеђе у случајевима и под условима који су предвиђени законом. Право наслеђа ове земље било је ограничено. Што се тиче правне природе баштине одн. земље коју је држала раја у Отоманском царству постојала су различита мишљења. По једном мишљењу баштина није била својина, већ посебна врста закупа. „Дакле однос раје према земљи јесте једна нарочита врста наследног, под нарочитим условима, отуђивог закупа. 81 Ова врста наследног закупа настала због става да неверницима не може припадати право својине на освојеној земљи, а и због потреба да се земља обрађује, имала је сличности са институтом римског права (емфитеуза). Дакле, у турском праву тога доба реч тапија је имала са једне стране значење 1) таксе коју је приликом давања исправе тапије одн. додељивања земље појединцу у посед наплаћивао спахија и та се такса звала ресми – тапу или тапу – ресми; а са друге стране означавала је 2) исправу коју је добијао нови држалац миријске земље од спахије и која се звала тапунама. 79 Ibid., 85. 80 Ibid., 100. 81 Ibid., 107. 59 У Отоманском царству материја тапија је била регулисана Законом о тапијским исправама од 1860. године, као и Законом о тапијским исправама вакуфског земљишта од 1864. године. У том периоду тапије су се издавале првенствено о праву поседа на додељеном земљишту (тесаруф) и о праву својине на мулк-у где је такво право својине постојало тј. на зградама одн. трајним насадима подигнутим на таквом земљишту, као и о вакуфској својини (вакуфи или побожне закладе су добра која верни поклонодавац или оснивач добровољно одваја да би их уступио у својину Бога, а на уживање људима), а издавале су се понекад и о хипотеци којом су биле оптерећене поменуте непокретности. Сем тога издавање тапија је било обавезно, а књиге тапија нису постојале. 82 У Србији је тапијски систем важио и након ослобођења земље од отоманске империје. Међутим, Српски грађански законик из 1844. године (скраћено СГЗ) је угледајући се на аустријски општи грађански законик (скраћено: ABGB) из 1811. године, увео публицитет у стицању и преносу стварних права уводећи баштинске књиге, које се на неколико места спомињу у овом законику, док се тапија спомиње само у параграфу 946. И пре доношења СГЗ српско право је „познавало пренос непокретних имања пред судом на тај начин што се уговор о преносу код суда потврђивао, да би био пуноважан.“ 83 Параграфом 292 СГЗ било је предвиђено да се пренос својине на непокретностима врши једино уписом прибавиоца у баштинске књиге. Законодавним решењем од 16. априла 1850. године је потврђено решење садржано у горе поменутом параграфу СГЗ и истакнуто да пренос непокретности нема силе и важности ако није уведен у баштинске књиге. Дакле, по овим решењима упис у баштинске одн. земљишне књиге сматрао се као начин стицања својине. Како у време доношења овог законика у Србији нису постојале земљишне књиге, а сем тога нису били створени ни услови да се исте уведу у скорије време, формалним законодавним тумачењем од 13. јула 1850. године прихваћен је тапијски систем на тај начин што је наведено „До 82 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 274 и Војислав Спаић, Земљишнокњижни систем у Босни и Херцеговини за време Турака, Сарајево 1950, 15 и 33. 83 Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, Београд 1927, 373. 60 установљења баштинских књига ... судска потврђења тапија и других уговора о преносу права притежавања имају ону исту правну важност, коју и убаштињења према овим параграфима (мисли се на параграфе 292 и 298 СГЗ) законика имају“. Како сматра Фердо Чулиновић овим законодавним тумачењем тапијски систем је прихваћен као прелазно и привремено решење, које треба да важи до установљења земљишних књига. 84 Неки аутори сматрају да се овај комбиновани систем тапија са системом земљишних одн. баштинских књига може назвати српским системом. 85 Како ће време показати ово „привремено решење“ трајало је нешто мање од сто година, све до доношења земљишнокњижних закона из 1930. године, а на неким подручјима траје још и данас. Тапијски систем у Србији Тапијски систем у Србији се након ослобођења од Отоманске империје почео развијати самостално и почео је пратити нове друштвене токове, пре свега повећани значај својине и реалног кредита. Међутим, овакав развој тапијског система поставио је питање односа према старим тапијама издатим у време владавине Отоманске империје. Први Закон о издавању тапија у Србији је донет 14. децембра 1929. године под називом Закон о издавању тапија на подручју Апелационих судова у Београду и Скопљу и Великог суда у Подгорици, а уз њега је као пратећи пропис донет Правилник за извршење закона о издавању тапија од 1. фебруара 1930. године. Овај закон, у параграфу 24 говорећи о доказној снази тапија издатих пре његовог ступања на снагу, наводи да доказну снагу задржавају само тапије издате по прописима Србијанског грађанског законика, а да се само преноси и све друге нове промене имају саобразити прописима овог закона. Питање саображења је било спорно у предратној торији и пракси, тако да се са једне старне сматрало да оне задржавају пуну доказну снагу само у погледу правног мировања, а када се са њима предузимају извесна правна акта, оне се морају саобразити одредбама новог закона, а са друге стране да је саображење са одредбама новог закона потребно 84 Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, Пожаревац 1932, 23. 85 Видети: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 373. 61 само у случају промене власништва, а не и у случају конституисања хипотеке. Ово друго мишљење заступао је Адам П. Лазаревић. 86 Такође, у горе наведеном Правилнику у параграфу 4 наводи се да се „турске тапије и исправе о својини на земљиштима издате од бугарских власти не могу сматрати пуноважним документима о праву својине, већ потпадају под „друге доказе“, којим се може поткрепити молба, па ће општински и првостепени судови оцењивати њихову доказну снагу према општим прописима“. 87 Након доношења горе поменутог закона о издавању тапија из 1929. године, две године касније је донет нови Закон о издавању тапија на подручју Касационог суда у Београду и Великог суда у Подгорици од 30. маја 1931. године, чијим доношењем је престао да важи претходни закон. Уз овај закон од 1931. године је као пратећи пропис донета Уредба о обрасцу тапије, облику књиге тапија, облику азбучног именика и наградама општинским органима од 22. јуна 1931. године. Закон од 1931. године и поменута уредба се и данас примењују као правна правила на основу Закона о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. године и за време непријатељске окупације од 1946. године („Службени лист ФНРЈ“, бр. 86/46,105/46 и 96/47). Овај последњи закон о издавању тапија такође се осврће на тапије издате по ранијим законским прописима и то у параграфу 27, у коме се наводи да ове тапије остају важеће, те када оне дођу пред суд у циљу какве промене у власништву суд ће податке из ових тапија увести у књигу тапија и азбучни именик сопственика, ако то раније није урађено. Наравно увођење старе тапије у књигу тапија и у азбучни именик ће се потврдити на самој тапији. Оваквим приступом нови закон о издавању тапија не прави разлику међу старим тапијама већ говори уопштено о тапијама издатим по ранијим прописима, из чега би се могло закључити да све старе тапије, без обзира на то када су издате, остају у важности. Оваквим схватањем закон из 1931. године се разликује од закона из 1929. године, који је као што је горе наведено правио разлику међу старим тапијама у погледу 86 Видети: Адам П. Лазаревић, „Неколико спорних питања из закона о издавању тапија, Архив за правне и друштвене науке, 1/1931, 42 и 42 fn. 4. 87 Видети: Закон о издавању тапија на подручју Апелационих судова у Београду и Скопљу и Великог суда у Подгорици од 14. децембра 1929. године и Правилник за извршење Закона o издавању тапија од 01. фебруара 1930. године, Службени гласник Краљевине Југославије, бр. 64/30. 62 признавања одн. непризнавања њихове важности. Овакво мишљење заступао је и Адам П. Лазаревић, који тврди да по правилу старе тапије имају исту доказну снагу као и нове и да им за то није потребна никаква допуна одн. саображење прописима новог закона, као што је то тражено у претходном закону о тапијама, а што је било предмет разних контраверзија. 88 Међутим, било је и схватања да то што у новом Закону о издавању тапија нема посебних одредаба о важности турских тапија, не значи да је законодавац променио свој став према турским тапијама већ да није било потребе да се дотиче питање које је раније било решено (мисли се на Закон о издавању тапија из 1929. године и пратеће приписе донете на основу њега).89 Након II светског рата донети су следећи прописи који су делимично односили и на тапијски систем: Закон о укњижавању непокретности у друштвеној својини („Службени лист СФРЈ“, бр. 12/65), Упутство о уписивању у земљишним књигама права својине на зградама изграђеним на земљишту општенародне имовине („Службени лист ФНРЈ“, бр. 44/51), Упутство о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта („Службени лист ФНРЈ“, бр. 49/59), као и Одлука о обрасцу тапије („Службени гласник НР Србије“, бр. 22/47 и 26/47). Овим прописима се одступило од начела факултативности уписа у односу на друштвену својину, а такође је предвиђена могућност издавања двојне тапије (посебна тапија за земљиште и посебна тапија за зграду), за разлику од правних правила предратног права по којима су се тапије издавале само за земљишта. Даље, Законом о својини на посебним деловима зграда од 1959. године било је прописано да се могу издавати посебне тапије за посебне делове зграде, а за зграду у режиму етажне својине било је предвиђено издавање изворне тапије, а такође је било предвиђено оснивање посебне „Е“ књиге тапија. Међутим у пракси није дошло до примене Закона о својини на посебним деловима зграда, како одредаба које су се односиле на земљишне књиге тако ни одредаба које су се односиле на тапијски систем. 88 Видети: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права, Архив за правне и друштвене науке, 4/1932, 304. 89 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 273-274. 63 Ближе о издавању тапије по послератним прописима биће речи у делу рада који се односи на убаштињење тј. прво издавање тапије. Од горе наведених послератних прописа на снази су остали још Упутство о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта, које је без практичне важности, као и Одлука о обрасцу тапије. Наравно у примени су и правна правила тапијског система из предратног права. Карактеристике тапије и принципи који важе у нашем тапијском систему По горе наведеним предратним прописима (мисли се на Закон о издавању тапија из 1931. године и пратеће прописе донете на основу њега) који се сада примењују као правна правила тапија представља исправу о праву својине на одређеној непокретности, дакле тапијом се доказује искључиво право својине, а не и друга стварна права. Тапијом као својинском исправом, издатом од стране надлежног суда се потврђује да је лице у њој наведено власник у тапији описане непокретности. Ова претпоставка је оборива, па је допуштено доказивати супротно. По овим прописима издавање тапије није обавезно већ факултативно, већ се тапија издаје само на захтев овлашћеног лица. Власник не мора уписати своје право својине на непокретности. Ово право постоји и према трећим лицима без издавања тапије. Само је власников положај отежан тиме што у случају ако нема тапију своје право својине мора доказивати другим доказним средстваима. Уколико има тапију, она је довољан доказ о праву својине, а онај ко тврди супротно мора то и да докаже. Од начела факултативности издавања тапије постоје следећи изузеци предвиђени у Закону о издавању тапија из 1931. године: прво не може се извршити пренос права својине без претходно издате тапије, друго не може се нека непокретност оптеретити уговорном хипотеком уколико за исту није издата тапија. У правном правилу параграфа 19 Закона о издавању тапија је предвиђено да се пренос права својине на непокретностима путем уговора врши само преносом тапије. Да би тапија могла бити пренета на стицаоца потребно је да је претходно иста издата и да је уписана у књигу тапија и да је такав пренос потврђен од стране 64 суда. Ова одредба се односи на деривативно стицање права својине. Потреба да се испуни законска форма за пренос права својине не мора да значи да је пренос тапије конститутиван за стицање права својине. О овоме ће бити више речи у даљем току рада. Међутим, и поред постојања начела факултативности у Закону о издавању тапија има и случајева када се поступа и по службеној дужности. Тако у параграфу 15 тог закона је предвиђено да се покренути поступак за издавање тапије може наставити и по службеној дужности и по захтеву странке. Тако ће ако суд нађе да поднети докази нису довољни или да недостају потребна објашњења позвати наредбом молиоца да допуни молбу или да пружи потребна објашњења, а може и наредити по потреби и друге сходне извиђаје да би се тачно утврдило право стање ствари. При томе је суд дужан да поучи молиоца о потребним захтевима за убаштињење. Такође у параграфу 16 овог закона је предвиђено да суд уколико оцени да општински суд није поучио молиоца по службеној дужности у погледу подношења молбе за издавање тапије одн. уколико му није скренуо пажњу на податке који нису довољни, а које треба допунити (а што је овај орган дужан да уради сходно правном правилу параграфа 3 Закона о издавању тапија), он може наредити органу управе да се докази допуне. Значи, у случајевима предвиђеним у параграфима 15 и 16 Закона о издавању тапија покренути поступак се може наставити по службеној дужности. Међутим, ове одредбе не значе да странка која је поднела захтев за издавање тапије не може од истог одустати, а у тој случају је надлежни орган дужан да започети поступак обустави. Даље, следећа карактеристика тапијског система по предратним прописима је постојање књиге тапија. Законом о издавању тапија од 1931. године предвиђено је постојање књиге тапија (што је било предвиђено и законом од 1929. године) у коју се обавезно уписују све издате тапије и сви преноси тапија. Ова карактеристика тапијски систем чини сличним са француским системом публикације јер уписи у књизи тапија имају за циљ да пруже обавештење трећим лицима о томе да је стварно право одн. право својине пренето са преносиоца на стицаоца, али за разлику од француског система упис у књигу тапија нема конститутивно дејство ни према трећим лицима. Наиме, у француском систему 65 одређена права се сматрају стеченим у односу према трећим лицима тек након публикације у јавним књигама. Међутим, како у нашем тапијском систему поред књиге тапија имамо и тапију као својинску исправу која по одређеним схватањима има конститутивно дејство у случају преноса тапије, то се тиме донекле ублажава декларативност уписа у књигу тапија. Са друге стране увођењем књиге тапија тапијски систем се донекле приближава земљишнокњижном систему, о чему ће бити више речи у даљем току рада. Следећа карактеристика тапијског система је декларативност, под којом се подразумева да тапија представља исправу којом се само констатује постојање права својине, али иста не ствара то право јер оно постоји само уколико постоје стварни услови за његово постојање. Исто важи и за уписе у књизи тапија. Дакле, сама тапија и упис у књигу тапија немају конститутивно дејство јер у овом систему преносилац не може пренети на другога више права него што га сам има. Ко није материјалноправни власник не може ни да отуђи непокретност, без обзира што је уписан у књигу тапија и што можда има тапију. Дакле, уколико неко лице има тапију не значи да је то лице и власник одређене непокретности за коју му је издата тапија. Из овога даље произилази да је тапија само доказна исправа и да код тапије не важи принцип конститутивности као код земљишних књига јер тапија представља декларативну исправу која само декларише постојање права које је постојало и пре издавања тапије. За разлику од система земљишних књига у тапијском систему материјално право има превагу над формалним правом. Схватање да тапија представља исправу деклараторне природе није опште прихваћено у правној науци, а међу појединим правним писцима постоје неслагања о правној дејству тапије када се иста први пут издаје и када се врши пренос тапије. Убаштињење или прво издавање тапије (тј. издавање тапије за непокретност за коју раније није била издата тапија) је регулисано у параграфу 1 Закона о издавању тапија из 1931. године, док је пренос тапије регулисан у параграфу 19 истог закона који предвиђа да се пренос права сопствености на непокретностима путем уговора може извршити само преносом тапије. Тако Стефан Георгиевски говорећи о карактеристикама тапије тврди да је она јавна исправа деклараторне природе којом се само констатује постојање 66 одговарајућег права, а да право на које се тапија односи заиста и постоји уколико постоје стварни услови за његово постојање. 90 Међутим, исти аутор говорећи о преносу тапије каже да је пренос тапије modus aquirendi код стицања права својине на непокретностима путем уговора и да је пренос својине могућ само преносом тапије. 91 Говорећи о карактеру тапије Лазар Марковић стоји на становишту да је тапија нарочита исправа која има самосталну вредност независно од ма каквог преноса, те да је то својинска исправа којом се доказује право својине. Даље по истом аутору тапија не даје апсолутни и необориви доказ о својини. Ко има тапију, која гласи на његово име, само је онда пуноважни власник добра, кад се и материјално право својине поклапа са формалним правом из тапије. Тапијом се само констатује једно постојеће право својине, а не заснива се ново, необориво право својине као што је то на пример случај у Торенсовом систему са својинском исправом. 92 Дакле, по овом аутору тапија је таква исправа која само олакшава доказивање права својине, те да постоји оборива претпоставка да садржина тапије одговара материјалном праву, а онај ко тврди супротно треба то и да докаже. Међутим, исти аутор говорећи о обавези власника да прибави тапију пре преноса свог добра каже да „сопственик једног непокретног добра нема законске могућности да своје добро пренесе другим којим начином до преносом тапије у смислу параграфа 292 (мисли се на СГЗ) и законодавног решења од 16. априла 1850 године (овим законодавним решењем је наређено да пренос непокретних добара нема силе и важности ако није уведен у баштинске књиге“. Даље, овај аутор сматра да се само путем преноса тапије може прибавити својина на непокретности, те да предаја добара нема значаја за пренос својине. 93 Исти аутор даље сматра да уговор о преносу такође нема значај за пренос права својине, а да се овим уговором заснивају само тражбена права, без обзира у каквој је форми уговор закључен. Дакле, овај аутор сматра са једне стране да поседовање тапије ствара само обориву претпоставку о праву својине, а са друге стране стоји на становишту да 90 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 274. 91 Ibid., 277. 92 Видети: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 390-391. 93 Ibid., 395. 67 се својина у тапијском систему преноси једино преносом тапије. Схватање да се својина преноси само преносом тапије овај аутор образлаже тиме да то одговара намери законодавца који је уместо уписа права својине у баштинске одн. земљишне књиге имао да нађе други начин за прибављање права својине на непокретностима, а тај начин је пренос тапије пред судом. 94 Говорећи о тапији Живојин Перић дефинише тапију као уговор о продаји и куповини непокретног добра, који је потврђен: општинским судом, полицијском влашћу и првостепеним судом 95 одн. као „...као такав уговор о куповини и продаји непокретног добра, којим се купац осигурава да је ствар купио од господара, а у исти мах осигурава се од трећих лица." 96 , а говорећи о начину стицања својине стоји на становишту да упис у баштинске књиге (односно у овом систему судска потврда тапија) није никакав особени начин стицања својине. По њему то је једна врста предаје тј. симболична предаја која представља закони начин за стицање права својине и којом се уз постојање пуноважног основа врши пренос права својине са преносиоца на стицаоца. Једина особеност која постоји код непокретности у односу на покретности „јесте што се предаја потребна за пренос својине, врши код тих ствари у виду уписа у баштинске књиге односно...потврде преноса тапије“. 97 У прилог своје тврдње овај аутор наводи факат да се параграфи СГЗ и ABGB који говоре о убаштињењу као услову за пренос својине на непокретностима налазе у глави која носи назив „О стицању својине предајом“. Дакле, Живојин Перић сматра да преносилац престаје бити сопственик не од момента постојања основа прибављања већ од момента извршеног modus aquirendi тј. од момента предаје, те да ово правило не важи само за односе странака према трећим лицима, већ и за саме односе међу странкама. 98 Даље, исти аутор говорећи о залагању неке непокретности за коју је преносилац већ раније издао тапију другом лицу тј. прибавиоцу, сматра да таква хипотека 94 Ibid., 396. 95 Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 135. 96 Ibid., 138. 97 Ibid., 158. 98 Видети: Живојин Перић, Приватно право, Скупљене расправе из Грађанскога права, Београд 1912, 280. 68 нема никакве правне вредности јер је издавањем тапије дужник дефинитивно престао бити власник те непокретности и није је могао због тога задужити. 99 С обзиром да овај аутор сматра пренос тапије врстом предаје, поставља се питање ко ће бити власником непокретности у случају да је преносилац једном лицу на основу пуноважног правног основа фактички предао непокретност у државину, а није му предао тапију, док је другом лицу извршио пренос тапије без предаје непокретности у државину. Живојин Перић критикујући став Николе Крстића објављен у једној студији из приватног права у Српским новинама од 1875. године, наводи да купац без тапије нема ни државину већ само просту детенцију, те да ће купац са тапијом искључити купца без тапије као обичног детентора, коме остаје само право тужбе против продавца. 100 Исти аутор по истом питању такође наводи „...да код непокретних добара, предаја, традиција потребна по параграфу 425. Аустр. Грађ. Зак. за пренос својине, није извршена догод акципијенс у баштинске књиге не буде уписан, па баш да је и било стварне, фактичке предаје.. 101 Из тога произилази да код преноса својине на непокретним добрима могу постојати две предаје: она која се врши тапијом и где купац добија државину на купчевом добру, а то је правна предаја и она која се састоји у фактичкој предаји ствари купцу, а која се састоји у довођењу купца у материјални додир са ствари. 102 По Живојину Перићу тапија има двоструки значај: прво она је по правилу начин стицања својине, али друго она је осим тога и доказ да се има право својине на дотичном добру, што значи да је то исправа која истовремено ствара право и пружа доказ о постојању тог права. Наравно има и случајева где је тапија само доказ о праву својине а не и modus aquirendi (нпр. окупација и други оригинарни начини стицања својине).103 Насупрот ставу Живојина Перића, Никола Крстић је заступао становиште да се својина на непокретностима чак и erga omnes, а не само inter partes преноси фактичком предајом отуђеног добра. Крстићеви разлози за ово схватање су 99 Ibid., 281-282. 100 Живојин Перић, Приватно право, Скупљене расправе из Грађанскога права, 295-296. 101 Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 106-107. 102 Видети: Живојин Перић, О уговору о продаји и куповини I, Београд 1920, 145. 103 Живојин Перић, О уговору о продаји и куповини III, Београд 1920, 97. 69 следећи: прво да би неко добио право својине на некој ствари он мора имати вољу да постане господар ствари, друго када неко отуђи право својине неке ствари онда он престаје бити господар отуђених ствари, из чега произилази да онај који другоме своју ствар прода и за њу прими цену и купцу је у притежање преда, тиме јасно показује своју вољу да ствар отуђи и да је на другог пренесе, што доводи до губитка својине по вољи господара ствари тј. продавца. 104 И у нашем послератном праву има схватања да се преносом тапије преноси својина. Тако, Миодраг Орлић сматра да у тапијском систему пренос тапије представља начин прибављања (modus aquirendi) за стицање права својине на основу уговора јер уговор сам за себе није довољан за пренос права својине са преносиоца на прибавиоца. 105 Исти аутор наводи да се у случају преноса тапије одступа од начела факултативности и захтева постојање тапије, тако да је и онај који иначе није имао тапију, а није ни морао да је има, био дужан да је извади када је хтео да преда непокретност. 106 Такође, Андрија Гамс сматра да тапија у извесним случајевима представља више од обичног ма како веродостојног доказа о праву својине и то у случају преноса непокретности уговором и у случају стављања хипотеке или другог оптерећења на непокретности. Исти аутор иначе сматра да тапија у начелу има само декларативни карактер, те да ималац тапије никад неће постати власник самим фактом држања тапије. 107 Схватање да тапија има декларативно дејство заступа и Фердо Чулиновић, који не прави разлику између првог издавања и преноса тапије. Тако он наводи следеће: „ни једно право на некретнинама не ствара се уписом у ове јавне судске књиге, а дотле нису стечени сви елементи тога права. Ако је неко редовним путем од суда добио тапију на извесну некретнину, а његов претходник није био господар ове некретнине, тада не важи ни овај пренос.“ 108 Дакле, по овом схватању у овом систему ни тапија ни упис у књигу тапија немају конститутивни карактер, већ само декларативни тј. само пружају доказ о томе да право својине постоји, али не стварају само то право. Право својине постоји и пре издавања тапије и пре уписа у 104 Видети: Живојин Перић, Приватно право, Скупљене расправе из Грађанскога права, 286. 105 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, Стварно право, Београд 1999, 361. 106 Ibid. 107 Видети: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1980, 176-177. 108 Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 18. 70 књигу тапија и независно од тога да ли је извршен упис у књигу тапија или је издата тапија. Право својине настаје у моменту када се испуне материјалноправни услови за настанак тог права. Издавањем или преносом тапије и уписом у књигу тапија се само пружа информација трећим лицима о постојању права својине, а ово право се стиче само ако постоје и материјалноправни елементи предвиђени за његово стицање. „Једино ... могли би говорити о некој конститутивности уписа под условом, да се материјално правно стање слаже с формалним, али то већ није конститутивност у правом смислу те речи. 109 Међутим, исти аутор говорећи о преносу тапије у случају вишеструке продаје заступа другачије становиште. У случају да је неко од ранијег власника купио извесну непокретност, а пропустио је да поступи по правном правилу параграфа 19 Закона о издавању тапија, тада он може бити оштећен ако дотадашњи ималац тапије – продавац поново прода непокретност трећем лицу и на њега пренесе тапију. Ово треће лице ће стећи право својине на ту некретнину, а не ранији купац који је пропустио да на законит начин себи прибави право својине на ту исту некретнину. 110 Међутим, исти аутор сматра да и поред обавезности законске форме „не ваља ипак ову безусловност законске форме стицања правa заменити са конститутивношћу. Овај упис поред све његове обавезности ипак још није конститутиван, јер он не може створити право, ако он пре тога материалитер не постоји. 111 Посматрајући ову карактеристику тапијског система и саме тапије, као и горе наведена различита мишљења о њеном правном дејству мишљења смо да се за убаштињење тј. прво издавање тапије може прихватити становиште да је тапија декларативна исправа, у смислу који је наведен приликом објашњења овог принципа. Међутим, посматрајући законске прописе о преносу тапије, како оне предратне, тако и позитивно право не може се у потпуности прихватити становиште да је тапија исправа искључиво декларативне природе. Пренос тапије би се могао посматрати као начин стицања права својине, што је предвиђено у параграфу 19 Закона о издавању тапија јер управо овај пропис предвиђа да се 109 Ibid., 19. 110 Ibid., 23. 111 Ibid., 23-24. 71 пренос права својине на непокретностима на основу уговора може извршити само преносом тапије. Такође, то би било у складу са чл. 33 Закона о основама својинскоправних односа („Службени лист СФРЈ“, бр. 6/80, 36/90, „Службени лист СРЈ“, бр. 29/96 и “Службени гласник РС”, бр. 115/2005) у коме је предвиђено да се право својине на непокретности стиче уписом у јавну књигу или на други одговарајући начин одређен законом. Тај други начин у тапијском систему би био пренос тапије. Наравно, признавање конститутивног дејства преносу тапије не значи да у тапијском систему важи фикција апсолутне тачности. Даље, за тапију се за разлику од земљишне књиге не везује принцип апсолутне тачности, што значи да у тапијском систему не важи правило да је оно што је садржано у тапији тачно и да се не може оспоравати. Међутим, непостојање фикције апсолутне тачности не значи да поседовање тапије нема никакво дејство. На страни имаоца тапије постоји законска претпоставка постојања права својине и то оборива претпоставка, која се може у судском поступку обарати. То значи да поседовање тапије олакшава положај њеном имаоцу у евентуалном судском поступку оспоравања права својине јер ималац тапије не треба да доказује своје право својине. Терет доказивања је на страни која тврди супротно. Што се тиче непостојања овог принципа, говорећи о разлици између земљиших књига и тапија и о слабим странама система тапија Лазар Марковић наводи да „фикција о тачности онога, што садржи једна тапија, не постоји у српском праву. Сукоб између формалног права из тапије и материјалног ван тапије, решава се увек у корист материјалног права. Ко прибави добро од привидног сопственика и добије тапију, ипак неће постати власником, зато што прибавља једно право од онога, који то право нема.“ 112 Пре увођења књиге тапија у наш тапијски систем постојала је могућност да власник исту непокретност прода два или више пута и то сваки пут са тапијом. У том периоду издате тапије се нису уписивале у књиге тапија, већ у општи протокол и чувале у општој архиви заједно са осталим судским списима, што је имало за последицу да је власник могао извадити тапију неколико пута. У том периоду поставило се питање како поступити у случају да се ипак изврши вишеструки пренос права својине и то у сваком случају са тапијом. По мишљењу 112 Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 392. 72 Лазара Марковића првенство треба дати првом прибавиоцу тј. ономе који је први тапију добио и ово своје мишљење заснива на одредби параграфа 298 СГЗ који гласи: „који пре на једну ствар непокретну у књиге јавне буде уведен, онога је ствар. Исти правни писац сматра да иако је други прибавилац био савестан и обазрив и преговарао је са лицем које је имало тапију, ипак му то не може помоћи да постане власник јер је преговарао са невласником с обзиром да је он у време преговора већ био отуђио своју непокретност и пренео је на првог прибавиоца. 113 И у судској пракси у периоду пре увођења књиге тапија у наш тапијски систем било је изражено схватање да је од два лица која имају тапију на исту непокретност јачи онај који је раније добио тапију. Тако је у једној одлуци Касационог суда наведено: „Кад суд установи, да два лица имају тапије на исто имање, тада је у праву јачи онај, који је према параграфу 298 Гр. Зак. (мисли се на СГЗ) раније добио тапију.114 Након увођења књиге тапија ова могућност вишеструког преноса тапије је смањена, тако да у принципу није било могуће издати више тапија за једну исту непокретност, али је било и изузетака. Са друге стране увођење књиге тапија могло је довести до друге врсте неподударности: да се неком лицу изда тапија, али да то лице не буде уписано у књигу тапија или да се садржина тапија и садржина уписа у књигу тапија не слажу међусобно, о чему ће бити више речи у даљем току рада. Закон о издавању тапија из 1931. године у параграфу 11 предвиђа поступак који треба да доведе до тога да се искључи могућност издавања више тапија за исту непокретност. У овом параграфу је предвиђено да ако се општинском суду преда више молби за издавање тапије на истој непокретности, тај суд ће оценити ко је од више молилаца најјачи у праву и његову ће молбу узети у поступак, а остале молиоце ће известити да могу стављати приговоре. По правилу у пракси општински суд ће наставити поступак издавања тапије по оној молби која му је прва поднесена, а ово првенство се рачуна од дана завођења молбе у деловодни протокол код истог суда. Чим општински суд узме у поступак једну молбу он онда обавештава остале молиоце да могу своја права остварити путем подношења 113 Ibid. 114 Одлука Касационог суда од 4. децембра 1906. год., бр. 11810; наведено према: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 63. 73 приговора. Наравно, он не мора увек узети прву пристиглу молбу и по њој наставити поступак јер како из текста параграфа следи он оцењује ко је најјачи у праву. Уколико општински суд нађе да ни по једној молби не може саставити тапију он ће све истовремено пристигле молбе заједно са свом пратећом документацијом доставити надлежном суду за оверу тапије. Стефан Георгиевски стоји на становишту да се за право својине на једној непокретности тапија може да изда само једном, што наравно не искључује могућност грешке. Даље, овај правни писац сматра да се у случају вишеструког издавања тапије не може прихватити становиште да важи она тапија која је прва издата јер се то противи њеној правној природи. У овом случају када су тапије за исто право на истој непокретности издате различитим лицима, за разлику од земљишних књига, предност нема оно лице које је прво тражило издавање тапије јер ниједно од њих не штити законска претпоставка о праву из тапије већ оно лице на чијој су страни стварни услови за постојање тог права, а што треба да се утврди у парници. 115 Следећа карактеристика тапијског система је да у овом систему није обавезно ослањање на катастар земљишта, као што је то случај у систему земљишне књиге. Наиме, земљишна књига као правна евиденција о непокретностима не може да функционише уколико се не ослања на катастар као фактичку евиденцију и ове две евиденције морају стално да буду у сагласности. Насупрот томе, тапија може да се састави и без ослањања на катастар земљишта. Чињеница да је одређена непокретност евидентирана у катастру земљишта олакшава поступак издавања тапије. Уколико је тапија састављена на подлози катастра земљишта онда се стање у катастру земљишта и у књизи тапија мора међусобно слагати. Због овога је у правном правилу параграфа 28 Закона о издавању тапија предвиђено да ће суд о свим уписима у књизи тапија (дакле о свим дефинитивним стицањима односно преносима права својине) извештавати надлежне катастарске власти достављајући им оверен препис тапије. О свим уписима у књизи тапија суд обавештава надлежни катастарски орган. 115 Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 275. 74 Као што је већ речено Закон о издавању тапија разликује издавање тапије у случају када претходно није постојала тапија за одређену непокретност (овај случај Закон назива убаштињење) и пренос већ постојеће тапије. У даљем току рада биће приказана укратко оба ова поступка. Убаштињење или прво издавање тапије Овде ће најпре бити наведене неке карактеристике поступка издавања тапија по СГЗ (дакле пре доношења Закона о издавању тапија из 1931. године), а затим ће бити укратко приказан поступак убаштињења по Закону о издавању тапија из 1931. године и по прописима донетим на основу тог закона, а на крају ће бити истакнуте неке особености предвиђене у прописима донетим после II светског рата. Као што је већ речено СГЗ је предвидео увођење баштинских књига, али како исте нису уведене, сви прописи СГЗ који се односе на баштинске књиге примењивали су се на тапије. Процедура издавања тапије се састојала из више фаза. Тапију је прво имао да потврди општински суд након утврђивања својине и власника, граница, као и чињенице да непокретност није предмет парнице. Након тога тапију је потврђивала полицијска власт одн. она је у принципу само потврђивала истинитост потписа и печата општинског суда. На крају тапију је потврђивао првостепени суд након провере да ли је општински суд у својој потврди навео све што се по закону тражи, да ли су оверени потпис и печат општинског суда од стране полицијске власти и да ли на непокретности постоји какав терет одн. интабулација (извештај о овоме је издавао судски чиновник задужен за интабулационе књиге). Како одредбе СГЗ имају у виду пренос својине са преносиоца на стицаоца (тј. по правилу са купца на продавца) то је за потврђење тапије од стране првостепеног суда било потребно да му ради тога обе стране приступе. 116 Закон о издавању тапија из 1929. године је такође предвиђао тростепени поступак издавања тапије (општински суд, полицијска власт и првостепени суд). По Закону о издавању тапија из 1931. године поступак првог издавања тапије се састоји из два стадијума: састављања тапије и овере тапије. По овом закону, 116 Видети ближе о поступку издавања тапије по СГЗ: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 135-139. 75 захтев одн. молбу за издавање тапије подноси овлашћено лице усмено на записник или писмено (ово лице мора бити потпуно одређено јер се не може тапија издати будућем лицу или на други начин неодређеном лицу) општинском суду према месту где се налази непокретност за коју се захтева састављање тапије и уз молбу прилаже доказ о основу својине (одржај, наслеђе, куповина итд.) и копију катастарског плана (уколико иста постоји). Поред лица које је власник целе непокретности и сувласник је овлашћен да поднесе молбу за издавање тапије. У предратној пракси је питање права сувласника да поднесе молбу за издавање тапије различито решавано, а некада му се ово право и порицало, а нарочито с обзиром на чињеницу на који би се начин овом лицу издавала тапија. По, у том периоду владајућем схватању, сувласнику као појединцу није могла бити издата посебна тапија за његов сувласнички удео јер би њено издавање довело у забуну трећа лица у промету непокретности. Била је присутна пракса да се тапија за непокретност која се налази у сусвојини издаје у једном примерку за целу непокретност и предаје једном од сувласника. Било је и схватања да се сувласнику мора издати посебна тапија на његово тражење јер је то у складу са природом сусвојине. 117 Издавање тапије се може тражити и под условом, али ће таква тапија бити издата само уколико се ради о резолутивном услову и у овој тапији мора изричито бити назначено да се ради о праву својине које се стечено под резолутивним условом. Уколико се ради о одложном услову тада није дозвољено да се за такво право својине изда тапија. У овом случају је могуће једино да се право својине прибележи путем прибелешке у интабулационој књизи. Сходно параграфу 1 Закона о издавању тапија из 1931. године овлашћено лице уз захтев за издавање тапије мора поднети правни основ за стицање права својине (нпр. уговор о купопродаји, размени, поклону, други правни посао, као и друге исправе којима се доказује правни основ за стицање права својине). Исправе морају бити приложене у оригиналу (изворнику) или у овереном препису. Изузетно право својине се у недостаку исправа може доказивати и сведоцима, као и другим доказима. Доказ сведоцима је према једном мишљењу у предратној правној теорији долазио у обзир само у случају када су у питању такве околности 117 Видети ближе: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 44-46. 76 које се и по општим законским прописима имају доказивати сведоцима тј. да овај доказ може бити само посредан доказ извесних чињеница из којих се закључивањем изводи доказ о праву својине. 118 Уколико за односну непокретност постоји катастарски план, исти је такође потребно поднети уз молбу. Приликом пријема молбе за издавање тапије орган коме је поднет захтев (у предратном праву то је био општински суд, а у послератном праву орган управе у општини) проверава да ли поднета молба садржи све потребне податке и доказе, а такође је дужан по службеној дужности да испитује постојање правног основа, о чему је овлашћено лице поднело доказ уз молбу. У случају да општинском суду буде поднето истовремено две или више молби за издавање тапије за исту непокретност, тада ће овај суд оценити поднете доказе и једном од молилаца издати тапију или ће с обзиром на оцену целокупног стања ако нађе да не може ставити своју потврду, предмет упутити суду (среском или првостепеном) са извештајем и разлозима за даљи поступак да би он решио настали проблем. Када прими уредну молбу општински суд заказује рочиште за утврђивање граница, које се одржава у његовим службеним просторијама уколико је уз молбу поднет катастарски план. У супротном (ако катастaрски план не може бити поднесен јер и не постоји) рочиште се одржава на лицу места где се врше потребни увиђаји, премер и утврђивање граница непокретности за коју се захтева издавање тапије. Уколико на рочишту за утврђивање граница не буду истакнути приговори на мере и границе, уколико спор буде решен на рочишту или после рочишта и уколико општински суд нађе да су они неосновани, он ће саставити тапију описујући у њој свако непокретно добро по парцелама, по називу њиховом, по потесу, по стању културе, по именима свих суседа са ознаком положаја и назива њихових парцела и по мерама и границама. Када је молби за издавање тапије приложен катастарски план на који нису стављене примедбе довољно је да се општински суд у тапији позове на овај план, који представља саставни део тапије. У парагрaфу 32 Закона је предвиђено да и молилац сам може саставити тапију, али уз поштовање прописа садржаних у Уредби о обрасцу тапије, облику књиге тапија, облику 118 Видети: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права, 298. 77 азбучног именика и наградама општинским органима. Овим се тапијски систем донекле приближава Торенсовом систему исправа где је правило да исправу саставља молилац сам. Међутим, у тапијском систему ово је изузетак, а не правило. Након састављања тапије надлежни орган за састављање тапије одн. по предратном праву општински суд ће исту потврдити. Дакле, тапија се може издати само за одређену непокретност. Не може се издати тапија на име више лица за више непокретности које нису међусобно правно повезане. Једна тапија може бити издата на име више лица само у случају да су та лица сувласници одређене непокретности за коју се издаје тапија. Даље, уколико се прихвати схватање да се може издати посебна тапија и за идеални сувласнички удео (које схватање у предратном право није било широко заступљено), онда би се тапија могла издати и за идеални део непокретности. У исто време када изврши потврду тапије општински суд ће јавним прогласом, који ће објавити на уобичајен начин, објавити да је саставио тапију и да ју је доставио надлежном суду на потврду и позвати сва лица која сматрају да су издавањем тапије повређена у својим правима да у одређеном року поднесу своје приговоре непосредно надлежном суду за потврду тапије. У овом случају се углавном ради о приговорима правне природе јер се приговори о мерама и границама и о тачности катастарског плана подносе на рочишту на коме се испитују границе непокретности, и то пре потписивања записника. Међутим, није искључено да се и ови тзв. фактички приговори поднесу и у овој фази поступка. Састављену и потврђену тапију општински суд доставља заједно са молбом и осталом документацијом надлежном суду за оверу тапије. Уколико општински суд нађе, након испитивања поднетих доказа, приговора и осталих навода, а по потреби учини и друге извиђаје, да право својине није довољно доказано одн. да наводи молиоца нису утврђени он неће ставити своју потврду одн. неће саставити тапију већ ће све списе, заједно са својим извештајем и разлозима поступања, доставити надлежном суду за оверу тапије. Општински суд није овлашћен за одбије молбу за издавање тапије. У случају да општински суд није нашао да је право својине молиоца доказано и није саставио тапију већ је послао надлежном суду за потврду тапије документацију са извештајем и 78 разлозима за такво поступање, надлежни суд ће ценити предмет и ако нађе да је одлука општинског суда погрешна вратиће му сва акта и наредити му да састави и потврди тапију. Општински суд је дужан да поступи по наредби надлежног суда за потврду тапије и да даље поступа по законским одредбама. Уколико надлежни суд за потврду тапије нађе да је одлука општинског суда о несастављању тапије била исправна он ће одбити решењем захтев молиоца за издавање тапије. Када надлежни суд за оверу тапије добије састављену и потврђену тапију од општинског суда, он ће оценити предмет, те уколико нађе да је право својине потпуно доказано и уколико по истеку рока за приговоре истих није било, потврдиће тапију, уписати је у књигу тапија и вратити општинском суду, који ће судски потврђену тапију доставити молиоцу. У тапији ће се назначити и број под којим је тапија заведена у књизи тапија. При доношењу своје одлуке о потврди тапије, надлежни суд није везан ставовима општинског суда, већ своју одлуку доноси на основу законских прописа. Дакле, суд надлежан за потврду тапије не може се упуштати у расправљање спорних правних питања већ ће чим се таква питања појаве упутити слабију страну на парницу. Тужба се мора поднети у преклузивном року од 8 дана. Уколико је граничар упућен на парницу, а он не поднесе тужбу у законском року онда ће суд наставити поступак овере тапије, а уколико је молилац упућен на парницу, а он не поднесе тужбу у законском року онда ће суд одбити молбу за издавање тапије. Такође, суд ће поступити на исти начин и када је молиоцу наложено да допуни доказе, а он то не учини. Уколико суд нађе да приговори немају никаквог значаја за право својине које се издавањем тапије има утврдити, он их неће узимати у обзир већ ће потврдити тапију, а приговараче известити да је тапија потврђена. Поставља се питање шта се подразумева под изразом „приговори немају никаквог значаја за право својине“, одн. обрнуто какви морају бити приговори да би их суд прихватио. По једном мишљењу које заступа Фердо Чулиновић да би приговор био релевантан мора се радити о конкретном приговору јер уз сваки приговор морају бити поднети докази и приговор мора бити образложен. 119 Исти аутор наводи да поред 119 Видети: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 126. 79 његовог тумачења постоје и друга тумачења, али их не наводи поименце, по којима је законодавац мислио на приговоре in abstracto. Према овим тумачењима суд не би узимао у обзир приговоре само онда када би они уопште, а не само за сваки поједини случај, били без икакве правне основе (нпр. апсолутно нерелевантан приговор би био онај држаоца или прекаристе јер ови приговори уопште не утичу на убаштињење, док би приговор на основу права прекупа био релевантан). Ово тумачење се заснива на ставу да се у поступку издавања тапије решавају само питања техничке спроводљивости траженог убаштињења, а да се спорна питања о праву препуштају надлежним парничним судовима. 120 По мишљењу Адама П. Лазаревића да би се приговорима посветила пажња исти морају бити озбиљни тј. такви, да с обзиром на чињенице на којима се заснивају и на доказе којима се утврђују, заслужују да им се поклони пажња. Иначе, чињенице које уопште не би могле имати утицаја на убаштињење одн. на право својине и његов доказ, неће се као безначајне уопште узимати у обзир. 121 У случају тзв. безначајног приговора дискрециона је власт судије да потврди тапију, његова извршна одлука против које нема места рекурсу (правном леку), те форма таквог извештаја суда којим се приговарач обавештава може једино бити у писму или тзв. „обавијести“. 122 Суд ће одбити молбу за издавање тапије односно неће оверити састављену тапију уколико је за исту непокретност или за њен део већ раније издата тапија на име другог лица. Молиоца ће у том случају упутити на парницу. У овом случају суд не цени ко је слабији у праву већ ће на парницу увек упутити каснијег молиоца. За упућивање на парницу није одређен посебан рок у закону, тако да је рок који суд одреди судски рок који се може на молбу странака продужавати. На исти начин суд ће поступити и када је за исту непокретност или за њен део извршено само прибележење права својине. Изузетно у два случаја надлежни суд за потврду тапије ће сам саставити тапију по службеној дужности без учешћа општинског суда и то у случају продаје 120 Наведено према: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 125-126. 121 Видети: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права, 301. 122 Видети: Витор Крстић, „Пабирци из Закона о тапијама, Бранич, 2/1932, 85-86. 80 непокретности у поступку принудне јавне продаје и у случају делимичног преноса тапије на захтев молиоца. У случају принудне јавне продаје суд ће након достављања извештаја од стране надлежног органа да је принудна јавна продаја извршена и да треба да се изда тапија, све потребне податке завести у књигу тапија и потом тапију издати и назначити то у књизи тапија и у азбучном именику сопственика. Стефан Георгиевски сматра да је овај поступак састављања тапије компликован и да би га требало поједноставити тако што би уместо управног органа (који орган је надлежан за састављање тапије по послератним прописима) тапију састављао сам власник, а суд би вршио објављивање огласа и након тога оверу тапије. Он као пример наводи Торенсов систем где власник сам врши премер и саставља исправу – уверење које затим подноси регистратору који је дужан да обезбеди потребан публицитет за осигурање права трећих лица. 123 Како је тапија трајна исправа уколико се она изгуби или буде уништена није могуће издату нову тапију која би заменила стару, нити се тада може захтевати поништај тапије према правилима за судски поништај исправа. Овај недостатак тапијског система се делимично отклања сачињавањем и издавањем овереног преписа тапије (јер суд приликом судске овере тапије задржава један примерак тапије) или издавањем извода одн. потврде из књиге тапија, који замењују оригиналну тапију. У предратној пракси се поставило питање да ли се ова одредба Закона о издавању тапија односи и на старе тапије или само на тапије издате по одредбама Закона о издавању тапија из 1931. године и из 1929. године. По мишљењу Адама П. Лазаревића целисходније је једнообразно поступање са свим тапијама, али би противно тумачење било правилније и више би одговарало закону. 124 Уколико није могуће добити ни препис тапије ни извод из књиге тапија тиме ималац права не губи право својине за које је била издата тапија већ само губи доказ о свом праву односну законску претпоставку својине у своју корист. У нашем праву после II светског рата у погледу издавања тапије уведена су нека посебна правила у односу на горе приказана правна правила предратног права. 123 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 277. 124 Видети ближе о различитим схватањима у овом погледу: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права, 303-304 и 304 fn. 1. 81 Посебна правила су се тицала углавном издавања тапије за непокретности у друштвеној својини, тако што је било предвиђено да се за непокретности у друштвеној својини обавезно вади тапија, осим за оне у општој употреби, те да се за сваку промену носиоца права коришћења на непокретности у друштвеној својини мора у тапијском систему извршити пренос тапије и одговарајући упис у књизи тапија. Такође, надлежни орган за састављање тапије у послератном периоду је био управни орган у општини, који се у различитим периодима различито називао (општински народни одбор125, месни-градски народни одбор126, орган скупштине општине надлежан за имовинскоправне послове 127 , скупштина најнижег степена одн. општинска скупштина 128 и сл.). Тапију је било дужно да извади свако друштвеноправно лице које је имало право коришћења непокретности у друштвеној својини, као и физичка и грађанскоправна лица којима је земљиште у друштвеној својини додељено на коришћење. Закон о укњижавању непокретности у друштвеној својини је предвиђао да се укњижење непокретности у друштвеној својини врши на основу: правноснажне судске одлуке или одлуке другог надлежног органа којом се утврђује да је непокретност прешла у друштвену својину, на основу овереног уговора и на основу једностране оверене изјаве којом се сопственик непокретности одриче права својине у корист друштвене заједнице. 129 По схватању Стефана Георгиевског у случају када се упис друштвене својине вршио на основу правноснажне одлуке суда или другог надлежног органа којом се утврђује да је непокретност прешла у друштвену својину тј. да је извршено претварање приватне својине на некој непокретности за коју је раније била издата тапија у друштвену својину, онда се подаци садржани у књизи тапија нису поклапали са подацима садржаним у раније издатој тапији за ту исту непокретност. Наиме, у раније издатој тапији и даље је била уписана приватна својина, а у књизи тапија друштвена својина јер се упис друштвене својине 125 Видети: Тач. 18 Упутства о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта, Службени лист ФНРЈ, бр. 49/59. 126 Видети: Образац тапије, Службени гласник НР Србије, бр. 22/47 и 26/47. 127 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 275. 128 Видети: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1980, 175. 129 Видети: чл. 3 Закона о укњижењу непокретности у друштвеној својини, Службени лист СФРЈ, бр. 12/65. 82 вршио по службеној дужности на основу правноснажних одлука судова одн. других државних органа. Ово је била последица чињенице да се друштвена својина стицала правноснажношћу акта на основу кога се вршио упис. 130 Како се Закон о укњижењу непокретности у друштвеној својини односио првенствено на уписе одн. укњижење непокретности у земљишним књигама, те се сходно примењивао и на друге јавне књиге у које су се уписивале непокретности и права на њима, то је у примени овог закона у тапијском систему могло бити спорно питање да ли се упис друштвене својине на основу правноснажне одлуке суда или другог државног органа вршио непосредно и само у књигу тапија (јер књиге тапија су јавне књиге), а како то сматра Стефан Георгиевски или се поред уписа у књигу тапија вршило издавање и нове тапије и како се то радило. Ако се вршило издавање нове тапије, у том случају би суд требало да поступа на сличан начин као у случају када је вршио упис непокретности продате на принудној јавној продаји (уносио би податке из одлуке суда или другог надлежног органа у књигу тапија и потом издавао нову тапију за ту непокретност). Упис друштвене својине на основу судске одлуке или одлуке другог надлежног органа извршен у књизи тапија (а након тога и издавање нове тапије) доводио је до тога да је тако извршени упис друштвене својине имао већу правну снагу од раније издате тапије за исту непокретност тј. у случају њиховог неслагања важили су подаци у књизи тапија и новоиздатој тапији (наново уписани), а не подаци који су били садржани у раније издатој тапији. Дакле, службено извршени уписи друштвене својине стављали су ван снаге податке у раније издатим тапијама и раније уписе у књизи тапија. У Упутству о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта је прописано, између осталог, да ће се укњижење друштвене својине на национализованим најамним зградама, на идеалним деловима зграда, на посебним деловима зграда или на грађевинском земљишту извршити иако лице означено као сопственик у решењу о национализацији није као такво уписано као сопственик у земљишним књигама одн. књизи тапија. Такође, овај пропис је предвиђао да ће у случају да зграда или грађевинско земљиште нису уписани у књизи тапија суд по пријему решења о утврђивању 130 Видети ближе: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 274 и 278. 83 предмета национализације затражити од месно надлежног општинског народног одбора да покрене поступак за издавање тапије, те да ће док се не спроведе поступак за издавање тапије, суд у књизи интабулација забележити национализацију зграде одн. земљишта. 131 Што се тиче уписа етажне својине у тапијском систему поступак уписа је био регулисан у Закону о својини на деловима зграда, у коме је било предвиђено да ће се приликом заснивања етажне својине издавати посебне тапије за сваки посебни део зграде, те да ће се ове посебне тапије уписивати у посебну књигу тапија „Е“, а изворна тапија ће се са осталим исправама чувати у збирци исправа уз „Е“ књигу тапија. Такође је било предвиђено да ће се издавање посебних тапија забележити у изворној тапији, као и у књизи тапија у коју је изворна тапија била уведена пре заснивања етажне својине. Што се тиче зграда подигнутих после ступања на снагу Закона о својини на деловима зграда из 1959. године (23.јула 1959. године) на њима се сходно закону о својини на деловима зграда могла засновати етажна својина издавањем посебне тапије за сваки посебни део зграде, а овакво заснивање етажне својине је требало забележити у књизи тапија у коју је уведена изворна тапија, уз упућивање на „Е књигу тапија. 132 Што се тиче услова за упис у посебну „Е“ књигу тапија била су предвиђена иста правила као и за упис у посебну „Е“ земљишну књигу, о чему ће бити више речи у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему земљишних књига. У послератном периоду, због значаја који је имала приватна својина, власници непокретности нису имала интереса да захтевају издавање тапије. Чак је у једном периоду (по Закону о промету непокретности СР Србије од 10. априла 1974. године), у случају да власник земљишта у грађанској својини хоће да прода своје земљиште организацији удруженог рада или да се одрекне својине у корист друштвене заједнице, за тај пренос била довољна потврда општинског органа управе надлежног за имовинско-правне послове (са прописаном садржином). Ова потврда је имала декларативни карактер и није деловала према лицу које касније докаже да има својину на том земљишту. Ова потврда је у горе наведеним 131 Видети: Тач. 4, 18 и 19 Упутства о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта, Службени лист ФНРЈ, бр. 49/59. 132 Видети: чл. 46 и 47 Закона о својини на деловима зграда, Службени лист ФНРЈ, бр. 43/65, 57/65 и “Службени гласник СРС”, бр. 29/73, 52/73 и 38/96. 84 случајевима преноса замењивала тапију, као и извод из земљишних или других јавних књига, а са друге стране је служила као исправа за књижење. 133 Међутим, у новије време, како расте значај приватне својине и због потреба за реалним кредитом, расте значај и тапија тј. власници постају заинтересовани за издавање тапија. Тапије се издају са позивом на предратне прописе који се сада примењују као правна правила, а издају их управни органи у општини одн. скупштина општине. Тако је нпр. скупштина општине Свилајнац 2003. године издала тапију на основу правних правила Закона о издавању тапија. Ова скупштина општине је истог дана када је издала тапију издала и јавни проглас и позвала сва заинтересована лица да у предвиђеном року поднесу приговоре на текст тапије. Општински суд у Свилајнцу је након потврде пропратним актом доставио катастру непокретности у Свилајнцу тапију на надлежност. 134 У прилог чињенице да се у новије време издају тапије говори и податак који је изнео Мирослав Лазић, да Општински суд у Нишу води земљишне књиге за део општине за који су основане и тапијске књиге за остала подручја. 135 Пренос тапије Како је раније истакнуто да би преносилац могао да изврши пренос права својине на основу правног посла потребно је да претходно захтева издавање тапије за непокретност коју преноси. Међутим, ово правило из чл. 19 Закона о издавању тапија из 1931. године које гласи: „пренос права сопствености на непокретностима путем уговора може се извршити само преносом тапије" није се поштовало у пракси, и то ни у предратној пракси, а ни у пракси после II светског рата када се овај закон примењивао као правно правило. У периоду пре доношења закона о издавању тапија из 1931. године било је спорно како се вршио пренос права својине. Било је мишљења да се исти могао вршити како преносом тапије, тако и предајом, као и на основу судски потврђеног уговора о преносу 133 Видети: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1980, 175-176. 134 Извршен увид у текст тапије бр. 463-64/02-01 од 28.03.2003. године и јавни проглас скупштине општине Свилајнац од 28.03.2003. године, који се налазе у архиви те општине, као и допис Општинског суда у Свилајнцу Д. бр. 23/03 од 10.4.2003. године упућен катастру непокретности у Свилајнцу, који се налази у архиви тог катастра. 135 Видети: Мирослав Лазић, „Значај јавног регистра за хипотеку“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 227 fn. 6. 85 својине. Забуну је уносило законско решење од 13. јуна 1850. године у коме је било наведено да ће се до увођења баштинских књига „судска потврђења тапија и других уговора о преносу својине“ сматрати као убаштињење. Неки судови су тумачили овај пропис тако да за пренос права својине није битан пренос тапије, већ да се пренос може извршити и на основу судски потврђених уговора, а сам Касациони суд је у појединим одељењима заузимао различите ставове. Да би се отклонила ова несагласност Касациони суд је донео начелну одлуку 13. октобра 1903. године у којој је наведено „да је значај законодавне одредбе тај, да и судски потврђени уговори о преносу својине на непокретностима подједнако утврђују право сопствености.“ Мањина Касационог суда је била на становишту да треба правити разлику у погледу трећих лица према којима се својина преноси само преносом тапије и у погледу самих странака својина преноси и помоћу другог уговора о преносу права притежања. 136 Лазар Марковић је сматрао да ова начелна одлука и тадашња пракса Касационог суда о преносу и путем уговора потврђених код суда, не одговарају ни тексту ни смислу законском јер се својина на непокретности може само путем преноса тапије прибавити. Наиме, овај правни писац сматра да је доносилац законодавног решења из 1850 године приликом његовог доношења имао намеру да замени упис у баштинске књиге неким другим актом, а тај други акт је пренос тапије, док Касациони суд има у виду два акта којима се замењује упис у баштинске књиге (тапије и други уговори о преносу права својине). Даље, уговор о преносу права својине је споразум странака и битан услов за пренос тапије, који претходи преносу тапије, а који уговор суд потврђује тиме што преноси тапију. 137 Након доношења Закона о издавању тапија из 1931. године већина теоретичара је сматрала да се пренос права својине на основу уговора може извршити само преносом тапије. Тако Адам П. Лазаревић сматра да је овом одредбом Закона о издавању тапија истакнут познати принцип нашег грађанског законодавства, да су за прибављање својине потребна два различита акта: материјална изјава воље 136 Видети ближе: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 395-396. 137 Видети ближе: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 397-399, а поводом различите праксе Касационог суда и различитих схватања видети ближе: Живојин М. Перић, Приватно право, Скупљене расправе из Грађанскога права, Београд 1912, 279-302. 86 (основ, titulus) и њено формално остварење (начин, modus).138 О различитим схватањима о овом питању у нашој предратној и послератној теорији било је речи у делу ради који се односи на карактеристике тапије и принципе који важе у тапијском систему. Пренос тапије по Закону о издавању тапија из 1931. године се врши тако што преносилац и стицалац приступе суду и лично или преко пуномоћника дају изјаве да преносе односно стичу право на непокретности за коју је издата тапија. За пренос тапије је надлежан суд који води књигу тапија у коју је уписана непокретност одн. тапија за непокретност која се преноси. Пренос тапије важи од часа када су странке пред надлежним судом изјавиле своју вољу или када је та воља стигла одн. предата надлежном суду. Технички пренос тапије се врши на самој тапији тј. не издаје се нова тапија. Значи, у случају преноса тапије не спроводи се претходни поступак код општинског суда сходно горе поменутом Закону о издавању тапија. По овом закону постоје две врсте преноса тапије: Потпун пренос тапије постоји у случају када се врши пренос целе непокретности за коју је издата тапија. У том случају након извршеног преноса тапије тј. након давања изјава о преносу и након констатације преноса на самој тапији, тапија се предаје стицаоцу права својине. У књизи тапија ће се у том случају у одговарајућој рубрици (рубрици 9) уписати име лица на које се непокретност преноси и основ прибављања, а нови власник ће се увести у азбучни именик сопственика. Дакле, у случају преноса целе непокретности нови власник се не уписује у књигу тапија као први власник већ се то напомиње у рубрици 9 књиге тапија. Упис у књигу тапија ће се извршити у исто време када се и на тапији изврши пренос. Делимичан пренос тапије се врши прво када се од непокретности уписане у тапији преноси једна или више парцела и друго када се преноси део непокретности који део не представља посебну катастраску парцелу. У првом случају се пренос врши на тај начин што ће суд из досадашње укупне тапије извршити делимичан препис тапије и исти оверити, након чега ће оверени препис тапије пренети на новог стицаоца и њему доставити овај оверени препис (који је у ствари нова тапија), а 138 Видети: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права“, 302-303. 87 стару тапију смањити за одговарајући део (тј. за део који није био предмет преноса) и исту вратити преносиоцу. У другом случају поступак је сложенији и тада се за део парцеле која је предмет преноса издаје нова тапија, при чијем издавању се мора испоштовати цео поступак издавања тапије, док се стара тапија смањује за пренесени део. Нова тапија се предаје стицаоцу, а стара преносиоцу. Када се врши пренос последње парцеле односно последњег дела непокретности који не представља посебну парцелу онда се пренос врши као потпуни пренос тапије. Поступак делимичног преноса (који одговара поступку отцепљења предвиђеном у земљишнокњижним законима) се спроводи по молби заинтересованих лица. Уз молбу се подноси оригинална тапија, а по потреби и катастраски план спроведене деобе. Катастарски план се мора приложити уколико је ранија тапија била издата на основу катастарског плана јер у том случају овај план представља саставни део тапије. Делимичан пренос се не може спровести у случају да молилац није уз молбу поднео оригиналну тапију. У случају да је доказано да се оригинална тапија изгубила треба приложити оверен препис оног примерка тапије који се налази у архиви суда или потврду из књиге тапија која потпуно замењује тапију. Има схватања да се делимичан пренос може дозволити и у случају да се не преноси право својине на другога, али је власнику потребно више тапија ради евентуалног задужења. 139 Пренос тапије се уписује у књигу тапија на месту где је била уписана тапија која се преноси, а стицалац се уписује у азбучни именик сопственика. У случају делимичног преноса тапије нова тапија односно препис тапије се уписују у књигу тапија под новим бројем и назначава се њихова веза са старом тапијом. Као што је већ речено у нашем позитивном праву сходно Законо о основама својинскоправних односа начин стицања својине на непокретностима је упис у јавне књиге одн. други одговарајући начин одређен законом. Посматрајући одредбе Закона о основама својинскоправних односа и одредбе Закона о издавању тапија тај други одговарајући начин за пренос права својине у тапијском систему 139 Видети: Фердо Чулиновоћ, Коментар закона о издавању тапија, 167. 88 може бити једино пренос тапије. О овоме је било више речи у делу рада који је био посвећен карактеристикама тапије и принципима тапијског система. Књига тапија У књигу тапија се уписују судски оверене тапије и садржина ових тапија и њу воде судови код којих се врши овера тапија. Књига тапија је уведена у наш тапијски систем законом о издавању тапија од 1929. године, а задржана је и у закону о издавању тапија од 1931. године. Овде ће бити речи о књизи тапија према закону из 1931. године, који се сада примењује као правно правило. Уз књигу тапија постоји и збирка исправа. Као што је већ напоменуто књиге тапија су јавне књиге и свакоме је слободно да код суда разгледа књигу тапија, те да сачини или захтева да му се изда извод из ње. Ово значи да се у односу на књиге тапија примењује начело јавности одн. публицитета. Пре увођења књиге тапија није постојала могућност да заинтересована лица дођу до информација о праву својине на некој непокретности јер су тапије чували власници непокретности. У том периоду није било никакве контроле јавности о праву својине на непокретностима. Начело јавности у односу на књигу тапија је неограничено јер је свакоме слободно да изврши увид у књигу тапија, да тражи и добије изводе из ње. Дакле, ово право није условљено постојањем неког правног интереса за вршење увида одн. за тражење извода из књиге тапија. Међутим, начело публицитета не важи за остале акте и осталу документацију. Тако јавност није прописана за азбучни именик сопственика јер он представља само помоћну евиденцију која служи заинтересованом лицу за бољу оријентацију у књизи тапија. Књига тапија мора бити увезана јемствеником, пагинирана и оверена судским печатом, а уз њу се води и азбучни регистар сопственика. Књига тапија се састоји од 10 рубрика и води се по персоналном принципу тј. именима сопственика. У прве три рубрике се уписују подаци о власнику, у четврту правни основ стицања својине, а у преостале подаци о непокретности. У последњу рубрику се уписују примедбе. Тапије се уписују у књигу тапија по реду како су издаване, а ове књиге се воде по персоналном принципу тј. по именима власника. Упис издатих тапија и преноса 89 тапија општински суд врши по службеној дужности, а на свакој тапији дужан је да назначи број под којим је она заведена у књизи тапија. Дакле, за упис у књигу тапија важи принцип обавезности уписа тапија у књигу тапија. Само тапије на којима је назначен број под којим је она уведена у књигу тапија имају важност (тј. само оне издате тапије и само они преноси тапија на којима стоји ознака броја под којим су тапије уведене у књигу тапија имају правну важност). Наравно ово се односи само на тапије издате након 1929. године. Тапије издате пре 1929. године важе и без уписа у књигу тапија ако су судски оверене. Међутим и ове тапије суд је дужан да уведе у књигу тапија и у азбучни именик сопственика (мисли се на суд код кога се води књига тапија одн. суд који врши потврду одн. оверу тапија) уколико му оне буду поднете у циљу промене права својине. Упис у књигу тапија се врши на основу саме тапије и треба да одговара садржини тапије. Уколико то није случај онда важе подаци који су садржани у тапији. тј. меродавна је тапија, а не упис у књигу тапија јер пропуст да се изврши упис у књигу тапија не може дерогирати раније издату тапију, а издавањем тапије и њеном судском потврдом довољно је доказано право својине. Дакле, у тапијском систему је за доказивање права својине одлучна садржина тапије. Уписи у књигу тапија имају само секундарни карактер. Уколико је приликом уписа тапије у књигу тапија учињена нека грешка, исправка се може тражити путем молбе за исправку. У периоду после Другог светског рата по схватању Стефана Георгиевског уписи у књигу тапија могли су се на основу судских одлука или одлука других државних органа извршити непосредно у књигу тапија. Пошто су се уписи у овим случајевима вршили по службеној дужности (нпр. уписи на основу одлука о претварању приватне својине у друштвену својину и одлука о продаји непокретности на судској јавној дражби) у случају несагласности раније издате тапије и књиге тапија важили су наново извршени уписи у књизи тапија, а не они које су садржале раније издате тапије. 140 Поставља се питање које је дејство уписа у књигу тапија, с обзиром да је тапија доказ о праву својине (тј. да садржи обориву претпоставку о праву својине њеног имаоца), а по неким схватањима у случају преноса тапије иста има конститутивно 140 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 278. 90 дејство јер се њеним преносом врши пренос права својине. У правној теорији постоји сагласност да уписи у књигу тапија имају само декларативни карактер и то како у случају кад се упис у књигу тапија врши приликом првог издавања тапије, тако и у случају када се упис у ову књигу врши након преноса тапије. Међутим, и поред оваквог карактера уписа у књигу тапија, исте ипак имају већи значај од обичних регистара. Прво ова књига је јавна књига, друго у случају када се тапија изгуби препис из књиге тапија потпуно замењује тапију, а такође свака промена на тапији означава се и у књизи тапија (приликом преноса тапије нова тапија заводи се у књигу тапија, а у овој књизи ће се о преносу учинити потребне напомене код ранијег власника). 141 Увођење књиге тапија је приближило тапијски систем земљишним књигама. Постоји сличност међу њима у погледу садржине, али се разликују принципи на којима су устројене. Садржина тапије и књиге тапија донекле одговара садржини пописног и власничког листа земљишнокњижног улошка у систему земљишних књига. Међутим, за разлику од земљишних књига из тапије и из књиге тапија није могуће добити податке о теретима који постоје на некој непокретности. За ове сврхе могу послужити интабулационе књиге. Значи, када се споје тапије, књиге тапија и интабулационе књиге као саставни делови тапијског система, могло би се говорити да се садржина свих њих заједно донекле поклапа са садржином земљишне књиге. Дакле, могло би се рећи да је садржина књиге тапија управо устројена по угледу на садржину земљишне књиге, наравно са том разликом што књиге тапија не садрже податке о теретима на непокретностима. Што се тиче основних принципа на којима је заснован земљишнокњижни систем са једне стране и тапијски систем са друге стране, може се рећи да су они углавном различити и у одређеним случајевима и супротстављени. Прво, земљишна књига је по правилу устројена по реалном принципу (под којим се подразумева да се земљишна књига оснива и води према непокретностима), а књига тапија по персоналном (према именима власника одн. носилаца права на непокретностима). Елемената персоналног принципа има и у систему земљишних 141 Видети ближе: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1980, 177. 91 књига, али је ипак земљишна књига устројена по принципу реалне фолије. Ово наравно не значи да се из књиге тапија не могу добити подаци о непокретностима, али је претходно потребно знати име власника да би се дошло до тих података, што није случај у систему земљишних књига. Друго, упис у земљишне књиге по правилу има конститутивно дејство, док упис у књиге тапија декларативно. Упис у земљишне књиге је конститутиван јер њиме настаје само право које је предмет уписа (разуме се уз испуњење свих неопходних услова за упис и уз изузетке од овог правила, о чему ће бити опширније речи у делу рада који се односи на систем земљишних књига). Наравно, декларативност уписа у књигу тапија је последица тога што са једне стране књига тапија има секундарни карактер јер се упис у њу врши на основу саме тапије и њена садржина мора одговарати садржини тапије, а са друге стране и тапија као својинска исправа нема конститутивно дејство, изузев по одређеним схватањима у случају преноса тапије. Као последица принципа конститутивности у систему земљишних књига важи и фикција апсолутне тачности земљишних књига (која наступа у различито време у зависности од тога да ли се ради о немачком, аустријском и сл. систему земљишних књига, о чему је било речи у претходном делу рада, а биће речи и у делу рада који се односи на систем земљишних књига), а која не постоји у тапијском систему. Наиме, ова фикција не важи за уписе у књигу тапија, а ни за саму тапију. Лазар Марковић сматра да за разлику од баштинских одн. земљишних књига у којима само једно лице може да буде означено као сопственик и где ће тај један власник по правилу бити и пуноважни власник, у тапијском систему то није случај. У тапијском систему се чешће може десити да има тапију онај ко није власник, чиме се савесни прибавилац доводи у опасност да буде оштећен. Са друге стране исти аутор сматра да прибавилац у тапијском систему није заштићен ни од стране државе јер у овом систему не постоји фикција о тачности онога што садржи једна тапија. 142 И Живојин Перић расправљајући о томе да ли је наш законодавац (мисли се на доносиоца СГЗ) могао дати тапији онај значај који имају баштинске одн. земљишне књиге истиче да како државна власт у истрази својој да ли је продавац заиста сопственик као и да ли није своје 142 Видети: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 392. 92 добро већ продао нема сигурних средстава за сазнање правог стања ствари, било би штетно тапији дати снагу убаштињења. Тако ако би нпр. дужник хипотекарном повериоцу показао тапију добра на које ставља хипотеку, а после се покаже да је тапија издата неправилно тј. да њен ималац није власник у њој описаног добра, поверилац неће без обзира на своју савесност бити пречи од правог власника и изгубиће залогу. 143 Даље, у тапијском систему важи принцип факултативности, а у систему замљишних књига земљишним књигама су обухваћене све непокретности у односном подручју (овде се првенствено мисли на оснивање земљишних књига где је прихваћен принцип обавезности, док се промене врше по правилу на захтев овлашћеног лица). По мишљењу Стефана Георгијевског логична последица принципа факултативности је да у таквом систему у коме је прихваћен овај принцип важи истовремено и персонални принцип, а ако постоје и неки елементи реалног принципа он не може превагнути. 144 И други аутори сматрају да обавеза убаштињења у облику тапија није принудна, што има за последицу да има пуно сопственика без тапије. 145 Власници нису обавезни имати тапије и од њихове воље зависи да ли ће их имати или не, што може довести до вољне или случајне преваре евентуалног стицаоца која би се односила или на саму сопственост или на количину исте. 146 Што се тиче факултативности укључивања у систем и персоналног принципа, они су прихваћени и у француском и у Торенсовом систему евидентирања права на непокретностима. Принцип јавности заједнички је и земљишној књизи и књизи тапија. Књига тапија је јавна књига и свако може у њу извршити увид и нико се не може позивати на то да му подаци из ње нису били познати. Исти је случај и са земљишном књигом. Међутим, за разлику од земљишне књиге за књигу тапија се не везује принцип поуздања у оно што је садржано у књизи тапија. 143 Видети: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 157. 144 Видети ближе: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 278. 145 Видети: Лазар Марковић, Грађанско право, Општи део и Стварно право, 391. 146 Видети ближе: Ђорђе Павловић, „Баштинске књиге'', Анали Правног факултета у Београду, 1- 6/2000, 430. 93 Интабулација У тапијском систему стварна права на туђим непокретностима (хипотека, службеност) се стичу уписом у интабулационе књиге. Упис у ове књиге представља modus aquirendi за стицање стварних права на туђим непокретностима. Интабулационе књиге представљају посебну врсту јавних књига јер за интабулациони протокол сходно чл. XXI Уредбе о интабулацији важи начело јавности. Упис у ове књиге се назива интабулација. Термин интабулација се некада меша са самим појмом хипотеке те се ова два појма изједначавају (као нпр. у Уредби о интабулацији од 1854. године). Међутим интабулација није хипотека већ је интабулација упис хипотеке, а хипотека је предмет интабулације. У овом систему појам интабулација се разликује од истог термина у систему земљишних књига и у систему катастра непокретности јер је у тим системима интабулација начин прибављања свих стварних права на непокретностима, док је у тапијском систему то само начин прибављања хипотеке, а по неким схватањима и службености. 147 Уредбом од 19. новембра 1854. године, која се примењује као правно правило је регулисана интабулација хипотека док се службености не спомињу. О могућности уписа службености у интабулационе књиге биће речи ниже. Интабулација је законски начин стицања, те сама за себе не доводи до стицања хипотеке већ је потребно да постоји правни основ за стицање ових права, који тек заједно са интабулацијом доводи до њиховог стицања. Дакле, интабулација може да се тражи само на основу пуноважних исправа, под којима се сходно горе поменутој Уредби о интабулацији подразумевају: уговорне исправе (уговори, вансудска поравнања и сл.), тестаменти и судске исправе (извршне судске одлуке и судска поравнања). По Закону о хипотеци (“Службени гласник РС”, бр. 115/05) хипотека може настати на основу: уговора или судског поравнања, заложне изјаве, закона и судске одлуке. О настанку хипотеке сходно одредбама Закона о хипотеци биће речи у делу рада који се односи на стицање хипотеке у систему катастра непокретности. У свакој од горе наведених исправа треба да буде означен тачан 147 Видети ближе: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 279. 94 новчани износ за који се захтева упис хипотеке. Код уговорних хипотека поред тога треба на исправи да постоје и потписи повериоца и дужника, а такође и clausula intabulandi. Тачком VII Уредбе о интабулацији било је предвиђено да уколико сам дужник захтева да се на његовој непокретности успостави хипотека за рачун неког повериоца, онда се сматра да је поверилац прећутно пристао на заснивање хипотеке, тако да се не тражи његов изричит пристанак. Ово је донекле слично једностраној хипотеци предвиђеној у важећем Закону о хипотеци. С обзиром на акцесорност хипотеке, иста се не може стећи уколико не постоји потраживање. У параграфу 314 СГЗ је било прописано да „сваки само своју сопствену ствар заложити може. Залога на туђу ствар не важи ништа и уништава се на тужбу господара ствари, коме припада право на поврћај ствари, коју онај издати мора, имајући право накнаде од заложиоца тражити.“ Законом о издавању тапија је у параграфу 24 одређено да се интабулација уговорне хипотеке може захтевати само на оним непокретностима за које је издата тапија, што се доказује подношењем тапије на увид или изводом из књиге тапија. Овај доказ није потребан ако је у интабулационој књизи већ раније назначено да постоји тапија за интабулисану непокретност. Међутим, уколико је у међувремену дошло до промене својине на назначеној непокретности, а то је суду познато из књиге тапија, онда је потребно подношење тапије или извода из књиге тапија. Овај Закон је изричито искључио обавезу подношења тапије за упис судске и законске хипотеке, као и за упис прибелешке и за претварање прибелешке у хипотеку. Ово последње, претварање прибелешке у хипотеку је настало у предратној судској пракси и могло је бити средство путем кога су поверилац и дужник споразумно могли избећи законску одредбу о обавези подношења тапије приликом уписа уговорне хипотеке. 148 Што се тиче овог решења садржаног у Закону о издавању тапија, исто је било повољније од решења садржаног у Закону о издавању тапија из 1929. године, по коме је било спорно да ли је за упис сваке хипотеке потребна тапија или за упис само уговорне хипотеке. Међутим, упркос томе у предратној пракси одмах након доношења Закона о издавању тапија из 1931. године било је и схватања да је у интересу приватног 148 Видети: Адам П. Лазаревић, „Стари и нови Закон о издавању тапија, Основи нашег баштинског права, 304-305 и 304-305 fn. 2. 95 кредита требало дозволити дужницима да не презентирају тапије приликом задужења одн. интабулaције.149 Према чл. III Уредбе о интабулацији за упис уговорне хипотеке била је потребна а и довољна пуноважна писмена исправа из које се види да онај ко тражи интабулацију има основа да нешто тражи од онога на чијој непокретности он тражи интабулацију. Из ове одредбе произилази да дуг чије се обезбеђење врши интабулацијом мора бити констатован у писменој исправи. У овој исправи мора бити наведен правни основ из кога се види основ за заснивање хипотеке. Правни основ мора бити пуноважан.Параграфом 24 Закона о издавању тапија није укинута ова одредба Уредбе о интабулацији јер је за упис уговорне хипотеке потребан пуноважан правни основ, а да упис у интабулациону књигу представља само начин стицања. Према одредби чл. IX Уредбе о интабулацији захтев за упис хипотеке треба да буде потпуно одређен као би се несумљиво могли утврдити како објекат, тако и субјекат хипотеке. Што се тиче објекта хипотеке довољно је да се у молби наведе број под којим је тапија судски потврђена, а сувишно је поновно истицање нарочитих одређења објекта по мерама и границама или бројевима парцела, изузев ако се не ради о неком сувласничком делу из укупне тапије“. 150 Према чл. X Уредбе о интабулацији уз молбу за упис се подноси исправа у оригиналу или овереној копији. Молба која је раније стигла надлежном суду има приоритет, а приликом пристизања молби ставиће се на исту напомена о времену пријема. Уколико су за исту непокретност у исто време стигле две или више молби за упис хипотеке ово се мора нагласити у напомени, са истицањем и минута подношења молби како би се првенство ипак некако могло одредити. Одредбе правног правила параграфа 24 Закона о издавању тапија имају се применити искључиво на уговорне хипотеке, а не и на судске и законске хипотеке и на прибелешке. Дакле, подношење тапије или извода из књиге тапија приликом подношења молбе за упис хипотеке је потребно само код уговорне хипотеке. Подношење тапије или извода из књиге тапија се тражи као доказ да је хипотекарни дужник овлашћен да заснује хипотеку на својој непокретности. Сувласник може да заснује хипотеку самостално на свом сувласничком уделу. 149 Видети: Витор Д. Крстић, „Параграф 24 Закона о издавању тапија'', Бранич, 8/1931, 612. 150 види: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 173. 96 Код осталих хипотека тај доказ није потребан, али то значи да не треба поднети исправу у којој је садржан правни основ за настанак хипотеке. Значи, с обзиром на ове услове код уговорне хипотеке само власник може поднети захтев за упис хипотеке, као и сувласник за упис хипотеке на његов сувласнички удео. Тако „не може се дозволити уговорна хипотека када је моли извршним решењем именовани наследник, који још није добио тапију на односно имање. 151 У предратној теорији и пракси постављало се питање како ће се поступити у случају да лице које је хипотековало туђе непокретно добро као своје накнадно постане његов власник. У случају да је дужник постао власником тог добра одржајем, који има ретроактивно дејство, има схватања да дужник у том случају не би могао дотично добро отуђити на штету хипотекарних одн. интабулисаних поверилаца са разлога што је интабулација у моменту када је конституисана, као и касније све док он ово добро није прибавио на основу одржаја била правно неважећа. Ово са разлога што се дужник има сматрати власником овог добра ex tunc тј. већ од момента када је хипотека конституисана, иако је он тада као невласник није могао правноснажно конституисати. 152 У случају да је до накнадног стицања права својине дошло на основу неког основа који делује ex nunc нпр. наслеђем, онда је питање спорније. Исти аутор сматра да ипак у овом случају долази пуноважно до стицања хипотеке јер је дужник већ у моменту интабулисања могао пуноважно интабулирати дотично добро да је у том моменту био његов власник. Дакле, стицање хипотеке у овом случају је зависило од једног суспензивног услова и хипотека је стечена у моменту када је уписана, а не у моменту када је валидирана тј. када је дужник постао власник хипотекованог добра. 153 Такође, у овој уредби је предвиђено да подношење тапије или извода из књиге тапија није потребно ни за претварање прибелешки у хипотеку. Ово се односи на претварање прибелешки у хипотеку након окончања поступка оправдања, а не и на претварање истих на основу аката странака (нпр. подношење изјаве дужника да пристаје на упис хипотеке – clausula intabulandi). Такво схватање изражава и Фердо Чулиновић који истиче: „Ако молитељ прибелешке у законском року за 151 Ibid., 174. 152 Видети: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 221. 153 Ibid. 97 оправдање дозвољене прибелешке суду поднесе одобрење дужника за стављање хипотеке, тада мора сагласно одредби првог става (мисли се на први став параграфа 24 Закона о издавању тапија) молби прикључити и тапију или судски оверени извод из књиге тапија. Када би се другачије тумачила одредба другог става, не би требало код уговорних хипотека никада прикључити тапије ни изводе из књиге тапија, јер би у свим случајевима достајало, да место хипотеке молитељ тражи од суда само прибелешку, а тек доцније у року за оправдање поднесе изјаву дужника, којом пристаје на интабулацију и тако оправда издејствовану прибелешку, јер се прибелешка место тужбе може и на тај начин оправдати“. 154 Правно правило параграфа 24 Закона о издавању тапија представља покушај уједињења иначе разједињеног тапијског система јер се на овај начин повезују интабулација и тапија. Међутим, судска пракса није строго поштовала ову одредбу тако да је дозвољавала упис уговорне хипотеке и за непокретности за које не постоји тапија, ако су испуњени остали услови. 155 По чл. XVIII Уредбе о интабулацији може се на једну већ постојећу интабулацију поставити друга интабулација на корист трећега и ова друга интабулација се зове надинтабулација. И надинтабулација се стиче уписом у интабулациони протокол уз постојање и других потребних услова за стицање (правни основ, а и други материјалноправни услови). Посматрајући горе наведено правило о надинтабулацији могао би се извести закључак да је сама интабулација тј. хипотека предмет надинтабулације. Међутим, материјалноправно предмет надхипотеке није хипотека већ потраживање обезбеђено хипотеком. На исту хипотеку се може ставити и више надхипотека чији се првенствени ред одређује према времену уписа одн. времену подношења захтева за упис. Такође, имајући у виду принцип акцесорности код хипотеке она се може пренети на друго лице само са преносом потраживања чијем обезбеђењу служи. За овај пренос није потребан пристанак дужника, већа само његово обавештавање, а да би 154 Видети: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 176. 155 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 279. 98 пренос дејствовао и према трећим лицима потребно је извршити упис у интабулационој књизи. У горе наведеној уредби нигде није одређено како се врши упис службености. У чл. 342 Српског грађанског законика је било одређено да се службености стичу на исти начин као и својина. Међутим, то није било могуће јер се у тапијском систему тапија издаје само за својину, али не и за остала стварна права (хипотеку, службеност). Стога по схватању Стефана Георгиевског као начин за прибављање службености остаје само онај којим се прибавља и хипотека тј. интабулација. 156 Такође, Живојин Перић говорећи о стицању службености истиче да „како код нас нема баштинских књига, то по нашем законику (мисли се на СГЗ) реалне службености ваља уписати у интабулационе књиге, као терете непокретних ствари. 157 У судској пракси из XIX века је било присутно схватање да се службености уписују у хипотекарне књиге, те да је то начин стицања службености на непокретним добрима, a да пре овог уписа постоји само правни основ за стицање одн. убаштињење службености. 158 У Закону о издавању тапија помињу се службености у параграфу 7 и то у негативном смислу. У овом параграфу у тачки 5 је наведено да ће суд састављену тапију потврдити и да ће у потврди, између осталог, навести да на непокретности за коју се издаје тапија нема нечије стварне службености или одређених личних службености или ако има да оне постоје и колико постоје. Такође у чл. 3 тачка 2 Уредбе о обрасцу тапије, облику књиге тапија, облику азбучног именика и наградама општинским органима, када се говори о правилима уписивања у књигу тапија, је наведено да ће се у рубрици „примедбе уписивати стварне службености и одређене личне службености“. По схватању Ферда Чулиновића, с обзиром да се службености прибављају као и право својине, у случају деривативног стицања ових права потребан је упис као начин стицања, а код оригинерног начина стицања упис није начин стицања али 156 Видети: Ibid. 157 Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 306. 158 Видети: Одлуку Касационог суда од 11. јануара 1877. године у којој је наведено да службеност на непокретном добру нема значења нити веже купца истога који је то добро без терета купио и на њега тапију добио, ако иста службеност у време куповине није била уведена у јавне књиге; наведено према: Живојин Перић, Задружно право по Грађанском законику Краљевине Србије, IV део (о постанку и престанку задруге), Београд 1920, 367 fn. 2. 99 се и службености настале на овај начин могу уписати у интабулационе књиге. 159 По схватању Лазара Марковића: „једини модус за прибављање службености путем уговора је упис у хипотекарне књиге“. 160 Уколико се прихвати став да се службености уписују у интабулационе књиге онда како правна правила предратног права не садрже посебне одредбе о томе може се аналогијом са правним правилом чл. VIII Уредбе о интабулацији закључити да уговор о заснивању службености мора бити закључен у писаној форми. Упис службености би се вршио на основу одобрења власника непокретности. Поред уговора правни основ за прибављање службености могао би бити и једнострани правни посао (тестамент и сл.), као и судска одлука. При том доказивање службености би се вршило свим доказним средствима којима се доказује својина приликом издавања тапије. Живојин Перић међутим сматра да с обзиром да је службеност само делимична манифестација права својине, то би сходно Закону из 1850. године приликом конституисања службености на непокретним добрима требало прибавиоцу издати тапију на службеност. Исти аутор даље сматра да сама исправа о конституисању службености ако она не би била у виду тапије (или ако не би била једна од оних исправа коју поменути Закон из 1850. године изједначава са тапијом) не би била довољна за упис у хипотекарне књиге.161 Добијена тапија на службеност, по њему, би се имала уписати у хипотекарне књиге јер иначе за њу не би знала трећа лица, која би могла без своје кривице бити оштећена, а добијање тапије на службеност би смањило случајеве да невласник конституише службеност. За разлику од права својине где је довољно да ималац овог права има тапију, код службености ималац овог права не би имао право позвати се на тапију коју је на службеност добио према трећим лицима ако она није уписана у интабулационе књиге. 162 Интабулација одн. упис хипотеке у интабулациони протокол, за разлику од издавања тапије и уписа исте у књигу тапија, има конститутивно дејство, тако што се уписом ствара право које се уписује, а такође уписано право постоји све док се не избрише. Схватање да упис хипотеке у интабулациону књигу има 159 Видети: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 31. 160 Лазар Марковић, Хипотекарно право, Београд 1911, 448. 161 Видети: Живојин Перић, Задружно право по Грађанском законику Краљевине Србије, 368 fn. 1. 162 Ibid., 369 наставак fn. 1 са стране 368. 100 конститутивно дејство заступа и Мирослав Лазић по коме у тапијском систему хипотека настаје уписом у интабулациону књигу, насупрот преноса тапије и уписа (у књигу тапија) који имају само декларативан карактер.163 Заложно право се, дакле, може прибавити само уписом у интабулациону књигу. Према томе, хипотека не може настати уколико се не интабулира, а право престаје екстабулацијом. Док је издавање тапија факултативно тј. остављено је заинтересованим лицима на вољу да ли ће тражити издавање тапије јер право својине постоји и без тапије, то се хипотека не може стећи ни постојати без уписа у интабулационе књиге. Дакле, за интабулационе књиге важи у одређеном смислу принцип обавезности уписа, што значи да је заинтересовано лице дужно да изврши упис хипотеке у интабулациону књигу јер без овог уписа нема ни права. Не може постојати хипотека без уписа у интабулационе књиге. Интабулација, како је речено за разлику од издавања тапије и књиге тапија има конститутивно дејство у погледу права на које се односи. Међутим без обзира на чињеницу да је интабулација начин прибављања хипотеке, те да има конститутивно дејство то ипак не значи да се за интабулацију везује фикција апсолутне тачности, као што је случај са интабулацијом у систему земљишних књига. Овом одликом правно дејство интабулације се приближава правном дејству тапије. Тако Стефан Георгиевски сматра да у случају да се утврди да не постоји интабулирано право, оно се мора екстабулирати. 164 Даље исти аутор наводи да у случају да се утврди да је хипотека успостављена на непокретности која није власништво дужника то значи да нису биле испуњене претпоставке за интабулацију и интабулирано право треба избрисати. Према томе, код заложног права по правилу мора да постоје материјални услови за настанак овог права да би упис могао имати дејство. У тапијском систему уколико постоји сукоб између материјалног и формалног права одлучује материјално право. У систему земљишних књига је другачије, нарочито у немачком систему. Међутим, од овог правила постоје и изузеци. Тако сходно одредбама Закона о издавању тапија хипотеке интабулиране у корист одређених привилегованих банака не могу се обарати са разлога што лице на које је гласила тапија није био власник односне непокретности. 163 Видети: Мирослав Лазић, 227. 164 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 280. 101 Поред схватања да упис хипотеке има конститутивно дејство има и супротних схватања. „Упис дакле ни овде не ствара права, јер ако само право пре тога не постоји, неће се уписом у интабулациони протокол створити односно заложно право“. 165 „При површнијем прегледу норми изгледало би, као да уписи у ове јавне судске књиге о некретнинама и правима на њима заиста имају конститутиван карактер, али то би било сасвим погрешно. Ни упис у књигу тапија, ни интабулациони протокол немају конститутивни, него само деклараторни карактер“. 166 По овом схватању, значи, и за упис заложног права треба да постоје материјалноправне претпоставке за постојање тог права да би сам упис могао бити правно релевантан, те да упис не ствара право јер ако право пре тога не постоји неће га упис у интабулациони протокол створити. Закон о издавању тапија је направио разлику између хипотека успостављених у корист одређених привилегованих банака које се у горе наведеном случају неће брисати и хипотека успостављених у корист других лица које ће се избрисати. У интабулационе књиге се поред дефинитивних уписа – интабулација, уписују и прибелешке или условна стицања стварних права. Ове прибелешке су сличне предбележбама у систему земљишних књига. Прибелешком се неко стварно право стиче условно, под условом накнадног оправдања. Прибележити се могу сва стварна права, па и право својине. Дакле, у случају прибелешке у интабулациону књигу се уписује прибелешка не само стварних права на туђим непокретностима, већ и прибелешка права својине. У параграфу 297 СГЗ било је предвиђено да се може условно убаштинити онај „ко довољнога и јаснога доказа за увод у књиге баштинске нема, а њему би на срцу лежало у књиге увести се, то он може међутим захтевати да се уведе под условом, ако своје право не покаже суду, да се опет избрише; које ако би он по пропису доказао, онда првенство добија као прави господар од дана увођења у књиге.“ У предратној пракси се такође поставило и питање да ли је поред условног убаштињења (овде се мисли на прво издавање тапије) могућ и условни пренос права својине. По једном мишљењу овај условни пренос је могућ за случај да преносилац нема потребних доказа о његовом овлашћењу за пренос. Ови условни 165 Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 29. 166 Фердо Чулиновић, Баштинско право тапијског система, Загреб 1932, 5. 102 преноси би се уписивали у интабулациони протокол и дозвољени су једино у случају да је преносилац поднео суду тапију као доказ да је он овлашћен да располаже непокретношћу. 167 Упис прибелешке права својине је значајан због тога што се у случају оправдања прибелешке упис важи од момента условног уписа, а не од момента оправдања прибелешке, што представља повољност за лице које прибележава право својине, као и друго стварно право. Прибелешка одн. условни упис има и ту предност што се она добија по кратком поступку у коме у случају прибелешке права својине купац одн. стицалац треба у својој молби да наведе само границе непокретности и да приложи доказе да је продавац њему уступио непокретност, а суд само цени да ли је исправа аутентична и уредна и не врши саслушање продавца одн. преносиоца. За разлику од интабулације као коначног уписа где је за упис потребан пристанак дужника, код условног уписа овај пристанак није потребан јер је стицалац дужан да добијену прибелешку оправда у законском року. 168 Прибелешка је дакле условни привремени упис, који постаје дефинитиван тек након оправдања, али делује ex tunc, тј. од часа уписа. Уколико се прибелешка успешно оправда она се претвара у интабулацију односно довешће до издавања тапије. Уколико се не оправда она се брише. Прибелешка дакле има караткер условног уписа са суспензивним дејством. Уредба о интабулацији у чл. XX говори о прибелешци као средству обезбеђења и прописује да се правила о хипотеци примењују и на прибелешку, наравно прилагођена овој врсти уписа. Као што је горе речено ова установа је слична предбележби у систему земљишних књига у свом дејству, али се од ње разликује у начину добијања. Додуше обе се добијају на основу исправа у закону побројаних, али те исправе нису истог правног квалитета. Исправе подобне за предбелешку не морају садржати ваљан правни основ, као што је то случај код предбележби у систему земљишних књига. У случају прибелешке хипотеке у предратном праву она се могла увек постићи ако се поднетом пуноважном исправом докаже обавеза дужника или чак и приведеним сведоцима док се предбележба хипотеке могла постићи само уколико исправа има ваљан правни основ односно ако су њоме довољно 167 Видети: Фердо Чулиновић, Коментар закона о издавању тапија, 142. 168 Видети ближе: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 147-150. 103 посведочени како тражбина тако и правни основ заложнога права. 169 Говорећи о упису службености у хипотекарне књиге Живојин Перић сматра да се и прибавилац права службености може условно уписати у хипотекарне књиге под условом да овај упис касније оправда подношењем тапије на службеност или вођењем спора за издавање тапије за службеност у ком случају би судска пресуда вредела као тапија. 170 Поред дефинитивних и условних уписа постоје и напомене или примедбе, које донекле одговарају забележбама у систему земљишних књига. Већ је раније речено, када је било говора о књизи тапија да се у ову књигу уписују и одговарајуће примедбе и да постоји посебна рубрика у књизи тапија предвиђена за примедбе. Примедбе је могуће уписати и у интабулационе књиге одн. интабулациони протокол, а што се најчешће и чинило у пракси. 171 Поступак интабулације Интабулацији се врши на захтев овлашћеног лица (хипотекерни поверилац или хипотекарни дужник посебно, а могу и оба заједно). Значи да за покретање поступка интабулације важи начело диспозиције. Код службености захтев могу поднети ималац службености или власник оптерећене непокретности, а могу га поднети и оба заједно. У случају да захтев подноси хипотекарни поверилац, а захтев се оснива на уговорној или једностраној исправи, онда ова исправа мора садржати и изричиту изјаву дужника да пристаје да се на његовој непокретности успостави хипотека тј. clausulu intabulandi. Ова клаузула није потребна када захтев за интабулацију подноси хипотекарни дужник или власник непокретности или ова лица подносе захтев заједно са повериоцем. Такође клаузула није потребна када се упис захтева на основу судске исправе. У чл. VII Уредбе о интабулацији је изричито 169 Видети ближе: Витомир Д. Рајчевић, „Паралела између предбележбе заложног права по Закону о земљишним књигама и досадање прибелешке-као средстава обезбеђења'', Архив за правне и друштвене науке, 4/1933, 303-304. 170 Овакво схватање Живојина Перића о условном упису службености је иначе наставак горе изложеног схватања о упису службености у хипотекарне одн. интабулационе књиге, о чему видети: Живојин Перић, Задружно право по Грађанском законику Краљевине Србије, 371, наставак fn. 1 са стране 368. 171 Видети: Фердо Чулиновић, Баштинско право тапијског система, 9. 104 предвиђена могућност да поверилац и дужник могу заједнички да траже упис хипотеке путем писаног акта који се упућује суду. У захтеву за интабулацију мора бити тачно означена непокретност односно непокретности на којима се установљава хипотека. Ово је једна страна начела специјалности код хипотеке. Тако је у чл. IX Уредбе о интабулацији предвиђено да у захтеву за интабулацију мора бити опредељено означено оно добро непокретно на коме се интабулација захтева. Ако има више оваквих непокретности за које се захтева једна те иста интабулација онда сва та добра морају редом бити опредељиво назначена. Уколико се поднесе захтев за упис хипотеке без опредељеног означења непокретног добра на коме ће се хипотека засновати, онда ће се такав захтев одбити. У погледу овог захтева да добра на којима се конституише хипотека морају бити одређена, прави се разлика између исправе којом дужник конституише хипотеку и захтева за упис хипотеке, који поверилац упућује суду. 172 Што се тиче исправе којом дужник конституише хипотеку, то значи да дужник није дужан у овој исправи да појединачно назначи добра која хоће да интабулише већ он може одобрити хипотеку на свим својим добрима (тзв. генерална хипотека). Ово његово право је одређено у чл. VIII ст. 3 Уредбе о интабулацији који гласи: „Дужнику стоји на вољу, или назначити поименце своја непокретна добра, на која интабулацију дозвољава, или само уопште рећи, да је дозвољава на своја непокретна добра. У последњем случају моћи ће се интабулација ставити на сва дужникова непокретна добра; у првом пак само на она, која је дужник у својој писменопј исправи именовао.“. Тумачењем ове одредбе може се закључити да добра на која се ставља хипотека не морају да буду потпуно специјализована у исправи која представља основ за конституписање хипотеке, али морају у повериочевој молби за упис. То значи да иако је дужник у исправи о конституисању хипотеке одобрио генералну хипотеку на његовим добрима, поверилац мора у свом захтеву за интабулацију специјализовати непокретности које хоће да интабулише. Сходно правилу садржаном у горе поменутом чл. IX Уредбе о интабулацији морају се приликом подношења захтева за интабулацију у молби опредељиво означити сва добра на која се хипотека односи. Ово правно правило не садржи 172 Видети ближе: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 229. 105 ближе одредбе о томе како ће се извршити индивидуализација непокретног добра, тако да је остављено суду да приликом сваког уписа хипотеке утврди да ли је неко добро опредељено означено или није. Обично ће се означење добра састојати у томе да се наведу подаци о томе где се добро налази, у којој општини, онда ће се навести сви подаци којима је одређује положај добра, затим његова природа, односно подаци о добру из катастра земљишта (број катастарске парцеле, културе, површина и сл.).173 С обзиром на одредбу параграфа 24 Закона о издавању тапија, по којој се не може оптеретити нека непокретност хипотеком уколико за исту непокретност није претходно издата тапија, то се гора наведена потреба ближег означавања непокретности односи на податке које су садржани у тапији. Посматрајући горе наведену потребу специјализовања добра које се хоће интабулирати поставља се питање да ли је могуће хипотековати дужникова будућа добра. Из дословног тумачења текста прописа чл. IX Уредбе о интабулацији произилази да то не би било могуће. Међутим, одобрење дужника да поверилац стави хипотеку на његовим будућим добрима не би било без важности. Поверилац не би могао на овим добрима захтевати упис хипотеке док су она још будућа, али у моменту када она за дужника више не буду будућа он се може користити овим одобрењем дужника. 174 Поред обавезе да у захтеву за интабулацију буде специјализована непокретност на којој се тражи интабулација и потраживање које се хипотеком обезбеђује мора да буде специјализовано одн. одређено и то како у погледу главног дуга, тако и у погледу камата. Што се тиче камата оне морају бити назначене јер хипотека која гарантује тражбину са каматом без назначења те камате неће бити довољно специјализована. Ово правило се не односи на трогодишње заостатке камата иако они нису интабулирани, што је било прихваћено у предратном праву, а такође је предвиђено и у данашњем праву у Закону о извршењу и обезбеђењу („Службени гласник РС“ бр. 31/2011), у делу који се односи на намирење извршних поверилаца. Овај закон у чл. 138, говорећи о реду намирења осталих потраживања која се намирују након намирења потраживања која имају првенствени ред, 173 Видети ближе: Лазар Марковић, Хипотекарно право, 111-113 и Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 229. 174 Видети ближе: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 229-230. 106 наводи да се трошкови и камате за последње три године до доношења закључка о предаји непокретности купцу, одређени извршном исправом, намирују по истом реду као главна потраживања. 175 У чл. V Уредбе о интабулацији је одређено да писмена исправа (исправа којом се конституише хипотека, као и захтев за интабулацију) мора увек садржавати и тачне податке о износу тражбине тј. податке о њеној каквоћи и количини тј. таква исправа у којој не би сума новчана и у каквоћи и количини изложена била не може бити предметом интабулације. Ова одредба је тумачена тако да се не може уопште уписати тражбина са неодређеном сумом, али да се може уписати хипотека за обезбеђење једне неодређене тражбине до извесне суме (овде се мисли на хипотеку са највишим износом).176 Дакле, специјализовање потраживања које се обезбеђује хипотеком, како у погледу износа, тако и по природи, мора бити извршено и у исправи којом се одобрава хипотека и у захтеву одн. молби за упис хипотеке која се упућује суду. Ово са разлога што уколико није позната висина потраживања поверилац не може ни добити интабулацију. Што се тиче обавеза које се не састоје у новцу Живојин Перић сматра да је онда повериоцу остављено на вољу да производно одреди количину дуга. 177 Молба за интабулацију може бити поднета писмено или усмено на записник код суда и подноси се оном општинском суду на чијем се подручју налази непокретност на коју се односи захтев за интабулацију. Хипотека се никад не дозвољава по службеној дужности већ само по захтеву странке, а сходно правном правилу из тачке VI Уредбе о интабулацији. Исправа која се прилаже уз молбу мора бити у оригиналу или у судски овереном препису. Приликом пријема молбе на истој ће председник суда или лице које је он одредио назначити дан подношења и ставити свој потпис. Суд је дужан да примљену молбу истог дана, а по могућству и истог часа заведе у деловодни протокол интабулација и прибележака. Од овог тренутка се рачуна приоритет у заснивању права. Уколико је истог дана поднето више захтева за заснивање хипотеке сва интабулирана права имају исти ред првенства, а то се означава у дозволи интабулација и у интабулационој књизи. 175 Видети ближе: Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, 77-82. 176 Видети ближе: Лазар Марковић, Хипотекарно право, 108. 177 Видети: Живојин Перић, Специјални део Грађанскога права Стварно право, 228. 107 Разматрајући поднету молбу суд може донети решење којим дозвољава интабулацију захтеваног права или одбија молбу.У том смислу постоји изричита одредба чл. XIII Уредбе о интабулацији која гласи: „Суд ће при расуђењу предмета иследити, да ли су услови горњим параграфима прописани, испуњени или нису, и према томе ће решење издати, којим захтевање интабулације одобрава или одбија.“ Решење којим је дозвољена интабулација се најпре заводи у деловодни протокол интабулација и прибележака, а затим га доставља повериоцу и дужнику поштујући правила о личној достави. Ако је интабулација одбијена не треба извештавати дужника, нарочито ако је упис тражен без његовог учешћа. Након тога суд врши интабулацију у интабулациону књигу (по Уредби од 1854. године интабулациони протокол) после правноснажности решења о њеној дозволи. На исправи на основу које је дозвољена интабулација суд означава датум, под којим бројем, на којој непокретности односно непокретностима дужника, на којој страни интабулационе књиге је интабулирано право хипотеке или службености и то потврђује потписом овлашћеног лица и печатом суда, о чему у суду остаје документ. Упис хипотеке врши се код имена власника хипотекованог добра. Уколико је уз молбу поднета оригинална исправа подносилац је дужан поднети и копију на којој ће се констатовати извршена интабулација и ову копију ће суд прикључити актима и задржати за своје потребе, а оригинал ће вратити подносиоцу. Ова судска потврда је значајна за хипотекарног повериоца јер он има доказ да је на дужниковом добру стављена хипотека и да приликом преноса потраживања исту покаже евентуалном прибавиоцу. За уписану хипотеку у интабулациону књигу важи претпоставка да она и пуноважно постоји у корист уписаног лица. Ова претпоставка је међутим оборива, лице које тврди супротно мора то и да докаже. Садржина интабулационе књиге важи као исправна према сваком прибавиоцу непокретности на којој је уписана хипотека. Приликом преноса својине на оптерећеној непокретности пренос својине преносом тапије се врши и без пристанка хипотекарног повериоца, с тим што суд мора пре издавање тапије купцу да у интабулационом протоколу ту непокретност пренесе на име купца и да 108 истовремено обавести прибавиоца непокретности о постојању хипотеке одн. другог терета на добру. Сходно чл. XIX Уредбе о интабулацији хипотека не престаје исплатом дуга већ једино исписом хипотеке. Надхипотека стављена на хипотеку после исплате дуга повериоцу који је имао ову хипотеку ће важити (иако потраживање повериоца у стварности више не постоји) јер је дужник крив што по исплати дуга исту није исписао. Ово стога што је хипотека остала интабулирана трећа лица су мислила да поверилац још није исплаћен, због чега су га на рачун тог потраживања кредитирала и на његовој хипотеци исходовала упис надхипотеке . 178 С обзиром на принцип јавности који важи како за интабулационе, тако и за књиге тапија свако заинтересовано лице се може лично упознати са интабулацијама које постоје на некој непокретности. По чл. XXI Уредбе о интабулацији протоколиста је дужан свакоме дозволити да се лично извести и увери о интабулацијама, а исто тако је дужан суд на захтев појединих лица издати оверене изводе из ових књига. Како из горе наведеног произилази суд који врши интабулацију води две књиге: интабулациону књигу (или интабулациони протокол) и деловодни протокол интабулација и прибележака. Са становишта дејства интабулације ове две књиге представљају јединствену целину јер се као датум интабулације узим датум уписа у деловодни протокол тј. од тог дана дејствује извршена интабулација, а не од дана уписа интабулације у интабулациону књигу. Дословно говорећи, интабулација се врши прво неправноснажно у деловодни протокол интабулација и прибележака, а затим правноснажно у интабулациону књигу. У пракси Општинског суда у Нишу, који води интабулационе књиге и књиге тапија за део општине у коме нису основане земљишне књиге, захтев за укњужбу хипотеке се најпре региструје у књизи „РЗ, а затим се врши упис у интабулациону књигу „ИНО“. 179 У деловодни протокол интабулација и прибележака, како му само име говори врши се упис и прибележака које представљају привремене и условне уписе хипотеке и службености, као и условне уписе права својине. 178 Видети: Живојин Перић, Скупљене расправе из Приватног права, 293. 179 Видети: Мирослав Лазић, 227, fn. 6. 109 Интабулационе књиге се воде за сваку годину посебно и то према именима власника одн. дужника – што значи по персоналном принципу, а не по непокретностима. Персонални принцип вођења ових књига угрожава публицитет хипотеке јер ово може довести до тога да се својина на оптерећеној непокретности пренесе, а да се то не евидентира у интабулационим књигама. Стефан Георгиевски сматра да се тапијски систем у својој укупности може уврстити у земљишнокњижне системе у ширем смислу ако се под појмом земљишнокњижни систем подразумева сваки систем о правима на некретнинама, који се заснива на јавним књигама. Како његову окосницу не чини једна него две књиге он је један разбијен земљишнокњижни систем. Разбијеност тапијског система, осим тога, исказује се и у томе што је он заправо двојни систем: систем исправа (тапија) о праву својине на накретнинама, а на другој страни, систем уписа (интабулација) о стварним правима на туђим некретнинама (хипотека, службеност).180 У периоду после Другог светског рата тапијски систем је све више губио на значају и скоро да се није ни примењивао. Овоме је допринела општа тенденција слабљења улоге приватне својине, а и сами принципи на којима почива овај систем. Наиме, тапија служи само као доказ о постојању права својине, тј. она је доказна исправа и издавање тапије нема конститутиван значај за стицање и пренос права својине. Са друге стране тапијски систем је раздвојен: тапија је својинска исправа, а интабулациони протокол служи за упис осталих стварних права на непокретностима. Такође, у овом периоду је губила на значају и земљишна књига, која представља сложенију и потпунију евиденцију о правима на непокретностима, а све већи значај је добијала државина као фактичка власт на ствари и предаја непокретности у државину. У овом периоду су постојала схватања да се тапијски систем замени системом уверења (исправа) о правима на непокретностима, који би се водио по систему реалних фолија. 181 Овај предлог за модернизацију тапијског система није заживео већ је овај систем наставио и даље да губи на значају. 180 Видети: Стефан Георгиевски, Тапијски систем, 281. 181 Видети ближе: Стефан Георгиевски, Тапискиот систем во Југославија, Скопље 1978, 70-90. 110 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У СИСТЕМУ ЗЕМЉИШНИХ КЊИГА Земљишне књиге су јавни регистри које воде судови и у које се уписују непокретне ствари и стварна права на непокретностима, као и нека облигациона права. 182 У нашем позитивном праву се у земљишне књиге најпре уписују непокретности (земљишта и зграде), затим стварна права на непокретностима (право својине, стварне и личне службености, стварни терети и хипотека) и нека облигациона права (право прече куповине, право откупа, право закупа). Поред тога у земљишне књиге се уписују и у закону наведене правне чињенице које могу да произведу одређене правне последице на земљишнокњижна права, као и лични односи ималаца земљишнокњижних права. Земљишне књиге су најпре уведене у Војводини 1855. године тзв. грунтовним редом од 15. децембра 1855. године, а у остатку Србије 1930. године доношењем земљишнокњижних закона: Закона о земљишним књигама (Службене новине Краљевине Југославије, бр. 146 – LIII од 1. јула 1930. године и бр. 281 – XC од 01. децембра 1931. године), Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига („Службене новине Краљевине Југославије“, бр. 62/31 од 19. марта 1931. године) и Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима од 31. децембра 1930. године. На основу ових закона донети су подзаконски прописи: Упутство за прво оснивање земљишних књига на подручју Апелационих судова у Београду и Скопљу и Великог суда у Подгорици и Упутство за исправљање земљишних књига код првог оснивања земљишних књига, као и Правилник за вођење земљишних књига („Службене новине Краљевине Југославије“, бр. 64/30). Након доношења ових прописа земљишне књиге су осниване почев од севера Србије према југу и одвојено за град Ниш, тако да је њима отприлике обухваћена једна трећина територије Србије. 183 Горе наведени прописи којима су уведене земљишне књиге у тадашњој Југославији су за узор имале аустријске земљишнокњижне прописе, тако да је већина прописа идентична тадашњим аустријским прописима о земљишним књигама. 182 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 318. 183 Ibid., 320. 111 На основу Закона о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. године и за време непријатељске окупације из 1946. године ови прописи се и данас примењују као правна правила. Горе наведеним правним прописима није унифицирана материја земљишних књига јер исти предвиђају само оснивање основне земљишне књиге, а не и посебних земљишних књига (рудника, железница и јавних канала). Закон о земљишним књигама у параграфу 1 став 1 само помиње ове посебне земљишне књиге и каже да се у ове посебне књиге само изузетно уписују извесна нарочита земљишта. Ове посебне земљишне књиге нису до сада основане. У периоду након Другог светског рата доношени су спорадично прописи који су предвиђали упис права на непокретностима (првенствено права на непокретностима у државној и друштвеној својини) у земљишну књигу. Тако је 1947. године донета Уредба о укњижби права својине на државној непокретној имовини („Службени лист ФНРЈ“, бр. 58/47), као и Закон о укњижењу непокретности у друштвеној својини, који се у Републици Србији од 1971. године примењивао као републички закон („Службени гласник СРС”, бр. 45/71). По овом закону у корист друштвеноправне особе се вршио упис права коришћења одн. располагања у земљишне одн. друге јавне књиге у које се уписују непокретности и права на њима и то на основу правноснажне одлуке суда или другог надлежног органа којом се утврђује право у корист одређене правне особе те на основу овереног уговора када је законом одређено да се то право може тим уговором пренети. Осим горе наведених прописа, у периоду после Другог светског рата донети су и други прописи који су се односили на упис права у земљишне књиге, а о чему ће бити речи приликом излагања појединих института. Земљишна књига има за основу катастар земљишта. Катастар земљишта је фактичка евиденција о земљишту која садржи податке о положају, облику и површини катастарских парцела, о начину коришћења, бонитету, о катастарском приходу и о кориснику. Првобитна функција катастра је било опорезивање земљишта, а сада се он користи и за привредне, управне, статистичке и друге потребе, као и подлога за израду земљишних књига. Катастар земљишта је јавна 112 књига и свако лице може извршити увид у податке овог катастра у службеним просторијама надлежног геодетског органа. Такође свако заинтересовано лице може тражити и добити изводе из катастра земљишта (копија плана, разна уверења и сл.). Међутим, посебним прописима може се искључити увид у податке које садржи катастар земљишта, као и могућност добијања извода о подацима које овај катастар садржи. У нашем позитивном праву још увек је на снази Закон о премеру и катастру земљишта из 1976. године (“Службени гласник СРС”, бр.11/76...24/84) у делу одржавања постојећег премера и катастра земљишта и то све док не буде уведена јединствена евиденција непокретности одн. основан катастар непокретности, а сходно чл. 191 важећег Закона о државном премеру и катастру (“Службени гласник РС”, бр. 72/2009 и 18/2010). По овом закону о катастру земљишта послове премера и израде катастра земљишта обављају посебни органи управе (геодетски органи), а послови премера и формирања катастра земљишта се обављају по службеној дужности. Катастар земљишта се израђује на основу премера земљишта. Катастар земљишта се састоји од катастарских планова и катастарског операта. У овом систему катастар земљишта представља фактичку евиденцију о непокретностима, на основу које се израђује правна евиденција – земљишне књиге. Сам катастар земљишта нема значаја за стицање земљишнокњижних права јер се ова права могу прибавити само уписом у земљишну књигу. Са једне стране земљишна књига не може постојати без катастра земљишта који је њена подлога, а са друге стране само земљишна књига има значај за постојање књижних права на непокретностима. Катастар земљишта садржи податке који су добијени непосредно премером, а земљишна књига преузима те фактичке податке о непокретностима и на основу њих се формира правна евиденција о непокретностима. По правилу катастар земљишта треба да верно осликава стварно стање непокретности јер се заснива на подацима до којих надлежни геодетски органи долазе непосредним путем. Али то није увек случај. У даљем току рада биће најпре обрађена начела земљишних књига, састав истих, предмет уписа (уз осврт на земљишнокњижне деобе, отписе и преписе), врсте 113 уписа у земљишну књигу, стицање појединих књижних права (својине, заложног права, службености, реалног терета, откупа, прече куповине и закупа) и на крају укратко сам поступак уписа и оснивање земљишних књига. Начела земљишних књига Под начелима земљишно-књижног права подразумевају се најопштија правила која важе у овој области. 184 Нека од ових начела су изричито садржана у земљишнокњижним законима и у другим прописима, а о постојању других се може закључити тумачењем и уопштавањем правила која важе у овом систему. У правној теорији постоје разлике како у броју ових начела, тако и у томе шта се сматра начелом земљишних књига одн. земљишнокњижног права. Миодраг Орлић сматра да постоји 5 начела земљишно-књижног права: начело уписа (или формално начело), начело јавности, начело поуздања у земљишне књиге, начело првенственог уписа и начело легалитета. 185 Сретен Живковић наводи да се наше земљишне књиге заснивају на извесним начелима, наводећи притом само најважнија: начело јавности (публицитета), начело поуздања, начело уписа, начело првенства и начело легалитета. 186 Мирко Кошутић разликује начела по томе да ли се иста односе на поступак у земљишнокњижним стварима или на материјално земљишнокњижно право. Прва назива формална, а друга материјална начела, мада се она могу међусобно преплитати. Исти аутор разликује 8 начела земљишних књига: начело стварности (под којим подразумева да предмет уписа у земљишне књиге могу бити само непокретности и стварна права или права која имају значај стварности, а односе се на земљишнокњижна тела), начело грунтовнице (под којим подразумева да из земљишне књиге мора бити видљиво целокупно правно стање грунтовничког предмета), начело прегледности, начело легалитета, начело приволе (одн. уписа на основу судског налога који се издаје само услед захтева странке или власти), начело специјалитета (које подразумева да предмет мора бити одређен и из 184 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 327. 185 Видети: Ibid., 328-343. 186 Видети ближе: Сретен Живковић, Земљишне књиге, Енциклопедија имовинског права и права удруженог рада, том трећи, 993-994. 114 земљишне књиге видљив), начело јавности: уписа и поверења и начело првенства. 187 Горе је укратко описан садржај само оних начела која нису ближе приказана у даљем току рада, док су остала само набројана. Душан Стаменковић такође разликује начела земљишних књига и начела поступка уписа у земљишне књиге. У прву групу начела убраја: начело уписа, начело јавности, начело поуздања у земљишне књиге, начело првенственог реда и начело легалитета (законитости).188 Под другом групом начела овај аутор подразумева првенствено начело диспозиције, као и друге карактеристике овог поступка, као то да је исти формалан и ванпарнични и др. 189 Имајући у виду горе наведена схватања, као и одредбе земљишнокњижних закона и других прописа која се примењују у овој области мишљења смо да се може говорити о постојању следећих начела земљишнишнокњижног права одн. земљишних књига: Начело уписа (формално начело или начело конститутивности уписа) Под овим начелом се подразумева да се стварна права на непокретностима могу стећи само уписом у земљишне књиге. По правилу, упис у земљишне књиге нема за функцију само да декларише постојање одређеног права већ се уписом у њу то право ствара (наравно уз истовремено постојање пуноважног правног основа). У правном правилу параграфа 4 Закона о земљишним књигама је изричито наведено да се књижна права могу стећи, пренети, ограничити и укинути једино уписом у главну књигу. Дословним тумачењем ове одредбе може се доћи до закључка да се стварно право не може стећи, пренети, ограничити или престати без уписа у земљишне књиге. Међутим, то није увек случај. Прво у одређеним случајевима упис има само декларативно дејство (нпр. стицање стварних права на основу наслеђивања где непокретност која је предмет наслеђивања прелази на наследника у моменту отварања наслеђа, а не у моменту евентуалног уписа у 187 Видети ближе: Мирко Кошутић, Тумач к закону о земљишним књигама, те Закону о унутарњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига, Загреб без године издања, 24-47. 188 Душан Стаменковић, Уписи у земљишну књигу и катастар непокретности-Приручник за практичну примену, Београд 1995, 81. 189 Видети ближе: Ibid., 148-149. 115 земљишне књиге, на основу одржаја стварно право се стиче у моменту када су испуњени услови за одржај, на основу експропријације стварно право се стиче у моменту доношења одлуке о накнади за експроприсану непокретност када се као накнада даје друга непокретност и сл.). Декларативно дејство уписа долази до изражаја код одређених начина стицања права својине и службености (стицање на основу одржаја и сл.), док хипотека не може никако настати без уписа у земљишне књиге. Друго, упис у земљишне књиге је само начин стицања стварних права, и то у принципу само у случају када је правни основ за упис неки правни посао. Правни посао (најчешће уговор о купопродаји, размени, поклону, уговор о конституисању службености, хипотеке и сл.) представља само правни однос (iustus titulus) за прибављање стварних права, а да би стицалац и стекао ова права потребан је и одговарајући начин стицања (modus aquirendi). У систему земљишних књига тај начин стицања је упис у земљишну књигу (односно најчешће укњижба као безусловни упис, а могућа је и предбележба као условни упис у земљишне књиге). У нашем праву, као и у аустријском праву правни основ мора бити каузалан и за стицање неког стварног права морају бити кумулативно испуњена оба услова (тј. морају постојати и правни основ и начин стицања). У немачком праву, као што је речено, такође је за стицање стварних права неопходно кумулативно испуњење оба ова услова, са том разликом што нема каузалности између обавезујућег уговора и начина стицања (довољно је постојање стварноправне сагласности или одобрења и уписа). Напротив, у француском праву, када је реч о праву својине, исто се преноси са преносиоца на стицаоца у моменту закључења правног посла. Дакле, начело уписа важи за стицање стварних права на непокретностима (право својине, стварне и личне службености, стварни терети и хипотека), али као што је горе речено не у сваком случају. Ово начело не долази до изражаја на исти начин код свих стварних права. Код хипотеке је ово начело најдоследније спроведено, што значи да се хипотека ни у ком случају не може стећи, пренети, ограничити или укинути без уписа у земљишне књиге. Другачије је код права својине на непокретности и код службености, мада и овде важи правило да се ова права стичу, преносе, ограничавају и престају уписом у земљишне књиге на основу правног посла. Код права својине могуће је да се земљишнокњижна својина 116 разликује од ванкњижне, што је у правној теорији и судској пракси познато као двоструко право својине. 190 Ни код службености није тако доследно спроведено начело уписа, као што је то случај код хипотеке. Право својине и службености, за разлику од хипотеке, у себи садрже и право употребе ствари, а повезане су и са државином. Државина даје овим правима одређени публицитет, који додуше није тако савршен као публицитет остварен уписом у земљишне књиге, те ова права могу функционисати и без уписа у земљишну књигу само посредством публицитета који има даје државина. 191 О овоме ће бити више речи у делу рада који обрађује стицање ових права уписом у земљишне књиге одн. уписом у катастар непокретности. Насупрот стварним правима, остала књижна права (право прече куповине, право откупа и закупа) која се уписују у земљишну књигу се не стичу уписом у исту већ у неком другом моменту пре уписа, а упис ових права има за сврху да омогућава публицитет ових права, тако да се ова права могу супротставити трећим лицима. Нека од горе наведених осталих књижних права могу се супротставити трећим лицима и без уписа, као што је то случај са правом закупа и правом прече куповине. Тако по једном мишљењу право закупа и право прече куповине могу се и док постоје као обична потраживања супротставити трећим лицима и без уписа, уколико су трећа лица знала или морала знати за постојање уговора из кога произилазе ова потраживања. У овом случају поверилац ће морати да доказује несавесност трећег. Међутим, уколико се ова права упишу у земљишне књиге она се могу супротставити трећим лицима без потребе да поверилац доказује да су ова лица савесна или не одн. да су знала за постојање ових права јер се сматра да су то ова лица знала јер се не могу позивати да им садржина земљишне књиге није била позната. 192 Ово начело земљишних књига било је у прошлости оспоравано од неких писаца, јер по њима стварно право постоји и пре уписа, те да упис нема значаја за 190 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 330. 191 Видети: Ibid. 192 Видети: Ibid. 117 постојање стварног права већ само појачава доказну снагу contra omnes и да упис даје само тзв. табуларни посед и заштиту насупрот сваком трећем. 193 Супротно, Фердо Чулиновић сматра да се ни одржајем не стиче стварно право на непокретностима већ да одржај представља само правни основ или правни захтев за упис. 194 Ово начело се понекад у правној теорији зове и формално начело јер је упис у земљишне књиге један од захтева форме који се мора испунити за стицање, пренос и укидање права на непокретностима. 195 Такође у правној теорији се за ово начело употребљава и назив – начело конститутивности уписа са разлога што укњижење ствара (конституише) стварна права (право својине на непокретности, службености, реалне терете и хипотеку) одн. јер упис има конститутивно дејство. 196 Фикција апсолутне тачности означава да се стање у земљишној књизи узима као тачно после протека одређених рокова. Тај рок у нашем праву у систему земљишних књига износи 3 године од дана уписа. Ова фикција важи у корист трећег савесног лица које се поуздало да је стање у земљишним књигама тачно. Ова фикција отклања само формалне недостатке уписа јер треће лице у нашем праву мора да проверава не само књижно стање већ и ванкњижно. Доследном применом начела уписа одн. конститутивности уписа постиже се да земљишнокњижно стање у потпуности одговара стварном стању на одређеној непокретности, тако да има схватања да је једно од начела земљишних књига и то да она својим уписима пружа потпун и тачан приказ целог правног стања на извесној непокретности. 197 Јавни регистри за које не важи принцип конститутивности уписа не могу ни бити прегледни и не представљају тачан и потпун приказ правног стања неке непокретности. Међутим, како принцип конститутивности уписа није у потпуности 193 Pfaf, System 1, 625 и даље; наведено према Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 27. 194 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 27. 195 Видети: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1980, 166. 196 Видети: Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 26. 197 Ibid., 28. 118 спроведен јер постоје и уписи који имају само декларативни карактер, а такође тражење уписа је препуштено странкама тј. упис се само изузетно може спровести по службеној дужности, то ни у систему земљишних књига не можемо говорити о потпуно спроведеном принципу потпуности и тачности земљишних књига у горе наведеном смислу. Може се говорити о тачности онога што је уписано, али не и о томе да су сва постојећа права на некој непокретности уписана односно не може се говорити о томе да земљишна књига у потпуности одсликава стварно правно стање на односној непокретности. Претпоставка тачности уписаног стања у земљишној књизи у нашем праву није за разлику од Торенсовог система необорива, већ заинтересована лица могу оспоравати упис извршен у земљишној књизи. Рокови за оспоравање зависе од тога чије се право оспорава, да ли лица које је било у непосредном односу са лицем које врши оспоравање или је у питању треће лице (где опет треба правити разлику да ли је ово треће лице савесно или несавесно). Начело легалитета Вођење земљишних књига је у нашем позитивном праву препуштено судовима, који их воде по принципу легалитета што значи да су сами судови дужни да пазе на законитост тражених уписа, тј. да по службеној дужности испитују да ли је захтев за упис основан, да ли су исправе на основу којих се тражи упис сачињене у складу са законом, да ли захтев одговара земљишнокњижном стању и сл. Земљишнокњижни суд ће сходно правном правилу параграфа 104 Закона о земљишним књигама дозволити упис ако су испуњени следећи услови: 1) ако према земљишнокњижном стању нема препрека за упис; 2) ако су странке способне да располажу предметом на који се односи упис, а подносилац овлашћен да поднесе молбу (код физичких лица испитује се пословна способност, а код правних лица и пословна и правна способност); 3) ако се предлог за упис заснива на садржини поднетих исправа; 119 4) ако исправа има облик који је потребан за допуштење уписа (исправа не сме да има такве видљиве недостатке који слабе њену веродостојност - нпр. нечитљива је или су нека места на њој прецртана). Уколико суд нађе да није испуњен неки од горе наведених услова за упис он ће одбити упис. Код земљишнокњижних уписа које одобрава неки други суд, земљишнокњижни суд ће се ограничити на одлучивање о томе да ли је упис допуштен с обзиром на стање земљишне књиге, а о испуњењу осталих услова одлучује суд који упис дозвољава. Дакле, земљишнокњижни суд испитује формалне услове за упис тј. да ли према стању земљишне књиге има или нема препрека за упис, те да ли исправа на основу које се врши упис испуњава прописане услове, да ли се предлог за упис заснива на поднетој исправи и да ли је подносилац захтева за то овлашћен. У сврху испитивања да ли према стању земљишне књиге има или нема препрека за упис прибавља се извештај о стању земљишнокњижног улошка – луструм. Суд се не може упуштати у материјалноправну оцену правног посла који служи као основ за укњижбу. Међутим, према чл. 109 Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78...57/89 и „Службени лист СРЈ“, бр. 31/93...44/99) суд по службеној дужности пази на ништавост уговора, тако да ће у случају да се упис заснива на ништавом уговору одбити захтев за упис, а чл. 103 ЗОО предвиђа да је ништав уговор који је противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима ако циљ повређеног правила не упућује на неку другу санкцију или ако закон у одређеном случају не прописује што друго. Имајући у виду ову императивну одредбу ЗОО произилази да је земљишнокњижни суд ипак овлашћен да се упушта у материјалноправне елементе правног посла који је правни основ за упис, али само у случају да је у питању ништавост. Међутим, овај суд се никако не може упуштати у испитивање да ли постоје мане воље (превара, принуда, заблуда и сл., а што су разлози рушљивости неког уговора) већ је за то искључиво надлежан парнични суд. Ово становиште заступа и Миодраг Орлић, који наводи да ће земљишно-књижни суд по службеној дужности одбити молбу ако тражени упис почива на ништавом правном послу и то заснива на општим правилима облигационог права по којима 120 сваки суд, па и земљишнокњижни треба по службеној дужности да пази на ништавост неког правног посла. 198 Осим у ЗОО, и у другим законима могу бити садржане одредбе које предвиђају ништавост уговора. То је нпр. случај са Законом о промету непокретности (“Службени гласник РС”, бр. 42/98), који предвиђа у чл. 11 да је ништав уговор о промету непокретности закључен под условима постојања притиска и насиља, односно у условима и околностима у којима је била угрожена или није била обезбеђена сигурност људи и имовине, остваривање заштите слобода, права и дужности грађана, или законитост и равноправност грађана. Исти закон предвиђа у чл. 14 да је ништав уговор о отуђењу непокретности из државне и друштвене својине који је закључен противно одредбама тог члана. Такође, по одредби чл. 8 Закона о шумама (“Службени гласник РС”, бр. 46/91...101/2005) шуме и шумска земљишта у државној својини не могу да се отуђују, осим у случају арондације и комасације и у случајевима утврђеним тим законом, из чега произилази да су уговори који су противни овом пропису ништави. Даље, у чл. 3 Закона о посебним условима продаје одређених непокретности у државној својини (“Службени гласник РС”, бр. 54/99) је предвиђено да се не може продати под условима прописаним тим законом пословни простор који је припадао задужбини, одн. који је предмет легата, као ни лицу које пословни простор користи по основу уговора о подзакупу, уговора о пословнотехничкој сарадњи или по другом сличном основу. Начело специјалности или одређености По принципу специјалности сваки упис у земљишну књигу мора бити одређен и то како у погледу објеката уписа, тако и у погледу субјеката уписа и врсте уписа. Према томе, мора бити одређен у првом реду предмет уписа (шта се уписује у земљишну књигу), затим морају бити одређени активни и пасивни субјекти уписа, уз назначење о којој се врсти уписа ради. Што се тиче предмета уписа са једне стране мора да буде означено земљишнокњижно тело одн. земљишнокњижни уложак у који се врши и то што прецизније - ознакама из земљишних књига, те 198 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 341. 121 мора бити одређено да ли је у питању упис који се односи на цело земљишнокњижно тело или на његов идеални део. Са друге стране, када говоримо о одређености предмета уписа и књижно право и чињенице који се уписује у земљишну књигу мора бити одређени и то тако што ће бити одређен њихов битан садржај и обим, као што ће бити одређена врста права одн. чињенице која се уписује. Ово начело важи за све врсте уписа (укњижба, предбележба, забележба) и примењује се независно од тога да ли се у земљишну књигу уписује неко право или нека чињеница (нпр. у случају забележби одређених правних чињеница). Специфичност овог начела код хипотеке се огледа у томе да мора бити одређено не само земљишнокњижно тело на коме се стиче хипотека, већ и потраживање које се хипотеком обезбеђује мора бити одређено (и то како главно потраживање, тако и споредна потраживања). Дакле, хипотека се може стећи само на целом земљишнокњижном телу или на његовом идеалном делу у случају када сувласник залаже свој сувласнички удео. Насупрот томе хипотека се не може стећи на реалном делу непокретности. Уколико се жели да се хипотеком оптерети реални део непокретности онда је потребно да се тај део отцепи од првобитног земљишнокњижног тела и да се од њега формира ново земљишнокњижно тело, а све сходно правним правилима Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима, о чему ће бити више речи у даљем току рада. Насупрот хипотеци, надхипотека се може стећи и на бројно одређеном делу потраживања, што произилази из тога да се потраживање које је оптерећено хипотеком може заложити у целини или у одређеном делу. Овим се не дира у принцип правног јединства земљишнокњижног тела јер се преноси само право стечено на одређеној непокретности, а не сама та непокретност. О специјалности хипотеке биће више речи у делу рада који се односи на стицање хипотеке уписом у катастар непокретности. Има схватања да је на неки начин продужење начела специјалности уписа начело прегледности уписа, под којим се подразумева да уписи морају бити такви да се свако може да упозна са стањем уписа, те да овоме доприноси подељеност 122 земљишне књиге на главну књигу и збирку исправа, те подељеност главне књиге на три одељка. 199 Начело јавности Земљишна књига је јавна, тј. свако може извршити увид у све саставне делове земљишне књиге, те може добити из ње преписе и извадке. Право увида односи се дакле како на главну књигу, тако и на збирку исправа. Заинтересована лица не морају доказивати свој правни интерес за разгледање земљишних књига и за тражење извадака и преписа. Јавност земљишне књиге је неограничена. Према томе, свако заинтересовано лице има право увида у земљишне књиге у дане и сате које је за то одредио земљишнокњижни суд. Такође, из овог начела произилази да је земљишна књига свакоме позната и нико се не може позивати на то да му њена садржина није била позната. Њено познавање се претпоставља, тако да онај који није извршио увид у њу не може се позивати на то да му њена садржина није била позната. Онај ко није испитао стање непокретности у земљишним књигама не може се позивати на своју савесност. Савесност у погледу земљишнокњижног стања не може постојати. По једном схватању које заступа Мирко Кошутић начело јавности се може посматрати како са формалне и тако и са материјалне стране. Са формалне стране под њим се подразумева оно што је напред наведено, а то да је свакоме доступна земљишна књига и да у њу може извршити увид. Материјална страна овог начела се опет може посматрати као негативна и као позитивна. Негативна страна овог начела огледа се у томе да ниједно књижно право не може настати ванкњижно, нити се на тај начин може модификовати, ни престати, те самим тим ово начело тражи да земљишна књига буде потпуна. Материјалноправна страна начела јавности у позитивном смислу подразумева да се оно што је уписано као правно стање у земљишну књигу сматра правоваљаним без обзира на ванкњижно стање. 200 Материјалноправна страна начела јавности је у 199 Видети ближе: Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 30 и Мирко Кошутић, 26-29. 200 Видети ближе: Мирко Кошутић, 36-37. 123 ствари начело поуздања у земљишне књиге, о чему ће бити речи касније у делу излагања о начелу поуздања у земљишне књиге. Даље, по схватању које заступа Миодраг Орлић начело јавности има две стране. Једна страна се огледа у томе да су земљишне књиге јавне што значи да је њихова садржина доступна свачијем сазнању. Друга страна овог начела изражава се у томе што ове књиге воде јавни органи - земљишнокњижни судови. Свако лице се може поуздати да су књижна права правилно уписана и да је садржина земљишне књиге веродостојна јер уписе дозвољава и спроводи непристрасан орган применом начела легалитета. 201 Начело поуздања у земљишне књиге Полазећи од начела уписа и јавности земљишних књига произилази и принцип поуздања у истититост и тачност уписа. Законска је претпоставка да је истинито и тачно све оно што је уписано у земљишној књизи. Према овом начелу оно лице које се поузда у тачност и истинитост земљишне књиге не може трпети због тога штетне последице у промету непокретности и другим односима у којима се ови подаци користе. Међутим, ова законска претпоставка није необорива као што је то случај у Торенсовом систему, већ је оборива и може се доказивати супротно од онога што је уписано у земљишној књизи. Међутим, претпоставка важи све док се оспорени упис не избрише из земљишне књиге. Смисао овог начела је да се савесни прибавилац неког стварног права може поуздати у земљишне књиге и онда када стање које је означено у њима није потпуно и истинито. Према томе, прибавилац се може поуздати да оно што је уписано у земљишне књиге важи, а да оно што није уписано не важи. „Упис је сам по себи доказ за опстојаност уписаног права“. 202 Поставља се питање у ком обиму је упис доказ о постојању онога што је уписано у земљишне књиге. Да ли је осим што је упис доказ о постојаности права исти доказ и о постојаности других уписа, нпр. доказ о постојању одређених личних односа и правних чињеница, као и доказ о површини земљишта. У параграфу 14 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига је предвиђено 201 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 330-331. 202 Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, Београд 1931, 1. 124 да збирка катастарских планова, која представља део земљишне књиге у ширем смислу, служи само за оријентацију о положају и облику земљишта. Дакле, подаци о површини и величини земљишта, као и других непокретности нису подаци који уживају јавно поверење већ служе само за бољу оријентацију о њиховом положају и облику. Тако се заинтересовано лице приликом увида у земљишну књигу може поуздати само у податке о уписаним правима, личним односима и правним чињеницама, а не и у уписане податке о облику и површини непокретности. Исто схватање је изражено и у аустријском праву, о чему ће више бити речи у делу стицање књижних права у систему катастра непокретности. Пошто свако заинтересовано лице има право увида у земљишне књиге, оно може да се на основу увида упозна са правним стањем извесне непокретности. Ово правно стање непокретности не мора се подударати са стварним стањем. Из начела поуздања у земљишне књиге произилази да савесно лице које се поуздало у садржину земљишних књига не треба због тога да трпи последице, што значи да ако се такво савесно лице поуздало у тачност и истинитост уписа у земљишне књиге и ако је оно на прописан начин уписано у земљишне књиге онда је то лице пуноважно стекло земљишнокњижно право. Степен поуздања одн. поверења у земљишне књиге није на исти начин спроведен у свим правним системима. У нашем праву ово начело није у потпуности примењено, па се може поставити питање да ли оно и даље важи. У послератној судској пракси приметна је тенденција да за савесност није довољно само поуздање у стање земљишних књига већ је потребна и савесност у односу на фактичко стање односне непокретности. По овом питању су постојала различита схватања и у нашој правној теорији, о чему ће више бити речи у даљем току рада. У аустријској судској пракси такође је видљива ова тенденција, али у блажем виду, док је у немачком праву најдоследније спроведено начело поуздања у земљишне књиге, о чему ће такође више бити речи у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему катастра непокретности. Стицалац који се поуздао у стање земљишне књиге стиче земљишнокњижно право уколико је био савестан у тренутку постизања стварноправног споразума и такође у тренутку подношења захтева за упис (тзв. стицање од невласника одн. неимаоца права у 125 немачком праву). О овоме ће бити више речи у делу стицање књижних права у систему катастра непокретности. По неким писцима начело поуздања у земљишне књиге је само позитивна материјална страна начела јавности, о чему је већ било речи у делу излагања о начелу јавности. 203 Чулиновић је мишљења да ово није тачно јер из принципа јавности не произилази да су уписи истинити, већ начело поуздања произилази из основног начела земљишних књига да су оне потпун и тачан приказ правног стања неке некретнине. 204 Начело поуздања има два аспекта, позитивни и негативни. По позитивном аспекту упис у земљишну књигу ствара обориву претпоставку да је оно што је уписано тачно и истинито, а по негативном виду да правно не постоји оно што није уписано. Претпоставка да правно не постоји оно што није уписано важи не само за уписе који имају конститутивни карактер већ за све врсте уписа, дакле и за оне који имају само декларативни карактер. Позитивни аспект поуздања се отклања брисањем погрешног уписа, а негативни накнадним уписом. 205 На ово начело се могу позивати само савесна лица. Савесност мора постојати како у моменту закључења неког правног посла, тако и у моменту уписа односно подношења захтева за упис у земљишну књигу. Овај став је прихваћен и у судској пракси. „У промету непокретности важи начело јавности и поуздања у јавне књиге. Међутим, овим начелом може се користити само онај стицатељ (купац) који је био савестан како у време закљученог правног посла тако и у време преноса својине стицањем у земљишној књизи.“ 206 Исто становиште је изражено и у одлуци Врховног суда Србије, са разликом што се изричито наглашава да савесност мора да постоји и у моменту уписа у земљишну књигу без обзира што је постојала у моменту подношења захтева за упис. У тој одлуци је наведено: „Начелом поуздања у земљишне књиге може се користити само онај стицалац који је у време преноса својине уписом у земљишне књиге поступао савесно. Према томе, битна је савесност купца у моменту стицања права својине, а што наступа стварно укњижбом тога права у земљишне књиге, а 203 Видети: Мирко Кошутић, 37. 204 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 32. 205 Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, Ниш, 2006, 465. 206 Врховни суд Србије, Одељење у Новом Саду, Гж. 1366/65; наведено према: Душан Стаменковић, 84. 126 не само савесност у моменту куповине, односно у моменту подношења молбе ради укњижбе тога права.“ 207 Мишљења смо, с обзиром на прихваћено правило да се упис врши са датумом под којим је поднет захтев за упис, да је довољно да савесност стицаоца постоји у моменту подношења захтева за упис јер је тим моментом лице које тражи упис учинило све што је било у његовој моћи да до уписа дође. У супротном би се последице рада суда (одуговлачење са уписом) превалиле на стицаоца. У аустријској судској пракси је изражено становиште да „својина на отуђеној непокретности прелази на стицаоца већ у моменту предаје молбе за упис земљишнокњижном суду (који ће овај суд тек касније одобрити и извршити)“208, из чега се може закључити и да савесност стицаоца мора постојати само у том моменту, а не и у моменту стварно извршеног уписа. У нашем праву претпоставка тачности и истинитости уписа у земљишну књигу наступа тек протеком три године од дана уписа. То је тзв. фикција апсолутне тачности земљишних књига, која наступа протеком три године од уписа, али само према савесним стицаоцима. Према несавесним стицаоцима ова претпоставка не важи, већ се на њих примењују општа правила о застарелости. Ово питање је регулисано на идентичан начин у аустријском праву, о чему ће бити више речи у делу рада који се односи на стицање књижних права уписом у катастар непокретности. Насупрот томе у немачком праву фикција апсолутне тачности земљишних књига није везана за рокове, с тим што је ова претпоставка пре отуђења трећем савесном лицу оборива, а након овог отуђења је необорива. О овоме ће бити више речи у делу рада који се односи на катастар непокретности. Као што је већ речено, у нашем праву, иако важи начело поуздања у земљишне књиге оно није доследно спроведено у пракси због несређености, неажурности земљишних књига, али и из других разлога (губљење значаја приватне својине у периоду после Другог светског рата и сл.). У судској пракси ово начело губи на значају у ситуацији када власник исту непокретну ствар прода двојици или више купаца, а омогући упис каснијем купцу. Према каснијем купцу не важи начело 207 Врховни суд Србије, Одељење у Новом Саду, Гж. 909/64; наведено према: Ibid. 208 OGH (Врховни суд Аустрије) 18.11.1959, 3 Оb 462/59, JBl (правни лист) 1960 S. (страна) 295; наведено према: Hans Köhler, Grundbuchrecht mit den einschlägigen Nebengesetzen und Erlässen, Wien 1976, 27. 127 поуздања у случају да је он био несавестан и у односу на фактичко стање тј. уколико је знао или морао знати да се стање у земљишној књизи не поклапа са стварним стањем и да је продавац већ раније продао исту ствар другом или другим купцима. Овакво схватање је изражено у једној одлуци Врховног суда Србије која гласи: „Стицалац некретнина сматраће се савесним ако се приликом стицања некретнина осведочио да се отуђилац фактички налази у поседу отуђених некретнина. Није довољно, за питање ко се налази у поседу, учинити једино увид у земљишне књиге и катастарски поседовни лист.“ 209 Судска пракса је у периоду после Другог светског рата допринела недоследном спровођењу овог начела, а тиме и његовом различитом тумачењу. Тако је у једној одлуци наведено: „Начело поверења у земљишне књиге се не односи само на познавање земљишно-књижног стања, већ и на непознавање ванкњижног стања. Зато се не може позивати на начело поверења у земљишне књиге онај, ко је знао да се земљишно-књижно стање не слаже са ванкњижним, односно може се позивати само онај, ко није знао или није могао знати, да се ванкњижно стање не слаже са земљишно-књижним.“ 210 Исто тако, у једној одлуци је наведено да савесност обухвата и фактичко стање, али је дат и значај државини насупрот уписа у земљишну књигу. „Савестан купац непокретности је лице које, поред поуздања у земљишне књиге, утврди и стање поседа купљене непокретности. Само поуздањем у земљишне књиге и уписом права својине купљене непокретности у земљишне књиге, купац није јачи у праву насупрот ранијем стицаоцу коме је непокретност на основу правоваљаног посла предата у посед, а право својине није укњижено у земљишне књиге.“ 211 209 Врховни суд Србије – Одељење у Новом Саду , Рев. 525/65; наведено према: Томислав Крсмановић, Стварно право и промет непокретности-прописи са судском праксом, Београд 2003, 49. 210 Врховни суд Хрватске, Гж. 516/73; наведено према: Душан Стаменковић, 84. Исто становиште је изражено и у следећој одлуци Врховног суда Војводине, Рев. 272/89: „Купац је дужан приликом куповине да провери, не само на основу увида у земљишне књиге ко је власник, него и у природи (на терену) ко је у поседу те некретнине.“; наведено према: Душан Стаменковић, 85. 211 Врховни суд Југославије, Рев. 315/73; наведено према: Ibid. Исто схватање је изражено и у следећој одлуци ВСС, Рев. 4740/92: „Само поуздањем у земљишну књигу и уписом права својине на купљеној непокретности, купац се не може сматрати јачим у праву насупрот ранијем стицаоцу који непокретност држи у поседу, ако је према њему наступио основ за стицање права својине одржајем. Савесни купац непокретности је оно лице, које поред поуздања у земљишне књиге претходно утврди стање поседа купљене непокретности.“; наведено према: Светислав Вуковић, Коментар Закона о основама својинскоправних односа, Београд 2007, 208. 128 И у аустријској судској пракси се даје одређени значај ванкњижном стицању односно предаји у државину и савесности стицаоца у том погледу. Тако је у једној одлуци изражено следеће: „уговорни ванкњижни стицалац може своје право пренети и може га супротставити сваком несавесном правном следбенику претходног продавца 212 а у другој да се: „земљишнокњижни стицалац једне непокретности не може позвати на добру веру приликом свог стицања када чињеничне околности говоре у прилог постојања ванкњижног стицања неког трећег. 213 Начело првенства или приоритета Приликом уписа у земљишну књигу важи принцип приоритета (prior tempore potior iure). Дословно тумачећи овај принцип могло би се рећи да се под њим подразумева да ранији упис неког права ужива првенство у односу на каснији упис, те да онај који је раније уписан у земљишну књигу има првенство над оним који је касније уписан. Говорећи о принципу приоритета могли би разликовати ранг првенства између два или више права са једне стране и ранг првенства између две молбе за упис са друге стране. Ова разлика би се могла најбоље приказати кроз немачко право. Наиме, у немачком праву раније уписано право у принципу има предност над касније уписаним правом, а што се тиче односа између две молбе орган који је надлежан за упис је обавезан да молбе узима у разматрање по реду приспећа. Међутим, то је само правило поступка и уколико тај орган поступи противно овом правилу поступка и прво упише право за које је молба стигла касније то неће утицати на стечени ранг првенства између два уписана права, што значи да и у том случају раније уписано право има предност над касније уписаним правом и неће постојати потреба за исправљањем земљишне књиге због нетачности. 212 OGH (Врховни суд Аустрије) 7.12.1965, 8 Оb 351/65, ÖRZ (аустријски правни часопис) 1966 S. (страна) 88. Исто становиште је изражено и у следећој одлуци OGH (Врховни суд Аустрије) 9.11.1960 1 Оb 222/60, JBl (правни лист) 1961 S. (страна) 416, у којој се каже да „у случају да такав стицалац није знао или није могао знати да је извршена изванкњижна предаја, онда он истискује изванкњижног стицаоца.; наведено према: Hans Köhler, 27. 213 OGH (Врховни суд Аустрије) 9.7.1963, 8 Оb 185/63, ÖJZ (аустријски правни часопис) 1963 S. (страна) 572; наведено према: Ibid. 129 У нашем праву у систему земљишних књига, као и у аустријском праву, ранг првенства између два права и ранг првенства између две молбе за упис се међусобно поклапају. Наиме, у правном правилу параграфа 29 Закона о земљишним књигама је предвиђено: „Првенствени ред уписа управља се према тренутку у којем је поднесак стигао земљишно-књижном суду. Уписи који буду извршени услед поднесака, који су приспели у исто доба, међу собом су у подједнаком реду, уколико није којим другим законом што друго одређено.“ Дакле, меродавно је време када је поднесак стигао надлежном земљишнокњижном суду код кога се има извршити упис. Предаја поднеска пошти или неком другом суду нема значаја за првенствени ред, једино је меродаван моменат предаје поднеска надлежном земљишнокњижном суду где се налази уложак у који треба извршити упис. С обзиром да се првенство рачуна од момента предаје молбе за упис неког књижног права, одн. како је то наведено у параграфу 103 Закона о земљишним књигама „тренутак кад која молба стигне земљишно-књижном суду, меродаван је за просуђивање о тој молби“, онда уколико се од два поднеска којима се тражи упис у истом земљишнокњижном улошку прво реши поднесак који је поднет касније, тиме поднесак који је поднет раније не губи свој ред првенства. Ово питање је делимично другачије решено у нашем праву у систему катастра непокретности, о чему ће бити речи у делу рада који се односи на тај систем. У правној теорији се поставља питање да ли је првенство између књижних права право или правна чињеница. Преовладава мишљење да је то правна чињеница која рађа одређене правне последице тј. одређено право које може бити предмет правног промета, док правна чињеница то не може бити. Тако услед правне чињенице првенства уписа настаје правна последица првенственог реда између више уписа. Ова последица је предмет правног промета и то не као правна чињеница већ као право тј. правно овлашћење на извесно чињење које је изазвала горе наведена правна чињеница. 214 Дакле, као што је горе речено сваком праву припада сразмерно једнако право уколико то није искључено имајући у виду саму природу тих права. Нпр. у 214 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 122-123. 130 случају када суду истовремено стигне два или више захтева за упис хипотеке, сви ови захтеви имају исти ред првенства, те уколико дође до принудне продаје непокретности оптерећене хипотеком онда ће се сваки хипотекарни поверилац намирити сразмерно вредности својих потраживања у случају да вредност хипотековане непокретности није довољна за потпуно намирење њихових потраживања. Са друге стране, не могу се сва књижна права уписати на начин да имају исти првенствени ранг у случају истовремено поднесених молби ако су у питању права која се међусобно искључују. Нпр. када два лица траже упис права својине на целом земљишнокњижном телу према правном правилу параграфа 29 Закона о земљишном књигама и једном и другом припада право да уписом стекну право на целом земљишнокњижном праву. Међутим, око овога не постоји јединство у теорији. Постоје схватања да у том случају треба уписати оба или више молилаца али да се не изврши укњижба већ само предбележба права својине, а да од оправдања зависи које ће од уписаних права опстати. Такође, постоје мишљења да се проблем колизије између два или више истовремено затражених уписа права својине решава на основу правног правила параграфа 106 Закона о земљишним књигама, наиме да се сви они могу уписати као сувласници. Фердо Чулиновић је другачијег мишљења. Он сматра да је и предбележба стицање потпуног права али под условом накнадног оправдања, а што овде није случај јер ниједан од молилаца нема то право онако како би он то хтео и морао имати. Сви подносиоци истовремено поднесених молби траже искључиво право својине и њихова права су у колизији те се не могу уписати истовремено права свих молилаца јер не могу постојати два или више потпуно једнаких и међусобно опречних права на истом објекту. Такође, Чулиновић сматра да се више молилаца не могу уписати ни као сувласници јер они то нису ни захтевали, а сходно начелу диспозиције уписи се спроводе на молбу заинтересованих лица, тако да дозвољавање уписа противно захтевима заинтересованих лица не би било у складу са овим начелом. С обзиром на наведено он је мишљења да земљишнокњижни суд не треба да се упушта у материјалноправно испитивање захтева странака већ да то треба да препусти парничном суду, те да је једино исправно решење у овом случају да земљишнокњижни суд одбије све 131 истовремене молбе за упис истог права у истом обиму на истом земљишнокњижном телу. 215 Има и мишљења да земљишнокњижни суд треба да упише оба права уз напомену уз сваки упис да је молба стигла истовремено са молбом за упис другог права. 216 И по овом мишљењу овакво стање не може опстати трајно, те пошто земљишнокњижни суд није овлашћен да се упушта у материјалноправно одлучивање о основаности поднете молбе, већ о томе мора да одлучи парнични суд и тек након оконачања овог поступка земљишнокњижни суд ће извршити упис права својине једног подносиоца, а брисати упис другога. Дакле, у горе наведеном случају земљишнокњижни суд није овлашћен да одлучује о материјалноправној основаности тражења странака већ само на основу стања у земљишној књизи. У случају спора о материјалноправној основаности захтева странака (спор око тога да ли неко право постоји или не постоји одн. да ли је подносилац захтева ималац права чији упис тражи и сл.) земљишнокњижни суд треба странке да упути на парницу. Али земљишнокњижни суд ипак треба да донесе неку одлуку поводом захтева странака за упис. Мишљења смо да је најпрактичније и најправденије да одбије све истовремено пристигле захтеве за упис који су конкурентни и међусобно се искључују. Дакле, начело приоритета има своју примену само код тзв. ограничених стварних права (стварна права која су ужа од права својине, а који израз се користи у немачком праву) која могу истовремено постојати на истој ствари, било да су она истородна (две хипотеке) или разнородна (службеност и хипотека). У случају права својине проблем се решава на други начин. Тако је у нашој предратној пракси било изражено следеће: „Услед двократне продаје извесног земљишнокњижног објекта не припада првом купцу никакво право напрама већ укњиженом, другом купцу, да му овај препусти раније продану некретнину.“ 217 Ред првенства између више права (ово се нарочито односи на хипотеку) се може накнадно променити споразумом између лица чије право ступа назад и лица чије 215 Видети: Ibid., 124-125. 216 Видети: Чедо Рајачић, Стварно право, Загреб 1956, 251; наведено према Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 343. 217 Решење Врховног суда од 22. новембра 1921. Сз III/114; наведено према: Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, 122. 132 право ступа напред. Уступање првенственог реда може се извршити на основу правних послова међу живима и у случају смрти. Спорно је да ли се уступање може извршити и принудним путем у случају да се ималац једног земљишнокњижног права обавезао другом да ће му уступити првенствени ред првенства његовог књижног права а то неће да испуни. Фердо Чулиновић сматра да је могуће да тада оштећено лице може покренути парницу да се дозволи односни уступ и да се на основу такве пресуде може дозволити уступ првенственог реда. 218 Ово би значило да у овом случају судска пресуда замењује одобрење књижног претходника за уступање првенственог реда. Ово схватање се може критиковати јер подлогу за уступање првенственог реда представља воља одн. привољење овлашћеника који ступа назад и овлашћеника који ступа напред, па уколико нема воље једног од овлашћеника одн. уколико је иста престала, онда не би требало дозволити упис уступања првенственог реда. У случају да је оваквим поступањем настала штета књижном овлашћенику који ју је претпео требало би омогућити да му се иста накнади. Када су права која се уступају хипотеке, онда је сходно правном правилу параграфа 30 Закона о земљишним књигама за уступање поред сагласности лица чија се права уступају потребна и сагласност власника, као и трећих лица ако је односно право оптерећено у корист тих трећих лица. Уколико се права која се уступају налазе непосредно једно иза другог или уколико се са уступом сагласе сви имаоци права чија су права уписана између права која се уступају тада право које ступа напред долази на место права које ступа назад без икаквих ограничења. Уколико се ова права не налазе непосредно једно иза другог или уколико имаоци права која су уписана између права која се уступају не пристану на уступање онда право које ступа напред долази на место права које ступа назад само „у његовом обиму и каквоћи“. Уколико међу странакама није што друго уговорено тада код уступа право које ступа напред долази на повољније место и са остатком свог права на ранијем месту. Првенствени ред могу међусобно да уступају и више права како на једном тако и на другом месту. У таквим случајевима уколико није 218 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 126. 133 шта друго уговорено првенство има оно право које је и раније било на бољем месту. По правном правилу параграфа 35 Закона о земљишним књигама „накнадне промене у постојању или обиму права, које ступа назад, не утичу, ако није ништа углављено, на првенствени ред права, које напред ступа“.Уступити се може свако књижно право које се може реализовати без обзира да ли је ово право укњижено или предбележено, а првенствено се врши уступање хипотеке. Молбу за упис промене првенственог реда може поднети сваки ималац књижног права. Насупрот томе неки уписи не могу уступити међусобно првенствени ред. Тако је у предратној пракси изражено схватање да се забрана отуђења и оптерећења не може уступити. „Првенствени ред забележене забране отуђења и оптерећења не може се одступити.“ 219 Даље, на основу правног правила параграфа 60 Закона о земљишним књигама власник или хипотекарни поверилац могу од суда тражити забележбу првенственог реда и то власник забележбу намераване продаје и хипотеке, а хипотекарни поверилац намераваног уступања или брисања хипотеке. Упис забележбе ће се дозволити ако се томе не противи књижно стање, тј. ако је могућа укњижба или предбележба књижног права чија се забележба првенственог реда захтева и ако је потпис на молби оверио суд. Решење о дозволи забележбе се издаје само у једном примерку и доставља се лицу које је затражило њен упис. Ово решење ће се морати приложити приликом тражења уписа права чуји је првенствени ред забележен. Дејство забележбе је у томе да се каснији упис отуђења или оптерећења рачуна од дана пријема молбе за забележбу првенственог реда, а не од момента поднете молбе за упис тих права, те да сви каснији уписи не утичу на првенствени ред ових права. Упис права са забележеним првенственим редом има се извршити у року од 60 дана од дана дозвољене забележбе ако је у питању отуђење или у року од 1 године ако је у питању оптерећење права. У супротном забележба ће се брисати по службеној дужности. Упис књижног права са забележеним првенственим редом је могућ и онда када је у међувремену дошло до даљег отуђења или оптерећења у корист трећих лица. Такође, упис не спречава 219 Решење Вишег земаљског суда у Вину од 30. новембра 1926. Notz. 1930. бр. 4; наведено према: Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, 124. 134 ни отварање стечајног поступка уколико је пре тога већ била састављена и оверена исправа о правном послу отуђења или оптерећења. Начело диспозиције Упис у земљишне књиге се врши по захтеву странака. Мирко Кошутић ово начело назива начелом приволе и по њему оно се састоји у томе да „грунтовни уред не смије уреда ради у грунтовницу обављати никојих уписа, које смије и мора обављати само на судбени налог и точно према садржају тога налога, а суд смије у правилу такових налога издавати само услијед захтјева, предлога странака или власти“. 220 Ово је последица схватања да је земљишнокњижно право претежно приватно, имовинско право и служи првенствено заштити интереса самих странака, тако да је њима препуштена иницијатива за тражење уписа. Такође, права чији се упис врши у земљишне књиге су имовинска права, а за ова права важи принцип диспозиције тј. самим имаоцима ових права је препуштено на вољу да употребљавају и уживају своја права и да располажу њима, између осталог од њихове воље зависи да ли ће да траже упис истих у земљишне књиге или не. Међутим, са друге стране земљишнокњижно право садржи у себи и јавноправне елементе тј. служи заштити сигурности правног саобраћаја са непокретностима, а и служи потребама друштвене заједнице као средство за регулисање реалних кредита. Такође, ако се пође од принципа потпуности и тачности земљишних књига, како је то горе изложено онда да би се удовољило захтеву да јавни регистри представљају потпуни приказ правног стања на непокретностима онда се не би могло препустити само странкама да одлучују да ли ће затражити упис свог права или неће. Ако се препусти само странкама да одлучују о томе да ли ће затражити упис неког права у земљишну књигу тада може доћи до несагласности између стварног стања и земљишнокњижног стања. Често странке пропуштају да затраже упис свога права са разлога што ће им бити довољан посед неке непокретности. Такође, у периоду после Другог светског рата странке нису биле мотивисане да траже уписе својих права у земљишну књигу са разлога што се у 220 Мирко Кошутић, 31 135 том периоду није придавао посебан значај приватној својини. У том периоду је владајући облик својине била друштвена својина, а друштвено-правна лица нису била заинтересована за упис својих права у земљишне књиге. Од тога да ли ће неки правни систем дати предност приватноправним или јавноправним елементима земљишнокњижног права зависи да ли ће тражење уписа препустити само странкама или ће се упис вршити и по службеној дужности и имате елементе обавезности. У систему земљишних књига како је прихваћен у нашем позитивном праву за упис се по правном правилу параграфа 82 Закона о земљишним књигама мора замолити онај суд код кога се налази земљишнокњижни уложак у који треба извршити упис, а земљишнокњижни суд неће наредити упис по службеној дужности већ само по молби странке или власти. Али из одредби правних правила параграфа 84-86 истог закона произилази да је суд овлашћен да интервенише код заинтересованих лица да затраже уписе ако су то оне пропустиле да учине. Ове последње одредбе представљају одступање од начела диспозиције или консенза, које предвиђа да се упис може спровести само по захтеву странке. Наиме, законодавац је у случају да странке не траже упис својих права у земљишну књигу одредио принудне мере којима ће се немарна странка присилити да тражи упис свог права у земљишну књигу. У овом случају је дошао до изражаја јавноправни интерес испред приватних интереса странака. Према правном правилу параграфа 85 Закона о земљишним књигама земљишнокњижни суд, када му катастарска власт пријави коју промену књижних права или ако поводом оставинске расправе дозна да није уписано извесно књижно право у земљишну књигу, ће одредити претходно саслушање странака и дати странци примерени рок да затражи односни упис у земљишну књигу. Уколико странка у том року не затражи упис у земљишну књигу онда ће се она казнити новчаном казном. Међутим, и поред ових принудних мера странка може да не затражи упис у земљишну књигу, а земљишнокњижни суд ипак није овлашћен да сам изврши упис по службеној дужности. Поред горе наведених одредаба Закон о земљишним књигама садржи и одредбе где је земљишнокњижни суд овлашћен да изврши одређене уписе по службеној дужности. Тако нпр. по правном правилу параграфа 56 овог закона по службеној 136 дужности се одређује брисање свих уписа који су извршени с обзиром на избрисану предбележбу права својине; по параграфима 98 и 99 истог закона када се дозвољава упис забележбе подношења молбе без оригинала и превода, као и брисање ове забележбе када изворна исправа или превод не буду поднети у одређеном року и сл.. Даље, Закон о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига предвиђа уписе по службеној дужности у случајевима предвиђеним у правном правилу параграфа 8 када се било која промена садржине пописног листа коjа настаје уписом на неком друго месту мора учинити видљивом на пописном листу, у правном правилу параграфа 41 када се мора уписати свака пријава захтева за исправљање основане земљишне књиге, у правном правилу параграфа 48 када се забележава сваки поднесени приговор против уписа терета и осталих права из параграфа 40 истог закона и сл.. У Закону о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима мора се по правном правилу параграфа 4 по службеној дужности избрисати забележба предлога за бестеретни отпис, као и по правним правилима параграфа 27 и 28 када се по службеној дужности морају провести промене које суду пријавним листом пријави надлежна катастарска власт. Сви горе наведени случајеви уписа по службеној дужности су изричито предвиђени земљишнокњижним законима и ван ових случајева суд не може спроводити уписе по службеној дужности. Дакле, ови случајеви представљају изузетке од правила прихваћеном у земљишнокњижнпм систему да се уписи спроводе само на захтев странака. Насупрот овоме, у систему катастра непокретности уписи се врше и по службеној дужности и тражење уписа није препуштено само странкама, тако да важи принцип обавезности уписа. О овоме ће бити више речи у даљем току рада, у делу који се односи на катастар непокретности. 137 Надлежност за вођење земљишних књига За вођење земљишних књига су надлежни основни судови где се налази уложак у који треба извршити упис. Надлежност судова је одређена у Закону о уређењу судова (“Службени гласник РС”, бр. 116/2008 и 104/2009). Уколико се деси да упис дозволи и спроведе ненадлежни суд по мишљењу Чулиновића упис би био ништаван, а тиме и све правне радње које се на њему базирају. Ништавост у овом случају важи до судске одлуке донесене на основу приговора заинтересованих. 221 Састав земљишне књиге Земљишна књига се састоји из главне књиге и збирке исправа. Главна књига се води посебно за сваку катастарску општину, док се збирка исправа води заједнички за све главне књиге истог суда по годинама. У главну књигу се уписују сва земљишта односно непокретности које се налазе на подручју једне катастарске општине, као и сва стварна права која се односе на те непокретности: право својине, право коришћења непокретности које су у државној својини и право коришћења и располагања у односу на непокретности у друштвеној својини, стварне и личне службености, хипотека, реални терети, као и одређена облигациона права која уписом добијају стварноправни карактер: право закупа, откупа и уговорно право прече куповине. Главна књига се може састојати из више свезака у зависности од величине катастарске општине и од броја стварних права која треба уписати. Земљишнокњижни улошци ће се сврставати у свеске и то тако да по правилу њих 50 чини једну свеску, а уколико би дебљина свеске била због тога превелика онда се може број уложака који се увезују у једну свеску смањити до 40. Сходно правном правилу параграфа 2 Правилника за вођење земљишних књига земљишнокњижни улошци се сврставају по свескама по редним, текућим бројевима за сваку катастарску општину посебно. Дакле, сходно земљишнокњижним прописима који се примењују као правна правила земљишнокњижни улошци ће се обавезно увезивати. 221 Видети: Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 35. 138 Главна књига има одлучујући значај за стицање књижних права, као и за обим и карактер уписаних права. Тако, према правном правилу параграфа 4 Закона о земљишним књигама „књижна права могу се стећи, пренети, ограничити и укинути једино уписом у главну књигу". Основна правна јединица земљишне књиге је замљишнокњижни уложак, који се састоји од три листа: пописни лист или поседовница (који је сачињен из два одељка), власнички лист или властовница и теретни лист или теретовница. Главна књига представља скуп земљишнокњижних уложака. Земљишнокњижни уложак служи за уписивање земљишнокњижних тела, промена на њима, стварних права на тим телима и књижним правима, субјеката тих права, као и промена тих права. Иако Закон о земљишним књигама у правном правилу параграфа 2 говори само о стварним правима, ипак то не значи да се и остала књижна права не могу уписати у земљишну књигу (овде се мисли првенствено на облигациона права за која је предвиђено да се уписују у земљишну књигу). Такође, у овом параграфу је напоменуто да се између осталог у земљишнокњижни уложак уписују стварна права која се односе на земљишнокњижно тело. Један земљишнокњижни уложак обухвата једно земљишнокњижно тело. Међутим, то није увек случај у пракси где један уложак може да садржи више земљишнокњижних тела. Ово је делимично последица постојања етажне својине, а непостојања посебних одредбама за упис ове својине у опште земљишне књиге. У погледу етажне својине Законом од 1959. године су уведене посебне Е књиге, али оне нису у потпуности заживеле у пракси. Земљишна књига је организована по принципу реалних фолија, што значи да се у принципу земљишнокњижни уложак води за једно земљишнокњижно тело, тј. по непокретностима, а не по именима власника. Ово схватање заступа Миодраг Орлић, који наводи да је управо у чињеници да се земљишнокњижни уложак води за једно земљишнокњижно тело смисао система реалних фолија. 222 Такође и Радмила Ковачевић Куштримовић говорећи о главној књизи наводи да „земљишнокњижни улошци имају одређени број који се утврђује према непокретности (систем реалних фолија), а не према именима власника (систем 222 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 322. 139 персоналних фолија)".223 Исто схватање заступа и Драгољуб Д. Стојановић, који наводи да су у нашем систему земљишних књига земљишнокњижни улошци израђени према систему реалних фолија тј. упис у њима не управља се према субјекту правног односа него према правним објектима – непокретностима. 224 Међутим, има и схватања да је земљишнокњижно тело организовано по принципу персоналних фолија са ограничењима. 225 Ово становиште заступа Сретен Живковић, који свој став заснива на томе да се земљишнокњижно тело састоји од свих працела које припадају истом власнику, а налазе се се у истој катастарској општини и оптерећене су на исти начин. При том је битно да се земљишта налазе у једној катастарској општини, али не морају да се налазе у истом комплексу и не морају да се граниче међусобно. Са сваким земљишнокњижним телом се поступа као са целином. Овим је изражен принцип јединствености земљишнокњижног тела. Уколико се жели променити његов обим то се једино може постићи отписом или приписом. Право својине се може стећи само на целом земљишнокњижном телу и то као својина у целини или у идеалном делу. На реалном делу непокретности не може се стећи право својине. У случају да се жели стећи право својине на поједином реалном делу једног земљишнокњижног тела мора се претходно извршити отпис тог дела од првобитног земљишнокњижног тела и основати ново земљишнокњижно тело за овај отписани део или се може овај отписани део припојити другом већ постојећем земљишнокњижном телу (припајање). Земљишнокњижни уложак мора бити прегледан да би се из њега могло видети правно стање извесне непокретности. Уколико је уложак постао непрегледан он се мора преписати. О извршеном препису ставља се забележба и на старом и на новом улошку и даље се поступа са новим улошком иако садржај старог остаје на снази. 223 Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 473-474. 224 Видети: Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, Крагујевац 1998, 291. 225 Сретен Живковић, 994. 140 У пракси се поставило и питање поступања у случају изгубљеног улошка. Преовлађује мишљење да се у том случају морају применити правила о оснивању и обнови земљишних књига. 226 Пописни лист је састављен из два одељка: у први одељак се уносе сва земљишта односно непокретности које су саставни део тог земљишнокњижног тела. Дакле, уписују се назив катастарске општине и број земљишнокњижног улошка, а затим се испод тога уписује број катастарске парцеле (уколико их има више уписују се аритметичким редом), ознака земљишта и култура. Након података о земљишту наводе се подаци о другим непокретностима које се налазе на земљишту (зграде, посебни делови зграде и сл.). Код уписа зграде наводи се улица и број, као и другe ознаке потребне за њену идентификацију. У други део пописног листа уписују се сва стварна права која су повезана са правом својине на земљишнокњижном телу, отписи и приписи, као и сва ограничења и оптерећења која дејствују према свакодобном власнику односне непокретности. У овај одељак се уписују стварне службености у корист повласног добра, док се службености које терете послужно добро уписују у теретном листу. Власнички лист садржи податке о власнику непокретности, односно сувласницима непокретности са означењем сувласничих удела, као и правни основ стицања непокретности. Овде се уписују и сва ограничења управљања и располагања која се односе на личност власника, као што су малолетство, стављање под старатељство, стечај и сл. Има мишљења да се у овом листу чине видљивим и ограничења која се односе на свакодобног власника непокретности, која се иначе уписују у теретни лист. Теретни лист служи за уношење свих стварних права којима је оптерећена једна непокретност: стварне и личне службености, реални терети, хипотека и надхипотека. У овај лист се уписују и облигациона права са стварноправним дејством: право закупа, откупа и прекупа, као и све забележбе осим забележби које се односе на личност власника. Када се говори о правима која се уписују у теретни лист она се уписују као обавезе власника земљишнокњижног тела. Сврха овог листа је обавештење трећих лица која све права терете власника 226 Видети: Душан Стаменковић, 87. 141 непокретности, као и које забране и органичења су му наметнути јер је све ово од значаја за стицање будућих књижних права. Као што је речено у овај лист се уписују сва ограничења која се односе на свакодобног власника непокретности. У овај лист се уписује и забрана и ограничење располагања, а по неким мишљењим треба је учинити видљивом у власничком листу, као и друга ограничења која се односе на свакодобног власника непокретности. 227 Исто је предвиђено и правним правилима параграфа 9 и 11 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига. Збирка исправа се састоји од оригинала или од оверених преписа исправа на основу којих је извршен упис у главну књигу. Ова збирка се води хронолошким редом. Збирка исправа нема у принципу конститутивни карактер јер тај карактер има само главна књига. У главну књигу се уписује само битна садржина исправа тј. најбитнији елементи из којих се може видети правни основ уписа. Уколико је садржина исправа у супротности са главном књигом одлучује упис у главну књигу. Изузетно уколико се приликом уписа у главној књизи не може садржина исправе укратко изразити, па се позива на одређена места у збирци исправа, та места важе као да су уписана у самој главној књизи. У овом случају делови исправе која служи као правни основ уписа имају дејсто као да су саставни део главне књиге. Дакле, збирка исправа у принципу има само декларативни карактер, а само изузетно може имати и конститутивни карактер ако је у главној књизи позвано на одређена места у исправама које служе као основ за упис. Имајући ово у виду у предратном праву је важило правило да се заинтересовано лице може поуздати само у садржај главне књиге, док није потребно да се врши увид и у збирку исправа, осим у случају када се у главној књизи упућује на поједина места у збирци исправа. Међутим, било је изражено и мишљење да „ако је услед нејасноће уписа потребно разгледати исправу, тада је странка дужна да објашњење мањкавог уписа тражи у односној исправи. У таквим дакле случајевима не може се касније стечник права позивати на искључиви садржај главне књиге, када га сам упис упућује на то, да треба разгледати и збирку 227 Видети: Душан Стаменковић, 88; Исто тако и Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 324. 142 исправа као прави тумач нејаснога, иначе уредног и неконтрадикторног уписа у главној књизи.“ 228 И у аустријској правној теорији је прихваћено као правило да је заштићено само поверење у главну књигу, те да се трећи у њу може поуздати без потребе да врши увид у збирку исправа. Ипак постоји обавеза увида у збирку исправа у случају када се главна књига позива на збирку исправа, када је приликом увида код оног који врши увид изазвана сумња у то да се главна књига и збирка исправа не слажу или када је уобичајено у правном саобраћају да се врши увид у збирку исправа. Уколико је треће лице извршило увид у збирку исправа онда се оно може поуздати у уписе само ако се они директно не супротстваљају главној књизи. Уколико таква сумња постоји, онда не постоји ни поверење и трећи се мора на други начин уверити о правом стању. Уколико трећи није у таквим случајевима извршио потребне увиде онда се он сматра несавесним када је из збирке исправа било јасно видљиво одступање од главне књиге. 229 Такође, код електронски вођене земљишне књиге стицалац се не сме задовољити увидом у главну књигу већ мора извршити увид и у списак избрисаних уписа да би оценио да ли је он у складу са главном књигом. 230 У периоду после Другог светског рата у нашем праву су се појавила схватања да заинтересовано лице треба да изврши увид како у главну књигу тако и у друге делове земљишне књиге у ширем смислу да би био савестан. „Ни сама главна земљишна књига ако није тачна а није у складу са осталим помоћним књигама и односећим се исправама које чине земљишну књигу не може... да пружи купцу потребну заштиту.“ 231 Исти аутор разматрајући један случај вишеструке купопродаје непокретности наводи да „уредан и пажљив домаћин, који приликом разгледања земљишне књиге установи постојање ...пломбе, но по којој није извршен упис у земљишну књигу, а јасно је, пошто је иста стављена на Б листу, да се захтевом иде на ограничење права власника са којим се жели закључити уговор о купопродаји 228 Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, 5. 229 Видети: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 366. 230 Видети: Ibid. 231 Филип Ћосић, „Прибављање права власништва на непокретнинама уписом у земљишне књиге“, Правни живот 11-12/1960, 43. 143 непокретнине уведене у истом улошку, неће пропустити да потражи предмет под означеним бројем и провери шта он садржи.“ 232 Тако је овај аутор мишљења да чињеница да неко није разгледао земљишну књигу и установио тачно земљишнокњижно стање се односи не само на главну књигу већ и на збирку исправа. Овај аутор иде и даље и сматра да у случају несагласности између главне књиге и збирке исправа, лице које се поуздало само у садржину главне књиге не може добити заштиту.“Напротив мора се водити рачуна и о садржини исправе на основу које је извршен упис, те ако дође до погрешног уписа, а погрешка се види из односеће се исправе, која се налази у збирци исправа, лице које се поуздало у тачност само главне земљишне књиге, не може добити заштиту.“ 233 Збрика исправа се води заједнички за све главне књиге истог суда. Води се одвојено за сваку годину и то по реду уписника „Дн“. Ако има више исправа збирка исправа се може састојати из више свезака. Збирка исправа чува се одвојено од осталих земљишнокњижних списа повезана у чврсте корице. Уз сваку главну књигу постоји збирка катастарских планова која служи за оријентацију о положају и облику земљишта. У овим плановима су садржане све катастарске парцеле једне катастраске општине и бројеви парцела у плановима се поклапају са бројевима парцела у главној књизи. У правном правилу параграфа 14 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига је предвиђено да се уз сваку главну књигу води збирка катастарских планова. С обзиром да катастар земљишта и земљишна књига морају бити стално у сагласности, то се све промене спроводе и у катастру и у земљишној књизи, па тако и промене у плановима. Ова збирка катастарских планова који показују положај и границе непокретности није саставни део земљишне књиге у ужем смислу и нема значај за стицање земљишнокњижних права. Начело поверења у земљишне књиге не односи се на катастарске планове. Остали делови земљишне књиге Поред главне књиге, збирке исправа и горе поменутих катастарских планова воде се и регистри и одређене помоћне евиденције. Регистри су помоћне књиге које 232 Ibid., 44. 233 Ibid., 46. 144 служе бољем сналажењу и лакшем руковању у главној књизи. У ове регистре спадају стварни и лични регистар. Стварни регистар је попис катастарских парцела. Уз помоћ броја катастарске парцеле се лакше проналази главна књига и одговарајући земљишнокњижни уложак у њој. Лични регистар је попис носилаца земљишнокњижних права. У овом регистру уз носиоце земљишнокњижних права означени су и бројеви земљишнокњижних уложака, тако да то олакшава сналажење у главној књизи. Земљишнокњижни судови воде и друге помоћне евиденције: Овде спада и дневник земљишнокњижних писмена тј. уписник „Дн“. У овај дневник се уписују: број дневника, дан пријема писмена у пријемну канцеларију, име странке од које је стигло писмено, ознака земљишта одн. парцеле за које је стигло писмено, дан доношења решења о упису, дан спровођења тог решења, лица којима се има доставити решење, дан када је извршена достава и др. примедбе. У дневник се искључиво уводе земљишнокњижна писмена усмерена на проузроковање неке промене у земљишној књизи. Молбе странака за издавање извода и преписа не уносе се у овај дневник, већ у други уписник тзв. „Р“ уписник. Такође, суд води и списак отпослатих исправа, пословни календар, бележницу за рокове, бележницу о променама у плановима, списак наручених извода и преписа и друге евиденције. Предмет уписа у земљишну књигу У правној теорији не постоји сагласност шта се све подразумева под предметом уписа у земљишну књигу. Тако, говорећи о главној књизи Миодраг Орлић наводи да се у исту уписују земљишта и зграде и права на непокретностима. 234 Фердо Чулиновић сматра да је објекат уписа у првом реду земљишнокњижно тело, а затим права стечена на њима или на другим већ стеченим књижним правима. 235 Насупрот томе Драгољуб Д. Стојановић позивајући се на одредбу параграфа 9 Закона о земљишним књигама, сматра да су предмет уписа у земљишне књиге само стварна права и терети, а од личних права само она која су таксативно у горе 234 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 322. 235 Видети: Фердо Ћулиновић, Земљишнокњижно право, 114. 145 наведеном или неком другом закону одређена. 236 Даље, говорећи о предмету уписа у евиденцију непокретности и права Радмила Ковачевић Куштримовић разликује фактичку евиденцију у коју се уписују непокретности одн. чињенице о непокретностима и правну евиденцију у коју се уписују тзв. земљишнокњижна права (субјективна стварна права на непокретностима, одређена облигациона права на непокретностима, као и одређена стања титулара права значајна за правни промет и правне чињенице важне за промет непокретности. 237 Посматрајући горе наведена мишљења, мишљења смо да се у земљишну књигу уписују непокретности односно земљишнокњижна тела и права на непокретностима (под којима се подразумевају стварна права и одређена облигациона права за која је прописано да се уписују у земљишну књигу), као и права која се стичу на већ уписаним земљишнокњижним правима. Наравно, поред непокретности и права у земљишну књигу се уписују и одређене правне чињенице које су од значаја за уписане непокретности, права и титуларе уписаних права. Међутим, не уписују се све непокретности у земљишну књигу, што је случај са јавним добрима, која се по правилу не уписују у земљишне књиге. Сходно правном правилу параграфа 1 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига јавно добро ће се уписати у земљишну књигу само по предлогу јавне власти која је овлашћена за приватноправно располагање овим добром или по предлогу другог лица које има на овом добру неко право које се може уписати у земљишну књигу. Исто тако ово јавно добро се може отуђити и оптеретити чиме губи своје својство јавног добра. Даље, с обзиром да је у нашем предратном праву било прописано постојање опште земљишне књиге и посебних земљишних књига железница и јавних канала и рудничких књига, то се у опште књиге нису могла уписати добра која су предмет ових посебних књига. Међутим, за ове посебне књиге нису донети и посебни прописи, тако да се у принципу нису ни вршили уписи у исте. Оне су наставиле да се воде само на подручјима на којима су и раније постојале (подручја бивше Аустроугарске), али нису се водиле на преосталим подручјима, посебно имајући у виду да на овим преосталим подручјима ни општа земљишна књига није у потпуности уведена. 236 Видети: Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, 299. 237 Видети: Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 469-470. 146 Земљишнокњижно тело представља правно јединствену целину. С обзиром на своју правну јединственост земљишнокњижно тело представља предмет уписа у земљишну књигу, а не поједини саставни делови земљишнокњижног тела. Једно земљишнокњижно тело се може састојати од једног или више земљишта из једне катастарске општине, односно из једне или више непокретности, под условом да све те непокретности припадају једном власнику или скупу власника (нпр. у случају сусвојине, заједничке својине и сл.) и да су све оптерећене на исти начин. Према томе, саставни делови једног земљишнокњижног тела не могу се посебно отуђити или оптеретити, значи правно међу њима не сме да буде никакве разлике. Има и схватања да „уз пристанак власника могу се спојити и неоптерећено са оптерећеним, а и мање оптерећено са више оптерећеним ако су у истом првенственом реду.“ 238 Мишљења смо да није прихватљиво да се на овај начин врши спајање појединих непокретности истог власника у једно земљишнокњижно тело јер основни принцип за упис треба да буде систем реалних фолија тј. да се упис врши према непокретностима, а не према имаоцима права. Сматрам да и спајање више непокретности једног власника уколико су исто оптерећене и налазе се у истој катастарској општини у један земљишнокњижни уложак треба да се користи само у оним случајевима када је то оправдано и да правило буде да се свака непокретност уписује у посебан уложак тј. да сачињава посебно земљишнокњижно тело. Земљишнокњижне деобе, отписи и приписи У случају да се жели један реални део земљишнокњижног тела посебно отуђити или оптеретити онда је пре тога потребно тај део отписати из првобитног земљишнокњижног тела и од њега формирати посебно земљишнокњижно тело или га приписати другом земљишнокњижном телу које већ припада истом власнику или скупини власнику и које је на исти начин оптерећено. 238 Мидхат Муслић, Приручник за примјену земљишнокњижног права и поступка, Београд 1981, 62. 147 Поступак земљишнокњижних деоба, отписа и приписа у нашем праву је регулисан у Закону о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима из 1930. године, који се сада примењује као правно правило. На сличан начин ова материја је регулисана и у аустријском праву и то законом о деоби непокретности (Liegenschaftsteilungsgesetz скраћено LiegTeilG из 1930. године). У немачком праву дељење непокретности тј. отпис је регулисано само у одредбама GBO, а не и у BGB-у, док су спајање (Vereinigung) и припис (Bestandteilzuschreibung) регулисани одредбама и једног и другог закона. У нашем праву предмет деобе је земљишнокњижно тело, а не земљишнокњижни уложак. Земљишнокњижни уложак се по правилу састоји од једног земљишнокњижног тела и приликом деобе, отписа и приписа не долази до његове деобе јер уложак се не може поделити. Отпис, припис и оснивање новог земљишнокњижног тела су допуштени само онда ако је део који се има отписати тачно означен и ако је то предвиђено деобним планом. Исправе на основу којих се врши отпис, припис и формирање новог земљишнокњижног тела морају да одговарају свим условима за укњижбу. У случају када се из једног улошка отпишу сви саставни делови земљишнокњижног тела онда се уложак мора закључити. Фердо Чулиновић говори о деоби у ужем и о деоби у ширем смислу. Под деобом земљишнокњижног тела у ужем смислу он подразумева такво његово дељење када престаје дотично земљишнокњижно тело, док под деобом у ширем смислу подразумева свако дељење неког земљишнокњижног тела. 239 У аустријском праву предмет деобе је такође земљишнокњижно тело. Како се у аустријском праву земљишнокњижно тело може састојати од једне непокретности или од више непокретности истог власника у једној катастарској општини које су оптерећене на исти начин, то се може говорити о отпису појединих непокретности из целокупног земљишнокњижног тела са једне стране и о отпису појединих делова једне непокретности (Teilflächen) са друге стране (на овај други случај се примењују правила о класичној деоби непокретности – Grundstückteilung). Међутим, LiegTeilG не прави неку посебну разлику између ове две врсте отписа одн. деобе. 240 И у нашем може се на сличан начин говорити о отпису одн. деоби земљишнокњижног тела јер и у нашем праву постоји могућност да се 239 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 116. 240 Видети: Rechberger, Bittner, 51. 148 земљишнокњижно тело састоји од једне непокретности (земљишта) или од више непокретности (земљишта) истог власника које се налазе у истој катастарској општини, исто су оптерећена и ако нема разлике у погледу ограничења власништва на њима. У немачком праву деоба одн. отпис непокретности може уследити у следећим случајевима: деоба неке непокретности без промене својине; деоба заједно са отуђењем једног или више делова непокретности; деоба због оптерећења дела непокретности (сходно параграфу 7 став 1 GBO); као и деоба приликом принудне јавне продаје једног дела непокретности, и то само у одређеним случајевима. 241 У нашем праву деоба земљишта се врши на основу деобног плана који израђују овлашћени органи и организације за геодетске послове. Деобни планови морају одговарати прописима који су меродавни за одржавање катастра и посебним прописима који о томе постоје. У аустријском праву свака деоба претпоставља постојање деобног плана који сме да буде сачињен од стране надлежних органа, о чему су ближе одредбе садржане у Закону о премеру (Vermessungsgesetz). У случају да план није сачињен од стране катастарске власти исти мора бити оверен од стране те власти у форми одлуке (Planbescheinigung) и ова потврда мора да уследи у року од две године од подношења захтева код земљишнокњижног суда. Захтев за издавање ове потврде ће се забележити у катастру, а такође у првом одељку А листа земљишнокњижног улошка ће се указати на одн. забележити покретање поступка за отпис одн. деобу (тзв. Veränderungshinweis). Ово указивање одн. забележба релативизира податке о површини земљишнокњижног тела наведене у насловном делу земљишнокњижног улошка. 242 У немачком праву се прави разлика између правне деобе непокретности и катастарскотехничке деобе непокретности и за ове две деобе се користе и различити изрази. За правну деобу, која је регулисана у GBO користи се израз Grundstückteilung, a за катастарскотехничку деобу израз Zerlegung. Такође, основна правна јединица је земљиште одн. непокретност (Grundstück), док је основна јединица у катастру Flurstück – земљиште одн. поље. Иста је ситуација и са спајањем непокретности, где се такође прави разлика између правног спајања 241 Видети: Manfred Bengel, Franz Simmerding – Grundbuch, Grundstück, Grenze, Handbuch zur Grundbuchordnung unter Berücksichtigung katasterrechtlicher Fragen, Berlin 2000, 243-244. 242 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 51-52. 149 (Grundstückfusion) и катастарскотехничког спајања непокретности (Verschmelzung). Катастарскотехничка деоба и означавање деобне линије претходе правној деоби. Катастарскотехничка деоба се понекад предузима без намера да се врши правна деоба, само из катастарскотехничких разлога. При томе настају непокретности у правном смислу, које се састоје од више Flurstück-a (поља или земљишта у катастарском смислу). Flurstück-е које настају кроз катастарскотехничку деобу морају бити нумерисане. Нови бројеви могу се добити на два начина. - слободно нумерисање (нови бројеви се настављају на до сада највеће бројеве у области у којој се врши нумерисање – нпр. уколико је до сада највећи број био 711, онда ће нови Flurstück добити број 712); - нумерисање на основу вођења порекла при чему нови Flurstück садржи разломак као број. Бројилац је по правилу број Flurstück -а од кога потиче нови Flurstück, одн. од кога је он одвојен. Именилац је број који показује одвајање нових делова од сваког Flurstück-а и то почев од 1 па надаље – нпр. ако је изворни Flurstück имао број 101, а од њега су одвојене три парцеле, онда ће нови Flurstück-ови носити следеће бројеве: 101/1, 101/2 и 101/3.243 Сличан начин нумерисања нових катастарских парцела је прихваћен и у нашем праву. Тако се нумерисање по правилу врши у виду разломка тако да бројилац представља досадашњи број парцеле, а именилац бројеви од 1 па надаље. У одређеним случајевима се нумерисање врши новим целим бројем. 244 У немачком праву катастарскотехничка деоба може бити привремена и коначна. У случају привремене поделе она постаје коначна када буде спроведена правна подела, а то ће бити назначено у пријави о променама (Veränderungsnachweis) који катастарске власти достављају земљишнокњижним. Дакле, тек када се изврши упис у земљишну књигу ове промене се коначно уписују у катастарске књиге. Код коначне поделе промене ће бити проведене у катастарским књигама и картама 243 Видети ближе: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 247. 244 Видети ближе: чл. 45-49 Инструкције за одржавање катастра земљишта из јануара 2000. године, са изменама из новембра 2004. године. 150 истовремено са уписом у земљишној књизи. При томе непокретност у правном смислу (Grundstück) може по свом опсегу остати непромењена.245 У нашем праву одређени прописи ограничавају деобу. Тако по Закону о пољопривредном земљишту (“Службени гласник РС”, бр. 62/06) није допуштена деоба којом би се вршило уситњавање овог земљишта. Тако је у чл. 27 овог закона предвиђено да се обрадиво пољопривредно земљиште не може да уситни на парцеле чија је површина мања од пола хектара, односно једног хектара уколико је у питању обрадиво пољопривредно земљиште уређено комасацијом. У чл. 2 горе наведеног закона је предвиђено шта се сматра обрадивим пољопривредним земљиштем. Исправе о деоби којима су повређени горе наведени прописи не би требали да спроводе земљишнокњижни судови. И у аустријском праву одређени прописи ограничавају могућност деобе и исту везују за постојање одобрења од стране надлежних управних органа. 246 У немачком праву је предвиђено (у параграфу 903 BGB) да власник може својом ствари по својој вољи поступати, уколико се тиме не супротставља закону или праву трећега. Права трећег може се тицати деоба непокретности уколико то треће лице на предмету деобе има неко стварно право (нпр. хипотека, земљишни дуг, наследно право грађења). Сагласност имаоца неког стварног права на непокретности није потребна јер ово право у принципу остаје и даље да постоји на деловима непокретности који настају деобом. 247 Значајни су случајеви у којима закон деобу непокретности чини зависном од поступка одобрења. Сврха одобрења је обезбеђење јавног интереса да не дође до дељења непокретности која су супротна правилима грађења у градовима, тако да је један од најзначајних закона који предвиђа претходно постојање одобрења за деобу непокретности управо Законик о грађењу. 248 245 Видети ближе: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 248. 246 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 52. 247 Видети: одлуку BayObLG (баварски највиши земаљски суд) MittBayNot (немачки нотарски часопис) 1995, 458; наведено према: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 236. 248 Видети: Baugesetzbuch (BauGB) - Закон о грађењу, изворни текст од 23. јуна 1960. године (BGBl I (немачки службени лист) S. (страна) 341), ново издање од 23. септембра 2004. године (BGBl. I S. 2414), са последњим изменама од 21. децембра 2006. године (BGBl. I S. 3316). 151 У нашем праву земљишнокњижни суд спроводи деобу, отпис и припис само по захтеву одн. молби странке, а никако по службеној дужности. Ова молба мора да испуњава све неопходне услове које иначе мора да испуњава свака молба за упис у земљишну књигу. Молби се, као што је горе речено, прилаже деобни план, као и исправа која представља основ за тражену деобу, отпис или припис. Дакле, исправе које се налазе у прилогу молбе морају одговарати свим условима који се траже за подобност исправа за одређену врсту земљишнокњижног уписа. По правилу је то исправа о правном послу, који представља основ за вршење деобе земљишнокњижног тела јер се често деоба обавља истовремено са преносом одн. са стицањем права својине на делу који се отписује од стране другог лица. У овом случају потребно је да исправа која се налази у прилогу молбе испуњава све неопходне услове за укњижбу или предбележбу, а посебно да има ваљан правни основ. Посебност молбе за спровођење земљишнокњижне деобе је у томе што она поред свих општих услова предвиђених за молбу и њене прилоге, мора обавезно да садржи и деобни план, сачињен на начин како је то горе наведено. У судској пракси је изражено и следеће становиште: „Писмено о деоби јесте основ за упис у земљишну књигу, али само ако су имовински односи странака поводом те деобе рашчишћени.“ 249 „Цепање парцеле приликом ревизије катастра не утиче на право тужиоца да по основу правноснажне пресуде тражи укњижбу власништва на њеном делу.“ 250 У случају да молилац истовремено са деобом не врши и пренос отписаног дела на друго лице, онда се поставља питање да ли је уз такву молбу потребна нека друга исправа осим деобног плана, из које се види воља власника да се изврши отпис дела ранијег земљишнокњижног тела и приписивање овог дела другом његовом земљишнокњижном телу или оснивање новог. Има мишљења да овде није потребна никаква исправа. 251 Мишљења смо да у овом случају молби треба приложити изјаву власника о пристанку да се изврши отпис и припис јер је то потребно како због збирке исправа, тако и због оцене воље власника да се изврши захтевана земљишнокњижна деоба. 249 Врховни суд Србије, Рев. 1140/96; наведено према: Светислав Вуковић, 211. 250 Окружни суд у Београду, Гж. 10066/89; наведено према: Ibid. 251 Видети: Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, 444. 152 У немачком праву отпис се врши на захтев власника сходно параграфу 13 GBO. За то је потребно његово одобрење сходно параграфу 19, дато у форми јавне исправе на основу параграфа 29 истог закона. Уколико захтев за упис замењује или садржи у себи изјаву о деоби онда овај захтев мора бити сачињен у форми јавне исправе. Према параграфу 2 став 3 GBO да би се извршио правни отпис мора бити приложен од надлежне катастарске власти оверени извод из описног дела службеног регистра (катастра) у коме ће бити описан део који се отписује. У службеном регистру конкретни део мора по правилу бити означен посебним бројем. Ове одредбе су као обавезујуће предвиђене за земљишнокњижну власт. Непоштовање ових правила ипак не доводи у питање извршени упис јер је горе наведено правило правило поступка. Што се тиче извода из службених регистара мисли се на изводе из доказа о променама (Veränderungsnachweis) катастарских власти. Овај извод није потребан када је отписани део у земљишној књизи већ назначен и одговарајуће описан. То ће нпр. бити случај када се укида већ спроведено спајање непокретности или припис дела непокретности другој непокретности, при чему није спровођено катастарскотехничко спајање. Овај извод сходно параграфу 2 став 4 GBO такође није потребно подносити када је део који се отписује према службеном регистру већ назначен (ово ће бити у случају када је део који се отписује раније био самостални Flurstück али је касније у катастарском смислу уједињен са другим Flurstück-ом тј. извршено је и катастарскотехничко спајање. У овом случају отпису у правном смислу треба да претходи катастарскотехничкa деоба заједно са премером.252 У ранијем параграфу 2 став 3а GBO, који став више не постоји у новом издању GBO из 1993. године, било je предвиђено да је за спровођење отписа у правном смислу поред извода из описног листа службеног регистра било потребно да се приложи и карта (што је слично копији плана у нашем праву). Сада је остављено свакој покрајини односно земљи да својом уредбом пропише евентуално подношење извода из службене карте односно скице из које произилази величина и положај делова непокретности који се отписују. Такође је земљама одн. 252 Видети ближе: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 250-251. 153 покрајинама остављено да својим уредбама пропишу да горе наведени извод из службеног регистра не мора бити оверен под одређеним условима. Такође је у горе наведеном ставу 3а параграфа 2 GBO из 1935. године било предвиђено да део површине који буде отписан од неке непокретности у правном смислу у службеном регистру мора имати свој властити број јер према мишљењу надлежне власти број у карти није могао бити јасно представљен. Због овога је уредбом од 30. септембра 1940. године, уведен тзв. Zuflurstück. Увођење Zuflurstück -а представља привремену катастарскотехничку ознаку и не представља осамостаљивање Flurstück-а у катастру. Zuflurstück се уноси само у пријаву о промени коју катастарска власт доставља земљишнокњижној, али се не преузима у катастар Тако, део Flurstück-а који се преноси садржи у себи ознаку, која са једне стране упућује на Flurstück чији он део постаје, а са друге стране указује на Flurstück од кога се одваја (нпр. Zuflurstück садржи следећу скупну ознаку у 26/3 (из 25/2). Најзначајнији случај када се Zuflurstück примењује је катастарскотехничка деоба Flurstück-а привремене природе. У аутоматизованом катастру у који се уписују само коначне промене, нема више места Zuflurstück-у. Дакле, за сврхе вођења земљишних књига Zuflurstück има привремену правну самосталност као део непокретности. Ово важи само за његово одвајање од матичног Flurstück-а и за спајање са другом непокретношћу, али не и у другим случајевима. Дакле, Zuflurstück је непокретност у правном смислу само током поступка уписа његовог отписа и спајања у земљишној књизи. 253 У нашем праву деоба земљишнокњижног тела врши се и у случају развргнућа сувласништва и заједничке својине. У том случају се упис врши на основу споразума о деоби између учесника који треба да буде сачињен у писаној форми и оверен од стране суда или на основу споразума који је дат на записник код суда. У случају када се деоба врши у ванпарничном поступку код суда онда геодетски орган по налогу суда сачињава пријавни лист. У нашем праву је у случају отписа појединих саставних делова једног земљишнокњижног тела и приписа истих другом земљишнокњижном телу или формирања од отписаног дела новог земљишнокњижног тела дoвoљно да се 253 Видети ближе: Ibid., 253- 254. 154 поднесе једна молба. Ако се промене по овој молби имају извршити код више земљишнокњижних судова онда се молба подноси оном суду код кога треба извршити отпис. Ако овај суд сматра да нема сметњи за отпис забележиће отпис у земљишној књизи, а молбу ће са напоменом да нема сметњи за отпис упутити надлежном земљишнокњижном суду ради дозволе и извршења приписа или отварања новог земљишнокњижног улошка. Забележба отписа има тај учинак да каснији уписи у односу на део који треба отписати дејствују само у случају да се његов упис не дозволи у другом улошку. Када други земљишнокњижни суд изврши припис или отвори нови уложак за отписани део, онда ће тај суд обавестити први суд који ће забележени отпис одмах извршити уз означавање књиге и улошка где је отписани део уписан, а такође ће први суд обавестити о томе учеснике. Молбу са прилозима ће у том случају чувати суд који је дозволио припис или отворио нови уложак. У случају да други суд одбије припис или отварање новог улошка, онда ће о томе обавестити први суд уз назначење разлога одбијања. Први суд ће о томе обавестити молиоца уз назначење да ће се забележеба отписа избрисати чим закључак о одбијању молбе постане правноснажан. Код деобе земљишнокњижног тела треба правити разлику између тога да ли је оно оптерећено или није. У случају да није, деоба, односно отпис појединих саставних делова земљишнокњижног тела се може спровести без сметњи и од отписаног дела ће се формирати ново земљишнокњижно тело или ће се отписани део припојити неком другом већ постојећем земљишнокњижном телу. У овом другом случају уколико је то друго земљишнокњижно тело коме се врши припајање већ од раније оптерећено, та оптерећења ће се проширити и на приписани део, а сходно правним правилима параграфа 3 Закона о земљишним књигама и параграфа 4 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига. Ово је последица доследне примене принципа правног јединства земљишнокњижног тела. У случају да је првобитно земљишнокњижно тело оптерећено онда се полази од принципа да се деобом односно отписом појединих његових саставних делова не могу оштетити стечена права других лица. Уколико се од отписаног дела формира ново земљишнокњижно тело и ако се тада на то тело пренесу и сва 155 оптерећења и ограничења која су постојала и пре отписа, онда се стечена права других лица тиме неће оштетити, па самим тим не треба их о томе ни претходно обавештавати, ни тражити њихову сагласност за то сходно правном правилу праграфа 2 Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. Ово не значи да након спроведеног отписа и отварања новог улошка ова лица не треба обавестити о томе. Значи, обавештење је потребно, али накнадно, а не и претходно. У случају да је стечено право хипотека, онда се ово право има пренети као заједничка хипотека. Службености чије је вршење ограничено на одређене просторне границе земљишнокњижног тела неће се преносити на ново земљишнокњижно тело односно у нови земљишнокњижни уложак који је отворен за то ново земљишнокњижно тело, уколико се њихово вршење не односи на део који треба отписати. У случају постојања забележбе првенственог реда да би се извршио отпис саставног дела земљишнокњижног тела потребно је сходно параграфу 2 ст. 3 Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима да се приложи отправак одлуке о дозволи поменуте забележбе да би се на њему забележио отпис, као и ознака новог улошка отвореног за отписани део. Посматрајући горе наведену законску одредбу произилази да се отпис са преносом терета може дозволити да би се за тај отписани део отворио нови земљишнокњижни уложак. Дакле, теретни отпис са истовременим приписом другом земљишнокњижном телу би по овој одредби био недопуштен. Једино, у случају изричите сагласности власника оба земљишнокњижна тела, могло би доћи до оваквог приписа, уз истовремено вођење рачуна о интересима трећих лица. Мишљења смо да ипак ово не би одговарало потребама праксе и само би још више компликовало постојећу земљишнокњижну ситуацију, а управо је циљ отписа да се не оштете права трећих лица и да се реше евентуални спорни односи. Ово тим пре што су различита правна дејства приписа и оснивања новог земљишнокњижног тела. У случају приписа, на део који је приписан једном већ постојећем земљишнокњижном телу, проширују се сва права која су постојала на земљишнокњижном телу коме се врши припис. Тако, у случају приписа неоптерећеног дела оптерећеном земљишнокњижном телу, на овај приписани део се аутоматски преносе сви терети који су од раније постојали на земљишнокњижном телу коме се врши припис. Насупрот томе, због поштовања 156 принципа правног јединства земљишнокњижног тела у нашем праву се не може дозволити припис различито оптерећеног дела већ оптерећеном земљишнокњижном телу, као ни припис оптерећеног дела неоптерећеном земљишнокњижном телу. Ово са разлога јер сходно правилу израженом у параграфу 3 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига поједини саставни делови земљишнокњижног тела не могу бити различито оптерећени. У аустријском праву припис отписаног дела једног земљишнокњижног тела другом већ постојећем земљишнокњижном телу је могућ не само у случају када су оба подједнако оптерећена, већ и у другим случајевима. Тако је могуће да припис оптерећеног отписаног дела другом земљишнокњижном телу уследи уколико је то друго земљишно тело неоптерећено или уколико је оптерећено на исти начин 254 или када се тиме не мења правни положај лица у чију су корист уписана права на делу који се приписује. 255 У аустријском праву није потребан пристанак лица у чију корист су уписана одређена књижна права на отписаном делу земљишнокњижног тела у случају да се ти терети преносе (било тако што ће се од отписаног дела формирати ново земљишнокњижно тело или што ће се тај део приписати другом већ постојећем земљишнокњижном телу). Међутим, уколико се отписани део који је оптерећен службеношћу припише другом земљишнокњижном телу које је такође оптерећено, онда је потребан пристанак лица у чију је корист уписано неко право на делу који се приписује јер се тиме његов ранг погоршава. 256 Донекле је другачија ситуација у немачком праву. Раније је у овом праву било владајуће мишљење да спајање непокретности, ако су оне различито оптерећене принципијелно није дозвољено, с тим што припис с обзиром на параграф 1131 BGB није потпадао под ово правило. Данас се на различите начине више или мање одступа од овог строгог правила, тако да постоје различита мишљења по 254 Видети: 5 Ob 76/98g = RPflSlgG (збирка одлука у земљишнокњижним стварима, сачињена од стране радне заједнице Rechtspfleger-a у земљишнокњижним стварима при окружном суду у Бечу) 2598 = NZ (аустријски нотаријални часопис) 1999 124; наведено према: Rechberger, Bittner, 54. 255 Видети: 5 Ob 289/99g = NZ (аустријски нотаријални часопис) 2001, 208 AGS (електронски вођена збирка одлука у земљишнокњижним стварима) 495; наведено према: Ibid. 256 Видети: RPflSlgG (збирка одлука у земљишнокњижним стварима, сачињена од стране радне заједнице Rechtspfleger-a у земљишнокњижним стварима при окружном суду у Бечу) 1876; наведено према: Rechberger, Bittner, 54; видети такође: Martin Binder, 243. 157 овом питању која се заснивају на супротним полазним основама. Тако једно схватање полази од тога да ће на основу правног спајања непокретности уследити и катастарско спајање чиме се избегава несагласност између ове две евиденције. 257 Друго схватање полази од неке врсте надмоћи земљишне књиге над катастром одн. правне над фактичком евиденцијом. Сходно томе земљишнокњижна власт предузима правно спајање непокретности у земљишној књизи и у својој одлуци, између осталог, чини видљивим на којим деловима нове непокретности отсада постоје терети, а катастарска власт ће ову одлуку земљишнокњижне власти следити. За подупирање ове тезе служи фикција да различито оптерећени делови непокретности нису изгубили потпуно своју правну самосталност, а што је супротно катастарским прописима. 258 Међутим, чини се да ово друго схватање није у складу ни са земљишнокњижним ни са катастарским прописима, те да земљишнокњижно право полази од принципа идентитета правног јединства и јединства оптерећења једне непокретности. 259 У нашем и у аустријском праву постоје и тзв. бестеретни отписи, који могу уследити уз сагласност лица чија би права овим отписом била оштећена (ова сагласност може бити дата изричито или може уследити прећутно у току тзв. извиђачког поступка) или могу уследити без сагласности ових лица уколико се ради о отпису незнатних делова неког земљишнокњижног тела (наравно уз испуњење свих у закону тражених услова за ову врсту бестеретног отписа). У нашем праву у случају бестеретног отписа овлашћено лице за отпис (власник) ће уз молбу за отпис поднети земљишнокњижном суду и предлог да се позову лица чија би права овим отписом била оштећена да у року од 30 дана од дана доставе позива поднесу приговоре против бестеретног отписа, а како је то предвиђено у правном правилу параграфа 3 Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. Овај предлог ће се сходно правном правилу параграфа 4 Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима забележити у земљишнокњижном улошку и ова забележба има то дејство да 257 Видети: Meyer/Stolte in Rpfleger 1981,107, као и BayObLGZ (часопис баварског највишег земаљског суда) 1977 119 = Rpfleger 1977, 251; наведено према: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 308. 258 Видети: OLG (виши земаљски суд) Schleswig Rpfleger 1982, 371 и др.; наведено према: Ibid. 259 Видети: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 308-309. 158 каснији уписи не спречавају затражени отпис. Ова забележба ће се избрисати по службеној дужности заједно са дозволом отписа, а најкасније, у случају да позвана лица не приговоре, 2 године од дозволе забележбе. У случају да позвана лица не приговоре захтеваном отпису или њихови приговори не буду поднесени у року од 30 дана од дана доставе позива суда сматраће се да су ова лица изгубила раније уписано земљишнокњижно право у односу на отписани део и дозволиће се отпис без терета. Обрнуто, благоврено поднесен приговор спречава тражени отпис. У приговору се не мора наводити разлог противљења отпису, а исти се може поднети писмено или усмено на записник. Код отписа без преноса терета важе иста правила за службености које се простиру на просторно одређене границе и за забележбу првенственог реда, која важе и код теретног отписа. Наиме, на отправку одлуке о првенственом реду забележиће се се да је отпис извршен без преноса терета. Као што је већ речено у одређеним случајевима ће се извршити бестеретни отпис и без сагласности лица чија би земљишнокњижна права овим отписом могла бити повређена. То ће бити случај код отписа незнатних делова земљишнокњижног тела. Незнатни део је онај део чија површина не прелази стоти део површине непрекинутог дела земљишнокњижног тела. Бестеретни отпис ће се дозволити само ако се вредност земљишнокњижног тела није смањила за прописани износ, ако је то потврдио надлежни катастарски орган и ако такав отпис у истој катастраској општини није спроведен у последњих 5 година пре траженог бестеретног отписа. И у овом случају земљишнокњижни интересенти тј. лица чија би књижна права овим бестеретним отписом била повређена могу да поднесу приговор у року од 30 дана од дана доставе решења о дозволи бестеретног отписа. Уколико је отписани део приписан којем другом земљишнокњижном телу или је од њега формирано ново земљишнокњижно тело, онда ће се поднесени приговор забележити у улошку тог земљишнокњижног тела. Учинак ове забележбе је у томе да уписи који долазе после отписа не могу спречавати успоставу пређашњег стања ако се приговор усвоји. Чим одлука по приговору постане правноснажна, ова забележба ће се избрисати по службеној дужности. 159 Такође, сагласност ни претходно обавештавање земљишнокњижних интересената није потребна ни приликом отписа и приписа парцела за изградњу јавних путева и воднограђевинских направа и у том случају земљишнокњижни суд само на основу потврде геодетског органа и катастарског пријавног листа сам одлучује о отпису, припису и другим променама и решење о томе доставља заинтересованим лицима. Међутим, сходно прихваћеном правилу да отписом не смеју да буду повређена права трећих лица, предвиђено је да лица која сматрају да су овим књижним променама повређена у својим правима могу покренути парницу ради накнаде штете у року од 3 године од доставе решења о дозвољеним књижним променама. Приликом деобе, отписа и приписа, као и у свим другим случајевима мора се увек обезбедити да земљишна књига односно земљишнокњижни планови као саставни део ове књиге буду у сагласности са катастром земљишта и катастарским плановима. У аустријском праву бестеретни отпис незнатних делова земљишнокњижног тела се спроводи по поједностављеном поступку. Ово поједностављење се састоји у томе да није потребна сагласност лица која имају права на предметном земљишнокњижном телу, као и у чињеници да власник подноси захтев за отпис директно код катастарске власти (чиме се заобилази поступак потврде плана, о чему је горе било више речи).260 Такође, у аустријском праву постоји посебна врста бестеретног отписа у циљу уписивања улица, путева, железничких и водних постројења, а сходно параграфу 15 LiegTeilG. Пошто је у овом случају искључен пренос терета, лица у чију корист су ти терети постојали имају право на накнаду штете, као и власник тако отписаног дела, а сходно параграфу 20 LiegTeilG.261 У новијој аустријској пракси такође се искључује пренос терета одн. врши се бестеретни отпис уколико терети остали на првобитном земљишнокњижном телу од кога је извршен отпис пружају довољну сигурност лицу у чију корист постоје ови терети. Разлог за ово решење је спречавање злоупотребе права, а ову праксу је одобрио Врховни суд (Oberster Gerichtshof – OGH).262 Такође, уколико се нека стварна службеност која је постојала на првобитном земљишнокњижном телу 260 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 55-56. 261 Видети: Martin Binder, 243. 262 Видети: аустријски правни лист (Jbl) 1985 103; наведено према: Ibid. 160 простире само на одређене границе истог, а не и на отписани део, онда се таква службеност неће пренети на отписани део, сходно параграфу 3 став 2 LiegTeilG. Ипак ова одредба не утиче на основно правило да се стварна службеност увек мора уписати на целом земљишнокњижном телу, а не сходно својим просторним границама само на појединим деловима тог тела. Даље, горе наведено правило LiegTeilG-a се не може применити на личне службености, те је за њихов бестеретни отпис потребан пристанак њиховог имаоца. 263 У немачком праву је поред правила предвиђеног у параграфу 7 GBO да се део непокретности отпише од постојеће непокретности и од њега формира самостална непокретност (у циљу да се тај део непокретности посебно оптерети), у пракси присутна и алтернатива - ограничење вршења права на један део оптерећене непокретности. У овом случају вршење једног права је ограничено на један део оптерећене непокретности. Потребно је да се тај део може јасно и са довољном тачношћу описати. Ово може бити учињено у исправи или кроз прилагање карте. Сходно параграфу 7 став 2 GBO (који став представља изузетак од правила) реалан део непокретности може бити оптерећен без отписивања и уписа као самосталне непокретности следећим правима: службеношћу, реалним теретима и правом плодоуживања уколико то не ствара бојазан од пометње. Оптерећени део мора бити јасно одређен. Уколико је за отпис потребно прилагање карте, исту треба приложити и у овом случају. 264 Као што је горе речено у нашем праву након деобе неке непокретности одн. отписа једног дела непокретности од дела насталог деобом одн. отписом може се формирати посебно земљишнокњижно тело или се тај део може приписати другом већ постојећем земљишнокњижном телу (уз испуњење тражених услова за то). Дакле, отпис се не може извршити сам за себе а да након тога не уследи формирање новог земљишнокњижног тела или припис. У аустријском праву је спајање непокретности (Grundstücksvereinigung) регулисано у одредбама Закона о премеру и за исто је потребно испуњење следећих услова: непокретности се морају налазити у истој катастарској општини и морају бити суседне, својина и оптерећења на овим непокретностима морају 263 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 54. 264 Видети ближе: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 319-320. 161 бити једнаки и на крају спајање мора бити у интересу олакшавања управљања непокретностима и не сме бити супротно катастарским прописима. Земљишнокњижни суд само испитује да ли су својина и оптерећења једнаки на непокретностима које се спајају, а уколико то није случај морају се приложити одговарајуће исправе које доказују промену власника одн. ослобођење или проширење терета. Остале претпоставке за спајање не проверава суд већ надлежни катастарски орган. Ово спајање непокретности може уследити на захтев странке или по службеној дужности при чему надлежни катастарски орган подноси суду одговарајући захтев – тзв. Anmeldungsbogen (у ком случају је потребан пристанак власника).265 У немачком праву је спајање редовна појава, док је припајање одн. припис изузетак. Спајање је регулисано у параграфу 890 ст. 1 BGB и у параграфу 5 GBO, а припајање у параграфу 890 став 2 BGB и у параграфу 6 GBO. Непокретности које се спајају морају у тренутку уписа припадати истом имаоцу стварног права и налазити се у истом правном односу, што није случај код припајања где власници непокретности која се припаја и друге непокретности којој се врши припајање могу бити различита лица. Земљишнокњижни власник може под одређеним претпоставкама у једну целину спојити непокретност са непокретношћу (Grundstuck), непокретност са Zuflurstuck (која за примену параграфа 890 BGB важи као самостална непокретност) или Zuflurstück са Zuflurstück-ом. Спајање и приписивање не смеју се предузети када постоји бојазан од сметњи. У правној теорији и пракси не постоји сагласност око тога шта се подразумева под овим појмом. То је неодређен правни појам. Према једном схватању сметња постоји када су непокретности које учествују у спајању или у приписивању и катастарски спојене, и тако као делови нове непокретности различито оптерећене, а положај и границе ових делова и ранг права нису више утврђени, што доводи до несавладивих тешкоћа посебно у случају принудне јавне продаје. Уколико непокретности које учествују у спајању 265 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 52-53. 162 или приписивању нису и катастарски спојене онда не представља различито оптерећење појединих непокретности никакву сметњу. 266 Захтев за спајање учињен од стране особа које тек стичу својину стиче правно дејство тек са преносом својине (параграф 185 став 2 BGB). По владајућем мишљењу није допуштено спајање идеалног сувласничког удела са неком непокретношћу јер сувласнички удео није самостално укњижен. 267 Пре измена GBO било је небитно да ли су непокретности просторно повезане или се воде код истог земљишнокњижног органа. Исто је важило и за приписивање. Садашњим ставовима 2 параграфа 5 и 6 су ове могућности ограничене, тако да непокретности морају непосредно да се граниче и налазе у срезу истог земљишнокњижног органа и органа који је надлежан за вођење службеног регистра (катастар). Такође, се могу међусобно спојити права која су слична непокретностима, када су она исте врсте и то неће проузроковати сметње (нпр. наследно право грађења). Способна за спајање су и права етажне својине уколико постоје на истој непокретности и уколико припадају истом власнику, као и спајање права етажне својине са неком непокретношћу. Спојене непокретности не постају небитни саставни делови нове јединствене непокретности, те стога могу бити предмет посебних права. Уколико је у корист једног саставног дела постојала раније службеност онда ће и даље постојати у досадашњем обиму иако она уистину на целој непокретности постоји, али је њено вршење ограничено на раније повласно добро. Дакле, у овом случају није неопходно да се службеност прошири и на други саставни део. Спајање претпоставља материјалноправно усмерену изјаву власника према земљишнокњижној власти. Из ове изјаве мора призилазити да ли се жели спајање или припајање одн. како је у параграфу 890 BGB одређено да власник мора допустити да се више непокретности споје у једну или да власник непокретности која се приписује другој допусти њено припајање. Спајање је правило, те уколико се не означи која се врста фузије жели, тумачењем се увек претпоставља да је у питању спајање. 266 Видети ближе: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 296-297. 267 Видети ближе: Ibid., 299. 163 Под припајањем се подразумева да се једна непокретност може учинити делом друге непокретности, тако што власник једнe непокретности допушта да се она припоји у земљишној књизи власнику друге непокретности као њен састојак. Овлашћено лице за подношење захтева за припајање је једино власник главне непокретности. Такође се Zuflurstück може приписати другој непокретности као састојак јер за потребе параграфа 890 BGB важи он као самостална непокретност. Али насупрот томе не може главна непокретност бити Zuflurstück. Ово произилази из принципа одређености јер припис претпоставља постојећу непокретност. Zuflurstück је једино правно осамостаљен за сврхе преноса и није способан самостално за упис. Исто тако допуштено је припајање права етажне својине другом истом таквом праву. Исто важи и за припајање права етажне својине (Wohnungseigentum) једној непокретности. 268 Дејство приписа је у томе да приписана непокретност постаје небитан саставни део јединствене непокретности и претпоставља да се заложна права која оптерећују главну непокретност без посебног залагања проширују на састојак. Она ипак долазе по рангу иза постојећих оптерећења на састојку. Овим проширењем не настаје заједничко заложно право у смислу параграфа 1132 BGB. Обрнуто не простире се заложно права са састојка на главну непокретност, али право на састојку има предност. 269 Према томе, сврха и предност приписивања је проширење оптерећења са главне непокретности на приписану непокретност јер код приписа није потребно да се посебно и на новој непокретности заснује заложно право (што је случај код спајања), већ се ова оптерећења аутоматски проширују и на приписани део. Код спајања и код припајања материјално правно је према параграфу 890 став 1 и 2 BGB неопходна изјава власника усмерена на земљишнокњижну власт и формалноправно један захтев сходно параграфу 13 GBO, као и одобрење за упис према параграфу 19 GBO. У захтеву (Antrag) за упис спајања или припајања редовно је садржано одобрење власника за упис, као и материјалноправна изјава сходно параграфу 890 став 1 и 2 BGB. 268 Видети ближе: Ibid., 302-303. 269 Видети ближе: Ibid., 303. 164 Као што је код преноса својине или другог права на непокретности на основу правног посла потребан стварноправни споразум одн. сагласност и упис, тако су и код спајања и припајања (као и код деобе) потребна оба елемента – материјалноправна изјава власника и упис у земљишну књигу за заједничко дејство. Спајање без ове изјаве нема правних последица, а упис без ове изјаве власника чини земљишну књигу нетачном. Овлашћено лице за подношење захтева је само власник, али не и било који стварни овлашћеник. За спајање и за припајање није неопходно да се стварноправни овлашћеник одн. ималац неког стварног права на непокретности сагласи, пошто то не утиче непосредно на његово право. Захтев треба да испуњава форму параграфа 29 GBO. Није потребно за његову пуноважност да изричито буду употребљене речи спајање или припајање. У параграфу 6а GBO (који је уведен изменама из 1993. године) проширени су принципи који важе за спајање и припис непокретности на тзв. заједничко право грађења, које иначе материјалноправно није регулисано. У овом параграфу je предвиђено да се упис наследног права грађења на више непокретности или више наследних права грађења може извршити само уколико се непокретности које треба оптеретити непосредно граниче и уколико се налазе у срезу истог земљишнокњижног органа и органа надлежног за вођење службеног регистра (катастар), уз одређене изузетке. При томе је небитно да ли оптерећене непокретности припадају истом власнику. Предлогу за упис наследног права грађења неће се удовољити ако оно треба да се установи не само на једној непокретности него и на неком другом наследном праву грађења, дакле забрањено је мешање наследног права грађења (које за предмет има непокретност) и подправа грађења (које за предмет има друго право грађења).270 270 Видети ближе: Ibid., 312. 165 Стицање књижних права уписом у земљишну књигу У земљишну књигу уписују се књижна права. У чл. 9 Закона о земљишним књигама су набројана права која су предмет уписа у земљишну књигу односно предмет укњижбе и предбележбе. То су следећа права: стварна права и стварни терети, затим право откупа и прекупа и право порабе (најма и закупа). Право својине се уписује у власнички лист земљишнокњижног улошка. Сусвојина се уписује по уделима одређеним у односу на целину земљишнокњижног тела. Заједничка својина се уписује неподељено на име свих заједничара. Уписи којима се власништво има стећи на појединим саставним деловима земљишнокњижног тела, могу се вршити једино у складу са одредбама Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. Остала права уписују се у теретни лист земљишнокњижног улошка јер ова права у односу на власника непокретности представљају терет. Насупрот томе у земљишну књигу се не уписују стварна права која имају за предмет покретне ствари, облигациона права осим оних чији је упис изричито предвиђен, наследно право, легат, законско право прече куповине, раније постојеће станарско право и сл. Да би се дозволио и извршио упис неког књижног права потребно је да буду испуњени следећи услови: 1) постојање књижног претходника; 2) постојање писмене исправе. Наравно, као претходна претпоставка да би се упис уопште извршио је да непокретност буде уписана у земљишним књигама (било претходно или истовремено са уписом књижног права), а упис ће се дозволити и извршити у предвиђеном поступку уз испуњење горе наведених услова. О поступку уписа у земљишну књигу биће речи у даљем току рада. 166 Књижни претходник Уписи у земљишну књигу могу се дозволити само против онога ко је у време поднесеног захтева одн. молбе за упис у земљишној књизи уписан као власник непокретности или као ималац књижног права у погледу кога треба да се изврши упис, или који бар у исто доба буде као такав укњижен односно предбележен. Дакле, уписи се могу дозволити како против укњиженог тако и против предбележеног власника или имаоца књижног права. Услов књижног претходника ће бити испуњен и када је пре или истовремено са захтевом за упис поднесен и захтев за упис права у корист лица које је у односу на касније поднети захтев књижни претходник, уколико тај захтев садржи све услове да би се дозволила укњижба или предбележба књижног претходника. Према томе, није неопходно да је књижни претходник у моменту подношења захтева за упис већ и уписан као такав већ је довољно да је поднет захтев за његов упис пре или истовремено са захтевом за упис права које долази после њега. Од овог правила постоје одређени изузеци. У случају да је непокретност или неко књижно право пренето узастопно на више лица ванкњижно, онда може последњи стицалац под условом да може да докаже права својих претходника, непосредно да захтева упис на своје име. Исто тако уколико наследник отуђи непокретност или књижно право које припада заоставштини дозволиће се стицаоцу упис његовог права непосредно после оставиоца иако отуђилац одн. наследник није био уписан. Писана исправа Упис у земљишну књигу може се дозволити само на основу писаних исправа, које могу бити приватне и јавне. Свака приватна исправа да би могла да послужи као основ за било коју врсту уписа у земљишну књигу не сме имати таквих видљивих недостатака који слабе њену веродостојност, у њој морају бити означена лица која учествују у правном послу о коме је сачињена исправа и наравно датум и место сачињавања, о чему суд води рачуна по службеној дужности. 167 Дакле, ниједан упис у земљишну књигу се не може обавити без исправе. Ово је опште правило и од њега нису изузете ни забележбе, иако има схватања да за њихов упис није потребно да се уз молбу за упис као прилог подноси исправа, што се можда може закључити из правног правила параграфа 26 Закона о земљишним књигама. Наиме, у овог параграфу је наведено да се укњижбе и предбележбе могу дозволити једино на основу исправа састављених у облику који је прописан за њихову ваљаност, те да ове исправе када се ради о стицању или преиначењу стварног права морају садржати ваљан правни основ. У овој одредби нису споменуте забележбе, иако су и оне једна врста земљишнокњижних уписа. Ово не значи да се забележбе могу дозволити без икаквих исправа. Параграф 27 истог закона говори о исправама на основу којих се врши књижни упис (дакле не ограничава се на укњижбу и предбележбу) и каже да ове исправе не смеју имати таквих видљивих недостатака који слабе њихову веродостојност, а ако се састоје од више листова или табака, они морају бити тако сашивени да није могуће ниједан лист или табак уметнути. Исто тако овај параграф предвиђа да у исправама морају бити означене особе које учествују у правном послу, као и место, дан, месец и година састављања исправа. Такође у правном правилу параграфа 59 истог закона је предвиђено да је за забележбу личних односа, као и за брисање такве забележбе потребна доказна исправа. Доказна исправа је таква исправа која доказује веродостојност свога садржаја. Тако, нпр. уколико се захтева забележба неких личних односа (малолетство, стављање под старатељство) потребно је да уз молбу буде приложена јавна исправа која доказује да је неко лице малолетно, да је стављено под старатељство и сл. Што се тиче забележби правних чињеница у претежном броју случајева и ове забележбе ће се дозвољавати на основу тзв. доказне исправе. Тако нпр. забележба спора је могућа само на основу доказа да је покренут спор, забележба хипотекарне тужбе исто тако и сл.. Једино може да представља проблем забележба првенственог реда за намеравану продају или оптерећење одређене непокретности када власник може молби само прикључити своју изјаву о намераваном отуђењу, а не и неку исправу. Ова изјава о намераваном отуђењу може бити садржана и у самој молби и мора бити оверена пред судом. У овом 168 случају у збирку исправа би се могла приложити копија судске одлуке о одобреној забележби. Приватне исправе када се ради о стицању или преиначењу стварног права морају садржавати ваљан односно пуноважан правни основ. Правни основ може бити уговор, други правни посао и сл. Правни основ представља непосредни правни разлог због кога се једна уговорна страна обавезује другој уговорној страни, а који правни основ мора бити каузалан. Према Закону о земљишним књигама исправе морају садржати ваљан правни основ када се ради о стицању или преиначењу стварних права. Има мишљења да ово важи и за остала књижна права која нису стварна. Дакле, по њима мора се доказати постојање правног основа и код обавезних (тражбених) права, када се захтева да постану књижна.271 Горе речено односи се на приватне исправе, код којих се основ стицања или преиначења стварног права налази у вољи странака. Дакле, правни основ није потребан код јавних исправа јер су њих издали надлежни органи на основу закона. Међутим, уколико је у питању јавна исправа коју је саставио надлежни орган поводом приватноправних послова онда је код ове исправе потребно назначење правног основа јер у овом случају право се стиче или преиначава на основу воље странака. Ваљан правни основ није потребан код забележби личних односа и правних чињеница, као ни код брисања књижних права где је довољна само дозвола за брисање тих права. „У земљишнокњижној исправи којом земљишнокњижни власник призна противној странци власничко право, мора бити наведен и правни основ за стицање, односно губитак тог права. Када се, наиме, ради о стицању или измени земљишнокњижних стварних права, морају приватне исправе на основу којих се захтева укњижба, поред тога што морају бити састављене у облику који је за њихову ваљаност прописан, садржавати и ваљан правни основ (titulus aquirendi) за одређено књижно право (правна правила пар. 26. и 39. Закона о земљишним књигама).“272 О ваљаном правном основу ће бити још речи касније у делу стицање књижних права у систему катастра непокретности. 271 Видети: Мидхат Муслић, 59. 272 Окружни суд Пула, Гж. 597/76; наведено према: Душан Стаменковић, 136. 169 Врсте уписа у земљишну књигу У нашем праву постоје три врсте уписа у земљишну књигу: укњижба, предбележба и забележба. Укњижбом се неко књижно право безусловно стиче, преноси, ограничава или укида. Укњижба може бити позитивна када се односи на безусловно стицање књижних права и тада се зове интабулација. Са друге стране укњижба може бити и негативна када се односи на безусловни упис брисања књижних права и тада се зове екстабулација. Укњижба се „у својој негативној форми може односити на све врсти књижних уписа (као укњижба брисања укњижбе, укњижба брисања предбиљежбе)“.273 Дакле, укњижба представља начин стицања стварних права на непокретности, тј. иста ствара одн. конституише стварно право. Ово је изражено и у судској пракси. Тако је у једној одлуци Врховног суда Југославије наведено: „Самом укњижбом се не заснива својина. Укњижба значи законити начин стицања по правном основу од лица које има својину.“ 274 Ово све уз ограничења о којима је било горе више речи у делу који се односи на начело конститутивности уписа. У случају да је укњижба извршена на основу ништавог правног посла, иако она сама нема никаквих недостатака, отпада правни основ укњижбе и иста не може опстати. Овај недостатак у правном послу с обзиром на каузалност укњижбе доводи до тога да се она не може одржати, тако да лице чије је право повређено оваквим уписом може поднети тужбу за брисање уписа и извршити забележбу овог спора у земљишној књизи. Укњижба се може дозволити на основу приватне и јавне исправе. Поред општих услова које мора да испуни свака приватна исправа за упис уопште, да би се на основу ње дозволила укњижба као безусловно стицање, пренос, мењање, ограничење или укидање неког књижног права она мора да садржи и: - тачну ознаку непокретности или права у погледу кога се укњижба врши; 273 Мирко Кошутић, 80. 274 Решење Врховног суда Југославије, Рев. 2587/64 од 5. јануара 1965. године; наведено према: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 341. 170 - изричиту изјаву књижног претходника односно лица чије се право преноси, ограничава, мења или укида да пристаје на укњижбу тзв. clausula intabulandi; - исправа мора да буде сачињена у облику прописаном за њену ваљаност одн. потписи на исправи треба да буду оверени код суда. Сем тога, када се ради о стицању или преиначењу стварног права ова исправа мора садржавати ваљан правни основ. Исправе о правном послу које састави суд у границама својих овлашћења (нпр. поравнања закључена пред судовима или другим органима) морају садржати услове који се траже за све остале приватне исправе у погледу тачне ознаке непокретности или права и у погледу постојања clausule intabulandi. У предратним прописима ове исправе су сврстане у категорију јавних исправа, а такође и одређени правни писци их сврставају у ову категорију. 275 Што се тиче тачног означења непокретности у исправи мора да буде означен земљишнокњижни уложак и земљишнокњижно тело, катастарска општина и катастарска парцела и сл. Дакле, непокретност се мора означити онако како је означена у земљишној књизи. Како предмет укњижбе може бити и идеални део непокретности или права, то исти мора да буде означен у приватној исправи да би се на основу ње могла извршити укњижба. Што се тиче реалног дела непокретности да би он могао бити самосталан предмет укњижбе, исти се најпре мора отписати од претходног земљишнокњижног тела и приписати другом већ постојећем или се од њега формирати ново самостално земљишнокњижно тело. Има мишљења да „...уколико није предмет преноса цијело земљишнокњижно тијело или неки од саставних дијелова земљишнокњижног тијела (поједине парцеле), него његов идеални дио насупрот стварног споразума који се односи на тачно одређену и одвојену непокретност, онда се мора у исправи означити и тај стварни споразум односно како је то у нарави, насупрот стања у земљишној књизи.“ 276 275 Видети: параграф 40 Закона о земљишним књигама из 1930. године, Службене новине Краљевине Југославије, бр. 146 – LIII од 01. јула 1930. године и бр. 281 – XC од 1. децембра 1931. године; Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 350; Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, 302 и Зоран Рашовић, Стварно право, Подгорица, 2002, 529. 276 Михдат Муслић, 45. 171 Мишљења смо да не би требало да се фиктивно врши пренос идеалног дела непокретности, а у ствари се ради о преносу одређеног реалног дела непокретности јер се на тај начин изигравају прописи о земљишнокњижним деобама, отписима о приписима. Ово би требало вршити само уз поштовање горе наведених прописа, па тек након спроведене деобе и отписа може се извршити укњижба реалног дела сада као посебног земљишнокњижног тела у посебан земљишнокњижни уложак. У случају преноса непокретности чија предаја није уследила и у природи у време закључења уговора (тзв. гола својина код поклона наслеђених непокретности) у приватној исправи треба означити да се преносе све непокретности одређеног лица у једној катастарској општини, а које стицалац већ држи у поседу. 277 Clausula intabulandi – представља изричиту изјаву књижног претходника одн. лица чије се право преноси, ограничава, оптерећује или укида да дозвољава укњижбу. Ова изјава може се дати како у исправи о правном послу, тако и у посебној исправи, а такође и у молби за укњижбу. У свим случајевима исправа у којој је садржана ова изјава о дозволи укњижбе мора садржати све што је потребно за укњижбу. Ова изјава мора бити изречна, одређена и јасна. Уколико приватна исправа у којој је садржан правни основ за укњижбу не садржи у себи clausulu intabulandi, онда у том случају може бити дозвољена само предбележба, а не и укњижба јер сходно правним правилима параграфа 42 Закона о земљишним књигама уколико поднесена исправа не одговара свим траженим условима за укњижбу, али ипак одговара општим условима за земљишнокњижни упис на основу ње ће се дозволити предбележба. И у аустријском праву Aufsandungserklärung (интабулациона клаузула) је изричитa изјава онога чије се право ограничава, оптерећује, укида или преноси, да он одобрава укњижбу. (параграф 32 GBG). Ова изјава може бити садржана у Titelurkunde (исправи о правном послу), у посебној исправи или уз захтеву за упис и мора бити судски или нотаријално оверена. 277 Видети: Ibid., 46. 172 Приватна исправа (нпр. уговор о купопродаји, размени, поклону, једнострани правни посао и сл.) да би се на основу ње дозволила укњижба мора бити потписана а потписи треба да буду оверени од стране суда односно од стране јавног бележника када Закон о јавном бележништву (“Службени гласник РС”, бр. 31/2011) буде ступио на снагу (1.септембар 2012. године). Сходно Закону о оверавању потписа рукописа и преписа (“Службени гласник РС”, бр. 39/93) у чл. 2 је предвиђено да оверавање потписа, рукописа и преписа обавља општински суд, ако овим или другим законом није друкчије одређено. Сходно Закону о уређењу судова ("Службени гласник РС", бр. 116/2008 и 104/2009) ове послове обављају основни судови. Закон о земљишним књигама је дозвољавао и оверу од стране јавног бележника. Закон о јавном бележништву у чл. 82 наводи правне послове (уговори о имовинским односима између супружника и између ванбрачних партнера, споразуми о деоби заједничке имовине између супружника и ванбрачних партнера, споразуми о законском издржавању, уговори о располагању непокретностима лица која су пословно неспособна, уговори о уступању и расподели имовине за живота, уговори о доживотном издржавању, обећање поклона и уговори о поклону за случај смрти, као и други правни послови одређени законом) који морају бити сачињени у облику јавнобележничког записа јер ако нису сачињени у том облику немају правно дејство. Исти закон у чл. 83 наводи остале правне послове који могу имати облик јавнобележничког записа (између осталог уговори о располагању непокретностима). Међутим, уговори о располагању непокретностима у року од 2 године од дана почетка примене поменутог закона морају бити сачињени у облику јавнобележничког записа или оверени у складу са чл. 93 тог закона (који члан регулише солемнизацију одн. давање нејавној исправи правне снаге јавне исправе овером у случајевима предвиђеним законом), што значи да од дана примене закона у наредне 2 године ови уговори могу бити сачињени у облику јавнобележничког записа, а након истека 2 године од почетка примене закона морају бити сачињени у овом облику. У чл. 4 Закона о промету непокретности је предвиђено да се уговор о промету непокретности закључује у писаној форми, а потписи уговарача се оверавају од стране суда. Уговор који није сачињен у прописаном облику не производи правно 173 дејство. Горе наведене одредбе Закона о јавном бележништву изискују промене и у Закону о промету непокретности у смислу овлашћења јавних бележника у области овере уговора о промету непокретности. О овоме ће детаљније бити речи у делу стицање књижни права уписом у катастар непокретности. Поставља се питање како поступити у случају када неки посебни закон предвиђа и посебну даљу форму за пуноважност самог правног посла који представља правни основ за укњижбу, односно да ли исправа мора садржати и ту посебну форму. Тако нпр. у Закону о наслеђивању у погледу форме уговора о доживотном издржавању је предвиђено да овај уговор мора бити закључен у писаном облику и оверен од стране судије који је дужан да га пре овере прочита странкама и да примаоца издржавања упозори да имовина која је предмет уговора не улази у његову заоставштину и да се њоме не могу намирити нужни наследници. 278 Такође, у Породичном закону је предвиђена посебна форма за брачни уговор, који мора бити закључен у писменом облику и мора бити оверен од стране судије, а судија мора пре овере да уговор прочита супружницима и упозори их да се њиме искључује режим заједничке имовине. 279 Горе наведене одредбе Закона о јавном бележништву изискују промене и у поменутим законима у смислу овлашћења јавних бележника у сачињавању поменутих правних послова. Мишљења смо да у том случају исправа мора бити сачињена у тој посебној форми да би се на основу ње могла дозволити укњижба. Ово због тога што је суд сходно начелу законитости овлашћен да испитује пуноважност исправе која представља основ за укњижбу. Обрнуто не важи, тј. уколико је неким посебним законом прописан нижи степен форме или уопште није прописана форма за пуноважност правног посла од оне прописане правним правилима земљишнокњижних закона, онда ће се примењивати ова правна правила тј. као основ за укњижбу је потребна судски одн. јавнобележнички оверена приватна исправа, а сходно објашњењима 278 Видети: чл. 195 Закона о наслеђивању РС, “Службени гласник РС”, бр. 46/95 и 101/2003. Слична форма је предвиђена у истом закону и за уговор о уступању и расподели имовине за живота. 279 Видети: чл. 188 Породичног закона РС, “Службени гласник РС”, бр. 18/2005. 174 датим горе у погледу овлашћења јавних бележника у сачињавању правних послова и овери нејавних исправа. И у нашој судској пракси је било присутно становиште да у случају да прописи материјалног права траже нижи степен форме за пуноважност одређеног правног посла од форме коју захтевају правна правила земљишнокњижних закона за укњижбу неког права, онда је у материјалном праву прописана форма довољна за пуноважност правног посла, али да се упис у земљишну књигу може дозволити само ако писмена исправа испуњава услове који су прописани правним правилима земљишнокњижних закона. Тако је у једној одлуци изражено: „Продаја зграде од стране друштвено политичке заједнице путем јавног надметања перфектуисана је прихватањем писмене понуде од стране најбољег понуђача а писмени купопродајни уговор у сваком случају само је инструмент за земљишнокњижни пренос права власништва са имања продавца на име купца.“ 280 У Закону о земљишним књигама је у параграфу 37 било прописано да је довољно да буде оверен само потпис лица чије се право преноси, оптерећује, ограничава или укида, дакле потпис књижног претходника, а да не мора да буде оверен и потпис друге уговорне стране. Ово не значи да исправа не треба да буде потписана од стране друге уговорне стране, ако је пуноважност уговора по материјалном праву потребно да исти буде потписан од стране обе уговорне стране, већ да потпис друге уговорне стране не треба да буде оверен. Такође је и у периоду после Другог светског рата било мишљења да је довољно да буде оверен само потпис књижног претходника док потпис књижног следника не мора бити оверен. 281 Укњижба се може дозволити и на основу исправа које су састављене преко пуномоћника под условом да је пуномоћје оверено у суду и да гласи на одређени правни посао (специјално пуномоћје). У Закону о земљишним књигама било је предвиђено и да се може дозволити укњижба на основу исправа састављеним преко пуномоћника ако пуномоћје није издато раније од једне године пре подношења молбе за укњижбу. У овом другом случају пуномоћје не мора да буде специјално већ може бити и општо. 280 ВСС, Одељење у Новом Саду, Гж. 692/66; наведено према: Светислав Вуковић, 202. 281 Видети: Мидхат Муслић, 43. 175 Стране исправе могу представљати основ за укњижбу уколико су оверене од нашег дипломатског или конзуларног представништва у иностранству на чијем је подручју исправа направљена или оверена, или уколико су оверене од стране дипломатског или конзуларног представништва оне стране државе у којој је исправа сачињена или оверена, уколико није међународним уговором другачије одређено. Хашка конвенција о укидању легализације јавних исправа од 5. октобра 1961. године, која се односи на: јавне исправе које су издали правосудни и административни органи, на исправе које је издао или оверио јавни бележник, као и на службене изјаве (овера потписа странака, овера тачности датума, наводи о уписима у јавне књиге и сл.) које су стављене на приватне исправе, предвиђа поједностављени поступак легализације потврдом „apostille“ само од стране надлежног органа државе у којој је исправа издата. У нашој земљи ову оверу (потврђивање „apostille“-ом) врше основни судови на чијем подручју су исправе издате. Уколико су исправе сачињене на страном језику, онда се уз исправу мора доставити и превод. Исправе не могу бити написане на неком неживом језику, нити могу бити стенографисане. Уколико се поднесу овакве исправе, те ако им је састављач умро тако да се не могу вратити на прераду, тада ће се наредити поступак преписа и превода, уколико из саме исправе проистиче несумљива воља странака. 282 Ако је приватна исправа снабдевена одобрењем надлежног органа који се стара о интересима лица чије се право преноси, ограничава, оптерећује или укида потпис на овим исправама не мора бити оверен ако се на самој исправи налази одобрење органа старатељства или је о томе издато посебно решење. У земљишнокњижним стварима мање вредности може се сходно правним правилима овера приватне исправе земенити потписима два пунолетна и веродостојна сведока под условом да ће се укњижба вршити на подручју суда у коме је исправа састављена. Сведоци се морају својеручно потписати и том приликом назначити своје име, презиме, занимање, пребивалиште, године 282 Видети ближе: Фердо Чулиновић, Коментар земљишнокњижних закона, 111-112. 176 старости и назначити да им је онај чији потпис потврђују као истинит лично познат. Исправе морају бити поднете у оригиналу. Ако се исправа већ налази код суда онда је довољно поднети препис оригинала и навести где се оригинал налази. У случају да није могуће поднети оригинал зато што се он налази код неког другог органа онда је то потребно навести у захтеву за упис и приложити уз захтев препис исправе. У том случају суд ће сачекати са доставом оригинала уколико би се по стању у списима захтеву требало удовољити. Као што је речено укњижба се може дозволити и на основу јавних исправа. Јавне исправе су исправе издате од судова и других државних органа које могу садржати у себи основ стицања, ограничења, мењања или престанка неког књижног права, а такође треба да садрже и тачну ознаку непокретности или права које треба укњижити, означење лица која учествују у поступку, као и место и датум издавања. Што се тиче clausule intabulandi њу код јавних исправа замењују правноснажност и извршност јавне исправе. Такође, јавна исправа не треба да буде оверена од стране суда као што је то случај са приватним исправама. Укњижба се може дозволити на основу следећих јавних исправа: 1) правноснажних судских пресуда или решења које имају својство судски извршних изрека јавних власти, као и правноснажних судских одлука о стицању својине одржајем; 2) правноснажна судска решења о досуђењу непокретности купцу на јавној продаји и о деоби куповне цене за непокретности и права, исправе о уручењу заоставштине и потврде власти надлежних за расправљање заоставштине; 3) правноснажна решења о експропријацији и о накнади за експрописану непокретност и друга правноснажна решења управних органа; 4) извршна поравнања састављена пред судом или другим овлашћеним органима; 5) извршни платни налози о заосталим порезима и доприносима, као и друге исправе које су посебним прописима одређене као јавне исправе. 177 Пресуда којом се утврђује право својине тужиоца на основу уговора о купопродаји закљученим са правним претходником туженика као земљишнокњижног власника непокретности, није довољна исправа за укњижбу већ је потребно доставити и правноснажно оставинско решење из кога призилази да су туженици наследници земљишнокњижног титулара. Уколико је у пресуди наведена та чињеница, у пракси се она прихвата као довољна за укњижбу, уз извод из матичне књиге умрлих за земљишнокњижног власника. 283 Што се тиче страних јавних исправа надлежни орган ће одредити да ли се и под којим условима могу вршити укњижења на основу ових исправа. У смислу одредаба Закона о легализацији исправа у међународном саобраћају („Службени лист СФРЈ“, бр. 6/73) јавне исправе издате у иностранству могу се употребити у земљи само ако их је оверио надлежни орган за иностране послове односно дипломатско или конзуларно представништво наше земље у иностранству. Иностране јавне исправе не подлежу оверавању, ако, по основу узајамности, ни наше јавне исправе не подлежу оверавању у држави чија је исправа у питању. Предбележба Предбележбом се неко књижно право стиче, преноси, мења, ограничава или укида под условом накнадног оправдања. Уколико се предбележба оправда предбележено право ће се сматрати као да је укњижено у моменту предбележбе. И предбележба може бити како позитивна, тако и негативна и може се односити на све врсте уписа. Као и укњижба и предбележба се може дозволити на основу приватних и на основу јавних исправа. На основу приватних исправа врши се предбележба уколико те исправе не садрже све посебне услове за укњижбу (недостатак овере потписа на исправи и пуномоћју, недостатак тачне ознаке непокретности и права, недостатак изричите изјаве књижног претходника о пристанку на упис), али постоје општи услови за упис уопште. Предбележба хипотеке одн. заложног права може се дозволити само ако су довољно посведочени како потраживање, тако и правни основ хипотеке. Значи ни 283 Видети: Душан Стаменковић, 131. 178 потраживање ни правни основ хипотеке не морају бити потпуно одређени већ је довољно да су довољно посведочени. Предбележба права откупа, прекупа и закупа може се дозволити само ако су довољно посведочени како постојање права тако и привољење на упис. На основу јавних исправа се може одредити предбележба и то: - на основу неправноснажне одлуке судова којима се књижно право досуђује или одбија или на основу неправноснажне одлуке других органа; - на основу судских наредби којима се предбележба дозвољава као извршење ради обезбеђења; - на основу захтева органа управе који су надлежни да по службеној дужности захтевају заложно обезбеђење тражбина државе (нпр. ради наплате недоспелих пореза и доприноса). Дакле, предбележба је укњижба под раскидним условом јер има за циљ да осигура првенствени ред за укњижбу. Лице које је предбележило своје право стиче то право под одложним условом, а лице против кога је предбележба издејствована има и даље право али под раскидним условом. У одлуци којом се одређује предбележба одредиће се рок у коме се предбележба мора оправдати. Овај рок износи 15 дана, али се у случају постојања оправданих разлога рок може продужити. Ипак треба разликовати предбележбу од укњижбе условних права или права која су везана за одређени рок. Код предбележбе се права које се уписују стичу, преносе, мењају, ограничавају или гасе тек уз услов накнадног оправдања које бива ex tunc, док се условна права и права која су везана за рок, када се врши њихова укњижба, укњижавају без потребе да се врши њихово касније оправдање. Наравно дејство ових условних или права везаних за рок је везано за испуњење одређених услова одн. рока, али не и за потребу накнадног оправдања. 284 Предбележба се може оправдати: 1) тако што лице против кога је издејствована предбележба да изјаву која је подобна за укњижбу (calausula intabulandi). Ову изјаву може дати правни следбеник (универзални и сингуларни) овог лица; 2) подношњем доказа да је судска одлука постала правноснажна; 284 Видети: Мирко Кошутић, 81. 179 3) правноснажном судском пресудом у спору за оправдање предбележбе Међутим, уколико у време поднесеног захтева за укњижбу већ тече парница о постојању предбележеног права не треба подносити посебну тужбу за оправдање предбележбе уколико се ова парница још увек налази у стадијуму да се тужбени захтев може проширити и на оправдање предбележбе. Уколико се оправдање предбележбе има извршити у парничном поступку онда се тужба мора поднети у року од 15 дана од дана достављене одлуке о предбележби. Рок у коме се предбележба има оправдати ће се навести у одлуци о предбележби. Овај рок није преклузиван и из важних разлога се може продужити. У овој парници тражилац оправдања треба да докаже правни основ за стицање књижног права које тражи, а уколико је у питању хипотека, тражилац мора доказати не само исправност тражбине већ и правни основ за стицање заложнога права и обим тога права. Уколико се тражи оправдање предбележбе заједничке хипотеке, а улошци се воде код различитих судова, довољно је поднети само једну тужбу. Тужени у овој парници може истицати све приговоре против постојања књижног права и онда када против одлуке којом је дозвољена предбележба није поднео рекурс или када га је поднео али без успеха. Уколико оправдање изостане онда онај против кога је предбележба дозвољена може захтевати њено брисање. Све док противна страна не поднесе захтев за брисање предбележбе страна у чију је корист уписана предбележба може покренути спор за њено оправдање. У случају поднетог захтева за брисање предбележбе ако се из земљишне књиге види да није истекао рок за оправдање предбележбе или да је тужба за оправдање подигнута тада ће суд одбити молбу за брисање предбележбе. У случају да ово није видљиво из земљишне књиге одређује се поводом захтева за брисање предбележбе рочиште са странкама на ком тражилац предбележбе треба да докаже да рок за оправдање још увек тече или да је тужба подигнута у року, а уколико то не докаже суд ће дозволити брисање предбележбе. Уколико буде одлучено да је предбележба оправдана на молбу учесника тј. тражиоца предбележбе забележиће се оправдање у земљишну књигу према 180 правноснажној одлуци. У случају да буде правносанжно одлучено да предбележба није оправдана онда ће се она на молбу учесника избрисати на основу правноснажне одлуке. У парници за оправдање предбележбе правносанжна пресуда делује и против правног следбеника туженог, на кога је предбележено право пренето, а такође и према правном следбенику тужитеља. Уколико тужилац поднесе ревизију против двеју једнаких пресуда којима је захтев за оправдање правноснажно одбијен, изјављена ревизија не спречава брисање предбележбе на основу молбе друге стране. 285 Уколико је предбележба избрисана зато што је коначно одлучено да предбележено право тужиоцу не припада или што је одлучено да предбележба није оправдана или што се онај, који ју је издејствовао безусловно ње одрекао, онда ће се свака предбележба истога права за коју буде касније замољено на основу исте исправе, одбити по службеној дужности или ако је дозвољена она ће се опет избрисати чим противник пријави да је већ једном била избрисана. Обрнуто, уколико је предбележба избрисана са разлога зато што тужба за њено оправдање није поднета на време, може се замолити за нову предбележбу, чије се дејство рачуна од момента подношења нове молбе за упис предбележбе. Осим тога, лице против кога је издејствована предбележба може захтевати тужбом да се утвди непостојање предбележеног права и у случају повољне одлуке издејствовати забележбу у земљишној књизи са циљем да спречи дозволу нове предбележбе. У случају да је предбележба дозвољена на основу јавне исправе, иста се оправдава тако што се исправа допуњује оним елементима који су недостајали (потврдом о правноснажности одлуке). Лице у чију је корист уписана предбележба, као и лице против кога је уписана предбележба могу у међувремену вршити даље уписе који су условљени оправдањем предбележбе. Уколико предбележба буде оправдана онда ће се по службеној дужности брисати сви уписи који су јој противни. Обрнуто, уколико предбележба буде брисана онда ће се по службеној дужности брисати сви уписи 285 Видети: Ibid., 205. 181 који су извршени с обзиром на предбележбу. Међутим, сама предбележба се не брише по службеној дужности већ лице против кога је она била издејствована мора предложити њено брисање. Све док ово лице не предложи брисање предбележбе она постоји. Предбележба се брише забележбом да је изостало оправдање. Ни овде није потребна посебна укњижба. Дакле, оправдање предбележбе има ретроактивно дејство јер се сматра да је земљишнокњижно право стечено од момента уписа предбележбе одн. од момента подношења захтева за упис предбележбе. Смисао предбележбе је у томе што се предбележбом за неко књижно право стиче првенствени ред пред другим касније укњиженим правом. За подносиоца захтева за упис предбележбе може бити од великог значаја да стекне неко књижно право макар и условно (тако у случају вишеструке продаје исте непокретности, купац који је први предбележио своје право, уколико се предбележба оправда има првенство пред купцем који је касније укњижио право својине на истој непокретности). Исто важи и за хипотеку јер хипотекарни поверилац који први предбележи своју хипотеку у случају њеног оправдања има предност пред хипотекарним повериоцем који је касније укњижио своју хипотеку. Дакле, од тренутка оправдања предбележбе предбележено право је коначно настало или је коначно престало да постоји. Уписивање коначног стицања права се не врши, као што је речено, по службеној дужности већ на молбу странке која је издејствовала предбележбу и то забележбом оправдања предбележбе. „То значи да у овом случају није потребно да после предбележбе дође укњижба истог права, него се постојећа предбележба забележбом оправдања претвара у укњижбу.“ 286 Забележба Забележбом се не стиче, преноси, мења, ограничава или укида неко књижно право већ се на овај начин чине видљивим одређени лични односи носиоца одређеног књижног права (нпр. малолетство, старатељство и сл.), а такође се уписују и одређене правне чињенице које имају утицаја на стицање, пренос, промену, ограничење или укидање књижних права (забележба спора, првенственог реда и 286 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 353. 182 др.). Дакле, забележбе се односе са једне стране на личност титулара књижних права, а са друге стране на сам предмет уписа. Ови лични односи и правне чињенице постоје и пре уписа у земљишну књигу. Уписом се они чине познатим трећим лицима и трећа лица се не могу позивати да им лични односи и правне чињенице нису били познати. Што се тиче забележбе личних односа могу се уписати све врсте личних односа који су од значаја за титулара одређеног стварног права јер законодавац не ограничава њихов број већ их наводи само примера ради. Када се ради о упису правних чињеница за које се везују одређена правна дејства забележбе ових правних чињеница могу бити предвиђене у правним правилима земљишнокњижних закона или у одредбама других закона (било којих других закона у којима се могу предвиђати забележбе). У случају брисања забележби упис брисања забележби није предмет уписа укњижбом или предбележбом него само предмет простог евидентирања брисања забележби. Има схватања да нису посебна врста уписа уписи у случајевима када се по службеној дужности брише неко укњижено или предбележено право или његово ограничење (нпр. брисање у односу на неоправдану предбележбу даљих уписа).287 За упис забележби важе правила која се односе на опште услове земљишнокњижних уписа, што значи да се исте могу дозволити на основу изворних исправа. Забележбе личних односа У земљишну књигу се може забележити чињеница да је власник неке непокретности или ималац неког другог књижног права малолетан, да је под старатељством, да му је ограничена пословна способност и др. Сврха ове забележбе је да обавести трећа лица да ималац књижног права није потпуно пословно способан и да не може пуноважно пренети своје право на треће лице. Упис забележбе личних односа у земљишну књигу нема конститутивно дејство јер ове чињенице постоје и без уписа у земљишну књигу. 287 Видети: Мирко Кошутић, 81. 183 Упис ове забележбе, као и њено брисање ће се дозволити на основу доказних исправа услед молбе учесника, њихових законских заступника или за то позваних судова. Уколико се упис ових забележби не врши по службеној дужности, онда се врши на основу земљишнокњижних исправа које морају садржати све што је потребно да би се на основу њих извршио упис у земљишну књигу. Већина ових забележби се уписује на темељу јавних исправа и то по службеној дужности (нпр. малолетство, стечај и сл.) Забележбе правних чињеница Што се тиче забележби правних чињеница у Закону о земљишним књигама су предвиђене следеће забележбе: 1) забележба првенственог реда – ову забележбу користи власник непокретности када намерава да непокретност прода или оптерети и хипотекарни поверилац када намерава да своје потраживање обезбеђено хипотеком пренесе на другога или да га избрише, све у сврху да тиме од тренутка подношења молбе за забележбу заснује књижни првенствени ред у погледу оних права, која ће се уписати услед тих послова. Ова забележба је регулисана у правним правилима параграфа 60-65 Закона о земљишним књигама. При томе нема разлике да ли се заложно право даје за дуг чији се износ мора назначити (мисли се на редовну хипотеку) или за највиши износ (мисли се на кредитну одн. кауциону хипотеку), као ни када је сачињена исправа, да ли пре или после молбе за забележбу. Забележба првенственог реда може се дозволити само онда уколико би по стању земљишне књиге била допуштена укњижба односно брисање онога права чија се забележба првенственог реда захтева и ако је потпис на молби оверио суд или јавни бележник. По позитивном праву до почетка примене Закона о јавном бележништву суд је једини надлежан за оверу потписа, а после почетка примене овог закона биће овлашћен и јавни бележник. И у предратном праву јавни бележник је био овлашћен за оверу потписа., Поменута забележба у случају забележбе првенственог реда заложног права губи правно дејство протеком 1 године по њеној дозволи, а у случају забележбе првенственог реда осталих права у року од 60 дана по њеној дозволи и у одлуци, коју суд издаје само у једном примерку, а којом се ова забележба дозвољава назначиће се календарски дан истека рока. Одлука којом се молби удовољава мора бити издата само у једном 184 примерку, на коме ће се потврдити да је забележба извршена. Ова одлука се мора поднети заједно са молбом за упис права или брисања за које је забележен првенствени ред пре истека горе поменутих рокова и уколико се дозволи укњижба или предбележба замољеног права онда упис има забележени првенствени ред. Ова забележба не спречава даље располагање са непокретношћу или потраживањем са забележеним првенственим редом, али ће се у случају да се дозволи укњижба отуђења непокретности или уступања или брисања потраживања у забележеном првенственом реду, на молбу странке за коју се вршило укњижење, избрисати уписи који су били евентуално били издејствовани у погледу ове непокретности или потраживања после поднете молбе за забележбу. У случају да молба за упис права са забележеним првенственим редом не буде поднета пре протека горе наведених рокова, онда забележба губи учинак и биће избрисана по службеној дужности. У периоду после Другог светског рата ова забележба се користила ради осигурања ранга хипотеке у корист друштвених субјеката (банака) за зајам који је дат инвеститору за изградњу стамбене зграде на друштвеном земљишту. Поменута забележба се дозвољавала након што је укњижено право коришћења неизграђеног земљишта ради подизања породичне стамбене зграде. Ова забележба има за циљ да осигура ранг хипотеке, а чим се зграда подигне мора се поднети захтев за упис хипотеке са првенственим редом од дана уписа забележбе првенственог реда. У супротном забележба ће се брисати по службеној дужности након протека рока од 1 године.288 Хипотека се могла уписати само на изграђеном грађевинском објекту јер тада није било могуће заснивање хипотеке на будућој ствари, али се могао закључити уговор о заснивању хипотеке на будућем грађевинском објекту. Овај уговор је могао послужити као основ за тражење забележбе првенственог реда хипотеке. Горе наведена забележба првенственог реда се уписивала у теретни лист непокретности и имала је за сврху обезбеђење редоследа повериочевог потраживања одн. хипотеке. 2) забележба хипотекарне тужбе и отказа хипотекарног потраживања – овом забележбом хипотекарни поверилац се осигурава да се извршење на заложеној 288 Видети ближе: Мидхат Муслић, 50. 185 непокретности или праву може водити против сваког каснијег власника те непокретности одн. имаоца књижног права. Захтев за њен упис подноси хипотекарни поверилац против хипотекарног дужника и у захтеву треба да докаже да парница по хипотекарној тужби тече одн. да је извршен отказ хипотекарног потраживања. Ову забележбу поред земљишнокњижног суда може дозволити и парнични суд. 3) забележба спора – овом забележбом се уписује чињеница да је лице чије је земљишнокњижно право повређено покренуло спор за брисање укњижбе и успостављање пређашњег земљишнокњижног стања. Брисовну парницу може покренути лице чије је књижно право повређено нападнутом укњижбом и његов универзални сукцесор. Тужба се подноси против имаоца књижног права или против његових правних следбеника. Забележба спора може се предложити како парничном суду када је захтев за забележбу спора садржан у тужби и о њему одлучује парнични суд, тако и земљишнокњижном суду посебним захтевом уз који ће се поднети доказ о поднетој тужби за брисање укњижбе. Забележба спора се може захтевати само у случају да је укњижбом повређено нечије књижно право, а не и у случају да је повређено право само предбележено. Забележба спора није могућа ни против забележбе, јер ту није реч о стицању права. 289 Дејство ове забележбе је у томе да се трећа лица обавесте о томе да је укњижено право против кога је издејствована забележба спора оспорено. Од тренутка забележбе спора трећа лица се не могу позивати на то да им чињеница оспоравања укњиженог права није била позната. Међутим, забележба спора, као и остале забележбе нема ту сврху да спречи укњижено лице да располаже својим правом. Оно то и даље може чинити, али се трећа лица забележбом обавештавају да је право које стичу спорно и да његова судбина зависи од исхода парнице. Ова забележба се може дозволити и када се у тужби захтева признање одређеног књижног права из разлога што су испуњени услови за одржај. У неведеној парници, за разлику од брисовне парнице, укњижбом која се оспорава није повређено нечије књижно већ ванкњижно право. Ова забележба се захтева применом правног правила из параграфа 77 Закона о земљишним књигама, а не 289 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 354. 186 општих правних правила за брисовну тужбу и забележбу спора у том случају. Забележба спора у случају тужбе за досуду неког права због одржаја, нема учинак против трећих лица коју су поступајући у доброј вери издејствовала укњижбу или предбележбу у земљишну књигу пре него што је захтев за упис зебележбе стигао суду. Такође, наша судска пракса дозвољава да се забележба спора упише и у случају када један брачни друг поднесе тужбу за утврђивање свог удела у брачној тековини тј. утврђење да се ради о заједничкој својини брачних другова стеченој радом у току трајања брачне заједнице. У овом случају непокретност за коју се тражи утврђење је укњижена као искључива својина једног брачног друга. Судови у овом случају дозвољавају упис зебележбе спора како би се трећа лица обавестила да тече спор и како би се спречило савесно стицање непокретности од укњиженог брачног друга. Даље, судска пракса допушта забележбу спора и у другим случајевима. 290 4) забележба досуде – ова зебележба се врши пошто суд који је извршио јавну продају непокретности одреди по службеној дужности да се продаја одређене непокретности забележи у земљишној књизи. 5) забележба оправдања предбележбе и одбијања тужбе за оправдање предбележбе – ако се предбележба оправда у остављеном року за њено оправдање онда ће се у земљишну књигу забележити оправдање предбележбе на предлог странке која је тражила предбележбу. Истовремено са забележбом оправдања предбележбе брисаће се по службеној дужности сви уписи који јој противурече, уколико је таквих било. Обрнуто, уколико не буде извршено оправдање предбележбе у предвиђеном року онда ће се на захтев странке против које је извршен упис предбележбе извршити њено брисање, а такође ће се по службеној дужности вршити и брисање међууписа с обзиром на неоправдану предбележбу, 290 Тако је у Решењу Врховног суда БИХ, Гж. 1012/69 наведено следеће: „Ознака спора допуштена је у земљишној књизи и у случају када се тражи утврђење стицања својине по основу заједничког рада током брачне заједнице, као и по основу заједничког рада власника и његових потомака.“ У једној одлуци Врховног суда Словеније, Пж. 910/69 је наведено: „Ознака спора допуштена је и у случају када се тражи раскид уговора о продаји и поновни упис продавчевог права својине на продатим некретнинама у земљишној књизи.“, а у једној одлуци Окружног суда у Марибору, Гж. 57/73 следеће: „Допуштена је забележба вођења ванпарничног поступка за поделу заједничке непокретне имовине.“; одлуке наведене према: Светислав Вуковић, 193. Што се тиче ова два последња случаја спорно је и не постоји јединствена пракса да ли се забележба спора може тада дозволити . 187 уколико је таквих било. Даље, власник земљишнокњижног тела може у случају одбијања тужбе за оправдање предбележбе захтевати забележбу одбијања, са циљем да спречи нове забележбе које се заснивају на истом правном основу. 5) забележба отписа без преноса терета – ова забележба се врши на предлог власника земљишнокњижног тела и овај захтев за отпис ће се зебележити у земљишнокњижном улошку оног тела од кога се има извршити отпис. Циљ ове забележбе је да каснији уписи не спречавају отпис. Ова забележба ће се избрисати по службеној дужности након дозволе отписа, а најкасније 2 године после њене дозволе. 6) забележба одбијеног захтева за упис – земљишнокњижни суд ће извршити забележбу уколико буде одбијен захтев за укњижбу, предбележбу, за отпис земљишта или за забележбу првенственог реда. Уколико захтев за упис одбије неки други суд, онда ће тај суд обавестити земљишнокњижни суд да изврши забележбу одбијеног захтева. Ова забележба се брише по службеној дужности уколико се првостепено решење поводом жалбе поништи, као и када решење којим је одбијен захтев за упис постане правноснажно пропуштањем подношења жалбе. 7) забележба исправљања погрешног уписа – ова забележба се врши у случају када се по извршеном упису открије грешка приликом спровођења уписа. Када решење о исправци грешке постане правноснажно забележба ће се брисати по службеној дужности. Сврха ове забележбе је у томе да каснији уписи не спречавају исправљање, као и да се каснији стицаоци не могу позвати на то да им није било познато да је упис погрешан. 8) забележба заједничке хипотеке – у главном улошку ће се забележбом упутити на постојање заједничке хипотеке у споредним улошцима, а такође и у споредним улошцима ће се то назначити. Потпуно или делимично брисање заједничке хипотеке ће се забележити како у главном, тако и у свим споредним улошцима, а извршиће се и забележба претварања споредног улошка у главни. 9) забележба жалбе – ова забележба се врши по службеној дужности у случајевима подношења жалбе против решења о дозволи укњижбе и предбележбе. У случају одбијања жалбе забележба ће се такође избрисати по службеној дужности. У случају да жалба буде усвојена, онда ће се спровести одговарајући 188 уписи и то са првенственим редом подношења захтева за укњижбу одн. предбележбу. Као што је већ наведено у највећем броју случајева стварна права на непокретностима се стичу уписом у земљишну књигу на основу пуноважног правног основа. Modus aquirendi за стицање стварних права на непокретностима представља у систему земљишних књига упис у земљишну књигу. У наставку ће бити речи о стицању појединих књижних права на непокретностима у систему земљишних књига у нашем позитивном праву. Стицање права својине уписом у земљишну књигу По Закону о основама својинскоправних односа право својине на основу правног посла на непокретностима стиче се уписом у јавну књигу или на други одговарајући начин одређен законом (члан 33 ЗОСПО). Начин стицања у систему земљишних књига је упис у земљишну књигу. По чл. 211 Српског грађанског законика својина је врховна власт особе над стварју по којој је власник „властан ова (добра) по својој вољи уживати, с њима по вољи располагати и свакога отуда искључити“. Упис у земљишне књиге је као начин стицања својине уведен је у српско право параграфом 292 Српског грађанског законика, који гласи „Као што је опредељено да се непокретне ствари у књиге баштинске код судова окружних воде, тако ће се при свакој промени господара морати на новог баштиника исто непокретно добро пренети и уписати.“ Слично је било прописано и у параграфу 431 АBGB, који гласи: „За пренос својине непокретне ствари мора се преношење својине уписати у за то одређене јавне књиге. Овај упис се зове интабулација.“ За стицање права својине на непокретним стварима на основу правног посла је поред пуноважног правног основа који је каузалан потребан и упис у земљишну књигу. Под правним основом се подразумева правни посао у коме долази до изражаја воља странака да дође до преноса права својине са једног на друго лице. Правни посао као правни основ за стицање права својине може бити: двострани 189 (уговор о купопородаји, размени, поклону и сл.) и једнострани (тестамент, легат и сл.). Право својине се не може стећи без постојања оба наведена услова, тј. без пуноважног правног основа и начина стицања. Ово је изражено и у судској пракси: „Да би неко стекао право својине односно постао носилац права коришћења на непокретности која се налази на подручју где се воде земљишне књиге, потребно је да има и прописани начин стицања, и да је постигао упис свог права у земљишну књигу, а није довољно да има само законит начин стицања.“ 291 Сем тога потребно је да на предметној непокретности већ постоји право својине претходника тј. отуђиоца и да ово право својине буде пренето на стицаоца. У одређеним случајевима отуђилац не мора бити и прави власник ствари већ само привидни, о чему ће касније бити више речи. У нашем праву упис у земљишну књигу има конститутиван значај за стицање права својине, али не сам упис за себе, већ само упис извршен на основу исправе која је способна за упис и која у себи садржи пуноважан материјалноправни основ за стицање права својине. Исправа на основу које се може дозволити упис права својине може бити приватна или јавна, а мора испуњавати законске услове да би се на основу ње дозволио и спровео упис у земљишну књигу. Дакле, правни посао мора бити пуноважан да би довео до преноса права својине и мора испуњавати све услове које закон предвиђа за његову пуноважност. Тако према одредбама важећег Закона о промету непокретности уговор о промету непокретности мора бити сачињен у писменој форми, а потписи уговарача оверени код суда. „Писмена форма уговора о продаји непокретности је услов његове пуноважности, па не постоји могућност конвалидације неформалних (усмених) у целини или претежно извршених уговора о промету непокретности. Кад је уговор о промету непокретности који није закључен у прописаној форми у целини или у претежном делу испуњен, суд неће уважити захтев за реституцију, ако то захтева уговорна страна која је онемогућила закључење уговора у прописаној форми, или ако би реституција била супротна начелима савесности и поштења и добрих обичаја. Кад се дозволи реституција онога што су странке примиле по основу уговора који је производио правно дејство примениће се правило истовременог испуњења имајући у виду начело једнаке вредности узајамних давања у време доношења 291 Савезни суд, Гзз. 6/74; наведено према: Томислав Крсмановић, 49. 190 судске одлуке. Реституција ништавог уговора о промету непокретности одређује се према тржишним ценама које владају у време доношења судске одлуке са затезном каматом од дана пресуђења па до исплате.“ 292 Сходно горе наведеном закључку судска одлука којом се одбија захтев несавесне уговорне стране за реституцију онога што је она дала у извршењу уговора који не производи правно дејство може имати за последицу да савесна страна стекне својину редовним одржајем. У теорији се поставило питање да ли савесна страна може на основу пресуде којом је одбијен захтев несавесне стране за реституцију захтевати упис у земљишне књиге. По једном схватању које се ослања на слична решења предвиђена у немачком и аустријском праву 293 , као и на обавезу продавца да пренесе право својине, која обавеза је предвиђена у чл. 454 ЗОО, постоји могућност да уговорна страна која поседује одлуку којом се другој несавесној страни одбија захтев за реституцију заштити своје право предбележбом у земљишној књизи јер савесна страна свој захтев за предбележбу заснива на пресуди као јавној исправи, а не на писменом неовереном уговору који није конвалидиран. 294 Више о стицању права својине на основу конвалидираног уговора биће речи у делу рада о стицању права својине уписом у катастар непокретности. Даље, правни основ не сме бити путативан тј. да странке верују да је правни основ пуноважан, а у стварности он то није (нпр. једна од странака није пословно способна). „Купопродајни уговор закључен путем пуномоћника на којем су потписи уговарача оверени код суда представља ваљану исправу за укњижбу права својине на непокретност, па уз захтев за укњижбу није нужно да се поред уговора подноси и пуномоћ на основу које је уговор оверен, односно закључен, пошто земљишнокњижни суд није овлашћен да испитује ваљаност пуномоћја на основу 292 Закључак Саветовања у Савезном суду од 24., 25. и 26.9.1996. године; наведено према: Томислав Крсмановић, 51-52. 293 Видети: параграф 436 Аустријског општег грађанског законика – АBGB, JGS, бр. 946/1811, који гласи „Ако се својина непокретних ствари или неке грађевине преноси на основу правоснажне пресуде, судске деобе или предаје наследства, онда је такође неопходна укњижба или полагање исправе''. 294 Видети: Игор Вујовић, Конвалидација уговора о промету непокретности-магистарски рад, Цетиње 2004, 172-174. 191 кога је овера потписа на уговору извршена, јер је то овлашћен да чини орган који је уговор оверио.“ 295 За стицање права својине је још потребно да је лице од кога се стиче својина укњижено као власник у земљишне књиге – тзв. правило књижног претходника. „За деривативно стицање права својине потребно је, између осталог, да на датој ствари постоји право својине преносиоца, јер се без тога својина не може стећи правним послом.“ 296 Даље, за стицање права својине потребно да се спроведе потребан формални поступак уписа у земљишну књигу. Право својине се стиче од момента уписа тј. од момента када је поднета молба за упис права својине у земљишну књигу. И у Аустријском општем грађанском законику је у параграфу 321 предвиђено да се само уз упис у земљишну књигу стиче законити посед стварнога права у погледу непокретности, која је предмет земљишне књиге. Уколико непокретност која се преноси није уписана у земљишну књигу онда се сходно параграфима 434 и 435 новелираног АBGB (III новела) право својине стиче полагањем у суд оверене исправе подобне за упис (укњижбу или предбележбу) права својине, при чему се примењују одговарајућа правила о стицању права својине уписом у земљишну књигу (о којима је више било речи у делу рада у коме су обрађени постојећи системи евидентирања права на непокретностима). Одредбе горе наведених параграфа у аустријском праву више немају практичан значај јер су фактички све непокретности подобне за упис у земљишне књиге у исте и уписане. Исто правило важи у Хрватској сходно чл. 120 ст. 4 и чл. 121 ст. 5 Закона о власништву и другим стварним правима РХ („Народне новине РХ“, бр. 91/1996...79/2006). Наведено правило важи само за стицање права својине на основу правног посла. Правни посао који представља правни основ за стицање права својине мора бити каузалан. Каузу за стицање власништва не представља апстрактни правни посао који садржи само одредбу о преносу својине без навођења разлога зашто се то чини, већ обавеза преноса својине мора бити садржана у каузалном правном послу који је способан да пренесе својину као нпр. уговор о купопродаји, уговор о 295 Окружни суд у Зрењанину, Гж. 274/96; наведено према: Томислав Крсмановић, 58-59. 296 Врховни суд Србије, Рев. 598/98 од 9.12.1999. године; наведено према: Томислав Крсмановић, 51. 192 размени и сл. „Правни разлог за пренос права власништва мора правоваљано постојати, па ту не достаје тек субјективно мишљење контрахената, да он постоји.“ 297 Не може сваки правни посао бити правни основ за стицање права својине већ само такав правни посао уперен на пренос својине. „Дугогодишњи закуп не може бити основ стицања својине и када је то предвиђено уговором.“ 298 „Изјава власника о поклону пред комисијом у поступку комасације, не представља правни основ за стицање права својине.“ 299 Схватање да правни посао који представља правни основ за стицање права својине не може бити апстрактан правни посао је присутно и у аустријском праву. Супротно је у немачком праву. У другим случајевима стицања права својине не важи ово правило. Тако нпр. право својине се стиче на основу наслеђа у моменту отварања наслеђа, а у случају одржаја у тренутку када су се стекли услови за одржај. Упис у земљишну књигу у овим случајевима, ако се овакав упис захтева, има само декларативно дејство, док у случају стицања на основу правног посла упис има конститутивно дејство тј. без уписа се ово право не стиче. „Стицање својине откупом стана је оригинарни начин стицања својине – стицање по основу Закона о становању, тако да упис права својине у овом случају није конститутивног, већ деклараторног карактера.“ 300 С друге стране, сам упис без постојања пуноважног и каузалног правног основа, не може довести до стицања права својине. Пуноважан правни основ и упис у земљишне књиге су одвојене радње јер се по правилу најпре закључује правни посао па се тек онда подноси захтев за упис у земљишну књигу. Иако су у питању одвојене радње ниједна сама за себе не може довести до стицања права својине већ само обе кумулативно. Међутим, у пракси се може десити да странке закључе пуноважан правни посао који води стицању права својине, али да не буде поднесен захтев за упис у земљишну књигу одн. да отуђилац не дозволи упис стицаоца у земљишне књиге 297 Мирко Кошутић, 95. 298 Врховни суд Србије, Рев. 2042/96; наведено према Томислав Крсмановић, 53. 299 Окружни суд у Пожаревцу, Гж. 1102/90; наведено према: Ibid. 300 Врховни суд Србије, Рев. бр. 4915/96; наведено према Светислав Вуковић, 203-204. 193 нити је стицалац непокретности ступио у државину исте. У овом случају преносилац је и даље власник непокретности и он као такав може пренети право својине на предметној непокретности на треће лице. Стицалац може парничним путем тражити обавезивање отуђиоца на пренос права својине на основу пуноважног правног посла. Пуноважан уговор и судска одлука донета у овом спору могу да послуже као основ за укњижбу. У једној судској одлуци је истакнуто следеће: „За стицање права својине на непокретности, поред правног посла неопходан је и законит пренос тј. упис у јавну књигу на основу изјаве о праву на укњижење, или пресуде која ту изјаву замењује. У образложењу ове одлуке је наведено, између осталог, да „код чињенице да уговор о размјени не садржи клаузулу интабуланди, тужилац је могао захтијевати обвезивање туженог да му изда исправу подобну за упис права својине, а ако то не учини да ће исту замијенити пресуда. 301 Уколико је стицалац непокретности поред пуноважног правног посла ступио у државину предметне непокретности онда је ситуација држаоца повољнија јер он уколико испуњава услове за одржај може стећи право својине на овај начин, а такође може тражити судским путем обавезивање отуђиоца на пренос права својине на основу пуноважног правног посла. Отуђилац који је и даље уписан у земљишне књиге као власник не би могао у овом случају да захтева предају ствари од купца јер би купац могао против њега да истакне приговор да је ствар купљена и предата (exceptio rei venditae et traditae). У нашој судској пракси се даје велики значај државини непокретности одн. предаји у државину иако предаја код непокретних ствари није начин стицања већ је то само упис у одговарајући јавни регистар. Тако је у једној одлуци изражено следеће становиште: „Уговор о куповини непокретности представља само основ за стицање права својине, а право својине на непокретности стиче се предајом непокретности у државину и уписом у јавне књиге.“ 302 Посматрајући ову одлуку може се закључити да се предаји у државину даје исти значај као и упису у јавну књигу, те да су за стицање права својине на непокретности потребна два кумулативна начина стицања: предаја у државину и 301 Одлука Врховног суда Црне Горе Рев. 500/99, Билтен Врховног суда Црне Горе за јануар- децембар 2000. године 15; наведено према: Игор Вујовић, 95. 302 Врховни суд Србије, Гзз. 9/80; наведено према: Томислав Крсмановић, 50. 194 упис у јавне књиге. Стицалац који је закључио пуноважан правни посао усмерен на стицање права својине и своје право је уписао у земљишну књигу постаје власник иако није ступио у државину непокретности. Државину ствари може тражити тужбом rei vindicatio према ранијем власнику који нема својину, али има државину. По параграфу 1500 АГЗ власник одн. стицалац у доброј вери може захтевати повраћај ствари и од држаоца који је постао власник одржајем. Право својине се уписује у власнички лист земљишнокњижног улошка. Има мишљења да се изван земљишне књиге право својине не може уопште стећи. Тако Фердо Чулиновић сматра да се одржајем стиче само правни основ за стицање права својине, а да је за стицање права својине потребан и законити начин стицања тј. упис у земљишну књигу. 303 Право својине се може стећи и под раскидним условом. Спорно је да ли се право својине може стећи под одложним условом. Начелно не може јер пре испуњења одложног услова право својине још увек не постоји, а предмет уписа може бити само неко књижно право које већ постоји, а не неко право које тек треба да настане. По овом схватању не би се тако могло уписати право својине на основу поклона за случај смрти док смрт још није наступила. 304 У Нацрту Законика о својини и другим стварним правима из 2006. године је у чл. 88 предвиђено да власник може ако закон не пропише другачије да право својине услови или орочи, те да у том случају ово условљавање или орочавање делује према трећим лицима ако је уписано у одговарајућем јавном регистру или им је било познато или није могло остати непознато. Стицање права својине у случају узаступног отуђења Проблем представља када власник једну те исту непокретност прода узастопно двојици или више купаца. Онда се поставља питање ко од њих постаје власник непокретности. По СГЗ случај узастопних купаца непокретне ствари решавао се у корист онога ко је први захтевао укњижбу одн. „који пре на једну ствар непокретну у јавне књиге уведен буде, онога је ствар.“ (параграф 298 СГЗ). Аустријски грађански законик 303 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 133. 304 Ibid., 136. 195 такође регулише да у случају када власник отуђи неку непокретност двема различитим особама, онда право својине стиче онај који је пре поднео захтев за укњижбу (параграф 440 АBGB). Ова одредба се према владајућем мишљењу у савременој аустријској правној теорији односи само на решавање сукоба захтева за упис права својине на истој непокретности који се заснивају на ваљаном правном послу подобном за стицање права својине. Поменути сукоб се решава искључиво по праву првенства, без обзира на савесност или несавесност стицаоца. 305 Предаја непокретности није ни неопходна ни довољна. У новијој аустријској теорији и пракси се негира постојање тзв. „ванкњижне својине“ онога коме је непокретност предата а није извршен упис у земљишне књиге. Таквом лицу једино остаје захтев за накнаду штете против књижног стицаоца уколико је овоме била позната чињеница о његовом поседу на предметној непокретности. 306 По старијим схватањима за одлучивање у овом случају била је релевантна и добра вера одн. савесност стицаоца, али није постојала сагласност о томе какав учинак има упис у земљишну књигу ако је стицалац био несавестан јер је знао или морао знати да је власник непокретности раније закључио уговор са другим лицем о преносу права својине. 307 У случају да је извршена предаја непокретности старија правна наука и пракса је признавала постојање тзв. „ванкњижне својине" првог стицаоца, а каснији књижни стицалац се могао позвати на принцип поверења само када он о стварној предаји првом стицаоцу није знао или није могао знати. 308 Ово питање је сада спорно и у нашој теорији и судској пракси. Могуће је постојање више случајева сукоба правних основа између сва узастопна купца, а најзначајнији су: 1) када први купац има само уговор, а други купац је исходовао упис у земљишну књигу – Овај случај постоји када власник непокретности закључи уговор о купопродаји непокретности са једним купцем али том купцу не дозволи упис у земљишну књигу нити му преда непокретност у 305 Видети ближе о интерператцији параграфа 440 АГЗ: Petar Simonetti, Расправе из Стварног права, Ријека, 2001, 89-91. 306 Видети: OGH (Врховни суд Аустрије) JBl (правни лист) 2005, 36; наведено према: Iro Gert, 115. 307 Видети ближе о интерпрeтaцији параграфа 440 АГЗ: Petar Simonetti, Расправе из Стварног права, 89-91 308 Видети: OGH (Врховни суд Аустрије) in JBl (правни лист) 1954, 68; JBl (правни лист) 1972, 429; Klang in Klang II 358 и даље; наведено према: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 327. 196 државину, а након тога закључи други уговор о купопродаји са другим купцем коме омогући упис у земљишну књигу. Оба уговора о купопродаји морају бити пуноважна и оба су важећа у односу између странака, али само један купац може постати и власник предметне непокретности. Други може тражити накнаду штете од продавца. Према правним правилима земљишнокњижног права овај сукоб се решава у корист каснијег купца који је уписао своје право у земљишну књигу. Ово решење се заснива на начелу уписа и на начелу поверења у земљишне књиге. Сходно начелу поуздања у земљишне књиге каснији купац мора бити савестан да би се могао ослонити на садржину земљишних књига. Савесност каснијег купца се претпоставља, тако да ранији купац мора да докаже да је каснији купац био несавестан тј. да је знао или морао знати да је власник одн. продавац раније закључио уговор о купопродаји исте непокретности. Према послератној судској пракси за несавесност каснијег купца довољно је сазнање о томе да је уговор закључен. Значи, да није довољно да се каснији купац поузда само у земљишнокњижно стање већ треба да испитује и фактичко стање и у односу на њега да буде савестан да би пуноважно стекао право својине. 2) када први купац има непокретност у државини, а други купац је исходовао упис у земљишну књигу. У овом случају власник је продао непокретност првом купцу и предао му је у државину, али му није омогућио упис у земљишну књигу и након тога је закључио други уговор о купопродаји са другим купцем, коме је дозволио упис у земљишну књигу. Према правним правилима земљишнокњижног права овај сукоб се решава у корист каснијег стицаоца који је уписао своје право у земљишну књигу. Ово схватање се заснива на начелу уписа у земљишне књиге. У послератној судској пракси се тражи од каснијег купца да буде савестан како у односу на земљишнокњижно стање, тако и у односу на чињенице предаје у државину и закључења уговора о купопродаји са ранијим купцем. „Упис својине на непокретностима у земљишној књизи у корист одређеног лица није апсолутни доказ о његовом стварном власништву, нити се такво лице може са успехом позивати на земљишно-књижни упис против држаоца некретнине који има јачи правни основ стицања по материјалном праву.“ 309 309 Врховни суд Војводине Рев. 375/79; наведено према: Светислав Вуковић, 195. 197 „Код оваквог стања ствари, када се у спору појављују два права на истој непокретности и то земљишно-књижно право које произилази из пресуде, увек је јачи у праву онај, који је у поседу имовине, при чему се има ценити и савесност уговорника.“ 310 Дакле, у нашој судској пракси је заузето становиште да сваки купац поред земљишнокњижног стања, треба да испита и фактичко стање, а то значи да провери ко има државину на непокретности, па кад нађе да то није лице које је уписано у земљишне књиге, треба да испита по ком основу држи непокретност. Ако тако не поступи не може се сматрати савесним стицаоцем и позивати се на поуздање у земљишне књиге. 311 „Када су два лица закључила посебне правне послове ради стицања права својине на исту непокретност, о јачем праву суд одлучује применом начела савесности и поштења и начела забране злоупотребе права. Када су оба стицаоца савесни а ни једном од њих непокретност није предата у државину нити је који исходио упис права у земљишну, односно другу јавну књигу, јачи правни основ има ранији стицалац. Када су оба стицаоца савесни, јачи правни основ има онај који је исходио упис у земљишну, односно другу јавну књигу, а ако ниједан од њих није исходио упис у земљишну, односно другу јавну књигу, јачи је у праву онај стицалац коме је непокретност предата у државину. Ранији савесни стицалац има јачи правни основ у односу на несавесног каснијег стицаоца. Ово и у случају када је отуђилац непокретност предао у државину и каснијем несавесном стицаоцу или је несавесни стицалац исходио упис у земљишну, односно другу јавну књигу.“ 312 Дакле, у нашој судској пракси само савестан каснији купац има јаче право у односу на ранијег купца исте непокретности. Савестан је онај купац који није знао нити је могао знати да продавац није власник. Знање се у овом случају не ограничава само на земљишнокњижно стање већ и на ванкњижно. Тако је у једној одлуци изражено следеће: „Постоји несавесност каснијег купца непокретности у односу на ранијег стицаоца исте непокретности, чије право својине није било уписано у земљишну књигу, уколико је каснији купац знао, или је према 310 Врховни суд Србије, Рев. 120/80; наведено према: Ibid. 311 Видети: Врховни суд Југославије, Рев. 315/73; наведено према: Душан Стаменковић, 142. 312 Врховни суд Србије, Рев. 4559/93; наведено према: Ibid., 147. 198 приликама могао знати, да је сопственик ове непокретности раније закључио уговор о купопродаји са првим купцем.“ 313 У овој одлуци савесност каснијег купца се проширује. Он мора да буде савестан како у односу на земљишнокњижно стање, тако и односу на чињеницу у чијој се државини налази предметна непокретност, а у овом случају мора да буде савестан и у односу на чињеницу постојања тј. закључења уговора о купопродаји независно од тога да ли је непокретност предата првом купцу у државину или не. Када се стиче својина на непокретности на основу правног посла у случају вишеструке продаје, по схватању Драгољуба Д. Стојановића својину стиче оно лице без обзира када је његов правни основ настао (макар су пре њега ту исту ствар купила и друга лица), ако се уписало у јавне књиге, а при томе је било савесно (није знало нити је могло знати да је пре њега неко исту ствар купио).314 Мишљења смо да би се ово схватање могло прихватити, уз прецизирање шта се подразумева под савесношћу лица које се уписало у јавне књиге тј. да савесност подразумева у принципу само земљишнокњижно стање, а не и ванкњижно стање. Наравно уз услов успостављања тачне и потпуне евиденције непокретности и права на њима. У данашњем хрватском праву у случају вишеструког уговарања отуђења исте непокретности је прихваћено правило да ће својину стећи оно лице које је у доброј вери прво затражило упис у земљишну књигу ако су испуњене и остале претпоставке за стицање права својине. Брисање уписа лица које је на горе наведени начин затражило упис може тражити лице коме је отуђилац отуђио некретнину и предао је у самосталан посед ако докаже да је уписано лице било несавесно јер је у тренутку склапања правног посла са отуђиоцем знало да је непокретност другоме већ ваљано отуђена и предана у самосталан посед. Ово је прописано у чл. 125 Закон о власништву и другим стварним правима РХ. Посебно о стицању појединих облика својине Предмет права својине може бити цело земљишнокњижно тело или његов идеални део. Сувласништво се може уписати једино по уделима одређеним с обзирома на целину нпр. на половину, трећину. Земљишнокњижно тело 313 Врховни суд Србије, Рев. 242/84; наведено према: Томислав Крсмановић, 50. 314 Видети: Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, 152. 199 представља јединствену и недељиву правну целину, која не сме бити различито оптерећена и на њој не смеју постојати било каква различита права која би се односила на поједине реалне делове једног земљишнокњижног тела. Сходно правном правилу параграфа 11 Закона о земљишним књигама уписи којима се својина има стећи на појединим саставним деловима земљишнокњижног тела могу се вршити једино према наређењима Закона о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. Дакле, сходно правним правилима земљишнокњижних закона у земљишну књигу се поред искључиве својине једног лица уписују и сусвојина и заједничка својина. Сусвојина постоји када више лица на истој ствари има право својине, свако према свом уделу, а удели су одређени као идеални делови. Сви сувласници су у односу према трећим лицима јединствена правна целина. Сувласнички део представља аликвотни део целине и у земљишну књигу се уписује у облику разломка. Приликом уписа у земљишну књигу у власнички лист се уписују сви сувласници са назнаком идеалних делова који им припадају. С обзиром да је сусвојина јединставена правна целина поједини сувласнички делови не могу бити различито оптерећени, нити на други начин имати различити правни положај. Сваки сувласник може преносити свој идеални део без потребе да се формира посебан уложак за тај део. Уколико дође до деобе сусвојине и до издавајања реалних делова сувласника, онда је потребно да се постојеће земљишнокњижно тело подели тј. да се од њега изврши отпис, а потом да се формирају нова земљишнокњижна тела за сваки реални део непокретности. Заједничка својина представља својину више лица на одређеној ствари тако да делови свакога од њих нису одређени, нити су одредиви. Наше позитивно право познаје заједничку својину брачних и ванбрачних другова, заједничку својину чланова породичне заједнице, заједничку својину наследника пре деобе наслеђа и др. Приликом уписа овог облика својине у власничком листу ће се назначити да је у питању заједничка својина. По правном правилу параграфа 4 ст. 1 Зaкона о оснивању земљишних књига предмет права својине је земљиште, али предмет права својине није само 200 земљиште већ и све оно што се налази на земљишту и што са њим чини нераздвојну правну и економску целину (зграде, дрвеће и сл.). Закон о земљишним књигама није предвиђао одвојено уписивање права својине на земљишту и на непокретностима које се налазе на земљишту, тј. одвојена права својине на земљишту и на непокретностима које се налазе на земљишту какав је случај у позитивном праву. По овом закону подруми нису могли бити предмет посебног права својине, као ни спратови, хоризонтални делови зграде и стабла на туђем земљишту. Дакле, по Закону о земљишним књигама није била дозвољена хоризонтална подела стамбене зграде тј. није се могао извршити упис етажне својине на посебним деловима стамбене зграде. Једино је била дозвољена вертикална деоба стамбене зграде уколико су се од тако подељених делова могла формирати самостална земљишнокњижна тела. Изузетно по правном правилу параграфа 74 Закона о оснивању земљишних књига право својине на одређеном физичком делу непокретности било је допуштено само уколико су такви правни односи били од раније признати или су таква стања затечена приликом првог оснивања земљишних књига. Оваква ситуација одојеног уписа појединих физичких делова стамбене зграде је могла да траје све док ти делови не буду спојени у лицу једног власника. Са оваквим физичким деловима је поступано као са посебним земљишнокњижним телима и за њих је формиран посебан уложак. Пре доношења земљишнокњижних закона из 1930. године постојала је могућност да један земљишнокњижни уложак садржи више земљишнокњижних тела која су припадала различитим власницима, али је са доношењем ових закона та могућност укинута јер је по мишљењу донисилаца закона била супротна основним принципима на којима је иста заснована, а пре свега принципу прегледности земљишне књиге. Наравно, како је горе речено ови закони су признали затечено стање, али нису допуштали такву могућност за убудуће. Стицање етажне својине У периоду непосредно после Другог светског рата постојали су интереси да се задржи становиште изражено у земљишнокњижним законима о немогућности постојања својине на посебним физичким деловима зграде. Тако је Указом о важности правних правила о недопустивости права својине на физичким 201 деловима зграда од 1947. године („Службени лист ФНРЈ“, бр. 3/47) задржано решење предратних прописа и одређено брисање свих уписа етажне својине извршених након 6. априла 1941. године. Након тога је изменама и допунама овог акта изузетно допуштено отварање посебних уложака за упис физичких делова зграде, како у корист државе, теко и у корист физичких лица у случају када држава стиче по неком законском основу право својине само на одређеном физичком делу зграде. Касније је имајући у виду потребе праксе, дошло до доношења прописа који су модификовали постојећа решења. Наиме, допуштено је уписивање права својине на посебним деловима зграда тзв. етажне својине. Први пут је то учињено доношењем Уредбе о изградњи стамбених зграда радника и службеника из 1951. године. Сходно чл. 3 ст. 1 ове Уредбе је предвиђено да више лица која саграде заједничку зграду за становање са више станова, могу бити сувласници на идеалним деловима зграде, или носици својине појединих станова као физичких дeлова зграде. Након тога донет је Закон о промету земљишта и зграда („Службени лист ФНРЈ“, бр. 26/54), којим је дозвољен промет физичких делова зграде и стављене су ван снаге одредбе Указа од 1947. године. Међутим, овај пропис није био спроводив у пракси јер нису донети подзаконски прописи који би омогућавали његово спровођење у пракси тј. упис етажне својине у земљишну књигу. Такође, Закон о национализацији најамних зграда и грађевинског земљишта („Службени лист ФНРЈ“, бр. 52/58) је предвидео могућност постојања права својине на физичким деловима национализованих зграда. На основу овог прописа је донето Упутство о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта, које је омогућило упис ове својине у земљишној књизи, као и пренос исте, али са ограничењем да се односило само на оне физичке делове зграде који су настали изузимањем из национализације. Закон о својини на деловима зграда од 1959. године („Службени лист СФРЈ“, бр. 43/65) дефинише стан и пословну просторију као посебне делове зграде, а такође овим законом је било предвиђено и формирање посебних Е „Етажна својина“ земљишних књига али оне у пракси нису формиране већ се упис етажне својине вршио и врши у опште земљишне књиге. Иначе, овај закон се од 1973. године 202 примењује као републички закон, а његова важност је оспорена јер није био у сагласности са уставом СРЈ и савезним законом одлуком Савезног Уставног суда из 1996. године. Наведеним Законом о посебним деловима зграда је била регулисана, између осталог, и укњижба етажне својине. У чл. 2 овог закона било је предвиђено да се етажна својина стиче истим оним начином, којим се стиче и својина на непокретностима уопште. У случају стицања права етажне својине на основу правног посла (уговор или једнострани правни посао), правни посао представља само правни основ, док се својина стиче тек уписом у земљишну књигу. У том смислу важи све што је речено за стицање права својине уопште. По овом закону етажна својина се уписивала у посебне „Е“ земљишне књиге. Овим Законом је било предвиђено да се најпре парцела и зграда на којој је заснована етажна својина отписују из опште земљишне књиге у којој је земљиште са зградом било до тада уписано. Свака парцела са зградом у етажној својини представљала је посебно земљишнокњижно тело и за њих се отварао посебан земљишнокњижни уложак у „Е“ књизи. Посебни делови зграде, као и део зграде на коме није заснована етажна својина представљали су посебне честице истог земљишнокњижног тела. Што се тиче зграда које су саграђене након ступања на снагу ово закона било је предвиђено да се оне уписују непосредно у посебну „Е“ књигу и да се овај упис забележи у општу земљишну књигу где је уписано земљиште на коме је зграда саграђена. У овој књизи за свако земљишнокњижно тело, као и у општој земљишној књизи, постоје три листа: пописни, власнички и теретни. Разлика у односу на општу земљишну књигу је што је било предвиђено постојање оноликог броја власничких листова колико је било етажних власника и још један власнички лист за онај део зграде за који није била заснована етажна својина. У пописни лист ове књиге је било предвиђено да се уписују зграда и сви посебни делови те зграде, те да се у истом врши означавање збирке исправа у којој се налазио план посебних делова зграде и општи услови или уговор о узајамним односима власника посебних делова зграде. У теретни лист је било предвиђено да се уписују како терети који оптерећују цело земљишнокњижно тело, тако и терети који оптерећују поједине честице тог 203 земљишнокњижног тела. Такође је било предвиђено да се ранији терети из опште земљишне књиге преносе у посебну „Е“ књигу. Даље, било је предвиђено да се уз ову књигу води и посебна збирка исправа и посебан регистар. 315 Након доношења поменутог закона о својини на посебним деловима зграда нису донети прописи који би омогућили његово спровођење у пракси, тако да упис етажне својине у посебне „Е“ књиге није у потпуности заживео. Насупрот томе судови су углавном вршили уписе у опште земљишне књиге и то не сви судови једнообразно. У том циљу је донета препорука Савезног савета за правосуђе СФРЈ бр. 224/11-70 од 24.6.1970. године које је било упућено републичким секретаријатима за правосуђе и општу управу о вршењу уписа етажне својине у земљишне књиге, у коме је сам поступак уписа остављен појединим судовима у зависности од специфичности сваког подручја и препоручено је судовима да се посебни делови зграде уписују у постојеће опште земљишне књиге сходном применом решења предвиђених у Упутствима о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта. 316 Посебан систем уписа етажне својине имали су још од почетка осамдесетих година прошлог века земљишнокњижни судови у Новом Саду и Суботици, мада не и једнообразан. Наиме, пракса ових судова се донекле разликује од одредаба горе приказаног Закона о својини на посебним деловима зграда, а такође техника уписа етажне својине се делимично разликује између ова два суда међусобно. Уопштено, у овим судовима се на основу поднетих исправа формира основни- главни земљишнокњижни уложак и остали посебни улошци са одговарајућим листовима. Сем тога, у општинском суду у Суботици земљишнокњижни улошци „Е“ књиге су посебно издвојени и од осталих уложака се разликују и по боји. Такође, постоји и посебан регистар власника, збирка исправа, као и друге помоћне евиденције. 317 Насупрот томе, у Београду није основана посебна „Е“ земљишна књига већ се упис етажне својине врши у општу земљишну књигу. Нпр. у Четвртом општинском суду у Београду, вишестамбена зграда у друштвеној својини је 315 Видети ближе: Душан Стаменковић, 234. 316 Видети ближе: Ibid., 234-235. 317 Видети ближе: Ibid., 238-240. 204 уписивана у „А“ листу као земљишнокњижно тело I. У истом листу су надаље уписивани као земљишнокњижно тело II сви станови по аритметичком реду. У „Б“ листу је под 1. уписивана друштвена својина на непокретности, а под 2. је уписиван носилац права коришћења на целој згради. Станови као посебни делови зграде су уписивани у посебним „Б“ власничким листовима – подулошцима. Сваки подуложак власничког листа је имао свој посебан теретни лист. Збирка исправа се водила посебно за сваки стан. Што се тиче укњижбе станова у породичној стамбеној згради у „А“ лист се уписивало земљишнокњижно тело под 1. земљиште без зграде, а као земљишнокњижно тело под 2. се уписивала зграда, испод које се као исто тело уписивао сваки стан. У власничком листу се под 1. уписивала друштвена (одн. државна) својина на земљишту, а затим се уписивало право својине на становима почев од редног бр. 2 па надаље. У теретном листу уписивано је право коришћења сопственика зграде на земљишту под зградом, као и евентуални терети. Сличан начин уписивања водио се и код Другог општинског суда у Београду, с том разликом што се и код вишестамбених зграда води само један заједнички теретни лист, уз заједничку збирку исправа за све станове. 318 Закон о својини на деловима зграда је престао да важи због несагласности неких одредаба са Уставом СРЈ и савезним законима (Одлука I У бр. 23/95, објављена под бр. 418 у „Службеном листу СРЈ, бр. 33/96). Стицање заложног права на нeпокретностима уписом у земљишну књигу Заложно право је стварно право које припада заложном повериоцу да се наплати из вредности заложене ствари уколико дужник не плати дуг о доспелости без обзира на то код кога се ствар налази. Заложно право је акцесорно право, зависи од постојања облигационог односа између повериоца и дужника и служи као стварно средство обезбеђења повериочевог потраживања. У случају да дође до преноса потраживања са повериоца на треће лице, уговор о цесији није довољан и за пренос хипотеке јер је за пренос хипотеке потребан посебан правни основ, као и упис у земљишну књигу. Заложно право зависи од судбине главног дуга. Једино 318 Видети ближе: Ibid., 240-241. 205 у случају да главни дуг застари, застарело потраживање се ипак може наплатити из вредности заложене ствари уколико је заложно право уписано у земљишну књигу. Дакле, заложно право претпоставља постојање две стране, на једној страни је заложни поверилац, а на другој страни је заложни дужник (који може бити истовремено и лични дужник, али не мора). Заложни поверилац је овлашћен да се наплати из заложене ствари уколико му дуг не буде плаћен о доспелости без обзира код кога се заложена ствар налази. Заложни дужник је дужан да трпи да се поверилац наплати из заложене ствари. Дакле, стварноправни карактер овог права огледа се у томе што повериоцу за наплату његовог потраживања одговара заложена ствар односно њен свакодобни ималац. У случају да заложни дужник отуђи заложену ствар по праву следовања заложноправни однос настаје између заложног повериоца и новог власника заложене ствари (сада стварног дужника) без икаквог уговора између та два лица. Заложним право се може обезбедити само одређено потраживање једног повериоца, а исто може постојати само на одређеној ствари, не на целој имовини дужника. Ово је израз начела специјалности код заложног права. Значи, у овом случају мора бити одређено како потраживање, тако и предмет на коме се заснива заложно право. Даље, заложно право је недељиво. Цела заложена ствар обезбеђује повериочево потраживање све до потпуног намирења. Ово је израз принципа недељивости заложног права. Поверилац задржава заложно право и у случају делимичног намирења потраживања. У случају да се потраживање или обавеза поделе на више лица заложно право остаје недељиво и обезбеђује цело потраживање. Такође, у случају физичке деобе оптерећене непокретности заложно право остаје, по правилу, на целој заложеној ствари. О случајевима када заложно право престаје на једном делу ствари у случају деобе одн. отписа било је речи раније у делу који говори о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. Наше позитивно право познаје само једно заложно право на непокретности – хипотеку, тако да се све што је горе речено о заложном праву односи на хипотеку. У Нацрту Законика о својини и другим стварним правима из 2006. године је предвиђено постојање више заложних стварних права на непокретностима. О 206 овоме ће бити више речи у делу стицање заложних права у систему катастра непокретности. Реч хипотека је грчког порекла и потиче од речи „hypo“ што значи испод, под и „tithemi“ што значи ставити, подложити, тако да је њен смисао „ставити ствар под нечију власт“. 319 Српски грађански законик је заложно право на непокретним стварима називао хипотека, интабулација, баштинска или миљачка залога, док је Општи имовински законик за Црну Гору за хипотеку користио термин застава. Закон о хипотеци (“Службени гласник РС”, бр. 115/2005) у чл. 2 одређује хипотеку као заложно право на непокретности. У наставку ће бити речи укратко о предмету хипотеке и неким специфичностима хипотеке сходно Закону о земљишним књигама (са освртом на аустријско право) док ће подробније о предмету хипотеке, врстама хипотеке с обзиром на начин настанка, као и начину заснивања исте (одн. условима потребним за упис исте) и уопште више о установи хипотеке бити речи у делу рада стицање заложних права у систему катастра непокретности. Хипотека се може уписати само за бројно одређену новчану суму. Ово је израз начела специјалности код хипотеке. Ово начело код уписа хипотеке се испољава на два начина: са једне стране, као и код осталих књижних права, непокретности или права на којима се установљава хипотека морају бити одређени, са друге стране износ обезбеђеног потраживања мора бити одређен бројчано у новцу. Уколико потраживање није изворно одређено у новцу оно се мора новчано изразити. Због начела специјалности хипотеке у нашем позитивном праву није дозвољена тзв. генерална хипотека тј. хипотека на свим добрима дужника, коју је иначе познавало римско право. У аустријском праву предмет хипотеке мора бити одређен. По правилу је предмет хипотеке цело земљишнокњижно тело. Сувласник може заложити свој сувласнички удео, али само цео удео. Уколико је нека непокретност у својини само једног лица предмет хипотеке може бити само цела непокретност, али не и квоте одн. делови те непокретности. 320 Међутим, изузетно уколико је једно лице 319 Обрад Станојевић, Римско право, Београд 1986, 206. 320 Видети ближе: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 375. 207 сукцесивно стицало уделе на једној непокретности онда је могуће да поједини удели истог власника остану различито оптерећени. 321 У нашем праву потраживање које се обезбеђује може бити свако потраживање, укључујући и будуће и условно потраживање, као и потраживање у страној валути. Што се тиче потраживања у страној валути битно је да се ради о уобичајеној страној валути чија се вредност лако може одредити на основу дневног курса те валуте. Ово је потребно и због поштовања начела јавности да би се свако заинтересовано лице могло на лак начин информисати о стању неке непокретности тј. о висини њеног оптерећења. У параграфу 132 став 2 Правилника за вођење земљишних књига предвиђено је да се код хипотека у страној валути морају „у ступцу за износе повући две закључне црте после последњег уписа, а испод тога ставити ознака динарске валуте“. Чулиновић је мишљења да овај упис динарске противвредности стране валуте нема конститутивни већ само споредни карактер и да служи само за бољу оријентацију у земљишној књизи. Код реализације хипотеке одлучан је упис уговорене валуте, а не приближно напоменути износ у динарској противвредности. 322 Уколико је предвиђено да се уз основно потраживање плаћа и камата, онда и она мора бити новчано одређена и уписана у земљишну књигу. У аустријском праву је такође предвиђено да камате и споредна потраживања морају бити одређени и да се уписују одвојено у земљишну књигу. Код камата мора бити одређена каматна стопа, а допуштена је и променљива каматна стопа ако је утврђен највиши износ камате. Споредна потраживања морају бити одређена по врсти и висини. Што се тиче допуштености уписа тзв. клаузула које имају за циљ очување вредности потраживања (тзв. Wertsicherungsklauseln), по ранијем схватању у аустријској правној теорији то је било недопуштено, док је по новијој пракси Врховног суда Аустрије то допуштено путем хипотеке са највишим износом. 323 У Закону о земљишним књигама је предвиђено да се без посебног уписа у земљишну књигу хипотека простире и на трогодишње заостатке камата и периодичних давања, као и на трошкове парнице и извршења. Код трошкова парнице прављена је разлика између трошкова спора покренутог по хипотекарној 321 Видети: Rechberger, Bittner, 74. 322 Видети: Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 151. 323 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 77-78. 208 тужби и трошкова спора покренутог по некој другој тужби. Преовлађивало је мишљење да се само трошкови парнице покренуте по хипотекарној тужби могу убројати у трошкове парнице који се аутоматски покривају хипотеком иако нису уписани у земљишну књигу. Што се тиче трошкова извршења, није било спорно да се ови трошкови покривају из хипотеке без обзира на упис у земљишну књигу. Заостаци камате преко 3 године су се морали уписати у земљишну књигу да би се могли остварити. У важећем Закону о хипотеци не спомињу се посебно трогодишњи заостаци камата и периодичних давања. Наиме, Закон о хипотеци у чл. 7 ст. 2 и 3 предвиђа да потраживање обухвата главно потраживање, камате и трошкове наплате, а да део потраживања који није обезбеђен хипотеком може да се наплати само из остале дужникове имовине. По начелу специјалности хипотеке поред главног потраживања морају да буду означена и споредна потраживања и уписана у земљишну књигу. Из горе наведене одредбе Закона о хипотеци произилази да се камате и трошкови наплате као споредна потраживања не могу наплатити из вредности хипотековане непокретности уколико као таква нису уписана у земљишној књизи. Дакле, уколико ова споредна потраживања нису уписана хипотекарни поверилац их може наплатити као и сваки други поверилац из остале дужникове имовине. Мишљења смо да је горе наведена одредба Закона о хипотеци непотпуна јер наводи само шта обухвата потраживање које се може обезбедити хипотеком, не прецизирајући при томе какав је правни положај трошкова наплате и евентуалних трогодишњих заостатака камате, да ли они имају исти ранг као и главно потраживање или се и на њих примењује став 3 члана 7 тј. да се наплаћују из остале дужникове имовине. Сем тога, приликом заснивања хипотеке ови трошкови нису унапред познати тако да се и не могу прецизно новчано одредити што упућује на то да је потребно посебно одредити њихов правни положај. У систему земљишних књига и даље би, у том делу, могле да се примењују одредбе правних правила из параграфа 16-18 Закона о земљишним књигама, као и одредбе Закона о извршењу и обезбеђењу, о којима је већ било речи. Важећи закон о катастру непокретности нема посебних одредаба које регулишу упис хипотеке у исти, већ се хипотека само спомиње у делу који регулише упис других стварних права у катастар непокретности, тако да ће се у овом систему примењивати већ 209 поменуте одредбе Закона о извршењу и обезбеђењу. У аустријском праву је прихваћено исто решење као у параграфима нашег Закона о земљишним књигама. 324 И у француском праву хипотека покрива без обавезе посебног уписа доспеле камате за три последње године у истом рангу као и главни дуг, а код посебне врсте зајма (le prêt viager hypothécaire) покрива све камате у рангу главног дуга. 325 Што се тиче врсте уписа хипотека ће се укњижити када су испуњени сви услови за укњижбу, а у супротном ће се предбележити. За предбележбу хипотеке, као и за предбележбу осталих књижних права важи правило да молба за укњижбу садржи у себи конклудентно и молбу за предбележбу уколико молилац није то изричито искључио. Да би се могла извршити предбележба хипотеке мора молилац да довољно потврди постојање потраживања и правног основа за конституисање хипотеке. „При томе се не тражи да учини вероватним хитност потребе за обезбеђење.“ 326 Исправа на основу које се дозвољава предбележба мора да има наведен правни основ. Тако нпр. меница не садржи довољан правни основ за упис предбележбе хипотеке. Даље, уколико се у исправи хипотека односи на тачно одређену непокретност, на основу ове исправе не може се предбележити хипотека на другој непокретности. Начелно материјалноправно исправа на основу које се тражи предбележба треба да има све елементе који се захтевају за укњижбу. Могу да недостају само неки формални елементи. Нпр. у случају приватне исправе то је clausula intabulandi. „Ако је у исправи потврђена хипотека која је безусловна, може се предбележба уписати начелно и за једну условну тражбину, али не може у корист будућег потраживања које ће настати из накнаде штете.“ 327 Наш Закон о земљишним књигама поред обичне хипотеке познаје кредитну одн. кауциону хипотеку и заједничку или симултану хипотеку. У наставку ћу укратко приказати ове две врсте хипотека и то из угла њиховог уписа у земљишне књиге. 324 Видети: Ibid., 78. 325 Видети ближе: Laurent Aynès, Pierre Crocq, 303. 326 Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, 260. 327 Ibid. 210 Кредитна и кауциона хипотека (хипотека са највишим износом) У правном правилу параграфа 14 Закона о земљишним књигама је предвиђено да ако се заложним правом имају обезбедити тражбине, које би могле постати услед дозвољеног кредита, услед предузетог пословодства или услед јемства или накнаде штете, онда у исправи или у молби на основу које се има вршити упис треба навести највиши износ који кредит или одговорност могу достићи. Такође је код овог заложног права одн. хипотеке предвиђено да уколико се онај против кога је упис издејствован жали на висину износа, он може у року за рекурс тражити да се износ умањи, о чему ће суд одлучивати и може одредити износ према правичном расуђивању. Дакле, ова хипотека служи за обезбеђење и будућих потраживања из одређеног основног правног односа, а непокретност оптерећена њоме одговара за ова потраживања само до одређеног највишег износа. При томе није потребно да се посебно уписују касније настале појединачне тражбине, већ је довољно да се упише највиши износ. Због овога заинтересовано лице које врши увид у земљишну књиге не може се информисати о томе до које мере је највиши износ исцрпљен, већ једино може добити информацију који је то највиши износ за који одговара предметна непокретност. У нашој теорији је било спорно да ли су овим највишим износом обухваћене и камате и трошкови поступка тј. да ли је могуће додатно уписивање камата и трошкова преко највишег износа. Преовлађује схватање да то није могуће, те да највиши износ важи за сва потраживања без обзира да ли су у питању камате или трошкови. Пренос поменуте хипотеке је могућ уз пренос основног правног односа, док се појединачна потраживања настала из укупног правног односа не могу појединачно земљишнокњижно преносити, а уколико се ипак изврши њихов пренос она остају необезбеђена. Такође би било могуће претварање ове хипотеке у обичну хипотеку, како у целини тако и делимично, с тим што би ако би било извршено делимично претварање ове хипотеке у обичну хипотеку, у случају преноса обичне хипотеке са њом било пренето и обезбеђено потраживање, а непретворени одн. непренети део био остао и даље да постоји као хипотека са највишим износом. 211 Ову хипотеку најчешће одобравају банке због чега се она и назива кредитном хипотеком, али може настати и по основу вођења послова, јемства или накнаде штете, те се у тим случајевима зове кауциона хипотека. Уколико износ појединачних потраживања достигне највиши износ, онда исплатом појединих потраживања не престаје највиши износ хипотеке, већ он престаје тек при потпуној исплати целокупног дуга. 328 „Заложним правом на покретној и непокретној ствари могу се обезбедити будућа потраживања само из истог правног односа. Када се заложним правом обезбеђују тражбине које могу настати због одобреног кредита, преузетог пословодства, јемства или накнаде штете, онда се у исправи на основу које се врши упис наводи највећи износ који кредит може достићи.“ 329 Ова врста хипотеке је позната и у аустријском праву (где је регулисана на сличан начин као и у нашем праву), одакле је и прешла у наше право и то под називима Höchstbetragshypotheken или Maximal- одн. Sicherungshypotheken. У исправи која служи као основ за њен упис мора бити наведен највиши износ потраживања који она обезбеђује, с тим што је захтев за одређеношћу потраживања сходно променама у правној теорији више демонстративан. Такође, ова хипотека може служити за обезбеђење и условних и будућих потраживања уколико је могућа њихова индивидуализација у тренутку уписа у земљишну књигу (морају бити одређени поверилац и дужник и правни основ). Ова хипотека може послужити за обезбеђење већег броја потраживања, за разлику од обичне хипотеке која служи обезбеђењу само једног потраживања. Како је њен упис независан од висине конкретног потраживања (наравно у границама највишег износа), то није могуће стицање исте на основу поверења у земљишну књигу (тзв. gutgläubiger Erwerb). Такође, ова хипотека по правилу не престаје исплатом неког конкретног потраживања у оквиру највишег износа (уколико није супротно уговорено), већ тек престанком основног односа из кога она може настати (кредит, вођење послова, јемство или накнада штете).330 Хипотека са највишим износом 328 Видети ближе: Драгољуб Д. Стојановић, Стварно право, 254-255 и Драгољуб Д. Стојановић, Божидар Павићевић, Право обезбеђења кредита, Београд 1997, 258-259. 329 Саветовање Савезног суда, Врховног војног суда, Врховног суда Србије, Врховног суда Републике Црне Горе, Вишег привредног суда у Београду и Привредног суда у Београду од 16. и 17. новембра 1993. године; наведено према: Томислав Крсмановић, 214-216. 330 Видети ближе: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 395-396 и Rechberger, Bittner, 76-77. 212 (Höchstbetragshypothek) постоји и у немачком праву где је регулисана у параграфу 1190 BGB, по коме непокретност на којој је установљена хипотека одговара само до висине највишег износа, који се мора уписати у земљишну књигу. Како се може видети из наведене законске одредбе хипотека са највишим износом немачког права се разликује од оне у аустријском и у нашем праву јер се у немачком праву не тражи постојање основног правног односа из кога проистичу обезбеђена потраживања већ је довољно уписати само највиши износ до кога оптерећена непокретност одговара. Ова врста хипотеке у немачком праву иначе може бити само у форми Sicherungshypothek-е (хипотеке ради обезбеђења), а то ће важити и у случају када она није као таква изричита уписана у земљишној књизи. Ова хипотека у немачком праву се донекле приближава земљишном дугу, али је за разлику од њега акцесорна јер њено постојање зависи од постојања потраживања. Са друге стране разликује се од обичне хипотеке по томе што потраживање не мора да буде одређено и као такво уписано у земљишној књизи већ је довољно уписати највиши износ до кога оптерећена непокретност одговара. Без обзира што ова хипотека у немачком праву може бити уписана само у форми хипотеке ради обезбеђења веза између хипотеке и конкретног потраживања одн. потраживања није јака као што је то случај код обичне хипотеке (јер је довољно да буде наведен само највиши износ за који непокретност одговара), из чега произилази да поједино потраживање може бити пренето по правилима која важе за пренос потраживања, у ком случају је пренос хипотеке искључен. 331 Заједничка хипотека Заједничка хипотека може настати вољом странака, а може и на основу судске одлуке. Заједничка хипотека може настати и на основу деобе у случају када се од оптерећеног земљишнокњижног тела отцепи један део и од њега се формира ново земљишнокњижно тело, наравно под условом да се не ради о бестеретном отпису. Она настаје уколико се за обезбеђење истог потраживања заложи више земљишнокњижних тела или хипотекарних потраживања, а како је то предвиђено у правном правилу параграфа 15 Закона о земљишним књигама. Код ове врсте хипотеке сва земљишнокњижна тела солидарно одговарају за наплату 331 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 361-362. 213 обезбеђеног потраживања и хипотекарни поверилац може по својој вољи да захтева наплату из једног или из одређених или из свих непокретности. За настанак заједничке хипотеке није потребан посебан правни основ који би се разликовао од правног основа за настанак обичне хипотеке. Спорно је да ли се код заједничке хипотеке ради о једној хипотеци или о више хипотека. По слову закона произилази да се ради о једној хипотеци. Чулиновић сматра да се ипак ради о више хипотека које су све везане заједничко правном сврхом и да се та сврха показује као јединственост. Свака хипотека поред ове јединствености ипак представља посебну правну целину која може имати и посебну правну судбину. По њему колико год има залога толико има и заложних права. Такође, по њему, за постојање више посебних хипотека говори и чињеница да се хипотекарни поверилац може по својој вољи намирити из једне или из више непокретности оптерећених заједничком хипотеком, а не мора из свих непокретности. 332 Код заједничке хипотеке један земљишнокњижни уложак се означава као главни уложак, а остали улошци као споредни. Који ће се уложак сматрати главним одлучује сама странка подносилац молбе за упис хипотеке. Уколико он то не уради онда ће се земљишнокњижни уложак који је први наведен у молби за упис сматрати по службеној дужности као главни. Према правном правилу параграфа 121 Закона о земљишним књигама имају се све земљишнокњижне молбе у погледу заједничке хипотеке подносити оном земљишнокњижном суду код кога се налази главни уложак, а према књижном стању главног улошка просуђује се и правно стање заједничке хипотеке. Такође у параграфу 122 став 1 истог закона је предвиђено да се све промене које се на заједничкој хипотеци имаују учинити преносом, ограничењем, оптерећењем, брисањем или на други начин уписаће се само у главном улошку. Овај упис правно важи као да је извршен и код свих споредних уложака. Међутим, делимично или потпуно брисање заједничке хипотеке мора се уписати како у главном тако и у свим споредним улошцима, док се брисање заложног права у погледу појединих споредних уложака уписује такође у тим улошцима сходно правном правилу параграфа 122 став 2 Закона о земљишним књигама. Земљишнокњижни суд главног улошка надлежан је за 332 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно правo, 152-153. 214 разматрање свих земљишнокњижних молби које се односе на заједничку хипотеку. Уколико се избрише хипотека у главном улошку онда неки од споредних улошака постаје главни. Што се тиче првенственог реда код заједничке хипотеке меродавно је код сваког предмета хипотеке време када молба за земљишнокњижни упис стигне оном суду у чијим је књигама извршен упис тог хипотекарног предмета, а сходно правном правилу параграфа 120 Закона о земљишним књигама. Као и хипотека са највишим износом и ова врста хипотеке је преузета из аустријског права и у нашем праву је на исти начин регулисана као у аустријском праву. 333 Пренос и залагање хипотеке Потраживање обезбеђено хипотеком може се у целини или делимично преносити, а такође се може уговорити и пренос хипотеке. С обзиром на акцесорну природу хипотеке она се не може преносити без преноса потраживања за чије обезбеђење служи. Такође, потраживање обезбеђено хипотеком се може и заложити одн. на истом установити подзаложно право, што због принципа акцесорности доводи до залагања и хипотеке која служи за обезбеђење потраживања. У принципу се подзаложно право односно како га закон назива надхипотека може установити само под условом да није брисана заложена хипотека. Овде је без значаја да ли је потраживање чијем обезбеђењу хипотека служи већ подмирено или није, битно је да је хипотека још увек уписана у земљишну књигу. У случају да је потраживање подмирено, а хипотека још увек није избрисана из земљишне књиге поставља се питање да ли се иста може рализовати у том случају. У принципу не може због начела акцесорности уписа. Међутим, уколико је хипотека пренета на треће савесно лице, тада хипотека важи у пуној мери без обзира на исплату главног дуга или не. 334 Слично је ово питање регулисано и у немачком праву, а о чему ће више бити речи у делу стицање заложног права у катастру непокретности. 333 Видети ближе: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 396-397. 334 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 155. 215 С обзиром на принцип акцесорности код хипотеке, она се може преносити на другога само са преносом потраживања чијем обезбеђењу служи. За пренос хипотеке потребан је уговор у писменој форми и упис у земљишну књигу. Насупрот томе, има схватања да се потраживање може пренети без преноса хипотеке, уколико странке нису хтеле са преносом потраживања и пренос хипотеке. 335 Ово схватање се противи принципу акцесорности код хипотеке и мислим да га не би требало прихватити за наше позитивно право. Као што је речено хипотекарни поверилац може засновати хипотеку на већ постојећој хипотеци (надхипотека). У овом случају врши се залагање потраживања обезбеђеног хипотеком јер се због принципа акцесорности код хипотеке не може вршити залагање саме хипотеке без потраживања. Има схватања да је обрнуто могуће, да се сама хипотекарна тражбина ванкњижно даје у залог. У овом случају није потребан пристанак хипотекарног дужника, с тим што он након обавештења о залагању не може извршити исплату дуга без знања и одобрења надхипотекарног повериоца. Што се тиче престанка хипотеке, она као књижно право престаје као и остала књижна права уписом брисања исте у земљишну књигу. Значи, хипотека постоји све док се у земљишну књигу не упише њен престанак. Стицање службености и реалних терета уписом у земљишне књиге Службености Службеност је стварно право на туђој ствари, које овлашћује његовог имаоца да туђу ствар на одређени начин употребљава или га овлашћује да тражи од власника да своју ствар на одређени начин не употребљава. Службеност се не може састојати у чињењу, односно не може ималац права службености захтевати од власника неко чињење (servitus in facienda consistere nequit). У томе се састоји разлика између службености и ствaрних односно реaлних терета, који се управо састоје у чињењу од стрaне свакодобног власника неке непокретности у корист 335 Видети: Мирко Кошутић, 134. 216 свакодобног власника друге непокретности. За разлику од хипотеке службеност није акцесорно право и не дира у суштину права својине, а за разлику од емфитеузе никада не исцрпљује право својине. Службености су везане за непокретност - послужно добро, тако да се службеност може пренети само са преносом послужног добра. Службеност у негативном смислу се односи на обавезе власника послужног добра, а у позитивном смислу се односи на овлашћења имаоца права службености. С тим у вези службености се могу поделити на позитивне (када ималац службености може на одређени начин туђу ствар да употребљава) и на негативне (када је власник послужног добра дужан да нешто трпи што иначе не би морао трпети). Службеност може припадати једном лицу или већем броју лица заједнички. Службености се не могу стећи по квотама. 336 Међутим, службеност може бити уписана и на одређени део земљишнокњижног тела при чему се уписују и њене просторне границе. Ово је супротно принципу правног јединства земљишнокњижног тела. Има схватања да се и у овом случају службеност по правилу протеже на цело земљишнокњижно тело, али да је само фактички ограничена на једна његов део, те је у том случају нужно да њен опсег буде просторно тачно одређен. 337 Код уписа службености потребно је што одређеније навести њихов обим и садржину, међутим није потребно навести њихову новчану вредност. У нашем праву не може постојати службеност на сопственој ствари, али у земљишној књизи уписана службеност постоји све док се из исте не избрише. Ово схватање је прихваћено и у аустријском праву. По Нацрту законика о својини и другим стварним правима из 2006. године предвиђено је постојање својинске службености тј. службености на сопственој ствари. Најзначајнија подела службености је на стварне (земљишне или предијалне) и на личне (персоналне) службености. Стварне службености се установљавају у корист одређене непокретности односно у корист свакодобног имаоца одређене непокретности – повласног добра, док се личне службености установљавају у корист одређеног лица. Обе врсте службености представљају стварна права и 336 Видети: Ibid., 108. 337 Видети: Ibid., 112. 217 њихово дејство је апсолутно, тако да је израз стварне службености за службености које се установљавају у корист свакодобног имаоца одређене непокретности непрецизан. Личне службености с обзиром да се установљавају у корист одређеног лица су ненаследиве и неотуђиве. Изузетно у аустријском праву извршење права из плодоуживања се може пренети, тј. може бити предмет заложнога права и извршења. 338 Ово би се могло прихватити и за наше право. Личне службености у нашем праву су: право плодоуживања, право употребе и право становања. Стварне службености су насупрот тога преносиве и отуђиве тј. трајне су. Број ствaрних службености није у закону одређен, тако да се могу установљавати разне стварне службености. Постоји подела стварних службености на пољске и на кућне у зависности од тога које је врсте повласно добро, земљиште или кућа. Службености, по чл. 51 ЗОСПО могу настати на основу правног посла, одлуке државног органа и одржајем. СГЗ је као један од начина настанка службености предвиђао и закон. По позитивним прописима није предвиђено постојање законских службености. Право својине се може на основу закона ограничити из суседских разлога и у општем интересу. У случају да право службености настаје на основу правног посла, правни посао је само правни основ за настанак службености док службеност настаје тек уписом у земљишну књигу. У чл. 52 ЗОСПО је предвиђено да на основу правног посла стварна службеност стиче се уписом у јавну књигу или на други одговарајући начин одређен законом. Упис у земљишну књигу је као и код стицања других стварних права само начин стицања права. Упис у земљишну књигу није довољан у овом случају за настанак службености јер је поред начина стицања потребан и пуноважан и каузалан правни основ за стицање овог права. Правни посао који представља правни основ за стицање стварних службености може бити уговор или тестамент. Уговором о стицању стварних службености власник послужног добра се обавезује да допусти коришћење своје непокретности на одређени начин или да се уздржи од одређеног коришћења исте, што мора да буде прецизирано у уговору. Ближе о форми овог уговора биће речи у делу рада који се односи на стицање службености уписом у катастар непокретности. 338 Видети: Ibid., 107. 218 Тестаментом оставилац конституише стварну службеност у корист једне непокретности како би избегао спорове међу будућим наследницима. Оставилац може тако конституисати својинску службеност тестаментом, а она се активира тек после поделе непокретности међу наследницима. 339 У другим случајевима настанка службености (одлука државног органа, одржај) право службености настаје и пре уписа у земљишну књигу. Дакле, у овим случајевима упис има само декларативни карактер тј. само декларише према трећим лицима право службености које одраније већ постоји. Међутим, према Нацрту Законика о својини и другим стварним правима од 2006. године службеност стечена одржајем може се истицати према трећем савесном лицу тек од момента уписа. 340 Ово стога што сходно чл. 330 овог нацрта савесно лице стиче послужно добро неоптерећено стварном службеношћу стеченом одржајем ако службеност није уписана у јавном регистру. По важећим прописима титулар стварне службености може своје право службености стечено одржајем истицати према трећим лицима и пре укњижења исте. Дакле, упис стварне службености стечене одржајем у земљишну књигу има само декларативни карактер. Исти карактер има и упис у земљишну књигу стварне службености стечене на основу судске одлуке или одлуке другог државног органа. Одлука државног органа има конститутивно дејство, службеност настаје моментом њене правноснажности. Било је међутим и схватања да право службености настаје, мења се или престаје само уписом у земљишну књигу без обзира на правни основ настанка службености. Дакле, по овом схватању пре уписа у земљишну књигу настаје само правно овлашћење за стицање, мењање или престанак права службености, а само право настаје тек уписом, а престаје брисањем из земљишне књиге. 341 Закон о основама својинскоправних односа регулише, као што је горе поменуто, само настанак стварних службености. За стицање личних службености важе правна правила предратних закона, дакле СГЗ и АBGB. 339 Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 253. 340 Ibid., 255. 341 Видети: Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 161. 219 СГЗ је у параграфу 340 предвиђао да свака службеност или се оснива на закону, или на уговору, или на последњој вољи, или на пресуди судској, или на застарелости. Исту одредбу садржи и параграф 489 АГЗ. Дакле, по овим прописима није се правила разлика између начина настанка стварних и личних службености. Ипак у аустријском праву је допуштно да се службеност плодоуживања може стећи и на идеалном делу непокретности, док је недопуштено заснивање стварне службености од стране једног сувласника на његовом сувласничком делу (међутим допуштено је заснивање службености у корист једног сувласника повласног добра).342 Када се личне службености на непокретностима (плодоуживање, употреба и становање) стичу на основу правног посла потребно је као и код стицања права својине и стварних службености на основу правног посла, поред пуноважног правног посла управљеног на стицање права личне службености (iustus titulus) и начин стицања (modus aquirendi). Уговор о плодоуживању може бити самосталан уговор или само клаузула неког другог уговора у ком случају мора испуњавати прописану форму за тај уговор. Што се тиче форме овог уговора има схватања да он мора бити закључен у писаној форми. Само изузетно може се признати и усмени уговор под одређеним условима. Судска пракса је признавала и стицање плодоуживања усменим споразумом, ако се може извршити конвалидација усменог уговора – забрана мањег значаја и извршење уговора у целости или претежном делу (чл. 107 ЗОО).343 Што се тиче форме овог уговора мишљења смо да исти може бити и неформалан, али да је за упис у земљишну књигу ипак потребна подобна исправа за упис, као и за уговор о конституисању стварне службености. Поред уговора, лична службеност на непокретности може настати и на основу тестамента, наравно уз одговарајући начин стицања, који у овом систему представља упис у земљишну књигу. У Нацрту Закона о својини и другим стварним правима је предвиђено да се право плодоуживања на непокретностима, на основу уговора и тестамента стиче уписом у јавну књигу. 342 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 82-84. 343 Видети ближе: Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 287. 220 За остале случајеве настанка плодоуживања и других личних службености упис у земљишну књигу не представља начин стицања већ право настаје и пре уписа, а упис само појачава њихово дејство. У случају одржаја лична службеност се стиче у тренутку када су испуњени услови за одржај, у случају стицања на основу закона лична службеност се стиче на основу самог закона и у случају судске одлуке даном правноснажности те одлуке. У свим овим случајевима упис у земљишну књигу има само декларативно дејство. Што се тиче саме технике уписа право службености се уписује различито у зависности од тога да ли се ради о повласном или о послужном добру. У случају послужног добра службеност се уписује у теретни лист јер представља оптерећење овог добра. Што се тиче повласног добра ово право се уписује у други одељак пописног листа. Наиме, по параграфу 6 Закона о земљишним књигама у пописном листу ће се навести и она стварна права која су скопчана са власништвом земљишнокњижног тела или једног његовог дела. Потреба уписивања права службености и у земљишнокњижном улошку повласног добра произилази из потребе да се у земљишној књизи потпуно прикаже књижно стање извесне непокретности. Упис у пописни лист повласног добра нема конститутивни карактер за настанак права службености, то има само упис у теретни лист послужног добра. Упис у пописни лист повласног добра више има декларативни карактер и служи да пружи што потпуније информације о стању одређене непокретности. Личне службености се, као и стварне, с обзиром да представљају терет за свакодобног власника послужног добра, уписују у теретни лист послужног добра. Реални терети Под реалним теретима се подразумевају приватноправна оптерећења одређене непокретности, на тај начин да је свакодобни ималац једне непокретности обавезан да нешто чини у корист свакодобног власника друге непокретности. Дакле, оптерећење је увек везано за одређену непокретност без обзира ко је власник те непокретности. По овој својој карактеристици реални терети се и разликују од службености јер обавезују свакодобног власника одређене 221 непокретности на чињење док се службености никада не могу састојати у чињењу. Дакле, обавезе код реалних терета су увек неке позитивне периодичне радње односно чињења, док службености могу бити и позитивне и негативне, али се никада не могу састојати у чињењу. У теорији постоји спор о правној природи реалних терета. Неки их сматрају стварним правима, а само потраживања појединих доспелих давања облигационим правима, док по другим схватањима реални терети су увек облигациона права. С обзиром да је реални терет био заступљен у феудалном праву модерни грађански законици нису му били наклоњени. Немачки грађански законик и Швајцарски грађански законик регулишу реални терет, док Аустријски грађански законик предвиђа да сталне годишње ренте нису никакве личне службености и да се не могу преносити на другога. Такође ни Српски грађански законик није регулисао право реалног терета. Ово право није било регулисано ни у послератном праву. Закон о основама својинскоправних односа само помиње могућност постојања стварних терета али их не регулише препуштајући то другим законима. Ти други закони нису у међувремену донети. Закон о земљишним књигама у параграфу 12 предвиђа да се у земљишну књигу могу уписивати и реални терети. За разлику од хипотеке реални терети нису акцесорно право јер не служе за обезбеђење неког другог права и не могу у случају неизвршења чинидби довести до продаје непокретности. Реални терети само ограничавају право својине. Реални терети могу настати на основу правног посла (inter vivos или mortis causa), на основу закона или на основу одлуке надлежног органа. У случају када реални терети настају на основу правног посла, правни посао представља само правни основ за њихов настанак док се само право стиче тек уписом у земљишни књигу на основу пуноважног и каузалног правног основа. Најчешће је правни основ за настанак права реалног терета уговор о уступању и расподели имовине за живота, уговор о доживотном издржавању, а могу бити и други уговори који садрже клаузулу о давању одређених чинидби од стране свакидашњег власника оптерећене непокретности. 222 Пошто представљају оптерећење послужног добра реални терети се уписују на теретном листу овог добра. Такође, на пописном листу повласног добра треба забележити постојање ових права јер су она сходно параграфу 6 Закона о земљишним књигама такође стварна права која су скопчана са власништвом земљишнокњижног тела или једног његовог дела. Као и код уписа службености конститутиван је само упис на теретном листу код послужног добра. Спорно је да ли се реални терети као службености могу уписивати на реалним деловима одређеног земљишнокњижног тела. Чулиновић сматра да не могу јер горе поменути Закон о земљишним књигама у параграфу 12 став 1 само помиње да се код уписа ових права њихова садржина и обим морају што одређеније навести. Исти члан у ставу 2 само говори о просторним границама службености, не помињући реалне терете. Значи он сматра да се реални терети не могу уписивати на реалне физичке делове одређене непокретности, али се могу уписивати на идеалне делове непокретности јер сваки сувласник је овлашћен да самостално располаже својим идеалним делом, а то значи да може на њему установити и реалне терете. 344 Такође у аустријском праву је допуштено заснивање реалних терета на идеалном делу неке непокретности, а допуштен је и упис посебне клаузуле којом се осигурава вредност реалног терета (тзв. Wertsicherung).345 Што се тиче услова за упис реалних терета важе исти услови као и за упис осталих књижних права (уколико је у питању укњижба потребно је постојање исправа које испуњавају законом предвиђене услове, постојање књижног претходника и изричита изјава књижног претходника да пристаје на укњижбу). Међутим, није потребно да се њихова вредност изрази у новцу нити да се наведе износ евентуалне накнаде штете. 344 Видети:Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 164. 345 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 85-86. 223 Упис права откупа, права прече куповине и закупа у земљишну књигу Право откупа састоји се у праву продавца да од купца купи натраг одређено добро. 346 Право прекупа или право прече куповине обавезује продавца одн. власника да за случај да намерава да прода одређену ствар исту најпре понуди имаоцу права прече куповине, па тек касније осталим заинтересованим лицима. Ако власник ствар прода трећем лицу пре учињене понуде имаоцу права прече куповине, исти има право да захтева да се поништи уговор о продаји и да му се ствар уступи по цени и под условима под којима је закључен уговор о продаји. Право прече куповине може бити предвиђено у закону, а и у уговору између продавца и купца. Тако Закон о облигационим односима у чл. 527 предвиђа да се уговором о купопродаји може предвидети обавеза купца да у случају намераване продаје извести продавца о намераваној продаји одређеном трећем лицу, као и о условима те продаје и да му понуди да он ствар купи за исту цену. Ово право прече куповине је ограниченог трајања и оно истиче истеком рока који је предвиђен уговором, а најдуже за 5 година. Уговорно право прече куповине може се супротставити трећем лицу као купцу само у случају да је он знао за постојање права прече куповине. Уговорно право прече куповине се уписују у земљишну књигу да би деловало према трећим лицима и то у теретни лист. У случају принудне јавне продаје продавац се не може позивати на своје право прече куповине. Међутим и у овом случају битно је да је ово право уписано у јавне књиге (у овом систему земљишне књиге) јер тада продавац може захтевати поништај принудне јавне продаје уколико није био позван да на истој учествује. Насупрот томе, законско право прече куповине делује на основу самог закона и не уписује се у земљишну књигу. Ово право се може супротставити свако трећем лицу и неограниченог је трајања. У Закону о промету непокретности (“Службени гласник РС”, бр. 42/98) предвиђено је право прече куповине пољопривредног земљишта у корист власника суседног пољопривредног земљишта, као и право прече куповине 346 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 165. 224 сувласника у случају продаје сувласничког удела другог сувласника непокретности. Уколико је у питању продаја сувласничког удела у пољопривредном земљишту онда је власник суседног пољопривредног земљишта по приоритетном реду иза сувласника земљишта које је предмет продаје. У правном правилу параграфа 9 Закона о земљишним књигама је предвиђено да су предмет уписа, осим права откупа и прекупа, и тзв. порабна права (права која дају право на употребу ствари). Предратни писци су под порабним правима подразумевали право најма и закупа, али се данас не прави разлика између најма и закупа. Тако Фердо Чулиновић сматра да под порабним правима треба подразумевати право најма и закупа, као и сва она права која овлашћеном лицу дају право на употребу извесне ствари као нпр. право уживања и др., те да је за порабна права поред употребе битно и коришћење ствари. 347 Аустријски грађански законик под порабним правима подразумева давање какве непотрошне ствари на употребу и коришћење. Ако се за то мора уложити известан труд и рад онда настаје закуп, а уколико тога нема онда се ради о најму. (параграф 1091 АBGB). У чл. 567 Закона о облигационим односима је предвиђено да се уговором о закупу обавезује закуподавац да преда одређену ствар закупцу на употребу, а овај се обавезује да му за то плаћа одређену закупнину. Сва три горе наведена права нису стварна права већ облигациона права тј. не делују према ствари већ између одређених лица. Упис ових права у земљишну књигу представља одступање од принципа да се у земљишну књигу уписују само стварна права. Уписом у земљишну књигу горе наведених облигационих права она се могу супротставити свим трећим лицима, дакле уписом у земљишну књигу ова релативна права постају апсолутна јер вежу сваког каснијег имаоца књижног права на земљишнокњижном телу на коме су уписана. Ипак уписом ова права не постају стварна права, већ се она после уписа могу супротставити трећим лицима тј. имају апсолутно дејство. Предмет уписа ових права је цело земљишнокњижно тело или његов идеални део, а не његов реални одн. физички део. У аустријској теорији присутно је схватање 347 Ibid., 167. 225 да се право прече куповине може уписати на целом земљишнокњижном телу, те да је оно везано за личност онога у чију је корист установљено (што значи да се не може уписати у корист свакодобног власника неке непокретности).348 Што се тиче тзв. порабних права спорно је да ли се иста могу засновати на идеалном делу земљишнокњижног тела. Чулиновић сматра да не могу јер порабна права дирају сам објекат власништва а он припада физички неподељено свим сувласницима, а не може поједини сувласник располагати са суштином ствари. Таквим располагањем он би дирао права осталих сувласника. 349 И у аустријском праву је недопуштено заснивање овог права (тзв. Bestandrecht) на идеалном делу неке непокретности, од ког правила се изузима случај етажне својине. Међутим, допуштено је заснивање овог права на целом земљишнокњижном телу иако се оно односи само на поједине непокретноти у његовом саставу (овде се мисли на случај када је једно земљишнокњижно тело под условима прописаним законом сачињено из више непокретности једног власника).350 За упис ових права (откупа, прекупа и уговора о закупу) потребан је пристанак земљишнокњижног претходника и то како за укњижбу, тако и за предбележбу. Када се тражи упис (укњижба или предбележба) ових права сходно правном правилу параграфа 19 Закона о земљишним књигама не мора да буде уписана свота у сврху обезбеђења накнаде штете, а самим тим то значи да не мора да буде наведена ни њихова новчана вредност, иако се то изричито не наводи за ова права. Код ових последњих у земљишну књигу се обично уписује тачан обим ових права, опис објекта права и трајање права. У предратној теорији и пракси било је спорно питање уписа времена трајања порабних права у земљишну књигу. Ово због тога што ова права као књижна престају брисањем из земљишних књига, тако да сходно томе та права важе према трећим лицима уколико нису избрисана, али се после крајњег рока њихове важности не могу реализовати. 351 348 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 88. 349 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 168. 350 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 90. 351 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 169. 226 Упис горе наведених облигационих права нема конститутивно дејство већ само декларативно. Ова права постоје и пре извршеног уписа, а упис им даје само публицитет и могућност супротстављања трећим лицима. Доношењем Закона о облигационим односима упис права закупа је изгубио у важности јер право закупа има дејство према трећим лицима иако није уписано у земљишну књигу или други регистар права на непокретностима. О дејству закупа ће бити више речи у делу рада о упису осталих права у катастар непокретности. Што се тиче предбележбе права прекупа, откупа и закупа у правном правилу параграфа 44 Закона о земљишним књигама је предвиђено да ће се она дозволити када су довољно посведочени како постојање ових права, тако и привољење на упис. Значи, да би се дозволила предбележба поменутих права њихово постојање и привољење на упис морају бити довољно посведочени, али не и утврђени у потпуности. У поступку оправдања предбележбе тужилац треба да докаже уз постојање права и потраживање одн. своје право на упис. У даљем току рада биће укратко изложен поступак уписа у земљишну књигу, као и главне црте првог и новог оснивања земљишних књига, као и обнове истих. Поступак уписа у земљишну књигу Поступак за упис у земљишну књигу се покреће по захтеву странака, како је горе већ наведено у делу који се односи на начело диспозиције. Молба за упис се предаје оном земљишнокњижном суду код кога се налази земљишнокњижни уложак у који треба извршити упис и овај суд је надлежан да одлучује о траженом упису. Поред земљишнокњижног суда у одређеним случајевима и други суд је овлашћен да одлучује о захтевима странака који се односе на упис земљишнокњижних права. Тако, нпр. по правном правилу параграфа 66 Закона о земљишним књигама парнични суд може дозволити забележбу хипотекарне 227 тужбе, а по правном правилу параграфа 68 истог закона парнични суд може одредити дозволу забележбе брисовне тужбе. Под земљишнокњижним молбама се подразумевају сва писмена која се подносе земљишнокњижном суду или некоком другом суду, а која имају за циљ да се изврши упис у земљишним књигама који води стицању, преносу, ограничењу, промени и укидању неког књижног права или неке правне чињенице која је предмет уписа у земљишну књигу. Молбе за упис у земљишну књигу могу се подносити писмено или усмено на записник код суда. Уз молбу странка мора поднети све потребне исправе и прилоге који се траже. Молбе се морају подносити на језику који је у службеној употреби. Изузетно само привремено и то ради сачувања права превенства могу се узимати у поступак и писмена састављена на страном језику. У том случају треба од странака тражити да у одређеном року поднесу превод. Уколико странка то не учини онда ће молба сходно правном правилу 99 Закона о земљишним књигама бити одбијена. Право првенства између више поднетих земљишнокњижних молби рачуна се од момента пријема молбе код земљишнокњижног суда, не узимајући у обзир време за које се молба налазила код поште и сл. Земљишнокњижна молба мора бити означена као таква и мора бити одређена и јасна како у погледу субјеката уписа тако и у погледу објекта уписа. Земљишнокњижни улошци у које треба да буду извршени уписи морају у молби бити наведени онако како су означени у земљишној књизи, а сходно правном правилу параграфа 95 Закона о земљишним књигама. Такође се мора навести у молби и шта треба да буде уписано у земљишној књизи. Ово је у складу са начелом диспозиције тј. да се може дозволити упис само онога што странка тражи. Једном молбом може се тражити више уписа ако се сви ти уписи ослањају на исту исправу или да се тражи упис истог права у више земљишнокњижних уложака или када се тражи упис више права у једном земљишнокњижном улошку, сходно правном правилу параграфа 96 Закона о земљишним књигама. Земљишнокњижне молбе се подносе по правилу у једном примерку, сходно правном правилу параграфа 102 Закона о земљишним књигама. Молба треба да 228 има онолико рубрика колико има странака које треба обавестити о упису. У рубрикама треба навести битни садржај земљишнокњижне молбе. Уместо рубрика може се приложити и потпуни препис молбе. Сходно правном правилу параграфа 97 Закона о земљишним књигама молби се мора приложити замљишнокњижна исправа у оригиналу, уз одређене изузетке, којима се нећемо бавити. Уз молбу подносилац је дужан да поднесе и преписе исправа за збирку исправа. Ако их странка не поднесе онда ће суд задржати оригинал исправе за збирку исправа, а странку ће обавестити да може подићи оригинал исправе уколико поднесе препис за збирку исправа. Земљишнокњижни суд одлучује по молби без саслушања странака и по правилу без претходне одлуке, а у одлуци коју доноси навешће изричито да ли се молби удовољава или се она одбија (правно правило параграфа 106 Закона о земљишним књигама). Од овога постоје изузеци предвиђени у правним правилима параграфа 52, 75 и др. Закона о земљишним књигама, као и у Закону о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима. За одлучивање о основаности молбе меродавно је стање у моменту подношења молбе земљишнокњижном суду, сходно правним правилима параграфа 29 и 103 Закона о земљишним књигама. По том тренутку рачуна се првенствени ред траженог књижног права, па су са тог разлога и забрањене претходне одлуке чиме би се странци омогућило да накнадно исправља грешке у својој молби. Земљишнокњижни суд по службеној дужности испитује основаност поднесене молбе. Сходно правном правилу параграфа 104 Закона о земљишним књигама упис ће се дозволити уколико се томе не противи књижно стање, ако нема основане сумње о правној и пословној способности учесника односно њихових заступника, ако је тражење засновано на садржини приложених исправа и када исправе имају онај облик који је прописан за њихову ваљаност. Све горе наведено земљишнокњижни суд неће ценити ако је упис одобрио неки други суд. У овом случају земљишнокњижни суд ће се ограничити на испитивање да ли се тражење уписа противи стању земљишне књиге одн. да ли се упис може спровести у земљишној књизи. 229 Сходно правном правилу параграфа 106 Закона о земљишним књигама не може се дозволити више него што странка тражи у молби. Међутим, уколико је странка захтевала укњижбу а постоје услови за предбележбу траженог права суд ће дозволити предбележбу уколико то странка у молби није изричито искључила. У земљишнокњижним стварима суд одлучује решењем. Земљишнокњижни суд може донети решење којим удовољава молби и наређује тражени упис у земљишној књизи или којим одбија молбу. У случају да се молба одбија решење мора бити образложено. Достава земљишнокњижних одлука се врши по службеној дужности. Сам упис у земљишну књигу врши се по налогу земљишнокњижног суда. У случају да је упис дозволио други а не земљишнокњижни суд поред дозволе другог суда треба и земљишнокњижни суд да изда налог да се упис изврши у земљишној књизи. Налог за упис се доставља водиоцу земљишне књиге заједно са предајом оригинала решења о дозволи уписа. Водилац земљишне књиге пре уписа испитује да ли је о том упису претходно стављена пломба, затим извршава упис. Упис ће се извршити само уколико се томе не противи земљишнокњижно стање. Уписи ће се извршити у земљишнокњижном улошку на који се односе. У главној књизи ће се уписати само главна садржина књижних права. Једино ако се садржина тих права не може укратко изразити тада је допуштено да се у самом упису позове на тачно одређена места у исправи која се налази у збирци исправа, а сходно правном правилу параграфа 6 Закона о земљишним књигама. У овом случају меродаван је поред уписа у главној књизи и садржај збирке исправа, али само у овом изузетном случају. Када се уписује право сувласништва на идеалним деловима, тада ће се удели уписати бројкама и то на десној ивици стране или у посебној рубрици за примедбе. У случају предбележбе ово ће се учинити приликом оправдања предбележбе. Код уписа службености и реалних терета мора се садржај и обим права уписати што одређеније. Код просторно одређених службености морају се навести и тачне границе дела замљишнокњижног тела на који се службеност односи. Код уписа хипотеке износ потраживања обезбеђеног хипотеком уписаће се не само бројкама него и словима. Код периодичних давања уписаће се и период тих 230 давања. Хипотековано потраживање у страној валути ће се означити у ступцу теретног листа означеном за упис износа. Уколико је земљишнокњижно решење достављено некој од странака онда се оно може побијати рекурсом, који се подноси у року од 30 односно 60 или 90 дана у зависности где се врши достава, при чему се рок рачуна од дана пријема решења које се побија. Такође, већ извршени упис се може побијати тужбом за брисање уписа, коју може поднети онај ко сматра да је повређен у свом књижном праву. Оснивање земљишних књига Оснивање земљишних књига је регулисано Законом о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига из 1930. године који се примењује као правно правило. Овај Закон разликује два поступка оснивања земљишних књига у зависности од тога да ли су на подручју за које се оснивају земљишне књиге исте већ раније постојале или нису. У првом случају реч је о „новом оснивању“, а у другом о „првом оснивању“ земљишних књига. Земљишне књиге су се оснивале по правилу за једну катастарску општину, а изузетно и за део катастарске општине. Послови првог оснивања били су поверени судијама-повереницима, док су послове новог оснивања вршиле судије општинског суда. Разлика између ова два поступка оснивања земљишних књига је била и у томе што су се против одлука судија-поверника могли истицати само приговори, док су се против одлука судија општинских судова могле изјављивати и жалбе. Оснивање земљишних књига се вршило по службеној дужности. Прво оснивање земљишних књига У Србији се започело са оснивањем земљишних књига 1930. године, а престало 1949. године.352 Код првог оснивања разликују се два одвојена поступка: 352 Милорад Кукољац, Земљишнокњижно право-Приручник за практичну примену, Београд 1968, 23 fn. *. 231 - поступак оснивања у ужем смислу и - поступак исправљања Поступак оснивања воде судије-повереници, а поступак исправљања судије општинских судова. Поступак оснивања у ужем смислу Овај поступак има за циљ да се истраже елементи земљишне књиге коју треба основати. Поступак оснивања не може ни да започне док није извршен премер и основан катастар јер је катастар земљишта база за земљишне књиге. Након спровођења припремних радњи судија-повереник одређује дан почетка извиђаја, који објављује прогласом, тзв. првим прогласом у поступку оснивања земљишних књига. Извиђај има за циљ испитивање и утврђивање стања које ће уписати у земљишну књигу. Међутим, колико год да је циљ извиђаја да се утврди право стање у погледу права својине ипак судије-повереници који спроводе овај поступак не могу мериторно да одлучују по питању права својине на уписаним парцелама. То једино може да ради суд у парничном поступку. У правном правилу параграфа 26 Закона о оснивању земљишних књига је предвиђено да ако странке своја тражења или своје захтеве не могу доказати тако да би се суд могао уверити о њиховој основаности, или ако буде противу њих приговора, онда ће се изнаћи последњи фактички посед и резултат овог истраживања узети као подлога свему доцнијем службеном раду. Странка чији захтев није усвојен може већ у току овог поступка, као и у току поступка исправљања да поднесе тужбу надлежном суду којим тражи утврђивање свог права. У овом поступку се врши утврђивање права и овлашћења везаних са поседом земљишта, као и пољских и кућних службености којима су земљишта односно непокретности оптерећене и реални терети који постоје у јавне сврхе. Ова овлашћења и терети се могу уписати у земљишну књигу у поступку оснивања само ако су заинтересована лица са тим у потпуности сагласна. Такође у овом поступку се идентификују садашње ознаке парцела са пређашњим ознакама земљишта. 232 Након завршених извиђаја приступа се састављању и исправљању поседовних листова. У пракси се још у току извиђаја састављају и исправљају поседовни листови, те се истовремено са завршетком извиђаја завршава и састављање и исправљање поседовних листова и исти се излажу на увид заинтересованим лицима, заједно са пратећом документацијом. Ово излагање на јавни увид повереник објављује прогласом. Ово је други проглас у поступку оснивања земљишних књига и у њему се наводи када ће се извршити даљи извиђаји у случају да су изнети приговори против исправности и потпуности поседовних листова. Након што се у прописаном поступку утврди да је повереник поступио у складу са законом, односно након што се отклоне недостаци, повереник приступа састављању земљишнокњижних уложака, које предаје надлежном општинском суду. Земљишнокњижни улошци се састављају према поседовним листовима. Један земљишнокњижни уложак обухвата само једно земљишнокњижно тело, а оно може обухватити само земљишта које се налазе у истој катастраској општини. Више земљишта која се налазе у истој катастарској општини, а припадају истом власнику и нису различито оптерећена и не постоје разлике у погледу ограничења власништва могу у поступку оснивања образовати једно земљишнокњижно тело. Поступак исправљања земљишних књига Након што буде завршено састављање земљишнокњижних уложака надлежни орган објављује дан од када се са овим нацртом земљишне књиге поступа као са земљишном књигом. Од тога дана се нова власничка, заложна и друга књижна права на земљиштима одн. парцелама уписаним у земљишну књигу могу стећи, ограничити, пренети или укинути једино уписом у земљишну књигу. Ова објава се чини трећим прогласом, који се објављује на исти начин као и претходна два. У овом прогласу се одређује рок у коме сва заинтересована лица (лица која на основу права стечених пре дана отварања нове земљишне књиге траже промену уписа и лица која су пре дана отварања нове земљишне књиге на непокретностима у њој уписаним стекла заложна права, службености и сл. одн. тзв. стари терети) могу да пријаве своје захтеве у погледу непокретности и права 233 уписаних у земљишну књигу. Свака пријава заинтересованих лица ће се одмах забележити у земљишној књизи. Уколико по предмету пријаве не тече парница одредиће се расправа о истој, на коју се позивају сва заинтересована лица. Уколико дође до споразума између заинтересованих лица одредиће се упис промене у земљишну књигу у складу са споразумом. У супротном странка која тражи промену у земљишној књизи ће се упутити на парницу. Након истека рока из претходног прогласа издаје се наредни проглас, други у поступку исправљања земљишних књига. Овим прогласом позивају се заинтересована лица да поднесу приговоре против уписаних терета. Приговор се може односити на уписани терет или на његов првенствени ред. Приговор ће се одмах забележити у земљишној књизи ради чувања првенственог реда подносиоца приговора. Уколико по питању које је предмет приговора већ не тече парница одредиће се расправа, на коју ће се позвати сва заинтересована лица према стању земљишне књиге. На овој расправи уколико не дође до споразума, суд ће одредити које лице треба да поднесе тужбу у року који му суд оставља. Ново оснивање Уколико на подручјима где већ постоје земљишне књиге постоји несагласност између уписа у њима и фактичког стања у тој мери да су таква земљишна књига или њен део непоуздани приступа се новом оснивању земљишне књиге. У овом поступку се спроводи у целости поступак оснивања у ужем смислу и поступак исправљања као код првог оснивања земљишних књига. Обнављање земљишних књига Овај поступак се спроводи у случају када су земљишна књига или њен део уништени, изгубљени или постали неупотребљиви. Уколико је земљишна књига у потпуности уништена или изгубљена спровешће се цео поступак као код оснивања земљишних књига, с тим што се прогласни рокови могу смањити. Уколико су у земљишној књизи уништена или оштећена само поједина места не спроводи се цео поступак већ само потребне радње. Уз помоћ веродостојне документације реконструишу се оштећена и неупотребљива места и поново успоставља ранија земљишна књига. 234 СТИЦАЊЕ КЊИЖНИХ ПРАВА У СИСТЕМУ КАТАСТРА НЕПОКРЕТНОСТИ Уопште о катастру непокретности и о његовом настанку Катастар непокретности је основни и јавни регистар о непокретностима и стварним правима на њима, а како је то дефинисано у Закону о државном премеру и катастру („Службени гласник РС”, бр. 72/09). Иницијативе о потреби увођења система јединствене евиденције почеле су већ пре II светског рата. Тако се проф. Андоновић у периоду од 1919-1928. године приликом израде Нацрта закона о катастру земљишта залагао за увођење јединствене евиденције. 353 Расправе су се интензивирале 70-тих година XX века. Извршно веће Скупштине Србије је 1977. године образовало посебну комисију чији је задатак био да изврши припремне радње за доношење законских прописа о јединственој евиденцији. 354 У то време стање у области евиденције непокретности није задовљавало потребе правног промета, а постојеће евиденције су биле непотпуне и неажурне. Наиме, у тадашњој Југославији постојали су систем земљишних књига и тапијски систем као правне евиденције о непокретностима и катастар земљишта као фактичка евиденција о непокретностима. У систему земљишних књига биле су строго одвојене фактичка и правна евиденција о непокретностима, фактичка евиденција служила је као подлога правној евиденцији и ове евиденције су морале бити у међусобној сагласности. У овом систему је вођење правне евиденције било поверено судовима, док су фактичку евиденцију вршили управни органи (данас Републички геодетски завод). Геодетски органи су према томе водили само фактичку евиденцију о 353 Видети: Миланко Буљугић, „Од катастра до тзв. јединствене евиденције“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 305. 354 Видети: Богдан Богдановић, „Систем јединствене евиденције „дилеме које то више нису““, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 377. 235 непокретностима – катастар земљишта и упис у исти је био само доказ о поседовном стању, док је једино упис у земљишну књигу представљао доказ о правном стању одређене непокретности. Што се тиче тапијског система он је представљао правну евиденцију о непокретностима, за чије устројство није било неопходно постојање катастра као фактичке евиденције, али је његово постојање олакшавало успостављање и функционисање ове евиденције. Становиште горе наведене комисије Извршног већа Скупштине Србије било је да треба установити јединствену евиденцију коју би водио један орган, да та евиденција садржи у себи и фактичку и правну евиденцију, да служи како фискалним и статистичким циљевима, тако и да пружи потпуне информације о правном стању одређене непокретности и да омогући сигурност правног промета непокретностима. У циљу увођења јединствене евиденције у току 1979. и 1980. године извршене су многе провере и консултације, пре свега у погледу броја и садржине нових образаца. У току ове две године Републичка комисија у сарадњи са Републичком геодетском управом и другим републичким органима и организацијама је радила на провери нових образаца у општинама Врање, Неготин, Шабац и Крагујевац. Исто тако нови обрасци су проверени у погледу подобности за примену у општинским судовима (II и IV општински суд) на територији града Београда. Истовремено је у овим судовима вршена провера уписа података јединствене евиденције. Поменута Републичка комисија је такође одлучила да се изврши провера података на средствима за аутоматску обраду података. 355 Савезно извршно веће и извршна већа скупштина социјалистичких република и аутономних покрајина бивше СФРЈ, на предлог Кординационог одбора за имовинске односе, 1985. године донели су Ставове о заједничким основама евиденције непокретности и права на непокретностима, у којима су констатоване чињенице да је стварно стање евиденције непокретности и права на непокретностима незадовољавајуће јер због застарелости, неажурности и ограничености не може пратити постојеће промене, да постоји потреба за целовитом, потпуном, савременом и ажурном евиденцијом о непокретностима 355 Видети: Ibid., 379-380. 236 која би се користила у различите сврхе. Остварењу овог циља може да послужи јединствена евиденција која би обједињавала у себи досадашњу двојну евиденцију (фактичку и правну). Саставни део евиденције морају бити подаци премера, чије прикупљање и обрада треба да се врши на начин који ће омогућити коришћење тих података за целу територију друштвене заједнице. Проверавање и утврђивање носилаца права на непокретностима треба да врши исти орган који врши проверу техничких података, те да ту евиденцију треба да води орган управе и то према управном поступку и посебним процесним одредбама садржаним у законима о евиденцији непокретности и права на непокретностима. 356 Након провере у пракси и теоретских разматрања о примењивости јединствене евиденције закључило се да се иста уведе у Републици Србији, а 1983. године утврђен је нацрт закона о премеру и катастру и уписима права на непокретностима, након чега је 27. априла 1988. године донесен Закон о премеру и катастру и уписима права на непокретностима, којим је прописано увођење јединствене евиденције непокретности и права на непокретностима. Том приликом имало се у виду да нова јединстевена евиденције не треба да буде само фактичко спајање и аутоматизација постојећих података (садржаних у земљишним књигама, евиденцијама у тапијском систему и евиденцијама које води управни орган надлежан за геодетске послове) већ да треба да буде допуњена и новим подацима да би се задовољиле и потребе статистике, планирања и др. Поред обједињавања постојећих података и проширивања са новим подацима пре увођења јединствене евиденције требало је да се усагласе подаци постојећих евиденција пошто су били несагласни међи собом, а такође требало је да се ти подаци усагласе са стварним стањем јер је и том погледу постојала несагласност. Полазне основе за овај закон из 1988. године биле су одредбе закона о премеру и катастру земљишта, а унете су и одредбе из правних правила земљишнокњижног права (задржана су основна начела земљишних књига уз извесна одступања). Овим законом је уведено начело официјелности тј. уписа по службеној дужности, што представља одступање у односу на систем земљишних књига. 356 Видети ближе Манојло Миладиновић, „Катастар непокретности у Србији“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 338-339. 237 Осим у Србији, у том периоду систем јединствене евиденције је уведен и у Босни и Херцеговини Законом о премјеру и катастру некретнина од 11. јула 1984. године, у Црној Гори Законом о премјеру, катастру и уписима права на непокретностима од 12. октобра 1984. године, као и у Републици Македонији Законом о премеру, катастру и уписима права на непокретностима из 1986. године. У Србији су након доношења Устава Републике Србије од 1990. године извршене измене и допуне закона из 1988. године и донет је нови Закон о премеру и катастру и уписима права на непокретностима (“Службени гласник РС”, бр. 28/90). Две године након доношења овог закона поново је донет нови Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима („Службени гласник РС“, бр. 83/92, 53/93, 67/93, 48/94, 12/96, 15/96, 34/2001, 25/2002, 101/2005), који је доживео многе измене и допуне и био је на снази до 11. септембра 2009. године. С обзиром на непотпуност и остале критике које су биле упућене закону из 1992. године, сачињавано је неколико нацрта новог закона, тако да је као последица тих настојања донет Закон о државном премеру и катастру дана 31.8.2009. године („Службени гласник РС“, бр. 72/09, 18/10), који је ступио на снагу дана 11.9.2009. године, (у даљем тексту: важећи закон о државном премеру и катастру). У прелазним и завршним одредбама овог закона је предвиђено да његовим ступањем на снагу престаје да важи Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима од 1992. године, осим две изричито напоменуте одредбе које престају да важе касније, а да ће се поступци израде или образовања катастра непокретности који су започети а нису завршени до дана ступања на снагу важећег закона, завршити по одредбама закона од 1992. године. По важећем закону о државном премеру и катастру катастар непокретности је дефинисан као основни и јавни регистар о непокретностима и стварним правима на њима, а под непокретностима се подразумевају земљиште (катастарске парцеле пољопривредног, шумског, грађевинског и другог земљишта), надземни и подземни грађевински објекти (зграде свих врста, привредни објекти, објекти културе, спорта и рекреације, склоништа и други грађевински објекти) и посебни 238 делови објеката који чине грађевинску целину (стан, пословни простор, гаража и други). За послове оснивања, обнове и одржавања катастра непокретности надлежан је у првом степену Републички геодетски завод, а у другом степену министарство надлежно за послове просторног планирања и урбанизма. У даљем току рада биће најпре приказана начела уписа у катастар непокретности по систематици важећег закона о државном премеру и катастру, затим предмет уписа у катастар непокретности (где ће бити обрађен и његов састав), након тога биће речи уопште о стицању књижних права уписом у катастар непокретности (са освртом на врсте уписа и упис права на непокретностима у упоредном праву), као и о стицању појединих књижних права (својине, заложних права, службености, реалних терета и осталих књижних права), а на крају сам поступак оснивања, одржавања и обнове катастра непокретности. У овом делу ће бити обрађене и посебне књиге за упис продатих друштвених станова са хипотеком, а како је то већ назначено у уводном делу рада. Начела уписа у катастар непокретности Као и у систему земљишних књига и у систему катастра непокретности се примењују одређена општа правила која се називају начелима катастра непокретности. У Закону о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима од 1992. године (у даљем тексту: стари закон о државном премеру и катастру) ова начела нису била таксативно набројана већ се о њиховом постојању могло закључити тумачењем текста закона. Стога су у правној теорији, слично као и поводом броја и назива начела земљишних књига, постојала у том погледу неслагања. С обзиром да је важећи закон о државном премеру и катастру ступио на снагу у септембру 2009. године, у даљем току рада најпре ће бити укратко сумирана схватања о броју и суштини начела катастра непокретности која су настала за време важења старог закона о државном премеру и катастру. Након тога ће бити 239 речи о начелима катастра непокретности у складу са позитивним законским решењима. Тако је Душан Стаменковић за време важења старог закона о државном премеру и катастру говорио о следећим начелима катастра непокретности: начелу јединствене евиденције непокретности, начелу уписа (формалности), начелу легалитета, начелу јавности, начелу тачности (поверења), начелу првенства уписа, начелу официјелности уписа и начелу супсидијарне примене Закона о општем управном поступку. Последња два начела овај аутор је сврставао у начела поступка. 357 Зоран Рашовић, говорећи о начелима катастра непокретности у Црној Гори наводи да су катастру непокретности иманентна следећа начела: начело уписа (формално начело), начело јавности, начело поуздања, начело првенственог реда и начело легалитета. 358 Миодраг Орлић је у том периоду сматрао да јединствена евиденција треба да се заснива на начелима јавности, законитости и првенству уписа и да омогући прегледност и једноставност уписаних стања као и поузданост уписаних података. Такође, по њему у систему јединствене евиденције постоји обавезност уписа, а уписи у случајевима када је то одређено законом имају конститутивно дејство. Ова евиденција је потпуна, а послови око увођења евиденције се поверавају органима управе. 359 У периоду важења старог закона о државном премеру и катастру било је и схватања да је једно од начела катастра непокретности начело супсидијарне примене Закона о општем управном поступку. Правила општег управног поступка су садржана у Закону о општем управном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 33/97 и 31/01) по којим правилима се поступа у примени материјалног права. Такође у одређеним материјалноправним прописима су садржана правила о поступку, која имају карактер посебног управног поступка. 360 У важећем закону о државном премеру и катастру постоји више процесних одредаба које се односе на поступак уписа у овај регистар права на 357 Видети: Душан Стаменковић, 269-272. 358 Видети: Зоран Рашовић, Стварно право, 521. 359 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 363. 360 Видети: Душан Стаменковић, 269. 240 непокретностима. У истом закону је остало правило (а што је био случај и у старом закону о државном премеру и катастру) да се на поступак уписа у катастар супсидијарно примењују правила општег управног поступка, тако што је наведено да се на поједина питања поступка која нису уређена тим законом сходно примењују одредбе закона које уређују општи управни поступак. Насупрот решењу садржаном у старом закону о државном премеру и катастру од 1992. године у важећем закону о државном премеру и катастру таксативно су побројана начела катастра непокретности и то: начело државног премера, начело уписа, начело обавезности, начело јавности, начело поуздања, начело законитости, начело првенства и начело одређености. У даљем току рада обрадићемо начела која су изричито наведена у важећем закону о државном премеру и катастру и то оним редом како су тамо наведена. Поред начела садржаних у овом закону биће речи и о начелу јединствене евиденције непокретности. Начело државног премера Важећи закон о државном премеру и катастру уводи ново начело – начело државног премера тако што наводи да се катастар непокретности заснива на подацима државног премера. Ово начело није било садржано у старом закону о државном премеру и катастру, што не значи да се тада катастар непокретности није заснивао на подацима државног премера. И тада је то био случај јер катастар непокретности садржи фактичке податке о непокретностима, а да би се дошло до тих података неопходно је извршити државни премер. У пракси је то био редовно случај, а што је у важећем закону о државном премеру и катастру истакнуто као начело. Тако је у досадашњој пракси Републичког геодетског завода било прихваћено схватање да се у одлукама судова и других органа, као и у исправама о правним пословима, које имају за предмет пренос односно промену носиоца права својине и других стварних права на непокретностима, непокретности морају означавати 241 подацима из катастра непокретности, те када у одлуци надлежног органа или у исправи о правном послу непокретности нису означене према подацима премера и катастра непокретности, орган који врши упис затражиће од органа који је донео акт или од лица које тражи упис, односно од лица у чију се корист упис врши да у одређеном року отклони недостатке, а у супротном ће одбити захтев за упис. 361 Изузетно у одлукама судова којима се утврђује да је одређено лице постало власник на основу одржаја, у којој подаци о досадашњем носиоцу права нису означени према подацима катастра непокретности, орган надлежан да упис права на непокретности неће тражити од органа који је ову одлуку донео, односно од лица које тражи упис одн. у чију се корист упис врши да у одређеном року отклони те недостатке, са разлога што је у питању оригинеран начин стицања. 362 Начело уписа У погледу овог начела важећи закон о државном премеру и катастру наводи следеће: „Својина и друга стварна права на непокретностима стичу се, преносе и ограничавају уписом у катастар непокретности (конститутивност уписа), а престају брисањем уписа. У случајевима одређеним законом, својина и друга стварна права на непокретностима могу се стећи и пре уписа у катастар непокретности, а уписом производе правно дејство према трећим лицима (декларативност уписа). У катастар непокретности могу се уписати и одређена облигациона права која се од тренутка уписа могу супротставити трећим лицима.“ Важећи закон о државном премеру и катастру поред тога што изричито наводи ово начело, врши и његово прецизирање тако што утврђује као правило да је упис начин стицања, престанка, ограничења и престанка стварних права, а да у закону 361 Видети: одлуке Сектора за правне послове – Одељење за управне послове 07 број 952-02-713/06 од 23.11.2006. године и 07 број 952-02-298/06 од 28.6.2007. године где је наведено „...првостепени орган је обавезан да у поновном поступку закључком наложи подносиоцу захтева да у одређеном року достави допуњено решење ... у којем ће подаци о непокретности бити означени у складу са императивним одредбама чл. 14 напред наведеног Закона... – овде се мисли на важећи закон о катастру непокретности. Ово је наведено према: Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, Београд 2008, 31-34. 362 Видети: Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 34-37, као и у овом билтену наведене одлуке по овом питању. 242 одређеним случајевима то није. За облигациона права утврђује да се она од момента уписа могу супротставити трећим лицима тј. да је упис тих права декларативан. Декларативност уписа одређених облигационих права није била изричито предвиђена у правним правилима Закона о земљишним књигама, као ни у старом закону о државном премеру и катастру иако је и и сходно тим прописима упис облигационих права, кад је њихов упис био одређен, имао само декларативно дејство. Говорећи о престанку права својине и других стварних права на непокретностима важећи закон о државном премеру и катастру је непрецизан када каже да ова права престају брисањем уписа. Не врши се брисање уписа већ упис брисања тзв. екстабулација. Дакле, сходно важећем закону о државном премеру и катастру уведено је као правило да је упис у катастар непокретности по правилу начин стицања стварних права. Међутим како се не стичу сва стварна права уписом у катастар непокретности предвиђено је да се у случајевима одређеним законом ова права могу стећи и пре уписа у катастар непокретности, односно таква права код којих упис није материјална претпоставка за стицање права. У тим случајевима упис у катастар непокретности има само декларативно дејство. Када је правни основ стицања стварног права на непокретности правни посао упис у катастар непокретности представља начин стицања тог права – modus aquirendi. Ово правило је и изричито прописано у Закону о основама својинскоправних односа. Тако је у чл. 33 овог закона предвиђено да се на основу правног посла право својине на непокретности стиче уписом у јавну књигу или други одговарајући начин одређен законом. Исто важи и у случају стицања права службености. Насупрот томе, у нашем праву хипотека се стиче уписом у катастар непокретности и када настаје на основу одлуке надлежног органа и на основу закона. Дакле, хипотека се може стећи једино уписом у јавну књигу без обзира који је основ њеног настанка (правни посао, одлука надлежног органа или закон). Исто би требало да важи и за стварни терет. О начину стицања појединих стварних права биће више речи у даљем току рада. 243 Као што је горе речено код стицања права својине на основу правног посла важи начело конститутивности уписа. Међутим, у досадашњој пракси се дешавало да се књижно стање разликује од ванкњижног стања. Ово се најчешће дешавало у случајевима вишеструке продаје једне непокретности, када продавац једном купцу преда непокретност у државину, а другом купцу допусти упис у катастар. Судска пракса је овај сукоб између више купаца једне непокретности решавала на различите начине полазећи у принципу од савесности. О сукобу књижног и ванкњижног стања било је више речи у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему земљишних књига. Као што је речено исти случај се може десити и код права службености, али не и код хипотеке и реалних терета. Начело обавезности Важећи закон о државном премеру и катастру ово начело формулише на тај начин што је ималац права на непокретности обавезан да поднесе захтев за упис непокретности и права својине у катастар непокретности, те да се упис непокретности и права својине у катастру непокретности врши и по службеној дужности у складу са законом. Ово решење се разликује од решења садржаног у старом закону о државном премеру и катастру у коме је обавезност уписа била изражена на тај начин што се упис података о непокретностима и правима на њима требало да врши за све непокретности по службеној дужности или по захтеву носиоца права на непокретности. С обзиром да је решењем старог закона као правило уведен упис по службеној дужности, то решење је било критиковано у правној теорији. По мишљењу Миодрага Орлића смисао правила предвиђеног у старом закону о државном премеру и катастру је био да су се право својине (и остала права на непокретностима) могли уписати у катастар без изјаве воље сопственика непокретности одн. права. Уписивање по захтеву странке је било стављено у други план јер је законодавац рачунао у првом реду на ефикасност уписа по службеној дужности, а са неповерењем се односио према могућности да се упис 244 врши по молби субјекта права јер је подозревао да ће га овај вршити због недостатка заинтересованости. 363 Исти аутор наводи да „разлог због кога се у законима прописује обавеза уписа, јесте евидентирање промета непокретности да би се могао наплатити порез.“ 364 Важећи закон о државном премеру и катастру је само делимично уважио критике упућене на рачун обавезности уписа у катастар непокретности јер се по овом закону уписи по правилу врше на основу захтева имаоца права на непокретности, али је са друге стране истом наметнуо обавезу подношења захтева за упис, чије непоштовање има за последицу одговорност за прекршај. Из новоприхваћеног решења произилази да упис по службеној дужности без захтева странке није правило већ изузетак који се примењују у случајевима одређеним законом и само се по службеној дужности може извршити упис непокретности и права својине а не и осталих књижних права, што је битна разлика у односу на стари закон о државном премеру и катастру. Обавеза имаоца права на непокретности на подношење захтева за упис је конкретизована у одредбама важећег закона којима је регулисано одржавање катастра непокретности. Сходно овим одредбама ималац права је обавезан да у року од 30 дана од настанка промене поднесе захтев Заводу (Републичком геодетском заводу) за провођење промене, а уз захтев је дужан да поднесе исправу за упис која је основ за упис промене, одн. исправе на основу којих се могу утврдити настале промене на непокретностима. Осим имаоца права и Завод по службеној дужности прати промене на непокретностима, а такође и државни органи, предузећа, установе и друге организације су дужни да Заводу доставе исправе које су од утицаја на податке о непокретностима (тако нпр. орган надлежан за овере уговора је дужан да достави Заводу копије оверених купопродајних уговора и уговора о закупу), а уколико то не ураде сносиће последице у виду прекршајне одговорности. Посматрајући ове одредбе може се закључити да се начело обавезности може испољити на два начина. Прво имаоци права на непокретности су дужни да поднесу захтев за провођење промене. Са друге стране државни органи, предузећа, установе и друге организације су дужни да Заводу доставе исправе које 363 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 364-365. 364 Ibid., 366. 245 су од утицаја на податке о непокретностима, а и Завод по службеној дужности прати настале промене и овлашћен је да у складу са законом врши по службеној дужности упис непокретности и права својине. Сходно одредбама важећег закона о државном премеру и катастру по службеној дужности ће се вршити упис забележбе ради чињења видљивим да решење о упису није постало коначно, која се такође брише по службеној дужности без доношења посебног решења даном коначности решења о упису. Такође, када се води управни спор против другостепеног решења донетог у поступку оснивања или обнове катастра непокретности и његовог одржавања Завод ће по службеној дужности извршити упис забележбе ради чињења видљивим да је управни спор покренут, као и брисање те забележбе без доношења посебног решења. По службеној дужности се врши и брисање предбележбе која не буде оправдана у року. Начело јавности Важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа да су подаци катастра непокретности јавни и да свако може тражити да изврши увид у те податке, под условима одређеним тим законом, те да се нико се не може позивати на то да му подаци уписани у катастру непокретности нису били или нису могли бити познати, нити то може доказивати. Начело јавности има две стране: формалну и материјалну. Формална страна се огледа у томе да свако може тражити да изврши увид у катастар непокретности, да тражи изводе и потврде из овог регистра. Осим што свако лице има право да изврши увид у катастар непокретности, такође је свако лице дужно да се обавести о садржини истог јер се нико не може позивати на то да му подаци садржани у катастру непокретности нису били или нису могли бити познати. Дакле, непознавање стања у катастру непокретности шкоди. Из формалне стране овог начела произилази и принцип савесног стицања књижних права. 246 Са материјалне тачке гледишта катастар непокретности представља јавну књигу у коју се претпоставља да су уписани истинити и потпуни подаци. Из ове стране начела јавности произилази да катастар ужива јавно поверење и да се свако може поуздати да је стање у катастру истинито и потпуно. У аустријском праву је изражено схватање да је регистар свакоме приступачан. Ово је принцип јавности односно формалног публицитета. Сходно чл. 5 GrundbuchsumstellungsGesetzbuch-а (Закон о преобликовању земљишних књига, скраћено GUG) из 1980. године у случају аутоматске обраде података допуштен је увид у главну књигу и помоћне регистре кроз издавање копија. Краћа обавештења могу се дати и усмено или се извршити увид у копије. Код личних регистара публицитет је ограничен. У ове регистре само уписане особе и особе које имају правни интерес могу извршити увид. У сваком суду се могу добити копије и извршити увид у земљишне књиге било ког суда (параграф 5 став 5 GUG). Такође се увид може извршити и код нотара, а и друга лица под одређеним условима имају приступ бази података (адвокати, банке).365 Насупрот томе у немачком и швајцарском праву лица која желе да изврше увид у земљишну књигу или да из ње узму извод или препис морају доказати да имају оправдан правни интерес за то. У немачком праву право увида се односи и на исправе коришћене ради употпуњавања уписа у земљишну књигу, као и на захтеве за укњижење који још нису прихваћени. У пракси се горе наведени правни интерес не тумачи превише широко и углавном се одобрава заинтересованом лицу да изврши увид у земљишну књигу. Овај интерес не мора директно да се односи на промет непокретности већ може бити нпр. и информациони интерес штампе. 366 Ово посебно имајући у виду одредбу става 3 параграфа 12 немачког GBO који предвиђа да надлежни министар може увид у земљишну књигу и вршење преписа допустити и преко тога (мисли се на оправдани интерес). У чл. 970 ZGB у ставу 2 је такође предвиђено ублажавање захтева за постојањем оправданог интереса, тако што се допушта сваком лицу да добије обавештења у односу на у овом ставу назначене податке из главне књиге (означење и опис непокретности, означење власника, врста својине, датум стицања својине), а у ставу 3 истог члана је дато овлашћење савезном парламенту 365 Видети: Helmut Kоziol, Rudolf Welser, 361. 366 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 116. 247 да означи и даље податке о којима се могу добити обавештења, а за које није потребан оправдани интерес. Све ово наравно уз поштовање података о личности. Начело поуздања Начело поуздања је у важећем закону о државном премеру и катастру формулисано тако да се сматра да су подаци о непокретностима уписани у катастар непокретности истинити и поуздани, те да нико не може сносити штетне последице због тог поуздања. Суштина овог начела је у томе што се сматра да је катастар непокретности истинита и потпуна евиденција о непокретностима и правима на њима. Ово начело има два вида: позитивни и негативни. Позитивни вид подразумева поверење у истинитост онога што је уписано у катастру непокретности, а негативни вид подразумева поверење у потпуност катастра непокретности тј. да постоји само оно што је уписано. Поставља се питање да ли сви подаци садржани у евиденцији катастра уживају јавно поверење односно да ли се у односу на све податке примењује начело поуздања у исте. Тако по једном мишљењу начело тачности, које у свему одговара начелу поуздања у земљишне књиге, изражава фикцију апсолутне тачности података у евиденцији катастра, према којој су чињенице уписане у евиденцију о непокретности истините и пуноважне све док се у њу не упишу друге чињенице или не изврше одређене исправке. 367 Посматрајући законску одредбу није у потпуности јасно да ли се начело поуздања односи и на одређене фактичке податке о непокретности који су уписани у катастар непокретности, посебно имајући у виду да је катастар непокретности јединствена евиденција о непокретностима (како фактичка, тако и правна евиденција). Дословним тумачењем законског текста дало би се закључити да сви подаци о непокретностима уживају поверење јер законодавац каже да су подаци о непокретностима уписани у катастар непокретности истинити и поуздани, не 367 Душан Стаменковић, 271. 248 ограничавајући се при томе на врсту података. Друго је питање које то последице може да има. У аустријском праву је било правило да се начело поверења не односи на земљишнокњижну мапу (то је катастарски план који показује положај и границе неке непокретности), те да се код стицања неког права границе непокретности не управљају према подацима садржаним у плану већ према стварним границама. Међутим, Закон о премеру од 1968. године је донекле променио ово правило. Као што је раније речено у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему земљишних књига, овај закон предвиђа увођење општег катастра граница. Тако, уколико у поверењу у нови катастар граница (Grenzkataster) непокретност буде стечена, управља се опсег стечене непокретности не према природним границама већ према упису у овај катастар 368 , односно уколико је земљишнокњижна мапа сачињена сходно границама садржаним у катастру граница онда је стицалац заштићен начелом поверења. 369 Што се тиче нашег права, мишљења смо да је законодавац требало да буде јаснији приликом одређивања који подаци треба да уживају јавно поверење јер из важећег закона о државном премеру и катастру произилази да га уживају сви подаци о непокретностима. У систему земљишних књига, а као што је то већ речено у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему земљишних књига, јавно поверење уживају само подаци о правима уписани у катастар непокретности, а не и фактички подаци (нпр. подаци о величини и положају неке непокретности). Дакле, права која су уписана у катастар непокретности се сматрају пуноважним све док се супротно не докаже. У систему катастра непокретности фикција апсолутне тачности наступа после протека у закону одређеног рока од 3 године, који се рачуна од дана почетка примене катастра непокретности одн. од дана уписа у одржавању катастра непокретности, под условом да упис у том року није оспорен. Јавно поверење уживају сва уписана права у катастар непокретности, без обзира да ли упис има конститутивни карактер или само декларативни. 368 Видети: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 355-356. Овај аутор сматра да ће ипак требати пуно времена док се нови катастар у потпуности не уведе. Такође, видети: Martin Binder, 238. 369 Iro Gert, 45. 249 Последица начела поуздања је да ће лице које је у доброј вери уписало неко књижно право поуздајући се у потпуност катастра непокретности стећи то право неоптерећено теретима који нису били уписани или за које није био поднет захтев за упис у катастар непокретности у време када је ово лице поднело захтев за упис свог права. Такође, савесно лице које се поуздало у садржину катастра непокретности треба да стекне књижно право и онда ако се уписано стање разликује од стварног стања. Овај принцип је строго примењен у немачком праву. У нашем праву није довољно да будући стицалац буде савестан у односу на књижно стање већ је потребно да буде савестан и у односу на фактичко односно стварно стање да би могао да пуноважно стекне неко књижно право. Дакле, у пракси се одступа од строге примене принципа поуздања у јавне књиге о правима на непокретностима, а у корист неких других принципа. Посматрајући одредбе важећег закона о државном премеру и катастру може се закључити да су меродавни једино подаци уписани у катастар непокретности, а не и фактичко стање у случају да се књижно стање и фактичко стање не поклапају. Поставља се питање да ли ће под утицајем овог закона бити промењена судска пракса, која је сада на становишту да савесност будућег стицаоца обухвата како књижно тако и ванкњижно стање. Значи, сходно овом закону једино је меродавно оно што је уписано у катастар непокретности као тачно и потпуно. Савесност се цени само у односу на књижно стање, тако да је савесно оно лице које није знало или према околностима није могло знати за нетачност и непотпуност података уписаних у катастар непокретности. Посматрајући ову одредбу такође се поставља питање да ли ће у нашем праву доћи до изражаја тзв. стицање од невласника које постоји у немачком праву, наравно уз све специфичности нашег права, пре свега фикцију апсолутне тачности катастра непокретности која по овом закону наступа протеком три године од почетка примене катастра непокретности одн. од дана уписа у одржавању катастра непокретности. У аустријском праву је савестан онај коме уз ваљану брижљивост није била позната неваљаност предметног уписа у главну књигу (чак и лака немарност шкоди). По правилу само су уписани правни односи одн. правно стање непокретности предмет поверења, уз одређене изузетке (горе наведене). Тако 250 предмет поверења нису уписане чињенице, као нпр. начин коришћења непокретности и пунолетност књижног претходника у случају да није забележена малолетност истог. 370 Даље, предмет поверења је оно што је уписано у главној књизи и списку избрисаних уписа 371 , а збирка исправа може бити предмет поверења само у изузетним случајевима (о чему је било више речи у делу рада који се односи на стицање књижних права у систему земљишних књига). Да би се савесно треће лице позвало на начело поверења није потребно да је оно и извршило фактички увид у главну књигу и у списак избрисаних уписа јер се нико не може позивати да му њихова садржина није била позната. Наравно неће бити довољан увид у земљишну књигу уколико је у правном промету уобичајено да се изврши фактички преглед непокретности. 372 Под овим начелом се подразумева са једне стране поверење у тачност онога што ју уписано у земљишне књиге (позитивна страна овог начела) и са друге стране поверење у потпуност онога што је уписано (негативна страна овог начела).373 Значајно средство у чијем присуству не постоји поверење у земљишне књиге је забележба покретања спора (најчешће брисовне тужбе). По владајућем мишљењу у аустријској правној теорији брисовна тужба је дозвољена само у случајевима неваљаног уписа који је од почетка био такав, мада је изузетно дозвољена и у случајевима накнадно настале нетачности земљишне књиге (нпр. у случају одржаја).374 На начело поверења у случају уписа који је од почетка био неваљан може се позвати само треће савесно лице, али никако онај који је непосредно стекао предметно право на основу неваљаног уписа, као ни његов универзални сукцесор. Сингуларни сукцесор се може позвати само у случају да је био савестан и уколико су испуњени и други неопходни услови. Иако закон не прави разлику између трећег савесног лица које је стекло неко право уз накнаду или без накнаде, ипак сходно пракси Врховног суда Аустрије заштићено је само треће савесно лице које је стекло неко право уз 370 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 116. 371 Видети ближе о бази увида у списак избрисаних уписа: SZ (одлуке аустријских највиших судова у грађанским стварима, објављене од стране њихових чланова) 63/73 = EvBl (евиденциони лист одлука по правним средствима) 1990/141 = JBl (правни лист) 1991, 446 = RdW (аустријско привредно право) 1991, 41; наведено према: Ibid. 372 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 118-119. 373 Видети ближе: Ibid., 117. 374 Видети ближе: Iro Gert, 125. 251 накнаду. 375 Наравно није заштићено ни стицање неког стварног права у извршном поступку. 376 Савесност трећег лица мора постојати и у тренутку закључења правног посла, који представља правни основ стицања, тако и у тренутку подношења захтева за упис код земљишнокњижног суда. 377 У аустријском праву брисовну тужбу може поднети онај чије је књижно право повређено неваљаним уписом ако у случају да је обавештен о том упису у року за рекурс затражи забележбу спора и у даљем року од 60 дана поднесе брисовну тужбу. Међутим, уколико ово лице није било обавештено о извршеном упису оно има право да поднесе брисовну тужбу против трећег савесног лица у року од 3 године од тренутка када је затражен предметни упис. Из горе наведеног произилази да је у аустријском праву за разлику од немачког начело поверења трећег савесног лица ограничено и да апсолутна фикција тачности земљишне књиге наступа тек протеком три године од дана затраженог уписа. Што се тиче накнадне нетачности земљишне књиге до ове нетачности може доћи у случају одржаја (како одржаја права својине, тако и одржаја других стварних права-нпр. службености). Све док одржајем стечена права не буду уписана у земљишну књигу може савесно треће лице стећи неко стварно право (нпр. у случају одржаја права службености савесно треће лице ће стећи непокретност без ове службености). Да би се то спречило лице које је стекло неко право одржајем може истовремено са подношењем тужбе тражити забележбу спора. Ова забележба спора има дејство према свим касније поднетим захтевима за упис који су јој супротни. 378 Такође, у аустријском праву сходно параграфу 824 ABGB заштићено је треће савесно лице које је стекло неко стварно право на основу правног посла од претпостављеног наследника. 379 У немачком праву је начело поверења посебно изражено, тако да је база за јавно поверење искључиво уписано стање у земљишној књизи без додатних критеријума. Претпоставка за примену ове фикције је да је земљишна књига нетачна и сврха ове фикције је сравњење грешке у тачности земљишне књиге. 375 Видети: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 364. 376 Видети: Iro Gert, 123. 377 Видети: Rechberger, Bittner, 119. 378 Видети ближе: Iro Gert, 123-127; Helmut Koziol, Rudolf Welser, 364-366. 379 Видети ближе: Iro Gert, 127 и Helmut Koziol, Rudolf Welser, 337. 252 Претпоставка за дејство фикције јавног поверења је постојање добре вере односно савесности стицаоца. Јавно поверење у немачком праву искључују несавесност стицаоца и уписани протест (Widerspruch) због евентуалне нетачности земљишне књиге. Несавестан је онај ко је знао да уписани ималац права није и стварни ималац права. Непажња не шкоди. Правна теорија даље сматра да ће се у случају озбиљног учешћа стицаоца у нетачности земљишне књиге његово знање о овоме узимати у обзир. Такође доћи ће до примене параграфа 826 BGB (који параграф се односи на намерно проузроковање штете поступањем супротно добрим обичајима) када стицалац упркос основаној сумњи није ништа предузео за разјашњење стања ствари. 380 Поставља се питање како ће се тумачити правна заблуда (када су стицаоцу биле познате чињенице али није из њих могао да закључи да је земљишна књига нетачна), односно да ли ће у том случају такво лице бити савесно или несавесно. Има мишљења да би суд на коме је да процени савесност стицаоца у том случају требало да буде оштар. 381 Насупрот томе по другом мишљењу неће стицалац бити несавестан уколико су му биле познате чињенице из којих произилази нетачност земљишне књиге, да би био несавестан он мора одатле извући закључак о нетачности исте. Ово и због тога јер се савесност стицаоца претпоставља, тако да стварни ималац права мора доказати да је стицаоцу била позната нетачност земљишних књига. 382 Да би стицалац био савестан није потребно да је и извршио увид у земљишну књигу. Битно је поверење у земљишну књигу, не у речи преносиоца. 383 Знање о нетачности земљишне књиге не претпоставља да су ономе кога се то тиче познате све појединости у вези тога. Сврха јавног поверења у земљишне књиге у немачком праву је само отклањање недостатка права код преносиоца, други недостаци не могу се кроз ову фикцију отклонити. Томе говори у прилог и термин који користи BGB за означавање лица које поуздавајући се у земљишну књигу стиче неко књижно право од лица које је 380 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 99. 381 Видети: Ibid., 99. 382 Видети: Fritz Baur, 192. 383 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 99 fn. 6. 253 уписано у земљишну књигу као ималац тог права, а није уистину и његов стварни ималац - стицање од неимаоца права – Erwerb vom Nichtberechtigten. Меродаван тренутак за постојање добре вере одн. савесности је тренутак потпуног стицања права односно тренутак подношења захтева за упис, односно тренутак постизања ствaрноправне сагласности (Einigung-а) у случају када закључивање Einigung-а уследи после уписа (параграф 892 став II BGB). Уколико је у горе наведеном тренутку у земљишну књигу већ уписан Widerspruch то спречава стицање у доброј вери. Члан 892 II BGB се не примењује када нетачност земљишне књиге настане тек након подношења захтева за упис. 384 Уколико је у питању упис условног права стицалац неће имати штетних последица уколико у моменту испуњења услова више није савестан, под условом да је био савестан у време подношења захтева за упис одн. у време постизања стварноправног споразума. Уколико се стицање врши преко заступника меродавна је само савесност заступника. Само у случају постојања посебне врсте овлашћења, где је предвиђено постојање указивања заступнику од стране даваоца овлашћења, не може се несавесни давалац овлашћења позвати на савесност заступника (параграф 166 став 2 BGB). Параграф 892 BGB говори о садржини земљишне књиге, али се стицање у доброј вери не односи на целокупну садржину земљишнe књигe. У немачком праву се савесност односи само на правне податке земљишне књиге, односно само на такве чињенице које могу довести до нетачности земљишне књиге у правном смислу (на постојање у земљишној књизи уписаних права, на непостојање у земљишној књизи неуписаних (или избрисаних) стварних права, која су иначе подобна за упис у исту и на непостојање неуписаних (или избрисаних) ограничења располагања, која су подобна за упис). Насупрот томе поверење се не односи и на чињеничне податке. Тако не могу бити предмет стицања у доброј вери чињенични наводи (нпр. о величини или култури непокретности). Изузетак представљају подаци из катастра који омогућавају правно означавање непокретности. Такође, не могу бити предмет јавног поверења одн. стицања у доброј вери: лични односи видљиви из земљишне књиге, као и права која нису подобна за упис. 384 Видети: Ibid., 100. 254 Поставља се питање како се проблем решава у случају дуплог уписа истог права. У овом случају може само стварни ималац права пренети својину или неко друго стварно право на треће лице. 385 Значи у овом случају не долази до примене начело поверења у земљишне књиге. У немачком праву до стицања у доброј вери долази у следећим случајевима: - стицања својине или другог стварног права на непокретности или права на књижном праву кроз правни посао (параграф 892 BGB); - предузимања одн. извршења неке чинидбе на основу уписаног права према уписаном лицу или предузимањa неког правног посла између уписанога и неког другог, који представља располагање правом, али не потпада под одредбе параграфа 892 BGB (параграф 893 BGB). Посматрајући одредбе закона може се видети да се не прави разлика између теретног и доброчиног стицања. Има и схватања да је стицање у доброј вери могуће једино у случају теретног стицања. 386 До стицања у доброј вери не може доћи у следећим случајевима: - стицање на основу закона; - стицање на основу мера у принудном извршењу; - на стицање у доброј вери не може се позвати онај ко са уписаним закључује облигационоправни уговор; - када једна особа учествује у правном послу, али се не ради о стварном правном саобраћају (неопходност правног саобраћаја). Ово правило је створено у пракси и нема директно упориште у закону. Нпр. то могу бити случајеви када уписани власник установи у своју корист власнички земљишни дуг сходно параграфу 1196 BGB, када се ради отуђењу од стране правног лица на физичка лица која су чланови тог правног лица и сл.. 387 У немачком праву јавно поверење у оно што је уписано у земљишној књизи има како позитивна, тако и негативна дејства. 385 Видети: Fritz Baur, 188-189. 386 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 101 и 101 fn. 11a. 387 Видети ближе: Ibid., 102. 255 Позитивна дејства састоје се у томе да упис у земљишну књигу неког лица иако није стварни ималац права и добра вера замењују његово недостајуће право. Негативна дејства се састоје у томе што се ствара фикција потпуности земљишне књиге. Стицалац стиче право без оптерећења. Стицање у доброј вери има за последицу губитак свих права која нису из књиге видљива, а потребно је да буду уписана. Даље, негативна дејства се огледају у томе што се у погледу ограничења располагања, сматра да не постоје друга осим оних видљивих из земљишне књиге. Када се говори о ограничењима располагања у немачком праву се прави разлика између оних која имају апсолутно дејство и оних која имају релативно дејство. Ограничења која има апсолутно дејство нису способна за упис, док су ограничења која имају релативно дејство способна за упис, а самим тим њихов упис је нужан. Ова друга врста ограничења су предмет јавног поверења. То могу бити ограничења која се оснивају на закону (нпр. отварање стечајног поступка) и ограничења која се заснивају на судској одлуци (нпр. забрана отуђења и сл.). Напротив, ограничења уговорена између странака се не уписују, пошто иста немају стварноправно дејство сходно параграфу 137 BGB. Стицање у доброј вери је потпуно. Oно има за последицу да лице које је стекло неку непокретност или право може истим даље пуноважно располагати. Такође, може га пренети и лицу које је знало за недостатак права отуђиоца од кога је савесни стицалац прибавио своје право. Дакле, стицање сваког даљег стицаоца не зависи од постојања добре вере у односу на право првобитног отуђиоца јер његово стицање није стицање у доброј вери већ представља нормално стицање права од стварног имаоца права јер се стицалац у доброј вери сматра стварним имаоцем права. Као средство за обештећење стварног имаоца права служи захтев за накнаду штете. Изузетак од коначног дејства стицања у доброј вери представља тзв. Rückerwerb односно поновно стицање од стране неимаоца права. То би био случај ако стицалац у доброј вери пренесе стечено право у доброј вери на лице које је њему отуђило предметно право иако није било и његов стварни ималац. У овом случају то лице неће пуноважно стећи право јер у овом случају нема правног саобраћаја. 256 Заштита стицања у доброј вери делује само у корист стицаоца, не и на његову штету. Ово произилази из изричите одредбе параграфа 892 BGB која каже „у корист лица...“ За неимаоца права користи се и термин Rechtschein (што значи да ово лице није стварни ималац права већ само има привид права). Стварни ималац права може против лица које је уписано у земљишну књигу, а није истовремено и ствaрни ималац права поднети захтев за исправљање земљишне књиге јер иста није тачна. Овај захтев се назива Berichtigungsanspruch. Међутим, стварни ималац права може захтевати исправку нетачне земљишне књиге само до момента док уписани ималац права није тим правом и располагао под условом да су испуњени сви услови за стицање у доброј вери јер ово стицање, као што је горе речено, поништава право стварног имаоца права. Поставља се питање правне природе стицања у доброј вери. По једном схватању тзв. легитимационој теорији одлучујуће је законом додељено овлашћење за располагање, одн. легитимација за располагање са дејством. По другом схватању одлучујућа је добра вера стицаоца. Из овога произилазе и питања да ли се у овом случају ради о деривативном или о оригинерном стицању одн. да ли се постојеће право преноси или се ствара ново. Легитимационој теорији се мора признати заслуга да у случају стицања у доброј вери мора према општим прописима постојати делотворно располагање онога који је уписан као ималац права, иначе сама добра вера није довољна. 388 Такође, и у хрватском праву је прихваћено схватање да право својине са поверењем у земљишне књиге може стећи онај ко у тренутку склапања правног посла и у тренутку подношења захтева за упис није знао нити је с обзиром на околности имао довољно разлога да посумња у то да ствар припада отуђиоцу сходно чл. 122 ст. 2 Закона о власништву и другим стварним правима РХ. Такође је предвиђено да се недостатак добре вере не може пребацити некоме само због тога што није истраживао ванкњижно стање. Али за разлику од немачког права, а слично нашем и аустријском праву, овако стечено право својине ограничено је постојањем фикције апсолутне тачности земљишних књига, која наступа по протеку 3 године од када је упис био затражен. Дакле, такав стицалац је стекао 388 Ibid.,106. 257 право својине под раскидним условом ако му упис не буде избрисан због неваљаности сходно чл. 123 ст. 1 Закона о власништву и другим стварним правима РХ. Са поверењем у земљишне књиге стиче се право својине на непокретности без туђих права, терета и ограничења, која нису била уписана, нити је из земљишних књига било видљиво да је затражен њихов упис, осим оних која постоје на основу закона. У хрватском праву се под истим претпоставкама, као и право својине, стичу и остала стварна права са поверењем у земљишне књиге, а која је основао власник непокретности или отуђио у земљишне књиге уписани ималац тих права. 389 Начело законитости У важећем закону о државном премеру и катастру је предвиђено да се упис у катастар непокретности врши на основу тог закона и других прописа. Важећи закон о државном премеру и катастру је, за разлику од старог закона о државном премеру и катастру, изричито формулисао начело законитости, а такође је у другим његовим одредбама предвиђено који су то услови који морају бити испуњени да би се могао дозволити упис у катастар непокретности одн. поједине врсте уписа у исти. Суштина овог начела је у томе да надлежни орган који врши упис права на непокретностима треба по службеној дужности да испитује да ли су испуњени прописима предвиђени услови за упис. Дакле, надлежни орган треба да испита да ли је у катастру непокретности већ уписана непокретност на коју се односи тражени упис, да ли је уписан књижни претходник, те да упис изврши на основу исправа које су наведене у закону и које су сачињене у законом предвиђеној 389 Видети ближе о претпоставкама за стицање права својине са поверењем у земљишне књиге у хрватском праву, о томе када се сматра да је стицалац био у доброј вери, о брисању уписа права својине у земљишној књизи и др.: Petar Simonetti, Расправе из Стварног права, 118-130. Иначе, у хрватском праву је више пута одлагана примена правила о поверењу у земљишне књиге, а последњи пут је то учињено за стицања до којих је дошло до 1. јануара 2007. године, ако се њиме стиче некретнина на којој је било уписана друштвена својина, а и померен је и почетак рока за подношење брисовне тужбе и крај рока за ванкњижне власнике у коме су дужни да покрену поступак за упис стварних права и њихових промена на некретнинама – Видети: Закон и измјени и допуни Закона о власништву и другим стварним правима („Народне новине“, бр. 114/01). 258 форми. Што се тиче исправа надлежни орган треба да испита да ли исправа на основу које се врши упис има све претпоставке које се траже за упис, како у погледу облика, тако и у погледу садржине. Дакле, овај орган је дужан да се упушта и у пуноважност правног основа за упис, али његова овлашћења у том смислу нису неограничена. Наиме, он је дужан да испита пуноважност правног основа само са формалне стране, а такође је по одредбама Закона о облигационим односима дужан да испита по службеној дужности да ли се ради о ништавом правном послу. Сем тога и важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа да се упис у катастар непокретности неће дозволити када би се таквим уписом извршила повреда принудних прописа, што значи да је надлежни орган дужан по службеној дужности и о томе да води рачуна. Даља испитивања исправе која представља основ за упис овај орган није овлашћен да чини. Важећи закон о државном премеру и катастру је предвидео које опште услове мора да садржи свака исправа (приватна и јавна) да би била подобна за упис, као и посебне услове које морају да испуне приватне одн. јавне исправе. Посебна форма неких приватних исправа прописана је посебним законом, тако да таква исправа мора поред услова предвиђених у важећем закону о државном премеру и катастру да испуни и посебну форму прописану посебним законом (нпр. уколико је у питању промет непокретности, онда је посебна форма приватних исправа о промету непокретности прописана у Закону о промету непокретности и сл.). Осим испитивања исправе са формалне и у ограниченом обиму са материјалне стране како је то горе наведено надлежни орган је дужан да испита и да ли захтев за упис одговара садржини поднетих исправа, а такође и правну и пословну способност странака, као и њихову легитимацију. Уколико постоје формалне препреке за упис (ако непокретност није уписана у катастар непокретности, ако није уписан књижни претходник и ако исправа има недостатке које је овај орган овлашћен да испитује), надлежни орган не може дозволити упис. Начело првенства У важећем закону о државном премеру и катастру ово начело је формулисано тако што се упис у катастар непокретности и утврђивање реда првенства врши 259 према временском редоследу подношења захтева за упис. Такође је предвиђено да се право првенства законом може одредити и на други начин. Ово није било јасно из одредаба старог закона о државном премеру и катастру, које су биле неодређене и давале су могућност различитог тумачења. По том закону није се могло са сигурношћу закључити који је моменат меродаван за приоритет између два конкурентна стварна права на истој непокретности, да ли је то моменат уписа у катастар непокретности или је то моменат када је захтев за упис стигао надлежном органу за решавање по захтеву тј. Републичком геодетском заводу. Ове дилеме старог закона је отклонио важећи закон о државном премеру и катастру утврђујући као меродаван моменат од кога се рачуна првенство моменат подношења захтева за упис. Сем тога имаоци књижних права могу својом вољом мењати постојећи ред првенства уступањем реда првенства, наравно уз поштовање стечених права. Одредбама важећег закона о државном премеру и катастру је предвиђено да ималац права може надлежном органу за упис поднети захтев за упис измене првенственог реда тог права, уз који захтев је дужан доставити сагласност свих лица чија би права била повређена изменом првенственог реда. У одредбама важећег закона о државном премеру и катастру које се односе на одржавање катастра непокретности је регулисан редослед решавања захтева, тако што је предвиђено да ће се у случају више поднетих захтева за упис на истој непокретности прво узети у поступак онај који је први примљен, а да је за одлучивање о основаности уписа меродавно стања катастра непокретности у тренутку када је захтев за упис примљен. У случају више захтева остали захтеви се узимају у поступак тек по коначном решавању ранијег захтева и то по редоследу њиховог пријема, који се одређује по години, месецу, дану, часу и минуту пријема. Приликом пријема захтева Завод уписује годину, месец, дан, час и минут пријема захтева за упис, а том приликом на непокретности (одн. у листу где је одређена непокретност уписана) на коју се захтев односи уписује забележбу времена пријема и број захтева. Сам упис у катастар непокретности се врши даном доношења решења којим је упис дозвољен, а по службеној дужности се уписује забележба ради чињења видљивим да решење о упису није коначно. Осим на 260 основу првостепеног решења упис у катастар непокретности се врши и на основу другостепеног решења којим се дозвољава упис или на основу одлуке суда у управном спору, а у тим случајевима сам упис се врши даном достављања другостепеног решења одн. судске одлуке. У случају покретања управног спора Завод по службеној дужности уписује забележбу ради чињења видљивим да је управни спор покренут. Како је речено до коначности решења неће се одлучивати по новом захтеву за упис, а забележба ради чињења видљивим да решење није коначно ће се по његовој коначности брисати по службеној дужности. Посматрајући законска решења која се односе на редослед решавања захтева и сам упис остаје нејасно зашто се упис врши са даном доношења решења о упису а не са даном подношења захтева за упис јер је за одлучивање по захтеву за упис меродавно стање катастра непокретности у том тренутку. Ово нарочито имајући у виду изражено начело првенства уписа које истиче да се упис у катастар непокретности врши према временском редоследу подношења захтева за упис, а такође и праксу где од подношења захтева за упис па до доношења првостепеног решења прође извесно време, те изгледа да су права подносиоца захтева у том међупериоду незаштићена одн. да нису довољно заштићена. Истина прописано је да се прво узима у поступање захтев који је први примљен, али могуће је да дође до грешака и онда се поставља питање како у том случају поступити. Да ли прихватити решење немачког права где је правило о упису правило поступка, а не и материјалноправно правило тј. где у случају грешке важи погрешно извршени упис све док се не изврши упис његовог брисања. Међутим, немачко право има и друга правила поступка (посебно правила која се односе на исправљање земљишне књиге) која нису прихваћена у нашем праву, тако да смо мишљења да ово решење не би могло бити прихватљиво за наше право. У нашем праву у том случају би требало да се води рачуна о времену подношења захтева за упис, а не о стварном времену уписа. Принцип првенства важи и у аустријском праву и рачуна се од истог момента као и у нашем позитивном праву тј. од момента поднете молбе одн. захтева за упис. Међутим, у немачком праву се прави разлика између тога да ли се ради о правима која се уписују у исти одељак или о правима која се уписују у различите одељке. Код права која се уписују у исти одељак ранг се рачуна према реду уписа, а код 261 права која се уписују у различите одељке према датуму уписа. У случају истог датума уписа права имају исти ранг сходно параграфу 879 став 1 реченице 1 и 2 BGB. Сходно параграфу 879 став 2, реченица 2 права која су уписана истог дана имају исти ранг ако су уписана у различите одељке. Уколико се жели да права имају другачији ранг онда то треба да буде нарочито забележено (Rangvormerk). Горе наведене одредбе обично не изазивају тешкоће у примени, али се могу јавити сумње када се време уписа и просторни ред не подударају, а у питању је упис у исти одељак. У том случају се поставља питање који упис има предност, временски или просторни. Мишљења по том питању су подељена. 390 Такође се код уписа права у различите одељке може јавити проблем ако чињенично време уписа не одговара датуму уписа у земљишној књизи (нпр. ако је стављен датум уписа који не одговара стварном датуму када је извршен упис). По овом питању су такође мишљења подељена. Баур сматра да је меродаван датум који је уписан у земљишну књигу. 391 У случају да датум уписа није означен претходи уписано право увек праву у другом одељку које је после права које је иза уписаног права. 392 Према формалном праву израженом у одредбама GBO права која се тичу исте непокретности ће се уписивати по оном реду по коме је стигла молба земљишнокњижном суду за њихов упис. Међутим, како је ово правило само правило поступка, а не материјалноправно правило то његово кршење нема за последицу нетачност земљишних књига. У немачком праву ранг може бити претходно уговорен, у ком случају је за упис материјалноправно потребан споразум (Einigung) страна око ранга и упис у земљишну књигу а сходно параграфима 879 став 3 BGB и 45 став 3 GBO. Такође је потребно испунити претпоставке за упис по формалном праву. Уколико у споразуму између страна уговорен ранг, али он није забележен у земљишној књизи, онда је меродаван упис у земљишној књизи и земљишна књига није натачна. 393 390 Видети ближе: Fritz Baur, 137, који даје предност временском реду уписа. 391 Видети ближе: Ibid., који стоји на становишту да је меродаван датум који је уписан у земљишну књигу, иако он није и стварни датум уписа. 392 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 78. 393 Видети ближе: Fritz Baur, 138-139. 262 У немачком праву постоје и установе промене ранга (Rangänderung), као и задржавање ранга (Rangvorbehalt). Промена ранга наступа на основу стварноправног споразума одн. сагласности између онога ко ступа напред и онога ко ступа назад и уписа у земљишну књигу. Спорно је да ли је упис потребан само код права које ступа напред или код оба права. Такође, власник непокретности може приликом уписа једног права задржати ранг за друго касније уписано право сходно параграфу 881 BGB. Тако власник може приликом оптерећења непокретности задржати право да испред тог права касније успостави једно друго по обиму одређено право, чији ће ранг бити пре ранга права које се уписује. За задржавање ранга су неопходни стварноправни споразум између власника и онога који ступа назад (иако се не напомиње изричито) и упис у земљишну књигу код права које ступа назад. Спорно је да ли се задржавање може извршити само код заснивања права које касније ступа назад или је могуће то учинити и накнадно. 394 Наравно, за упис промене ранга и задржавања ранга потребно je испунити претпоставке које захтева формално право (првенствено потребно одобрење за упис у предвиђеној форми). Начело одређености Ово начело је формулисано у важећем закону о државном премеру и катастру на тај начин да садржина сваког уписа у катастар непокретности мора бити потпуно одређена у погледу непокретности на коју се упис односи, врсте уписа, права односно друге чињенице која се уписује, као и у погледу субјекта уписа, редоследа првенства уписа и исправа на основу којих је упис извршен. Овај закон је децидно одредио да сваки упис мора бити одређен и у ком смислу треба да буде одређен тј. мора бити одређена непокретност, предмет и врсте уписа, субјекти уписа, ред првенства уписа, као и исправа на основу које се врши упис. Када говоримо о одређености непокретности на којој се стиче, преноси, ограничава или престаје неко књижно право иста мора бити потпуно одређена, а 394 Видети ближе о промени ранга и о задржавању ранга: Fritz Baur 140-143 и Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 78-83. 263 сходно подацима државног премера, који је истакнут као посебно начело катастра непокретности. Важећи закон о државном премеру и катастру у својим одредбама разрађује ово начело тако што наводи шта је то предмет уписа, које су то врсте уписа, ко може бити субјекат уписа, као и ко су странке у поступку уписа, на основу чега се рачуна ред првенства, као услови које морају испунити исправе да би се на основу њих извршио упис. У делу важећег закона о државном премеру и катастру који се односи на врсте уписа у катастар непокретности говори се о томе на основу којих елабората односно исправа се врши упис података о парцели, објекту и посебним деловима објекта. Исто тако су регулисани општи услови за упис, као и како и на основу чега се врши упис права својине и других стварних права на непокретностима, као и предбележбе и забележбе. Такође, како је то већ речено приликом обраде начела законитости, поднета исправа да би се на основу ње извршио упис мора бити по садржини и форми подобна за упис. Детаљније о овом начелу ће бити речи приликом обраде стицања појединих књижних права уписом у катастар непокретности (својине, службености, а посебно хипотеке код које се ово начело испољава у два вида). Начело јединствене евиденције непокретности Под овим начелом се подразумева да је катастар непокретности јавна књига у којој се евидентирају непокретности и књижна права на њима. Јединствена евиденција је потпуна евиденција која обједињује у себи раније одвојене евиденције: фактичку и правну, као што је то случај у систему земљишних књига и у тапијском систему. Наиме, у систему земљишних књига фактичка евиденција – катастар земљишта је основа за израду правне евиденције – земљишних књига, које воде различити органи (фактичку евиденцију управни орган, а правну евиденцију суд) и по правилу ове две евиденције морају бити у сагласности. У систему јединствене евиденције надлежност за вођење ове евиденције је поверена управном органу – Републичком геодетском заводу. Овај орган поред старе функције катастра (евидентирање чињеница о непокретностима) у овом систему 264 има и нову која се састоји у регистровању стварних и других књижних права на непокретностима. Важећи закон о државном премеру и катастру није посебно истакао ово начело, али његово постојање произилази из духа и текста самог закона јер је основна карактеристика катастра непокретности да је он потпуна и јединствена евиденција о непокретностима и књижним правима на њима што га и одваја од других система евиденције. Предмет уписа у катастар непокретности Предмет уписа у катастар непокретности су непокретности и књижна права на њима. Важећи закон о државном премеру и катастру дефинише катастар као основни и јавни регистар о непокретностима и стварним правима на њима. Овај закон под непокретностима подразумева: земљиште (катастарске парцеле пољопривредног, шумског, грађевинског или другог земљишта), надземне и подземне грађевинске објекте (зграде свих врста, привредни објекти, објекти културе, спорта и рекреације, склоништа и други грађевински објекти) и посебне делове објеката који чине грађевинску целину (стан, пословни простор, гаража и други). Истина у чл. 4 важећег закона су посебно искакнуте само непокретности и стварна права на њима као предмет уписа у катастар непокретности, али имајући у виду друге одредбе тог закона (посебно одредбе о начелу уписа) може се рећи да су предмет уписа и одређена облигациона права са тим дејством да се од тренутка уписа могу супротставити трећим лицима. Такође, предмет уписа су и одређене правне чињенице које су од значаја за заснивање, измену, престанак или пренос стварних права на непокретности тј. такве правне чињенице које су предмет уписа забележбе. Према томе предмет уписа су као у систему земљишних књига у првом реду непокретности (земљиште, грађевински објекти и посебни делови објеката), а тек потом то су права (књижна права) која постоје на непокретностима и на крају и одређене правне чињенице одређене законом. Важећи закон о државном премеру и катастру за разлику од Закона о земљишним књигама подробније одређује шта се све може сматрати непокретностима које се уписују у земљишну књигу. 265 Посебно треба истаћи да овај закон изричито предвиђа упис посебних делова објеката који чине грађевинску целину. Из тога би се дало закључити да важећи закон о државном премеру и катастру непокретности допушта упис својине и других стварних права на посебним деловима објеката тј. етажну својину. Међутим, говорећи о врстама својине која се уписује у катастар непокретности исти закон спомиње само право својине, право сусвојине и право заједничке својине без посебног навођења етажне својине, што може да отвори спорна питања у његовој примени. О овоме ће бити више речи у делу рада који се односи на упис појединих облика својине у катастар непокретности. Закон о земљишним књигама, насупрот томе није изричито допуштао упис нове етажне својине, али је током његове примене као правног правила у пракси дошло до одступања и омогућено је уписивање и етажне својине. Закон о својини на посебним деловима зграда из 1959. године је предвидео оснивање посебних„Е“ земљишних књига, као и „Е“ књига тапија, али оне у пракси никада нису основане, већ се упис етажне својине вршио у општу земљишну књигу. Значајна новина система катастра непокретности у односу на систем земљишних књига састоји је у томе што је допуштено да се у случајевима утврђеним законом у катастар непокретности уписује и држалац непокретности, поред уобичајеног уписа носилаца књижних права. Како су један од предмета уписа у катастар непокретности књижна права, у првом реду стварна права, онда би сходно законским прописима требало утврдити која су то стварна права у нашем правном систему. У Закону о основама својинскоправних односа („Службени лист СФРЈ“, бр. 6/80 и 36/90 и „Службени лист СРЈ“, бр. 29/96) су предвиђена следећа стварна права: право својине са својим модалитетима – сусвојина, заједничка својина и етажна својина, право службености (стварне и личне), право залоге (на покретним стварима, непокретностима и на правима) и право стварних терета. С обзиром да су у овом закону регулисани само основи одн. основе стварноправних односа, овај закон није био потпун и требало је да републички закони уреде преостале стварноправне односе. У Републици Србији је било више покушаја у том смеру, међу којима су најзначајнији Нацрт закона о праву својине и другим стварним правима из 1981. године и истоимени нацрт из 1989. године, али закон није донет. 266 У најновијем Нацрту Законика о својини и другим стварним правима из 2006. године су предвиђена следећа стварна права на непокретностима: својина (право искључиве својине, сусвојине, заједничке и етажне својине), коришћење утрине и пашњака, суседско право (међашко право, право приступа, право употребе суседне непокретности и друга), службеност (стварна службеност, стварно-лична службеност, службеност грађења и лична службеност), закуп, реални терет, хипотека, реални дуг, поверена и очекивана својина, као и право пречег стицања (право прече куповине, право пречег стицања службености грађења, право пречег присвајања и право пречег закупа).395 Важећи закон о државном премеру и катастру у делу о врстама уписа у катастар непокретности наводи да се у катастар непокретности, између осталог, врши упис стварних права (својине на непокретности - права својине, права сусвојине и права заједничке својине, права коришћења, права закупа, права службености, хипотеке и других стварних права на непокретностима прописаних законом). Једна од новина важећег закона о државном премеру и катастру је у томе што посебно истиче право коришћења и право закупа као стварна права, као и што оставља могућност да се у катастар непокретности упишу и друга стварна права предвиђена неким другим законом одн. законом који би регулисао стварна права. Такође, важећи закон о државном премеру и катастру се разликује по броју и врсти стварних права од Закона о основама својинскоправних односа јер са једне стране наводи као стварна права нека права која нису наведена у Закону о основама својинскоправних односа (право коришћења и право закупа), а са друге стране оставља могућност да се у катастар непокретности уписују и друга стварна права предвиђена законом (нпр. право стварног терета из Закона о својинскоправним односима, као и друга стварна права прописана Нацртом Законика о својини и другим стварним правима под условом да овај нацрт постане позитивно право). С друге стране постоје извесна права која се не уписују у катастар непокретности. То су права која нису подобна за упис у катастар непокретности (лична субјективна права, облигациона права изузев оних за која је предвиђен упис, 395 Ка новом стварном праву Србије, Нацрт Законика о својини и другим стварним правима, Београд 2007, 17. 267 стварна права на покретним стварима, наследно право и сл.). Поред ових права која се не уписују у јавне регистре, у овом случају катастар непокретности, са разлога што њихов предмет није подобан за упис, постоје и права која су иначе подобна за упис али се и без уписа могу супротставити трећим лицима. Ова права према томе делују erga omnes на основу самог закона. Овде спадају: законско право прече куповине и право закупа. Могућност супротстављања права закупа трећим лицима прописана је у чл. 591 Закона о облигационим односима („Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89, „Службени лист СРЈ“, бр. 31/93, (22/99, 23/99, 35/99, 44/99), тако што закупац непокретних и покретних ствари може своје право супротставити и новом прибавиоцу који своје право изводи од закуподавца. Како је важећи закон о државном премеру и катастру међу стварна права која се уписују у катастар непокретности сврстао и право закупа може се поставити питање да ли су све врсте закупа стварно право, те ако нису онда које су врсте стварно, а које облигационо право. Овај закон такође предвиђа могућност уписа у катастар непокретности и одређених облигационих права, што значи да та права са једне стране морају бити одређена у неком пропису, а са друге стране њихов упис би имао сврху само ако се таква права без уписа не могу супротставити трећим лицима. Са правом закупа онако како је ово право уређено у Закону о облигационим односима то није случај јер се оно може супротставити трећим лицима и без уписа у катастар непокретности. Да би се разрешила ова дилема потребно је да се законодавац определи да ли је право закупа стварно право јер по важећем закону о државном премеру и катастру оно то јесте, док по Закону о облигационим односима није стварно већ облигационо право са могућношћу супротстављања трећим лицима и без уписа. Састав катастра непокретности Сходно чл. 67 важећег закона о државном премеру и катастру катастар непокретности се састоји од: 1) елабората премера, 2) збирке исправа, 3) базе података катастра непокретности. 268 Елаборат премера јесте скуп докумената и података насталих у поступку пројектовања и реализације катастарског, комасационог премера или постојећег премера, на основу којих се оснива или обнавља катастар непокретности. Важећим законом о државном премеру и катастру је прописано да се елаборат премара чува трајно. Такође, сходно одредбама важећег закона о државном премеру и катастру под државним премером се подразумевају стручни послови у области катастарског и комасационог премера, као и премера водова, топографског премера и премера државне границе. Сам катастарски премер има за предмет геодетско снимање и прикупљање података о непокретностима и имаоцима права на непокретностима, а подаци добијени на овај начин чине елаборат премера. Kатастарски премер се врши у циљу оснивања или обнове катастра непокретности. У важећем закону о државном премеру и катастру је предвиђено шта се све подразумева под катастарским премером (идентификација и обележавање границе катастарске општине, обележавање граница катастарске парцеле и сл.), као и шта се подразумева под комасационим премером (геодетски радови који се изводе у циљу уређења земљишне територије комасацијом), који такође чини део елабората премера. Имајући изнето у виду може се рећи да елаборат премера садржи како обрасце и податке прикупљене у поступку катастарског премера, тако и образце и податке прикупљене у поступку комасације уколико је иста вршена на односној катастарској општини. Збирка исправа јесте скуп исправа на основу којих је извршен упис или брисање уписа на непокретностима. С обзиром да је за сваки упис потребно надлежном органу поднети одговарајуће исправе у оригиналу, овереном препису или овереној копији или у другом облику прописаном законом, овај орган треба да задржи оверени препис од сваке исправе на основу које је извршен упис у катастар непокретности. Оверу поднетог преписа сходно досадашњим прописима вршио је надлежни геодетски орган. Нема сметње да се та пракса настави и након доношења важећег закона о државном премеру и катастру. Такође, уколико странка није поднела препис исправе овај орган је у збирку исправа улагао оригинал исправе на основу које је извршен упис у катастар непокретности. Сем 269 тога, надлежни орган је у том случају могао сам направити препис такве исправе и оверити га. С обзиром да се у катастар одн. лист непокретности уноси само битна садржина исправа, збирка исправа допуњује садржину уписа у лист непокретности. Међутим, ово не значи да збирка исправа има конститутивно дејство јер ово дејство има само упис у катастар непокретности одн. у одговарајуће листове непокретности. Изузетно, аналогијом са системом земљишних књига збирка исправа може имати конститутивно дејство када сам упис у катастру непокретности одн. у листу непокретности упућује на одређена места у збирци исправа. У том случају и збирка исправа ужива јавно поверење одн. поуздање. База података катастра непокретности јесте скуп геопросторних и других података о непокретностима и стварним правима на њима и нарочито садржи податке о: 1) парцелама; 2) објектима; 3) посебним деловима објеката и 4) имаоцима стварних правима на непокретностима. У овој бази воде се и подаци адресног регистра и регистра просторних јединица. Из базе података катастра непокретности издају се изводи и то катастарски план у дигиталном или аналогном облику и лист непокретности. Посматрајући ову законску одредбу може се поставити питање да ли с обзиром да се у катастар непокретности уписују и одређена облигациона права, база података катастра непокретности треба да садржи и податке о имаоцима облигационих права на непокретностима. Мишљења смо да би то требало да буде случај јер ако се нека права уписују у катастар непокретности онда и подаци о имаоцима тих права треба да постоје у бази катастра непокретности. Претпостављамо да је законодавац ово и друга конкретна питања која би се могла јавити у пракси оставио за подзаконска акта. Из базе података катастра непокретности издаје се катастарски план у дигиталном или аналогном облику, за једну или више парцела. Што се тиче листа непокретности у важећем закону о државном премеру и катастру овај лист је дефинисан као основни документ о непокретностима и стварним правима на њима и исти се издаје из базе података катастра непокретности и то за непокретност и за имаоца права. У првом случају лист непокретности садржи податке који се односе на једну непокретност, а у другом случају лист непокретности садржи податке који се 270 односе на све непокретности које припадају истом имаоцу права. У прелазним и завршним одредбама важећег закона о државном премеру и катастру је предвиђено да ће се горе наведене одредбе о листу непокретности примењивати од 1. јуна 2010. године, али како још увек нису донета подзаконска акта која би ближе регулисала садржину листа непокретности, то произилази да ће се у том делу и даље примењивати одредбе подзаконских аката донетих на основу старог закона о државном премеру и катастру. У овим последњим одредбама је предвиђено да лист непокретности садржи податке о: 1) земљишту (А лист). Овај лист садржи следеће податке о катастарским парцелама, вертикално поређане: број парцеле - основни и подброј, број зграде на парцели, број плана и скице и година израде скице, назив парцеле и кућни број, начин коришћења земљишта по културама, катастарску класу, бонитетску класу, површину, податак о изграђености објекта – са или без грађевинске дозволе, ознаку за законом заштићена земљишта и објекте, као и основ стицања. Овај лист треба да садржи и податке о отписима и приписима, дакле све оне податке које садржи А лист земљишнокњижног улошка, а тичу се земљишта одн. парцеле; 2) носиоцу права на земљишту (Б лист). У овај део листа се уносе следећи подаци: матични број власника, означење носиоца права својине, права коришћења и права располагања, подаци о идеалном делу, као и подаци о заједничкој својини. Овај лист, као и Б лист земљишнокњижног улошка треба да садржи податке о ограничењема располагања која терете само одређеног власника; 3) згради, стану и пословној просторији, као посебним деловима зграде и другим грађевинским објектима и носиоцима права на њима (В лист). Овде се уписују следећи подаци: број катастарске парцеле на којој се зграда налази, број зграде на парцели, начин коришћења посебног дела зграде, број стана одн. пословне просторије који се нумерише у оквиру једне зграде, спрат зграде, собност стана, површина у квадратним метрима, основ стицања, означење носиоца права својине, права коришћења и права располагања и подаци о праву на идеалном делу, као и праву заједничке својине. Према томе, овај лист треба да садржи све фактичке податке о горе наведеним 271 непокретностима, а такође и правне податке о носиоцима права на овим непокретностима; 4) теретима и ограничењима (Г лист). У овај лист се уписују сва права трећих лица која оптерећују непокретности (како земљиште уписано у А лист, тако и остале непокретности уписане у В лист, као и ограничења располагања која погађају свакодобног власника непокретности. Тако се забране отуђења и оптерећења које терете свакодобног власника непокретности уписују у овај лист. Садржина овог листа непокретности је идентична садржини Ц листа земљишнокњижног улошка. Поред ова четири дела у пракси лист непокретности има и насловну страну или омот. Насловна страна садржи назив републике, општине, катастарског среза и катастарске општине и шифру коју одређује Републички геодетски завод. Насловна страна садржи и број листа непокретности, који је јединствен и не може се дуплирати. У омот списа се улажу сва четири горе наведена дела листа непокретности. На полеђини омота се налази списак свих писмена хронолошким редом, а која су садржана у омоту списа. Са друге стране посматрајући прихваћена законска решења у важећем закону о државном премеру и катастру произилази да се дефинишући лист непокретности законодавац определио за то да се на једном месту нађу подаци о непокретностима и стварним правима на њима. За разлику од досадашњег решења није наведена подробнија садржина листа непокретности већ је само наведено да се он издаје из базе података катастра непокретности у прописаном облику и садржају за непокретност или за имаоца права. Такође, није посебно поменут упис облигационих права у лист непокретности, али могућност њиховог уписа произилази из одредаба истог закона којима је регулисано начело уписа. Новина важећег закона о државном премеру и катастру у односу на стари закон о државном премеру и катастру је и постојање две врсте листа непокретности: тзв. реалног (који се издаје за непокретност) и персоналног листа непокретности (који се издаје за све непокретности једног имаоца стварног права). Што се тиче старог закона о државном премеру и катастру преовлађивала су мишљења да је лист непокретности по њему реални јер се водио по парцелама односно непокретностима. Наиме, сходно одредбама тог закона лист непокретности 272 обухватао је све катастарске парцеле које припадају истом носиоцу права на земљишту и објекте на тим парцелама, а које се налазе у истој катастарској општини. Носиоцем права, у смислу тог закона, сматра се власник непокретности, носилац права коришћења на непокретностима у државној својини, односно носилац права у погледу располагања, коришћења и управљања на непокретностима у друштвеној својини. Било је и мишљења да је лист непокретности по старом закону о државном премеру и катастру комбинација реално-персоналног 396 и да је чисто персонални. 397 Такође, по важећем закону о државном премеру и катастру досадашњи катастарски операт сада постоји само у форми базе података катастра непокретности из које се по потреби приказује или штампа његов део, а не и у класичној писаној форми. За разлику од система земљишних књига где је земљишнокњижни уложак подељен на 3 одељка, у систему катастра непокретности сходно важећем закону није предвиђена ближа садржина листа непокретности. Сходно одредбама старог закона о државном премеру и катастру лист непокретности се састоји из 4 дела односно листа. Сходно одредбама тог закона подаци о земљишту се одвојено уписују од података о непокретностима које су изграђене на том земљишту (зграда, стан, пословна просторија као посебни делови зграде и други грађевински објекти), тако што се подаци о земљишту уписују у А лист, а подаци о другим непокретностима у В лист. Такође, посебно се уписују подаци о носиоцу права на земљишту и то у Б лист, док се подаци о носиоцима права на другим непокретностима уписују у В лист, заједно са подацима о тим непокретностима. Законодавац овде није био доследан јер ако је већ раздвојио земљиште и друге непокретности с једне стране, а такође податке о земљишту од података о носиоцима права на том земљишту са друге стране, требао је да изврши и раздвајање података о другим непокретностима од носилаца права на тим непокретностима, а не да се обе ове врсте података уписују у исти В лист. Проблем је делимично решила пракса тако што је фактички увела пододељке В 396 Видети: Лепосава Карамарковић, „Систем земљишних књига и јединствене евиденције“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 100-120. 397 Видети ближе: Тамаш Корхец, „Евиденције/регистри непокретности са посебним освртом на евиденцију непокретности у Мађарској“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 128 и Душан Стаменковић, 282. 273 листа (у први пододељак се уписују подаци о другим непокретностима осим земљишта, а у други пододељак подаци о носиоцима права на тим непокретностима), а такође постоји и скица уз В лист. Што се тиче важећег закона претпостављамо да ће садржина листа непокретности бити регулисана подазаконским актима до дана почетка примене одредаба о листу непокретности из важећег закона о државном премеру и катастру, те да ће овим актима бити ближе регулисан начин уписа у лист непокретности, као и његова садржина. До тада ће се примењивати подзаконски акти донети за време важења старог закона о државном премеру и катастру, који су важили на дан ступања на снагу важећег закона и који нису у супротности са његовим одредбама. Стицање књижних права уписом у катастар непокретности Важећи закон о државном премеру и катастру разликује четири врсте уписа: упис непокретности, упис стварних права, предбележбу и забележбу. Оваква класификација се разликује од врста уписа у систему земљишних књига где се разликују три врсте уписа: укњижба, предбележба и забележба. Даље, важећи закон о државном премеру и катастру, слично земљишнокњижним законима предвиђа који то општи услови морају бити испуњени да би се могао извршити упис стварних права, предбележбе и забележбе. Посматрајући одредбе овог закона произилази да општи услови не морају бити испуњени при првој врсти уписа – упис непокретности јер их законодавац назива општи услови за упис стварних права, предбележбе и забележбе, а такође и код следеће три врсте уписа закон дозвољава да не они не морају бити испуњени ако је законом друкчије одређен услов и основ уписа. Како закон не конкретизује ближе шта се подразумева под друкчије одређеним условом и основом уписа, мислимо да би се ово могло односити на упис одређених врста забележби (нпр. забележба која се односи на личност имаоца права, као и забележба која се односи на саму непокретност и сл.). 274 У наставку ће бити најпре речи о општим условима за упис стварних права, предбележбе и забележбе, а затим о посебним условима за поједине врсте уписа. Општи услови за упис стварних права, предбележбе и забележбе Стари закон о државном премеру и катастру је био доста сумаран у одређивању општих услова за упис права на непокретностима, а што се тиче исправа за упис нигде није спомињао које то опште претпоставке нека исправа треба да испуни да би била основ за било коју врсту уписа. Наиме, тај закон је само помињао које су то исправе на основу којих се могао дозволити упис у катастар непокретности не наводећи које претпоставке морају постојати да би се могао дозволити и извршити упис, као и које услове мора да испуњава исправа да би се на основу ње могао дозволити и извршити упис. У систему земљишних књига су предвиђене две претпоставке без којих се не може дозволити ниједна врста уписа (постојање књижног претходника и постојање писане исправе која мора испуњавати одређене услове – исправа не сме имати таквих видљивих недостатака који слабе њену веродостојност, а уколико се састоји од више листова или табака они морају бити тако сашивени да није могуће ниједан лист или табак уметнути, даље у исправи морају бити одређено означена лица која учествују у правном послу, а исправа мора садржати и место и датум њеног састављања). Наравно у систему земљишних књига да би се извршио упис потребно је поред тога и постојање уписане непокретности, као и спровођење прописаног поступка, а о чему је било речи у делу рада стицање књижних права уписом у земљишне књиге. Горе наведене недостатке старог закона отклања важећи закон о државном премеру и катастру, који је доста детаљнији у одређивању општих и посебних услова за упис стварних права, предбележбе и забележбе. Сходно важећем закону о државном премеру и катастру општи услови за упис стварних права (својине и других стварних права), предбележбе и забележбе су: - постојање уписане непокретности; - постојање уписаног претходника и - постојање исправе за упис 275 Као што је већ речено ови општи услови морају бити увек испуњени осим ако је законом друкчије одређен услов и основ уписа. Посматрајући горе наведене одредбе важећег акона о државном премеру и катастру које се односе на опште услове за упис може се закључити да су те одредбе у великом делу идентичне одредбама које важе у систему земљишних књига, уз изричито истицање постојања уписане непокретности у катастру непокретности у моменту подношења захтева за упис. Уписана непокретност У тренутку подношења захтева за упис непокретност мора бити уписана у катастру непокретности или може бити истовремено уписана са уписом стварног права. Прописивање овог услова је логично јер књижно право које се уписује мора имати свој предмет тј. мора постојати непокретност на којој би ово право било уписано. Стари закон о државном премеру и катастру није помињао изричито као услов за упис да непокретност буде уписана, али је захтевао да непокретност буде означена подацима из катастра непокретности како у решењу којим се дозвољава упис права на непокретностима, тако и у одлукама судова и других органа о промени носиоца права својине и других стварних права. Такође у систему земљишне књиге није изричито прописано да је уписана непокретност општи услов за упис, али је то произилазило из других одредаба земљишнокњижних закона јер ни у том систему није могуће извршити упис без постојања непокретности која је уписана у земљишним књигама. Уписани претходник Уписи у катастар непокретности дозвољени су само против лица које је у тренутку подношења захтева за упис већ уписано у катастар непокретности као ималац стварног права у погледу којег се упис захтева или је предбележено као ималац тог права. Као и у систему земљишних књига упис се дозвољава и против лица које није уписани претходник, ако се уз захтев приложе исправе којима се доказује правни континуитет између лица против кога се тражи упис и уписаног претходника. Испуњење овог услова се не захтева код уписа новоизграђеног објекта. 276 Исправе Упис у катастар непокретности врши се на основу приватне или јавне исправе, која је по садржини и форми подесна за упис. Исправа за упис мора нарочито да садржи: место и датум састављања, односно овере, тачно означење непокретности на коју се исправа односи према подацима катастра непокретности (катастарска општина, број и површина парцеле, број и површина објекта и посебног дела објекта), презиме, име и име једног родитеља, односно назив, пребивалиште, односно боравиште или седиште и јединствени матични број грађана одн. матични број уписаног претходника и лица у чију се корист упис захтева. У случају уписа одређених забележби исправа не мора да садржи горе наведене елементе. Тако за упис забележбе која се односи на личност имаоца права исправа за упис не мора да садржи податке о непокретности, а за упис забележбе која се односи на непокретност исправа не мора да садржи податке о уписаном претходнику. Исправа за упис мора бити приложена у оригиналу или овереној копији или у другом облику прописаном законом, а ако је на страном језику мора се уз њу приложити и оверени превод. Што се тиче форме приватне исправе одн. исправе о правном послу која може бити основ за упис важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа да таква исправа поред општих услова који важе за сваку исправу мора садржати изјаву о дозволи уписа која није условљена нити орочена (а која може бти дата и у посебној исправи) и мора бити сачињена у писаном форми уз оверу потписа лица између којих се исправа сачињава, под условом да посебна форма исправе није услов њене пуноважности. Слично решење је предвиђено и правним правилима Закона о земљишним књигама с том разликом што је у систему земљишних књига довољно да буде оверен потпис чије се право ограничава, оптерећује, укида или преноси, а овде је потребна овера потписа свих лица између којих се исправа сачињава. Следећа разлика у односу на систем земљишних књига је та што овде свака исправа (осим исправе која представља основ за упис забележбе која се односи на личност имоаца права) мора садржати и тачно означење непокретности на коју се упис односи и то према подацима из катастра непокретности. У систему земљишних књига потреба да у исправи буде 277 тачно означена непокретност се тражи само за исправе које представљају основ за укњижбу, а не и за исправе које представљају основ за остале врсте уписа (предбележба и забележба). Што се тиче услова које мора да садржи исправа да би се на основу ње одредила укњижба у Закону о земљишним књигама је предвиђено да приватна исправа мора бити оверена од стране суда или јавног бележника, те да је овом захтеву удовољено уколико је оверен потпис лица чије се право ограничава, оптерећује, укида или преноси. У важећем закону о државном премеру и катастру је, као што је горе речено и уз разлике горе наведене, садржано решење по коме је потребно да буду оверени потписи свих лица између којих се исправа сачињава (није наведено ко врши оверу, тако да то може бити суд или други орган надлежан за оверу потписа), уз ограду да то важи уколико посебна форма није услов пуноважности исправе. У нашем праву форма је неопходна да би се удовољило захтевима за упис, а у случајевима предвиђеним посебним законима и да би се удовољило захтевима пуноважности уговора одн. приватне исправе о правном послу. Значи у нашем праву у случајевима када је форма прописана као услов пуноважности исправе форма има двоструку сврху: са једне стране да би се удовољило захтеву за укњижбу, а са друге стране да би се удовољило захтеву за пуноважност приватне исправе. То је случај нпр. са уговором о промету непокретности код кога је судска овера потписа обе стране услов његове пуноважности, а самим тим и један од услова за укњижбу. Супротно је у немачком праву где стварноправни споразум одн. сагласност (Einigung) не мора бити сачињен у одређеној форми, али зато одобрење за упис одн. Auflassung морају удовољити захтевима форме да би се на основу њих могао дозволити упис. Дакле, у немачком праву форма није услов пуноважности уговора, као у нашем праву, али је услов пуноважности уписа тј. упис се не може одредити ако није поднета исправа која је сачињена у предвиђеној форми. Тако, уколико је у питању исправа сачињена о уговору о промету непокретности иста мора испуњавати услове предвиђене Законом о промету непокретности (“Службени гласник РС”, бр. 42/98). У чл. 4 овог закона је прописано да уговор о промету непокретности мора бити сачињен у писаној форми, а потписи уговарача 278 морају бити оверени од стране суда, те да уколико овај уговор није сачињен у прописаном облику исти неће производити правно дејство. Уколико се не ради о промету непокретности није потребна форма предвиђена у том закону. Исто становиште је прихваћено и у судској пракси. Тако је у једној одлуци предвиђено: „Уговор о поклону испуњава законом прописану форму у смислу одредби члана 4. Закона о промету непокретности и производи правно дејство иако су понуда и прихват понуде дати у два формално одвојена акта, а при томе је прихват понуде учињен по смрти лица које је дало пунуду уколико је понуда дата без одређеног рока прихватања.“ 398 „Има места права својине на изграђеном стану по уговору о имовинским правима и обавезама закљученим између члана задруге и стамбене задруге, јер за пуноважност овог уговора није предвиђено оверавање потписа уговарача. У конкретном случају је предмет уговора изградња стана за рачун члана стамбене задруге, у вези с чим је између њих закључен уговор о узајамним правима и обавезама, па се на овај однос не примењују одредбе члана 4. става 2. Закона о промету непокретности, већ се ради о стварању нове ствари, према одредбама чл. 21 Закона о основним својинскоправним односима, које не предвиђају обавезно оверавање потписа уговарача на уговору о изградњи.“ 399 „Правоснажна судска одлука која само утврђује постојање стварног права не представља документ који би био довољан за укњижење; за то је потребна и одговарајућа обавеза давања.“ 400 „Уговор о физичкој деоби у усменој форми је правноваљан уговор.“ 401 Одређени уговори (као нпр. уговор о доживотном издржавању, уговор о расподели имовине за живота, брачни уговор) морају бити потврђени од стране судије у ванпарничном поступку тако да ови уговори добијају форму јавне исправе и када служе као основ за упис морају бити сачињени у овој форми. Дакле, код ових уговора се предвиђа строжа форма као услов њихове пуноважности него код уговора о промету непокретности. Код уговора о промету 398 Врховни суд Србије, Рев. 1970/93; наведено према: Душан Стаменковић, 138. 399 Окружни суд у Београду, Гж. 3268/84; наведено према: Ibid., 136. 400 Врховни суд Словеније, Пж. 910/74; наведено према: Ibid., 136. 401 Окружни суд у Краљеву, Гж. 200/92; наведено према: Ibid., 138. 279 непокретности суд оверава одн. потврђује истинитост потписа уговорних страна, док код ових уговора потврђује и њихову садржину. Сем форме прописане законом, приватна исправа мора да садржи и clausulu intabulandi тј. безусловну и неорочену изјаву лица чије се право преноси да пристаје да се стицалац упише у катастар непокретности. Исправе о правном послу могу бити сачињене и пред судом или другим надлежним органом. То је случај нпр. са судским поравнањем, које такође мора у себи садржати clausulu intabulandi. Ово стога што судско поравнање и поред тога што се закључује пред судом представља уговор закључен између парничних странака. Даље, у важећем закону о државном премеру и катастру за разлику од Закона о земљишним књигама није предвиђена могућност да се у стварима мање вредности избегне овера потписа потписом два веродостојна сведока, уз друге услове предвиђене у Закону о земљишним књигама. Сем тога, важећи закон о државном премеру и катастру за разлику од Закона о земљишним књигама нема одредбе о исправама сачињеним преко пуномоћника и о томе шта ово пуномоћје мора да садржи. Аналогијом би се могло закључити да пуномоћје за сачињавање приватне исправе која представља основ за укњижбу одн. упис стварног права мора бити сачињено у истој форми као и приватна исправа, а то произилази и из одредаба овог закона које регулишу предбележбу. Иако у важећем закону државном премеру и катастру то није изричито наведено приватне исправе када се ради о стицању или преиначењу стварног права морају садржавати ваљан односно пуноважан правни основ, за разлику од Закона о земљишним књигама у коме је то изричито наведено. Мишљења смо да је то требало навести и у овом закону јер може изазвати недоумице и поред чињенице да постоји одредба која предвиђа у којим случајевима се неће дозволити упис у катастар непокретности (тј. када је надлежном органу за упис - Републичком геодетском заводу законом, одлуком суда или другог надлежног органа одређена забрана уписа на одређеној непокретности и када би се таквим уписом извршила повреда принудних прописа). Одредба о забрани уписа се односи на све врсте уписа, а не само на уписе на основу приватних исправа које садрже правни основ за стицање или преиначење стварног права. 280 У нашем праву правни основ мора бити каузалан, тј. мора се из исправе која представља основ за упис видети због чега се једна страна обавезује другој да ће на њу извршити пренос одређеног права. У нашем праву правни основ на основу кога се врши упис не може бити апстрактан, као што је то случај у немачком праву, о чему ће ближе бити речи у даљем току рада. Само уписи извршени на основу исправе о правном послу имају конститутивни карактер за стицање књижних права (са изузетком хипотеке где и уписи извршени на основу судске одлуке и на основу закона имају конститутивни карактер), док уписи извршени по другим основима немају то својство. Што се тиче јавних исправа важећи закон о државном премеру и катастру под овим исправама подразумева одлуку суда, другог државног органа или организације која врши јавна овлашћења, а који су по закону надлежни да доносе одлуке којима се одлучује о правима одн. о другим чињеницама које се уписују у катастар непокретности. Поменуте јавне исправе могу бити основ за упис ако су правноснажне, а стране јавне исправе и ако су у складу са законом признате у Републици Србији. Поменути закон говори о јавним исправама као основама за све врсте уписа, за разлику од земљишнокњижних закона (тачније Закона о земљишним књигама) који само набраја јавне исправе на основу којих се може извршити укњижба. Врсте уписа у катастар непокретности Према важећем закону о државном премеру и катастру уписи у катастар непокретности су: 1) упис непокретности 2) упис стварних права 3) предбележба 4) забележба 281 Упис непокретности Важећи закон о државном премеру и катастру под уписом непокретности подразумева упис података о парцели, објекту и посебном делу објекта и предвиђа на основу којих докумената тј. који услови морају бити испуњени за сваки од наведене три врсте података. За упис података о парцели и о објекту потребан је елаборат премера односно елаборат геодетских радова, а упис парцеле може се извршити и на основу исправе за упис када је то одређено законом. 402 Законодавац не помиње које би то исправе могле бити, али аналогијом са другим одредбама закона то могу бити како приватне тако и јавне исправе и оне би морале испуњавати услове који се траже за ове исправе да би биле подобне за упис. Што се тиче података о посебним деловима објеката они се уписују на основу техничке документације на основу које је издата грађевинска или употребна дозвола или на основу: земљишне књиге, књиге тапија, интабулационе књиге и књиге продатих друштвених станова са хипотеком, акта надлежног органа и елабората геодетског премера. У случају да за објекат или за посебни део објекта није издата грађевинска или употребна дозвола или је објекат изграђен прекорачењем овлашћења или је у питању привремени објекат поред уписа непокретности уписује се и одговарајућа забележба. Упис стварних права је упис којим се коначно стичу, преносе или престају права на непокретностима и овај упис се врши на основу исправе која је по одредбама закона подобна за коначни упис права. У овом закону су наведена стварна права чији се упис врши у катастар непокретности (својина, право коришћења, право закупа, право службености, хипотека и друга стварна права на непокретностима прописана законом) и иако ова закон не помиње изричито појам укњижба под овом врстом уписа се подразумева укњижба. Важећи закон о државном премеру и катастру, за разлику од земљишнокњижних прописа не наводи посебне услове које морају да 402 Испава за упис у случају када није довољан само елаборат геодетских радова може бити нпр. пројекат парцелизације или препарцелације за грађевинско земљиште, исправа о решеним имовинско-правним односима, решење о утврђивању јавног интереса за експропријацију итд. О овоме видети: Билтен катастарско правне праксе, бр. 5, Београд 2010, 7. 282 испуњавају приватне и јавне исправе да би се на основу њих могла извршити укњижба већ говори о условима које морају садржати ове исправе да би уопште биле подобне за упис. Томе иде у прилог и систематика закона јер се одредбе о приватним и јавним исправама налазе у одељку који носи наслов: Општи услови за упис стварних права, предбележбу и забележбу, а о чему је већ било речи. Предбележба је упис којим се условно стичу, преносе, ограничавају или престају стварна права на непокретностима. По одредбама важећег закона о државном премеру и катастру непокретности предбележба се врши на основу исправе за упис која не испуњава услове за коначан упис стварних права, и то: 1) ако приватна исправа, односно исправа о правном послу не садржи изјаву о дозволи уписа, а та изјава није дата ни у посебној исправи; 2) ако је изјава о дозволи уписа условна или орочена а услов и рок нису испуњени; 3) ако јавна исправа није постала правноснажна; 4) ако надлежни орган у јавној исправи одреди упис предбележбе. Предбележба се уписује и на основу исправе за упис у којој је непокретност на коју се предбележба односи одредива, али није потпуно и тачно одређена. Предбележба се уписује на рок од 90 дана или у случају да је надлежни орган у јавној исправи одредио упис предбележбе на рок који је одређен у тој исправи. Предбележба се оправдава отклањањем сметњи за укњижбу одн. за упис стварних права које су постојале у тренутку уписа предбележбе, односно накнадним испуњењем услова за упис стварних права. Оправдањем предбележба постаје упис стварних права, са дејством од тренутка уписа предбележбе. Предбележба се брише решењем по службеној дужности или по захтеву странке, ако не буде оправдана у року. По упису предбележбе дозвољени су уписи како против предбележеног имаоца права тако и против укњиженог имаоца права оптерећеног предбележбом, с тим што су ови уписи условљени оправдањем, односно брисањем предбележбе. 283 Оправдањем предбележбе оснажују се и постају безусловни сви уписи против предбележеног имаоца права, док се сви уписи против укњиженог имаоца права оптерећеног предбележбом бришу по службеној дужности. Брисањем предбележбе, сви уписи против предбележеног имаоца права бришу се по службеној дужности, а оснажују се и безусловни постају сви уписи извршени против уписаног имаоца права оптерећеног предбележбом. У односу на предбележбу новина важећег закона о државном премеру и катастру у односу на земљишнокњижне законе је у томе што је наведено да уколико је clausula intabulandi дата под условом или роком онда се увек ради о предбележби, а што није било јасно по одредбама земљишнокњижних закона. Новина је и одређивање рока за оправдање предбележбе. Овде се може поставити питање да ли овај рок важи за све случајеве оправдања (јер оправдање може уследити и достављањем исправе која садржи све елементе за укњижбу, као и покретањем судског поступка за оправдање исте), које иначе важећи закон о државном премеру и катастру не наводи детаљно као што то чини Закон о земљишним књигама. Овај рок је по важећем закону о државном премеру и катастру преклузиван, за разлику од рока за оправдање предбележбе у Закону о земљишним књигама (по том закону рок износи 15 дана уз могућност продужења, а није одређено максимално трајање овог рока). Такође, за разлику од важећег закона о државном премеру и катастру у систему земљишних књига рок за оправдање предбележбе није законски већ судски рок који се може продужити из оправданих разлога. Такође, по важећем закону о државном премеру и катастру предбележба која се не оправда се брише по захтеву странке или по службеној дужности, а у Закону о земљишним књигама је предвиђено само брисање по молби странке. Иначе, предбележба је била детаљније регулисана у Закону о земљишним књигама, а били су предвиђени и посебни услови за предбележбу заложног права и права откупа, прекупа и закупа док су у важећем закону о државном премеру и катастру наведени само општи услови за дозволу сваке предбележбе. 284 Забележба је упис одређених правних чињеница које могу да буду од утицаја на постојање тј. на заснивање, измену, престанак или пренос књижних права на непокретностима. Важећи закон о државном премеру и катастру под забележбама подразумева такву врсту уписа којим се уписују чињенице које су од значаја за заснивање, измену, престанак или пренос стварних права на непокретностима, а које се односе на личност имаоца права, на непокретност или на правне односе поводом непокретности. Последица уписане забележбе је да су од уписа забележбе која је од значаја за заснивање, измену, престанак или пренос стварних права на непокретностима, сва располагања имаоца права и уписи у катастар непокретности који су противни сврси уписане забележбе условни и њихов опстанак зависи од исхода поступка решавања стварних права на непокретностима због којих је забележба уписана. Даље, у важећем закону о државном премеру и катастру се набрајају чињенице чији се упис врши забележбом у катастар непокретности и то су следеће чињенице: 1) лична стања имаоца права; 2) првенствени ред за будући упис; 3) покретање спора за утврђивање права на непокретности; 4) покретање управног спора против другостепеног решења у оснивању и одржавању катастра непокретности и катастра водова; 5) покретање поступка експропријације непокретности; 6) забрану отуђења и оптерећења непокретности; 7) забрану уписа стварних права на непокретности; 8) поступак извршења; 9) побијање дужникових правних радњи; 10) заштиту природних добара; 11) остале забележбе прописане законом. Важећи закон о државном премеру и катастру приликом набрајања забележби није их поделио у три групе, као што је то учинио приликом њиховог дефинисања већ је само таксативно извршио њихово набрајање, остављајући могућност да се могу уписивати и остале чињенице као забележбе предвиђене законом. Значи, 285 остављена је могућност да се у случајевима изричито предвиђеним законом (под законом овде се подразумева било који закон) могу уписивати као забележбе и друге чињенице у катастар непокретности. Посматрајући одредбе важећег закона о државном премеру и катастру може се рећи да је регулисање забележбе потпуније него што је то био случај у старом закону о државном премеру и катастру. Стари закон о државном премеру и катастру је предвиђао да се забележбом врши упис правних чињеница које се односе на власника непокретности или на саму непокретност уз навођење које су то забележбе које се односе на власника, а које на непокретност. Законодавац у важећем закону о државном премеру и катастру наводи врсте забележби, а такође и предвиђа да је за упис забележбе потребно да се испуне општи услови у погледу постојања уписане непокретности, уписаног претходника и исправе за упис (која исправа мора испуњавати формалне и садржинске услове да би била подобна за упис). Поредећи важећи закон са Законом о земљишним књигама такође се може извући закључак да је он потпунији. Наиме, Закон о земљишним књигама код уписа правних чињеница које се односе на власника непокретности наводи да се упис истих врши на основу доказне исправе, док код правних чињеница које се односе на саму непокретност то изричито не наводи али је у сваком случају за упис забележбе потребна исправа на основу које би се извршио упис. Важећи закон о државном премеру и катастру је у том погледу прецизнији, тако да приватна или јавна исправа на основу које се тражи упис забележбе мора по садржини и по форми бити подобна за упис и садржати све оне податке о којима је горе било речи у делу рада о општим условима за упис стварних права, предбележбе и забележбе. Изузетно за упис забележбе која се односи на личност имаоца права исправа за упис не мора да садржи податке о означењу непокретности, а за упис забележбе која се односи на саму непокретност исправа не мора да садржи податке о уписаном претходнику. Посматрајући врсте забележби предвиђене у важећем закону о државном премеру и катастру и врсте исправа које треба поднети могло би се рећи да је за забележбе личних стања имаоца права потребно поднети одговарајуће исправе и то за забележбу малолетства извод из матичне књиге рођених за лице које је ималац права на непокретности, за забележбу старатељства правноснажно решење органа 286 старатељства о стављању под старатељство имаоца права, за забележбу лишења пословне способности правноснажно решење суда о потпуном или делимичном лишењу пословне способности имаоца права, а за забележбу покретања стечајног поступка решење надлежног суда о покретању тог поступка. Забележба личних стања имаоца права је посебно значајна јер у супротном може доћи до штетних последица за треће лице које би се нашло у правном односу са имаоцем права (као купац, хипотекарни поверилац и сл.). Тако сходно одредбама Закона о облигационим односима (чл. 56 ст. 3 овог закона) и Породичног закона (“Службени гласник РС”, бр. 18/2005) уговор који закључи малолетно лице без сагласности родитеља одн. законског заступника и одобрења органа старатељства је рушљив. Последице закључења рушљивог уговора могу бити неповољне како за прибавиоца (малолетник може захтевати поништај уговора после пунолетства, у ком случају је прибавилац дужан да му врати непокретност у својину), тако и за малолетно лице (јер се може десити да прибавилац отуђи даље непокретност трећем савесном лицу, које ће у том случају стећи својину, а малолетник се мора задовољити само накнадом штете). Што се тиче забележбе лишења пословне способности имаоца права у једној судској одлуци је истакнуто да се „покретање поступка за одузимање пословне способности ... не уписује земљишнокњижно, већ само се уписује постављање привременог стараоца.“ 403 Што се тиче забележбе правних чињеница које се односе на саму непокретност и на правне односе поводом непокретности, и у том случају је, као што је већ наведено, потребно поднети одговарајуће исправе. За забележбу покретања спора за утврђење права на непокретности потребно је поднети доказ о покретању спора (нпр. примерак тужбе са пријемним печатом суда). Исти је случај и са забележбом покретања управног спора против другостепеног решења у оснивању и одржавању катастра непокретности и катастра водова. 403 Окружни суд Загреб, Гж. 583/89; наведено према: Светислав Вуковић, 196. 287 За забележбу покретања поступка експропријације потребно је уз захтев за упис забележбе приложити доказ о покретању овог поступка (примерак предлога за покретање овог поступка са пријемним печатом надлежног органа). Код забележбе забране отуђења и оптерећења непокретности потребно је поднети решење о одређеној привременој мери у складу са чл. 294 ст. 1 тач. 2 (када се ради о обезбеђењу новчаног потраживања) и у складу са чл. 297 ст. 1 тач. 2 (када се ради о обезбеђењу неновчаног потраживања) Закона о извршењу и обезбеђењу. Ова забележба има за циљ да обавести трећа лица да власник не може да располаже или да му је ограничено располагање одређеном непокретношћу. Према одредбама Закона о извршењу и обезбеђењу суд може одредити извршном дужнику привремену меру забране отуђења и оптерећења непокретности одн. стварних права уписаних на непокретности у јавној књизи у његову корист (код обезбеђења новчаног потраживања), односно привремену меру забране отуђења и оптерећења непокретности на коју је управљено потраживање (код обезбеђења неновчаног потраживања), при чему се врши упис тако одређене забране у јавну књигу. Привременом мером се не стиче заложно право, али суд у случају постојања опасности може одредити да се привременом мером стиче привремено заложно право. Из овога произилази да дејство ове зебележбе коју суд одређује као привремену меру у поступку обезбеђења није у томе да спречи дужника да располаже предметном непокретношћу, већ у томе да поверилац који је имао потраживање против дужника одн. власника предметне непокретности и који је издејствовао забележу забране отуђења и оптерећења пре укњижбе стицаоца те непокретности, може да тражи намирење из те непокретности која сада припада стицаоцу, а он није ни у каквом дужничком односу са повериоцем. Ово схватање је било изражено и у судској пракси. Тако се у једној одлуци Врховног суда Војводине наводи следеће: „Истина је да је туженик већ склопио са трећим лицем купопродајни уговор о продаји целе спорне куће па и оног њеног дела који тужитељица потражује за себе, али ова околност у конкретном случају не може бити од одлучујућег значаја јер у конкретној ситуацији дозвољени начин обезбеђења тужитељициног тужбеног захтева није илузоран, јер и поред постојања поменутог купопродајног уговора, тужитељицин тужбени захтев може још да се обезбеди укњижбом (одн. забележбом) дозвољене забране отуђења и 288 оптерећења у земљишним књигама, с обзиром да нико не тврди да је купац већ укњижен као земљишно-књижни власник ове непокретнине, односно да је барем тај купопродајни уговор предат земљишно-књижном суду. Овај начин обезбеђења тужбеног захтева,..., постао би илузоран и беспредметан само у случају ако би поменути купопродајни уговор већ био земљишно-књижно спроведен, односно ако би у том циљу био предат суду“. 404 Правне последице забележених привремених мера не односе се на уписе који се после ове забележбе постигну на основу правноснажних одлука, с обзиром да привремене мере не могу спречавати извршење. Са друге стране, забрана отуђења и оптерећења се могла одредити у периоду после Другог светског рата и на основу Закона о аграрној реформи и унутрашњој колонизацији НР Србије („Службени гласник НР Србије“, бр. 5/48), који је у чл. 39 предвиђао забрану располагања додељеним земљиштем (лицима која нису имала земљу а бавила су се пољопривредом). Ова забрана се бележила у земљишне књиге и имала је за циљ да обавести трећа лица о њеном постојању тј. о немогућности власника да располаже додељеним земљиштем. Дејство ове забране је било у томе да власник није могао додељено земљиште разделити, продати, дати у закуп, заложити, поклонити нити разменити за друго земљиштема уколико је власник упркос овој забрани ипак закључио неки од уговора којима би располагао додељеним земљиштем, такав угоовр би био ништав и прибавилац не би могао стећи право својине на том земљишту. 405 Дакле, дејство ове зебележбе је било јаче него дејство забележбе предвиђене Законом који регулише извршење јер је ова забележба онемогућавала стицање права својине евентуалног прибавиоца, док то није случај са забележбом 404 Решење Врховног суда Аутономне покрајине Војводина, Гж. 940/56 од 9. октобра 1956. године, Збирка судских одлука књ. I, св. 3, одл. бр. 753; наведено према: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 356. Исто схватање изражено је и у другој одлуци Врховног суда Војводине Гзз. 19/73 од 22. марта 1973. године: „Постојање уписа забележбе судске забране отуђења и оптерећења непокретности дужника ради обазбеђења новчане тражбине повериоца не представља закониту сметњу за стицање одређених права на тим непокретностима уписима на основу добровољног располагања дужника, већ је њено дејство у томе да поверилац без обзира на стицање тих права може тражити извршење на тим непокретностима ради намирења своје извршне тражбине.“; Одлука се налази у Зборнику судске праксе бр. 11-12/73, одл. бр. 1250; наведено према: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 356. 405 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 355. 289 предвиђеном у Закону који регулише извршење. Разлог је вероватно био у томе што је ова забрана конституисана углавном из друштвених разлога, а не приватних и јер је друштвена заједница додељивала ово земљиште бесплатно, а и овај закон је донет у једном специфичном периоду развоја друштва после Другог светског рата. Сем тога, забележбу отуђења и оптерећења може издејствовати и власник непокретности правним послом и то истовремено са преносом права својине. Ова забележба има за циљ да власник њоме штити своје право прекупа непокретности. Ова забележба се у земљишној књизи може забележити само са преносом права својине. Такође, овом забраном се не могу обезбедити заложна права, службености, стварни терети и остала књижна права, већ само право својине. Право својине се на овај начин може ограничити само на основу уговора или тестамента, а важи само од часа уписа тј. ако је уписано у земљишну књигу. Ово је прихваћено и у судској пракси. Тако је у једној одлуци наведено следеће: „Изјава оверена код суда којом власник непокретности прихвата забрану отуђења и оптерећења те непокретности у корист трећих лица до њихове смрти, представља правни основ за вршење забележбе по земљишној књизи.“ 406 Такође, и приликом уписа забележби забране уписа стварних права, побијања дужникових правних радњи, првенственог реда за будући упис и заштите природних добара, би уз захтев за упис требало поднети одговарајућу исправу. С обзиром да су ово нове врсте забележби које до сада нису постојале то нема ни праксе по том питању. Несумљиво је да се ни њихов упис не може извршити без одговарајуће исправе, тако да би нпр. код побијања дужникових правних радњи то била тужба или други акт којим се покреће поступак побијања, код заштите природних добара одлука надлежног органа о потреби заштите одређених природних добара, а код првенственог реда уписа уговор или други акт о првенственом реду уписа. Код уписа забележбе забране уписа у катастар непокретности то би била одлука суда или другог надлежног органа. Посматрајући одредбе закона које се односе на забрану уписа у катастар непокретности у којима је предвиђено да се упис у катастар непокретности неће дозволити када је то одређено законом, одлуком суда или другог надлежног 406 Окружни суд Крагујевац, Гж. 348/92; наведено према Светислав Вуковић, 216 290 органа може се поставити питање да ли основ за упис ове забележбе може бити и одредба закона. Мишљења смо да то не би било могуће јер је постојање исправе за упис један од општих услова који мора бити испуњен у сваком случају. Осим забележби изричито предвиђених у важећем закону о државном премеру и катастру остављена је могућност да се изврши забележба и осталих правних чињеница прописаних законом (било којим законом, а не само овим законом). Сам важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа упис по службеној дужности забележбе о чињењу видљивим да решење о упису донето у поступку оснивања одн. одржавања катастра непокретности није постало коначно, као и чињење видљивим да је покренут управни спор. Поред горе наведене забране отуђења и оптерећења предвиђене у одредбама Закона о извршењу и обезбеђењу, исти закон предвиђа у поступку извршења на непокретности забележбу решења о извршењу или закључка извршитеља о спровођењу извршења у јавну књигу сходно чл. 104 односно забележбу јавне продаје или други одговарајући упис предвиђен прописима о упису права на непокретностима у јавне књиге сходно чл. 107 Закона о извршењу и обезбеђењу. Сходно истом члану уписом предметног решења односно закључка извршни поверилац стиче заложно право на непокретности. Сврха уписа у јавну књигу је да се поверилац може намирити из вредности предметне непокретности и у случају њеног каснијег отуђења трећем лицу, а такође и пре лица која касније на истој непокретности стекну заложно право.Такође, треба поменути и упис пленидбе потраживања обезбеђеног заложним правом на непокретности извршног дужника уписаној у јавној књизи сходно чл. 155 Закона о извршењу и обезбеђењу, као и упис преноса потраживања ради наплате и преноса уместо исплате сходно чл. 167 и 173 ст. 2 истог закона, те упис извршности потраживања сходно чл. 270 ст. 3 истог закона, а који уписи могу имати облик забележбе, иако се тај назив не употребљава изричито у закону. Један од закона који прописује забележбе је и Закон о хипотеци, који у чл. 31 предвиђа забележбу хипотекарне продаје у поступку вансудског намирења потраживања обезбеђеног хипотеком. Уз подношење неопходне документације 291 надлежни регистар непокретности (у систему катастра непокретности то је Републички геодетски завод) ће у предвиђеном року извршити забележбу хипотекарне продаје у корист повериоца и доставити повериоцу, дужнику и власнику хипотековане непокретности решење о овој забележби. Ова забележба и решење садрже у себи: изричито овлашћење да хипотекарни поверилац, када решење постане правоснажно, али не пре истека рока од 30 дана од дана издавања решења, може као хипотекарни поверилац у своје име продати непокретност, у складу са одредбама Закона о хипотеци, као и забрану продаје хипотековане непокретности од стране власника. Против решења о дозволи ове забележбе дозвољена је жалба, али другостепено решење је коначно одн. правноснажно и извршно јер против њега није дозвољена тужба, нити даљи правни лек. Ова забележба се може уписати како у поступку одржавања катастра непокретности, тако и у поступку израде катастра непокретности. 407 У случају да хипотекарни поверилац искористи горе наведену могућност да предмет хипотеке прода непосредном погодбом у своје име, онда с обзиром да он то чини у своје име и уговор о продаји би се закључио између њега и будућег купца хипотековане непокретности. Поставља се питање како ће у том случају будући купац укњижити своје право својине јер нема закључен уговор са књижним претходником, ни одобрење (clausulu intabulandi) књижног претходника тј. дужника одн. власника хипотековане непокретности. Проблем се не може решити ни тако што би се пре купца као власник уписао хипотекарни поверилац јер он нема правни основ за упис права својине већ само за упис хипотеке. Закон о хипотеци није пружио одговор на ово питање, а то није учинио ни важећи закон о државном премеру и катастру. Овај последњи закон је регулисао забележбу као упис којим се уписују чињенице које су од значаја за заснивање, измену, престанак или пренос својине и других стварних права на непокретностима, а које се односе на личност имаоца права, на непокретност или на правне односе поводом непокретности, из чега произилази да се може извршити забележба хипотекарне продаје, али се не добија одговор како после извршене хипотекарне продаје уписати купца непокретности поштујући правила која регулишу упис. 407 Видети: Решење Комисије за излагање на јавни увид података о непокретностима и правима на њима за КО С. бр. 951-10-1-992 од 13.11.2007. године; наведено према: Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 58. 292 Упис забележби предвиђа и Закон о планирању и изградњи. 408 Упис права на непокретностима у упоредном праву У аустријском праву упис се врши по захтеву странке, а подлогу за упис представљају исправе, које морају бити погодне да би се на основу њих извршио упис. Дакле и у аустријском праву важи правило да земљишнокњижни уписи могу уследити само на основу писаних исправа, које по правилу морају бити поднете у оригиналу (параграф 87 GBG). Ове исправе морају бити приложене уз захтев за упис, а могу бити приватне или јавне. GBG предвиђа које све формалне претпоставке морају да испуне исправе да би се основу њих могао извршити упис и то како опште услове (који важе за све врсте уписа), тако и посебне услове (који важе за поједине врсте уписа). Тако исправе не смеју имати такве видљиве недостатке који слабе њихову истинитост, а уколико се састоје од више табака морају они бити тако спојени да се између њих не може ставити ниједан нови табак. Даље, морају странке на несумљив начин бити означене тако да се не могу заменити за друге (код физичких лица мора бити наведен и датум рођења) и мора бити наведено место и датум сачињавања исправе. 409 Као што се може видети ови услови су скоро идентични општим условима које морају испуњавати исправе у нашем праву у систему земљишних књига да би се на основу њих одобрио и извршио упис. Међутим уколико на основу исправе неко књижно право треба да буде засновано или промењено онда таква исправа мора поред општих услова садржати и пуноважан правни основ (Titel), који је каузалан тј. не може бити апстрактан као у немачком праву. Сходно принципу уписа стицање, пренос, ограничење или укидање неког стварног права може да уследи само на основу уписа у земљишне књиге, који представља modus aquirendi. Међутим, упис сам по себи не доводи до стицања, преноса, ограничења или укидања неког стварног права већ једино ако је извршен на основу пуноважног и каузалног правног основа. Горе наведено односи 408 Видети ближе чл. 195 ст. 8 (забележба да је право својине на објекту утврђено на основу грађевинске и употребне дозволе издате у поступку легализације, те да Република Србија не гарантује за стабилност и сигурност објекта) и чл. 87 ст. 2 Закона о планирању и изградњи (забележба обавезе плаћања накнаде за промену намене пољопривредног земљишта). 409 Видети: Iro Gert, 46. 293 се на случај када се стварна права стичу, преносе, ограничавају или укидају на основу правног посла. Као што је већ речено у аустријском праву постоје три врсте уписа: укњижба, предбележба и забележба. Како забележба није таква врста уписа на основу које се неко стварно право стиче, преноси, ограничава или укида, онда то може да уследи само на основу укњижбе или предбележбе. Када се ради о укњижби услови које исправе морају испунити да би се на основу њих извршила укњижба су строжи него за предбележбу (ово стога јер је укњижба безуслован упис, а предбележба услован упис подложан каснијем оправдању). Предбележба ће уследити на основу исправе која не испуњава посебне услове за укњижбу, али испуњава опште услове за упис. Сходно одредбама GBG укњижба може уследити на основу јавних исправа или на основу таквих приватних исправа на којима су потписи страна оверени од суда или јавног бележника, а код физичких лица белешка о овери треба да садржи и датум њиховог рођења. Напротив, код правних лица не мора се ни у исправи, ни у клаузули о овери навести њихов број из регистра. 410 Насупрот табуларној исправи (тј. исправи која представља подлогу за упис) за коју је предвиђена писана форма и овера потписа страна од стране суда или јавног бележника, уговор одн. други правни посао не мора да буде формалан да би производио правна дејства. ABGB у параграфу 883 предвиђа да, осим законом предвиђених случајева, уговор може бити сачињен у било којој форми и да употребљена форма нема значаја за обавезност уговора. Међутим, сходно параграфу 432 ABGB за сврху уписа у земљишну књигу мора о уговору о стицању права својине бити сачињена оверена исправа у форми предвиђеној за пуноважност правног посла или јавна исправа, а у параграфу 433. истог законика је предвиђено шта мора да садржи ова исправа. Посматрајући горе наведене одредбе ABGB може се закључити да је исправа о правном основу у предвиђеној форми потребна само за сврхе уписа у земљишну књигу, али да иначе (за друге сврхе) уговор пуноважно настаје без обзира у којој је форми сачињен. Дакле, без табуларне исправе о правном послу не може се извршити упис одн. када је у питању својина стећи право својине јер је у 410 Видети: 5 Оb 116/00w=NZ 2001, 316 AGS 498; наведено према: Rechberger, Bittner, 97. 294 параграфу 431 ABGB предвиђено да је за пренос права својине на непокретностима потребно да посао о стицању (Erwerbungsgeschäft) буде уписан у одговарајуће јавне књиге. Тако нпр. уговор о купопродаји не захтева посебну форму за своју пуноважност, али да би он служио као правни основ за пренос односно за стицање права својине мора бити сачињен у писаној форми. У исправи о правном основу (Titelurkunde, Titelgeschäft) је садржан правни разлог за пренос одн. стицање нпр. уговор о купопродаји и сл., а такође иста мора бити сачињена у за њу предвиђеној форми. 411 Даље, приватна исправа која служи као основ за укњижбу треба да садржи и одобрење од стране преносиоца одн. изричиту изјаву онога чије се право ограничава, оптерећује, престаје или се на некога другог преноси да он одобрава укњижбу (тзв. Eintragungbewilligung или Aufsandungerklärung). Ова изјава може бити садржана не само у земљишнокњижној исправи о правном послу већ и у посебној земљишнокњижној исправи или у захтеву за упис, у ком случају таква исправа или захтев за упис морају испуњавати све услове који се иначе траже за земљишнокњижну исправу на основу које се може извршити укњижба. Даље, приватна исправа на основу које треба да уследи укњижба треба да садржи и тачно означење непокретности или права у погледу којих се има извршити укњижба. Земљишнокњижни орган (Rechtspfleger) проверава у току поступка уписа само спољне претпоставке затражене промене (да ли неопходне исправе постоје, да ли су несумљиве и ако је потребно оверене, те да ли упис одговара земљишнокњижном стању). Rechtspfleger нема могућност да проверава материјалну (садржинску) тачност исправе о правном послу (Titelurkunde) јер је поступак уписа у земљишне књиге ванпарнични поступак. Ипак уколико се код њега јаве сумње (до којих је дошао било службено било приватно) у погледу способности располагања преносиоца онда он неће извршити упис. У случају да се упис изврши на основу материјално неважећег основа онда страна чије је 411 Видети ближе: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 357-358. 295 књижно право повређено може поднети брисовну тужбу у законом предвиђеним роковима. 412 Што се тиче услова за упис у немачком праву је у параграфу 19 GBO предвиђено да се упис одн. укњижење врши уколико то жели лице у чије право укњижење задире. Ово је принцип формалног консенса. У параграфу 29 истог закона је предвиђено да пристанак на укњижење или друге изјаве које су за то потребне треба да буду доказане јавним или јавно овереним исправама. Ово одобрење може дати само лице које је уписано у земљишну књигу одн. у чије право упис задире. Стицалац који још није уписан у земљишну књигу може одобрити упис само уз сагласност власника, пошто он сам још није лице у чије књижно право упис задире. Одобрење (Bewilligung) је једнострана, на земљишнокњижну власт усмерена изјава воље такве садржине да је лице у чије се књижно право задире сагласно са одређеним уписом. Ова изјава воље се разликује од материјалноправне изјаве воље која је део стварноправног споразума одн. сагласности (Einigung-а). На овај начин настаје противуречност између метеријалног права (параграф 873 BGB) и формалног права. По горе наведеној одредби 873 BGB за пренос својине на непокретности, за оптерећење непокретности неким правом, као и за пренос или оптерећење неког таквог права потребни су споразум овлашћеног и друге стране о наступању измене права и упис те измене у земљишну књигу. По формалном праву за упис у земљишну књигу је довољно одобрење, тако да се земљишнокњижна власт не упушта у постојање стварноправног уговора. Наравно, са друге стране не сме земљишнокњижна власт и у случају када су сви формални услови за упис испуњени допринети нетачности земљишних књига јер у случају када нису испуњени услови по материјалном праву за стицање неког права земљишна књига је нетачна. Стога мора ова власт одбити захтев када зна да је материјални стварноправни споразум (Einigung) без дејства. Проста сумња у дејство уговора не одобрава одбијање захтева за упис. 413 Само у случају преноса својине и у случају заснивања, измене садржине и преноса наследног права грађења или етажне својине примењује се параграф 20 GBO према коме стварноправни споразум мора бити доказан тј. земљишнокњижни 412 Видети ближе: Ibid., 362-363. 413 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 124-125. 296 орган не може дозволити упис само на основу једностраног одобрења пасивне стране већ мора постојати сагласност овлашћеног лица и друге стране (тзв. Auflassung). Међутим без обзира на наведено, не настаје противуречност јер према одредбама BGB уколико постоји стварноправни споразум настаје право (наравно уз упис одн. Eintragung) без обзира што нису испуњене формалноправне претпоставке за упис. И обрнуто, уколико нису испуњене материјалноправне претпоставке за упис право неће настати и земљишна књига ће бити нетачна без обзира што су испуњене формалноправне претпоставке за упис. Одобрење (Bewilligung) и стварноправни споразум одн. сагласност (Einigung) је тешко појмовно разликовати. Њихове функције су различите. Одобрење је подлога за поступање земљишнокњижне власти, а стварноправни споразум одн. сагласност за правну промену. За одобрење је потребна форма тј. исто мора бити сачињено у форми јавне или јавно оверене исправе, а стварноправни споразум је неформалан. Даље, одобрење се не може дати под условом и роком, док стварноправни споразум може бити закључен под условом и роком. Следећа разлика је у томе што је стварноправни споразум двостран, а одобрење представља једнострану изјаву. По правилу у пракси је у стварноправном споразуму одн. сагласности (Einigung-u) садржано и одобрење (Bewilligung).414 Али то не мора увек бити случај, тако да може постојати одобрење које није саставни део стварноправног споразума. У немачкој правној теорији се поставило питање правне природе одобрења из параграфа 29 GBO. По једном мишљењу одобрење се не може посматрати као материјални правни посао јер оно не производи никаква приватноправна дејства већ само омогућава поступање земљишнокњижне власти као државног органа, али се на њега примењују одредбе које се тичу ових послова. Одобрење је као и стварноправни споразум апстрактно, тј, не мора да садржи у себи разлог због кога лице које га даје исто даје. Такође, како одобрење не представља правни посао, оно не садржи у себи ни располагање (располагање садржи стварноправни споразум, који је 414 Видети: Ibid., 126. 297 такође апстрактан и независан од облигационог одн. обавезујућег уговора), али се на њега примењују законске одредбе о располагању. 415 Baur је мишљења да је одобрење изјава воље у поступку и да се на њу као такву одредбе BGB о изјави воље (у правном послу) одговарајуће примењују. Дакле, то је једнострана изјава воље уперена на земљишнокњижну власт, она може бити ништава или оспорена, она је апстрактна изјава воље, код које је допуштено заступање. Иако ова изјава воље нема никакав утицај на материјалноправни положај (наравно уколико истовремено не представља ни материјалноправну изјаву воље), дакле не представља никакво располагање, ипак се ради о једном располагању јер промена у књижном стању доводи и до промене у правном положају. 416 Издавање формалног одобрења у јавној или јавно овереној исправи сходно параграфу 29 GBO је један од начина да уговорне стране буду обавезане постигнутим Einigung-ом . Параграф 873 став 2 BGB одређује када је Einigung неопозив и када обавезује стране које су га постигле (иначе, правило је да је он опозив): - када су изјаве нотаријално оверене; - када су изјаве дате код надлежне земљишнокњижне власти или када су овој предате; - када је овлашћени другој страни уручио одобрење према одредбама параграфа 29 GBO. Такође, представља стварноправни споразум издавање одобрења од стране овлашћеног лица са једне стране и његов прихват од друге стране. Код овог стварноправног споразума који обавезује стране које су га постигле стицалац је заштићен од једностраног опозива, али не и од осталих располагања отуђиоца. Дакле, овакав стварноправни споразум не представља никакво ограничење располагања. С друге стране у случају постојања стварноправног споразума који обавезује стране које су га постигле и издатог одобрења за упис стицалац има сигурнији правни положај. Формални захтев за упис из параграфа 13 GBO у овом случају 415 Видети: Ibid., 126. 416 Видети: Fritz Baur, 127-128. 298 може поднети и стицалац. У случају постојања стварноправног споразума који обавезује стране које су га постигле и поднетог захтева за упис стицалац има тзв. Anwartschaftsrecht. Уколико се упис оснива на тражењу јавне власти онда је довољно да је тражење потписано и снабдевено печатом или жигом. Ово тражење власти замењује у случајевима када закон предвиђа једно такво тражење захтев за упис, одобрење и прописану форму, али не замењује постојање књижног претходника. Горе описано одобрење из параграфа 29 GBO није довољно за пренос својине према параграфу 925 BGB. O овоме ће детаљније бити речи у делу о стицању права својине уписом у катастар непокретности. Одобрење се у одређеним случајевима сматра као саставни део земљишне књиге. Да би се спречило да се земљишна књига преоптерети појединостима, може се у упису позвати на садржину одобрења. 417 У француском праву исправа која се подноси на публикацију мора бити сачињена у аутентичној форми, а што је предвиђено у чл. 4 декрета од 1955. године. Међутим, у складу са овим законом санкција за приватни акт који није сачињен у аутентичној форми није ништавост акта јер је тај акт у односима између странака важећи. Да би овај приватни акт могао бити основ за публикацију морају све странке да доставе приватни акт код нотара на потврђивање, што чини овај акт еквивалентним нотаријалном акту. По правилу аутентични акт је нотаријални акт, али може бити и акт извршитеља, као и пресуда. Дакле, аутентификација акта се захтева само за сврхе публикације, акт је иначе ваљан између странака, само се исти не може публиковати ако није сачињен у аутентичној форми. Одредба чл. 1138 CC овим није промењена. Са друге стране ваљаност конституисања хипотеке је и међу странкама потчињена редакцији нотаријалног акта. 418 417 Видети ближе: Ibid., 129. 418 Видети ближе: Mazeaud Henri et Léon, Mazeaud Jean, 584 и Gabriel Marty, Pierre Raynaud, 387. 299 Стицање права својине уписом у катастар непокретности Сходно одредбама важећег закона о државном премеру и катастру својина непокретности се уписује у катастар непокретности као право својине, право сусвојине и право заједничке својине. Право својине се уписује у корист имаоца права на целој непокретности, право сусвојине у корист ималаца права по одређеним уделима у односу на целину непокретности, док се право заједничке својине уписује на име свих ималаца права својине када удео сваког појединог имаоца у исправи за упис није одређен. У одредбама чл. 20 Закона о основама својинскоправних односа је предвиђено да се право својине стиче по самом закону, на основу правног посла и наслеђивањем, као и одлуком државног органа на начин и под условима одређеним законом. Као и у систему земљишних књига, за стицање права својине на непокретности на основу правног посла потребан је поред пуноважног правног основа и начин стицања. Начин стицања у систему катастра непокретности је упис у катастар непокретности. Правни посао као правни основ за стицање права својине мора бити пуноважан и управљен на пренос права својине. Не може се тражити утврђивање права својине на непокретности на основу закљученог предуговора. 419 Правни посао који представља правни основ за стицање права својине на непокретности може бити како уговор (о купопродаји, размени, поклону) тако и једнострани правни посао. Битно је да је овај правни посао пуноважан и да је усмерен на пренос права својине. Уговор који је управљен на пренос права својине је формалан уговор, тако да мора бити сачињен у писаној форми а потписи уговарача оверени код суда. Тако је у чл. 4 Закона о промету непокретности (“Службени гласник РС”, бр. 42/98) предвиђено да се уговор о промету непокретности закључује у писаној форми, а потписи уговарача оверавају се од стране суда. Уговори који нису закључени у прописаној форми не производе правно дејство. Такав став је присутан и у нашој судској пракси. Уговор о преносу права на непокретности између носилаца права својине закључује се у писменом облику и 419 Одлука Врховног суда Србије, Рев. 4348/97; наведено према: Томислав Крсмановић, 55. 300 потписи уговарача оверавају од стране суда. Уговор који није тако сачињен не производи правно дејство. 420 Пренос права власништва може се извршити само на основу овереног уговора о купопродаји који је приложен уз захтев за укњижбу а пре доношења првостепене одлуке. 421 Међутим, суд може да призна правно дејство уговора о промету непокретности који је закључен у писаном облику, на коме потписи уговарача нису оверени од стране суда, под условом да је уговор испуњен у целини или претежним делом, да није повређено право прече куповине и да није повређен принудни пропис. Закон о облигационим односима у чл. 73 предвиђа да се уговор за чије се закључење захтева писмена форма сматра пуноважним иако није закључен у тој форми, ако су уговорне стране извршиле у целини или у претежном делу обавезе које из њега настају, осим ако из циља због кога је форма прописана не произилази што друго. Имајући у виду да је форма уговора, као и могућност конвалидације уговора при чијем закључењу није поштована предвиђена форма регулисана и у ЗОО и у Закону о промету непокретности, поставља се питање која ће се правила примењивати на уговоре о промету непокретности. Уставни суд Југославије је ову дилему разрешио на следећи начин: „начин закључења уговора о промету непокретности није уређен Законом о облигационим односима, већ републичким законом о промету непокретности. 422 Међутим, и након доношења ове одлуке и у теорији и у судској пракси су остала спорна питања о примени ЗОО у овој области, првенствено у погледу правних дејстава уговора о промету непокретности који су закључени без поштовања предвиђене форме. 423 С обзиром да је Закон о промету непокретности специјалан закон у односу на Закон о облигационим односима његове одредбе се морају поштовати приликом закључивања уговора о промету непокретности (а уговор о преносу права својине је увек уговор којим се врши промет непокретности) и може се дозволити само 420 Одлука Врховног суда Србије Рев. 4114/97 од 30. септембра 1997. године, Судска пракса бр. 9/1998; наведено према: Зоран Рашовић, Стварно право, 118. 421 Одлука Окружног суда у Београду, Гж 84/96; наведено према: Томислав Крсмановић, 33. 422 Видети: Одлука Уставног суда Југославије У 120/80; наведено према: Ibid., 227. 423 Видети ближе: Игор Вујовић, 12-22. 301 конвалидација писаних уговора који су извршени у целини или у претежном делу. Дакле, по владајућем схватању у правној науци, није дозвољена конвалидација усмено закључених уговора о промету непокретности без обзира да ли су они извршени или не. Присталице овог схватања сматрају да неважност правног посла не може бити делимична, ако је неважећа битна садржина, те да је особина формалних уговора, између осталог, и испуњење предвиђене форме која представља њихов битан, конститутиван састојак. 424 И у једном делу судске праксе је прихваћено ово схватање. Тако је у једној одлуци наведено да се правно дејство уговора о преносу права на непокретности може признати само ако је уговор сачињен у писменом облику, те да нема услова за примену исте законске одредбе у случају закљученог усменог уговора о купопродаји непокретности и без обзира на чињеницу што је купац исплатио купопродајну цену, а продавац му предао непокретност у посед. 425 Међутим, у једном делу правне науке се заступа схватање да је могуће извршити конвалидацију и усмено закљученог уговора кога странке касније добровољно изврше тј. продавац изда исправу за земљишнокњижни пренос, а купац плати цену. 426 Присталице овог схватања не негирају да је форма уговора његов битан састојак, при чему сматрају да је конвалидација могућа али не у свим случајевима, 427 одн. уколико усмени уговор не вређа јавни поредак или интересе трећих лица не би било разлога да се исти не призна као пуноважан. 428 У једном 424 Видети: Игор Вујовић, 107-108, Драгољуб Стојановић, Увод у грађанско право, Општи део 1974, 176, Слободан Перовић, Формални уговори у грађанском праву, Београд 1964, 128, Војислав Спаић, Основи грађанског права, Сарајево 1961, 302, Михаило Ступар, Грађанско право, Општи део, Београд 1962, 144, Михаило Вуковић, Грађанско право, Општи део, Загреб 1960, књ. друга, 299, Борис Визнер, Грађанско право у теорији и пракси, Загреб 1962, 482, као и друга дела цитирана у Игор Вујовић 108 fn. 227, као и Лепосава Карамарковић, Расправе из уговорног, одштетног и процесног права, Београд 2001, 31-31. 425 Одлука Врховног суда Србије Рев. 58/89; наведено према: Томислав Крсмановић, 246. Слично схватање је изражено и у Одлуци Врховног суда Србије, Рев. 3983/96, у којој је наведено да усмени уговор о преносу права својине не производи правно дејство без обзира што је уговор у претежном делу извршен јер се може конвалидирати само писмени а неоверени уговор. 426 Видети: Андрија Гамс, Увод у грађанско право, Општи део, Београд 1982, 296; наведено према: Игор Вујовић, 110. 427 Видети: Борислав Т. Благојевић, Врлета Круљ, Коментар Закона о облигационим односима, Београд 1983, књ. 1, 263 и Мартин Ведриш, Основе имовинског права, Опћи део, Загреб 1971, 87; наведено према: Игор Вујовић, 110. 428 Видети: Боривоје Гађански, ''Прилог проблему правне важности уговoра код којих није поштована законом одређена форма'', Гласник адвокатске коморе Војводине, Нови Сад 1964, бр. 3 18, Боривоје Симоновић, Енциклопедија имовинског права и права удруженог рада, Београд 1978, 1072, Милорад Кукољац, ''Контраверзе код примене чл. 9 Закона о промету земљишта и зграда'', Правни живот, бр. 3-4, Београд 1958, 31 и друга дела наведена у Игор Вујовић, 111 fn. 236. 302 делу судске праксе је такође заступљено ово схватање. Тако је у једној одлуци наведено да је пуноважан усмени уговор о промету непокретности који је извршен, уколико је плаћен порез на промет и уколико није повређено право прече куповине друштвеног правног лица. 429 Имајући у виду да се правно дејство конвалидације уговора коме недостаје форма огледа у томе да се уговор који је био ништав у тренутку закључења конвалидацијом постаје пуноважан тј. производи правно дејство и то од момента закључења тј. ex tunc, поставља се питање шта је у том случају основ за упис права својине у катастар непокретности, да ли судска одлука којом се утврђује да су испуњени услови за конвалидацију или сам уговор који је конвалидиран. По једном мишљењу основ стицања стварног права у овом случају је и уговор који су странке закључиле и судска одлука која је том уговору дала правну важност, те да се оба ова услова траже кумулативно. 430 С обзиром да у овом случају уговор као правни основ за упис у катастар непокретности пре извршене конвалидације није пуноважан тј. производи правно дејство, те с обзиром да је у чл. 4 ст. 3 важећег Закона о промету непокретности изричито предвиђено да суд може да призна правно дејство уговора који је закључен у писаном облику а на коме потписи уговарач нису оверени од стране суда, под условом да су испуњени у том ставу наведени услови, мишљења смо да је приликом подношења молбе за упис стицања права својине по конвалидираном уговору потребно поднети и конвалидирани уговор и судску одлуку којом се утврђује да уговор производи правно дејство јер ова одлука има конститутивно дејство за правно дејство уговора. Даље, мишљења смода и када уговор о промету непокретности није закључен у предвиђеној форми он би се могао у пракси оснажити и на тај начин што би једна уговорна страна поднела тужбу против друге, а та друга страна би у том поступку признала тражење тужиоца, при чему би суд донео пресуду на основу признања, а такође странке би могле пред судом закључити судско поравнање, у ком случају би уговор уз приложену судску одлуку одн. поравнање представљао правни основ 429 Пресуда Врховног суда Војводине Рев. 111/86 од 7.5.1986. године, Судска пракса 1986, број 10, по бројем 77; наведено према: Лепосава Карамарковић, Расправе из уговорног, одштетног и процесног права, 32 fn. 11. 430 Видети: Лепосава Крамарковић, "Конвaлидација уговора о промету непокретности коме недостаје форма", Правни живот, I том, Београд 1993, 887. 303 за упис у катастар непокретности. Наравно присутна су и супротна схватања. Тако се у једној судској одлуци чврсто стоји на становишту да се форма уговора о промету непокретности мора строго поштовати јер би се конвалидацијом угрозила сигурност правног промета. „Када се ради о стицању власништва на темељу уговора, онда такав правни посао мора бити закључен у писменој форми, а потписи уговарача оверени код суда. Стога, ако нема уговора у прописаној форми, не може се донети ни пресуда на темељу признања. 431 Правни посао представља само правни основ за стицање права својине, те да би се стекло ово право потребно је да постоји и одговарајући начин стицања, а то је у овом систему упис у катастар непокретности. Исплата куповне цене од стране купца или предаја продате непокретности у државину купца не би требало да имају утицаја на пренос права својине. Исто тако и право својине правним послом стиче се под условима прописаним одредбом чл. 33 Закона о основним својинско- правним односима, па на стицање овога права нема утицаја околност што стицалац права својине није платио порез на промет јер ваљаност уговора није условљена таквом околношћу. 432 Насупрот томе у пракси Републичког геодетског завода је изражено становиште да се упис права на непокретности у катастар непокретности не може вршити без доказа о плаћеном порезу на пренос апсолутних права, одн. о плаћеном порезу на наслеђе и поклон. Такође, у случају када се упис захтева на основу одлуке или исправе о правном послу којом више лица стиче право на непокретности, а по истој постоји доказ да су само нека од њих платила овај порез, не може се извршити делимичан упис права само у корист лица за која постоји доказ о плаћеном порезу. 433 Ова пракса се темељила на чл. 38 Закона о порезима на имовину (“Службени гласник РС”, бр. 26/01...24/11), који члан је престао да важи на основу одлуке Савезног уставног суда јер није био у сагласности са уставом, али је изменама поменутог закона додат чл. 38а са идентичном садржином као и чл. 38 који је престао да важи. 431 Одлука Врховног суда Косова, Гзз 12/80, Збирка судских одлука Савезног Врховног суда Југославије, књ. V, св. 4, под бр. 271, 63; наведено према: Игор Вујовић, 109. 432 Одлука Врховног суда РЦГ Рев. бр. 284/93 од 03.03.1994. године; наведено према: Зоран Рашовић, Стварно право, 118 fn. 202. 433 Видети: Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 46-47. 304 Упис у катастар непокретности има конститутивни карактер. Наравно нема упис сам по себи овај карактер већ само ако му претходи пуноважан и каузалан правни основ за стицање права својине. Такво становиште је изражено и у судској пракси, мада има и другачијих одлука (о којима ће бити речи ниже). Тако је у једној одлуци наведено да уговор закључен између странака представља само правни основ за упис права својине, па пошто је исти извршен, то је продавац дужан да купцу омогући упис права својине на становима који су предмет уговора, а како би се купцу омогућио начин стицања својине. 434 Наравно, да би сам упис својине на непокретности био извршен потребно је поред постојања пуноважног правног основа да буду испуњени и други услови: да је преносилац био власник непокретности која се преноси на стицаоца и да је као такав уписан одн. предбележен у катастру непокретности (уписани претходник), да је већ или у моменту уписа својине на непокретности уписана непокретност, те да постоји подобна исправа за упис. С обзиром да је најчешћа врста исправе на основу које се врши упис својине у катастар непокретности исправа о правном послу ова исправа као што је горе речено мора бити сачињена у прописаној форми и мора садржати изричиту изјаву књижног претходника (која не сме бити условљена нити орочена) да пристаје да се стицалац упише као власник непокретности (clausula intabulandi). Након извршног уписа, уз испуњење горе наведених услова, у корист стицаоца важи оборива претпоставка да је он и материјалноправни власник непокретности. Онај ко тврди супротно мора то и да докаже и то у одговарајућем поступку. Међутим, и поред изричите законске одредбе члана 33 Закона о основама својинскоправних односа у послератној судској пракси је присутно и становиште да се пренос права својине на основу правног посла може извршити предајом у државину стицаоца, која се посматра као начин стицања. У једној одлуци Врховног суда Србије је наведено следеће: „ако земљишних одн. других одговарајућих књига нема, својина се стиче фактичком предајом непокретности која је предмет уговора.“ 435 У неким одлукама се иде још и даље, те је присутно и становиште да није ни потребна предаја у државину већ да је пренос извршен већ 434 Видети: Пресуда Врховног суда Србије Рев. 1742/07 од 12. септембра 2007. године, Судска пракса, бр. 10/2007, одлука бр. 57. 435 Видети: Одлука ВСС, Рев. 1334/94; наведено према: Светислав Вуковић, 202. 305 на основу уговора, под условом да је купац у тренутку куповине већ био у државини предметне непокретности. Тако се у једној одлуци Вишег трговинског суда наводи да „уколико је купац непокретности у тренутку куповине већ био у државини купљене непокретности по другом основу, он постаје власник закључењем уговора без потребе преузимања непокретности.“ 436 Даље, у другој одлуци је наведено: „Када прималац издржавања пренесе имовину на странке уговором о доживотном издржавању, тада је извршен пренос права својине, а само се предаја имовине која је предмет уговора о доживотном издржавању одлаже до смрти примаоца издржавања сходно чл. 117 Закона о наслеђивању.“437 Горе наведене сентенце из новије судске праксе говори у прилог става да се у нашем праву поред стицања права својине на основу правног посла књижним путем, одомаћило и тзв. ванкњижно стицање овог права, при чему предаја у државину представља начин стицања, а у неким случајевима чини се као да је је довољан само правни посао одн. правни основ. Мишљења смо да је оваква судска пракса погрешна и да доводи до правне несигурности, а супротна је прописима. Са друге стране њој су делимично допринели и сами прописи тј. њихова неусклађеност и непостојање јединственог начина њихове примене. Конкретно у материји уписа права на непокретностима још увек не постоји јединствен регистар за целу земљу за упис ових књижних права већ и паралелено егзистирају 3 основна система евиденције непокретности. Надамо се да ће важећи закон о државном премеру и катастру помоћи у промени ове праксе и да ће бити доследно спровођена његова решења (посебно она која се тичу уписа и поуздања у регистар). Све ово што је горе наведено односи се на стицање права својине када правни основ представља правни посао. У другим случајевима право својине се стиче без уписа у катастар непокретности уз испуњење законом предвиђених услова за стицање права својине и то у тренутку када су ти услови испуњени. 436 Решење Вишег трговинског суда у Београду, Пж. 1279/07 од 19. априла 2007. године, Судска пракса, бр. 10/2007, одлука бр. 60. 437 Пресуда Општинског суда у Горњем Милановцу П. бр. 302/06 од 21. августа 2006. године и пресуда Окружног суда у Чачку Гж. 1787/06 од 27. децембра 2006. године, Судска пракса, бр. 5/2007, одлука бр. 62. У образложењу другостепене пресуде се, између осталог, наводи: „правилно је првостепени суд нашао да пренос права својине на имовини која је описана у изреци пресуде, извршен већ уговором о доживотном издржавању...“, а нигде се не помиње упис у катастар непокретности или у други јавни регистар. 306 Такав је и став судске праксе. Упис права својине у јавним књигама је нужан конститутивни услов само када је у питању стицање по основу правног посла. 438 „За стицање права својине на основу решења ванпарничног суда које замењује уговор о откупу стана, није неопходан упис у земљишне књиге.“ 439 Сем тога, у једној одлуци се сматра да упис у јавни регистар није конститутиван услов за стицање права својине куповином непокретности извршног дужника на јавној продаји у извршном поступку јер се досуђењем предметних непокретности купац сматра њиховим савесним стицаоцем. 440 Према Нацрту Законика о својини и другим стварним правима у случају стицања својине на основу правног посла иста се стиче уписом у јавни регистар на основу пуноважног, писаног, овереног и за пренос својине подесног уговора одн. такве једностране изјаве воље, уз које или у којима мора постојати пуноважна, писана и оверена изјава власника о дозволи уписа. У истом Нацрту је предвиђено да савесно треће лице може на непокретној ствари стећи право својине све док се као власник у јавном регистру не упише лице које је право својине на њој стекло одржајем. Ово значи са једне стране да се на основу одржаја својина стиче у моменту када су испуњени услови за стицање својине по овом основу прописани законом, а услов за стицање својине одржајем није упис у јавне регистре. Међутим, са друге стране ово значи да лице које је стекло својину по основу одржаја уколико не изврши упис тог свог права у јавне регистре (у овом систему катастар непокретности) може доћи у ситуацију да тако стечено право изгуби уколико права својине на истој непокретности стекне треће савесно лице поуздајући се у оно што је уписано у катастру непокретности. Даље, што се тиче одржаја овај Нацрт Законика је предвидео постојање регистарског одржаја протеком одређеног времена од правоваљаног уписа у надлежни регистар непокретности уколико уписани претходник није био прави власник. 438 Одлука Врховног суда Србије Рев. 4903/97 од 22. јула 1998. године, Судска пракса, бр. 9- 10/1999; наведено према: Зоран Рашовић, Стварно право, 118 fn. 201. 439 Пресуда Окружног суда у Ваљеву Гж. 190/06 од 20. јула 2006. године, Судска пракса, бр. 10/2007, одлука бр. 58. 440 Видети: Пресуда Окружног суда у Ваљеву Гж. 733/06 од 20. јула 2006. године, Судска пракса, бр. 10/2007, одлука бр. 59. 307 Што се тиче стицања права својине на основу одржаја у важећем праву једног дела БиХ је предвиђено да упис у земљишну књигу има конститутивно дејство и у овом случају стицања права својине на непокретности. Конститутивност уписа и код стицања права својине на основу одржаја предвиђена је у чл. 5 и 89 Закона о земљишним књигама Федерације БиХ („Службене новине ФБиХ“, бр. 19/03 и 54/04). Доказивање стицања права својине одржајем врши се судским утврђењем, а пресуда донета у том поступку представља јавну исправу која представља основ за упис права својине у земљишну књигу. 441 У немачком праву је за стицање права својине на непокретностима сходно параграфу 873 BGB потребна стварноправнa сагласност обе уговорне стране (Einigung) и упис (Eintragung). Ова стварноправна сагласност уговорних страна је апстрактна и иста се у случају стицања својине назива Auflassung и мора саобразно параграфу 925 BGB да буде дата пред надлежним органом (најчешће нотаром) уз истовремено присуство обе уговорне стране. Такође, Auflassung може бити изјављен у судском поравнању. По материјалном праву не тражи се да овај акт буде и оверен, али он мора сходно параграфу 29 GBO земљишнокњижној власти у тој форми бити доказан, тако да је по правилу у пракси он оверен. Аuflassung као апстрактан и располажући посао се разликује од облигационог одн. обавезујућег посла. Такође, када се обавезујући посао закључи пред нотаром ради се о два одвојена акта. У параграфу 925 а BGB је предвиђено да се сме узети изјава о Auflassung-у само у случају да је поднета исправа о обавезујућем послу сходно параграфу 311 BGB или да је она истовремено сачињена. Овим се осигурава да Auflassung не уследи без пуноважног обавезујућег посла, али његова пуноважност не зависи од пуноважности обавезујућег посла. Auflassung je пре уписа својине у земљишну књигу могуће опозвати без икакве форме. У пракси се у често обавезујући (облигациони) уговор, Auflassung (сагласност обе уговорне стране за пренос права својине), одобрење за упис (Bewilligung из параграфа 19 GBO) и захтев за упис (који не сме бити услован и за који иначе није предвиђена 441 Видети ближе: Сенад Мулабдић, „Стјецање права власништва досјелошћу с посебним освртом на Закон о земљишним књигама“, Зборник радова Правног факултета Свеучилишта у Мостару, XIX/2006, 215-225. 308 посебна форма, предвиђен у параграфу 13 GBO) обједињују у једној исправи и све их сачињава особа надлежна за то (најчешће нотар).442 Auflassung не садржи услове и рокове сходно параграфу 925 став 2 BGB, а уколико их садржи онда је непуноважан. Дакле, отуђење непокретности уз задржавање права својине није допуштено. Могуће је међутим да се уговорне стране међусобно договоре да захтев за упис буде стављен тек касније, као и да одреде да се један захтев може прихватити само заједно са неким другим захтевом (параграф 16 став 2 GBO). У пракси се, као што је горе назначено, обично заједно оверавају и Auflassung и облигациони уговор и тада се може нотару назначити да се захтев за упис поднесе касније тек после исплате цене. На овај начин се не врши недозвољено условљавање Аuflassung-а.443 Auflassung обично претходи упису јер се сходно параграфу 20 GBO упис може извршити само ако је изражена потребна сагласност овлашћеног лица и друге стране, али то не мора увек бити случај јер је одредба горе наведеног параграфа само одредба поступка. Уколико Auflassung уследи накнадно он се мора поклапати са уписом, да би имао дејство, значи правни основ за упис и сам упис се морају садржински поклапати. Стицање поједних облика својине У нашем позитивном праву право својине на непокретности може се уписати као право својине у корист имаоца права на целој непокретности, право сусвојине и као право заједничке својине, а што је предвиђено у чл. 76 важећег закона о државном премеру и катастру. Право сусвојине се уписује у корист ималаца права по одређеним уделима у односу на целину непокретности јер се под овим обликом својине сходно одредбама Закона о основама својинскоправнимх односа подразумева такво право својине где су удели више лица на неподељеној ствари одређени сразмерно у односу на целину. Насупрот сусвојини право заједничке својине је такво право где удели заједничара нису одређени у односу на целину ствари, али су одредиви и овај облик својине се уписује на име свих ималаца права својине када удео појединог од њих у исправи за упис није одређен. 442 Видети ближе: Fritz Baur, 184. 443 Видети: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 167. 309 Дакле, законодавац је изричито набројао како се може уписати право својине. Изричито је поменуо упис заједничке својине, али не и упис етажне својине. Закон о земљишним књигама, као што је горе напоменуто није допуштао заснивања нове етажне својине, само је санкционисао затечена стања у крајевима где је пре његовог доношења постојала етажна својина. По Закону о земљишним књигама било је допуштено, иако није било изричито напоменуто, и уписивање заједничке својине са неопредељеним уделима заједничара, а о чему је било више речи у делу рада о стицању права својине уписом у земљишне књиге. Посматрајући одредбе важећег закона о државном премеру и катастру о упису својине може се закључити да нигде нема одредби о упису етажне својине. Међутим, у делу закона који говори о упису непокретности је наведено да се у катастар непокретности уписују између осталог и подаци о посебном делу објекта. Како се у катастар непокретности уписују посебни делови објекта из тога произилази да они могу бити предмет уписа својине, која се може уписати као право својине, сусвојине и заједничке својине. Етажна својина је као посебан облик својине предвиђена у Закону о основама својинскоправних односа који је дефинише као право својине на посебном делу зграде, које може постојати на стану, пословној простоји или гаражи одн. гаражном месту. Истим законом је даље предвиђено да власници посебних делова зграде на заједничким деловима зграде и уређајима у згради имају право заједничке недељиве својине. Поредећи одредбе овог закона и одредбе важећег закона о државном премеру и катастру поред горе наведене замерке на штету важећег закона о државном премеру и катастру (непрописивање етажне својине као посебног облика својине) између ова два закона постоји и разлика у односу на посебне делове зграде на којима може постојати својина (по Закону о основама својинскоправних односа то су стан, пословна просторија, гаража и гаражно место, а по одредбама важећег закона о државном премеру и катастру то су стан, пословни простор, гаража и други). У досадашњој пракси је био чест случај да објекти и посебни делови објеката буду изграђени без грађевинске дозволе односно прекорачењем овлашћења из добијене грађевинске дозволе, као и на основу привремене дозволе. У тим случајевима се постављало питање да ли ови објекти могу бити предмет уписа у 310 катастар непокретности и да ли упис ових објеката води стицању својине на њима. У систему земљишних књига било је забрањено уписивање оваквих објеката јер су се они сходно параграфу 7 ст. 4 Правилника за вођење земљишних књига од 1931. године сматрали покретним стварима, док је у систему катастра непокретности допуштен упис држалаца оваквих објеката односно посебних делова објеката у катастар непокретности. Судска пракса у периоду после II светског рата се определила за став да ови објекти могу бити у промету чиме се не мења њихов статус бесправно изграђеног објекта, али да ови објекти не могу бити предмет уписа у земљишну књигу. То се може видети из доле наведених одлука. „Бесправно подигнути објекат не може бити предмет укњижбе у земљишним књигама.“ 444 „Неоснован је предлог ради земљишно-књижног уписа бесправно подигнуте стамбене зграде на градском грађевинско мземљишту, уз забележбу да је зграда саграђена без грађевинске дозволе, на основу исправе надлежног управног органа о промени ознаке – културе земљишта на којем је зграда саграђена. Овакав упис није дозвољен ни у случају ако је бесправно изграђени објекат саграђен на парцели која се налази у границама подручја генералног урбанистичког плана.“ 445 У односу на већ уписане зграде у земљишним књигама за које није постојало одобрење за градњу судска пракса је заузимала различита становишта. Тако је у пресуди Врховног суда Србије Увп. I 118/89 наведено да се може наложити рушење таквог објекта уколико нема доказа да је укњижен с потребном грађевинском документацијом, док по другом ставу сама чињеница да је зграда укњижена упућује на закључак о њеној легалности (Врховни суд БИХ, пресуда Гвл. 20/87). Ова становишта судске праксе су била од значаја до доношења закона о државном премеру и катастру (како старог, тако и важећег), у којима је предвиђен упис и бесправно саграђених објеката односно посебних делова објеката. 446 444 Окружни суд у Београду, Гж. бр. 11479/83; наведено према: Светислав Вуковић, 204. 445 Виши суд у Суботици, Гж. 1539/87; наведено према: Ibid., 201. 446 Видети ближе: Душан Стаменковић, 222. 311 Дакле, у систему катастра непокретности на објектима саграђеним без одговарајућих дозвола или прекорачењем истих у катастар непокретности се уписују за држаоце објекта градитељ објекта или држалац парцеле. Такође се за држаоца објекта уписује и лице коме је издата грађевинска дозвола за градњу објекта привременог карактера. Такође, лице у поседу посебног дела објекта које се применом у закону предвиђених услова не може уписати као ималац права својине на посебном делу објекта, уписаће се као држалац. Важећи закон о државном премеру и катастру не ослобађа лице које је уписано као држалац објекта који је саграђен без одговарајуће дозволе односно уз прекорачење исте да је и прибави. О упису држаоца биће више речи у делу рада који се односи на оснивање и одржавање катастра непокретности. С обзиром на велику заступљеност у пракси својине на посебним деловима зграде у даљем току рада биће посебно речи о стицању овог облика својине. Етажна својина у нашем позитивном праву је такав облик својине који карактерише постојање већег броја власника на истој ствари. „Етажна својина је право својине на стану, пословној просторији или гаражи као посебним деловима зграде које обухвата и споредно право на заједничким деловима зграде и земљишту на коме је зграда подигнута.“ 447 Закон о основама својинскоправних односа предвиђа као посебне делове зграде: стан, пословну просторију, гаражу и гаражно место. Дакле, код овог облика својине право на посебном делу зграде представља основно право, које прате акцесорна права на заједничким деловима зграде и на земљишту. Део зграде који није у режиму етажне својине може бити у промету, док заједнички део зграде не може бити у промету сам за себе. Као што је речено код стицања својине уопште, тако је и код стицања етажне својине на основу правног посла неопходно постојање iustus titulus-a и modus aquirendi. Правни посао усмерен на стицање права етажне својине има за предмет посебан део зграде (заједно са акцесорним правима на заједничким деловима зграде и на земљишту које служи за редовну употребу зграде). Посебан део зграде може бити у већ постојећој или у будућој згради. Када је реч о стицању етажне 447 Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 227. 312 својине на посебном делу у будућој згради онда правни основ може бити: уговор о делу одн. грађењу, уговор о продаји и уговор о ортаклуку. 448 Када се посебан део зграде налази у већ постојећој згради онда треба разликовати: стицање етажне својине на посебном делу зграде у згради која је већ у етажној својини и случај када се етажна својина заснива у згради која се први пут дели на посебне делове вољом власника зграде. Код првог заснивања етажне својине на постојећој згради постоје супротна мишљења поводом тога да ли власник може засновати етажну својину само у случају када намерава да отуђи посебне делове зграде или може етажну својину засновати независно од отуђења посебних делова зграде. 449 Насупрот томе у немачком праву је изричито дозвољено да се етажна својина може засновати и у случају када власник зграду својом вољом подели на посебне делове, разграничи посебне од заједничких делова, уреди међусобне односе будућих етажних власника и обави све неопходне формалности, а да он и даље остане власник свих посебних делова (параграф 8 Закона о етажној својини и трајном праву становања или скраћено WEG).450 У аустријском праву је такође предвиђена могућност заснивања етажне својине од стрaне једног власника, а сходно Закону о етажној својини (скраћено: WEG) из 2002. године. Овако настала етажна својина има и посебан назив: тзв. привремена етажна својина или vorläufiges Wohnungseigentum. Поменути закон је такође предвидео да је заснивање етажне својине након његовог ступања на снагу одн. после 30.6.2002. године допуштено само ако се односи на све станове или друге посебне просторе једне непокретности, а који су предвиђени као објекти етажне својине, што није био случај пре ступања на снагу овог закона. Иначе, у аустријском праву етажна својина се може засновати и пре изградње зграде која је предмет етажне својине, само на основу одобреног плана градње. 451 У Нацрту Законика о својини и другим стварним правима из 2006. године је у чл. 269 предвиђено да власник зграде код које се по грађевинским мерилима могу 448 Видети ближе: Нина Планојевић, Етажна својина, Крагујевац 1997, 228-236. 449 Видети ближе: Ibid., 237. 450 Видети: параграф 8 Закона о етажној својини и трајном праву становања (скраћено WEG или WoEigG) од 15. марта 1951. године (BGBl. I S. 173, 209), последња промена од 26. марта 2007. године (BGBl. I S. 370). 451 Видети ближе: Rechberger, Bittner, 67-69 и Iro Gert, 86-87. 313 разликовати два или више посебна дела, може својом писаном одлуком одредити посебне делове зграде, те да се етажна својина заснива када бар још једно лице стекне право својине на неком посебном делу зграде. Дакле, ово решење Нацрта Законика је средње решење јер власник може поделити зграду на посебне делове и пре намераваног отуђења, али се етажна својина стиче накнадно тј. након отуђења бар једном лицу. Поред горе наведеног случаја када је власник зграде једно лице, зграда на којој се заснива етажна својина може бити и у режиму заједничке својине или сусвојине. У овом случају сувласници или заједничари закључују споразум у коме дотадашњи облик својине претварају у етажну својину и уређују своје међусобне односе. Да би дошло до наведеног претварања у етажну својину потребно је да је зграда таква да ју је могуће претворити у посебне делове. Овај споразум представља правни основ за упис етажне својине у надлежни регистар непокретности, у овом систему катастар непокретности. У случају да не дође до споразума, онда може било који сувласник или заједничар тражити од суда да се донесе судска одлука која замењује горе наведени споразум. Уз овај споразум или одлуку о деоби ранији сувласници или заједничари морају поднети и план посебних делова зграде потврђен од стране надлежног општинског органа. По чл. 263 Нацрта Законика о својини и другим стварним правима сувласник има право да захтева деобу зграде у сусвојини заснивањем етажне својине, уколико је број посебних делова зграде једнак или већи од броја сувласника који захтевају стицање етажне својине, у ком случају се између сувласника закључује писани уговор о етажирању. Исто право имају и заједничари када уговарају изградњу зграде у етажној својини. Такође је у овом Нацрту Законика у чл. 265 предвиђено да у случају да сувласници или заједничари не закључе уговор о етажирању, на предлог било ког од њих суд успоставља деобом етажну својину. Даље, уколико је на некој згради већ установљен режим етажне својине онда се ова својина може пренети на друго лице уписом у катастар непокретности уз постојање пуноважног и каузалног правног основа. Правни основ за пренос етажне својине могу бити они правни послови који могу бити основ за пренос својине уопште. Међутим, код овог облика својине постоје и посебни правни 314 основи који не постоје код преноса својине уопште. То су: уговор о откупу стана који је био у режиму друштвене својине и уговор о надзиђивању одн. претварању заједничких делова зграде у посебне. Што се тиче уговора о откупу стана који је био у режиму етажне својине услови за закључење овог уговора, лица са којима се може закључити, његова садржина и поступак закључења су регулисани Законом о становању (“Службени гласник РС”, бр. 50/92... 101/05). Пре доношења овог закона откуп друштвених станова био је регулисан Законом о стамбеним односима (“Службени гласник СРС”, бр. 12/90...55/90 и “Службени гласник РС”, бр. 3/90 и 7/90). Сходно одредбама Закона о становању уговор о откупу стана се закључује у писменој форми, а потписи уговарача се оверавају код суда. Закон о становању не регулише могућност конвалидације ових уговора уколико нису закључени у предвиђеној форми, тако да је у судској пракси било спорно да ли је то могуће. Тако се у једној одлуци каже да се уговор о откупу стана закључује у писменој форми а потписи уговарача оверавају у суду, па уколико уговор није сачињен у писменој форми не производи правно дејство иако је извршен, тј. откупна цена стана исплаћена у целости. 452 Има и схватања да се овде може сходно применити одредба Закона о промету непокретности која предвиђа могућност конвалидације уговора о промету непокретности који је сачињен у писменој форми, а у коме потписи уговарача нису оверени код суда. Сходна примена произилази из уставног опредељења да сви облици својине уживају једнаку правну заштиту. 453 Такође је спорна и правна природа овог уговора. Преовлађује мишљење да је у овом случају у питању оригинерно стицање права својине, те да упис у земљишну књигу има само декларативни карактер. Има схватања да овај уговор није облигациони уговор са разлога што преносилац није био власник већ само фидуцијарни власник због улагања средстава приликом изградње друштвених станова. 454 Ово схватање је изражено и у судској пракси. 452 Врховни суд Србије, Рев. 5376/94; наведено према: Душан Стаменковић, 315. 453 Душан Стаменковић, 315. 454 Радмила Ковачевић-Куштримовић, "Право својине на откупљеном стану", Зборник радова научног скупа „Правни односи у стамбеној области“, Ниш 1995, 4-5; наведено према: Нина Планојевић, Етажна својина, 241. 315 По другом схватању уговор о откупу је специфичан уговор стамбеног права, као и посебна врста уговора о продаји. 455 „Чак и да уговор о откупу не схватимо као посебну форму уговора о продаји, већ као уговор чија је природа sui generis, он свакако јесте правни посао. Самим тим, начин стицања својине откупом може бити само деривативан.“ 456 Што се тиче стицања етажне својине надзиђивањем и претварањем заједничких просторија у посебне делове пре измена Закона о основама својинскоправних односа од 1996. године, на основу ових основа се стицала друштвена етажна својина. 457 У чл. 19 измењеног Закона о основама својинскоправних односа установљен је режим заједничке недељиве својине на заједничким деловима свих зграда (тј. више се не прави разлика између друштвених и породичних стамбених зграда у том погледу). Надзиђивање зграде је сада начин за стицање приватне етажне својине за одређена лица наведена у Закону који регулише ову материју – Закон о одржавању стамбених зграда (“Службени гласник РС”, бр. 44/95...88/11). У случају претварања заједничких делова зграде у посебне делове зграде, посебан део зграде може бити како стан тако и пословна просторија, за разлику од надзиђивања када може бити само стан. Ако заједничка просторија не испуњава услове за претварање у стан онда се може донети одлука о припајању ове просторије суседном стану или пословној просторији. 458 У чл. 18 поменутог закона било је предвиђено да скупштина зграде на основу сагласности власника станова и других посебних делова зграде којима припада више од половине укупне површине станова и других посебних делова, може донети одлуку о надзиђивању зграде у циљу изградње стана. 459 Инвеститор радова и стамбена зграда своје међусобне односе поводом надзиђивања или претварања 455 Илија Бабић," Откуп стана – оригинарни или деривативни начин стицања својине", Зборник радова научног скупа „Правни односи у стамбеној области“, Ниш 1995 162-169; наведено према: Ibid., 242. 456 Нина Планојевић, Етажна својина, 243. 457 Видети ближе: Ibid., 261-263. 458 Видети ближе: Ibid., 263-273. 459 Члан 18 ст. 1 Закона о одржавању стамбених зграда је престао да важи на основу одлуке Уставног суда, која је објављена у „Службеном гласнику РС“, бр. 27/11, али Законом о допунама овог закона одлука Скупштине зграде се доноси већином од укупног броја чланова. Видети интернет сајт: www.parlament.rs, 3. јул 2012. 316 заједничких делова зграде у стан или пословну просторију уређују уговором који се сачињава у писменом облику и оверава у суду. Овај уговор мора садржати у закону наведене елементе и он представља правни основ на основу кога се врши надзиђивање односно претварање заједничких просторија у стан или пословну просторију. У овом уговору може бити садржана и clausula intabulandi, a уколико то није случај ова клаузула може бити садржана и у посебној исправи овереној у суду. Да би вршио ове радове инвеститор мора прибавити грађевинску дозволу, а након изведених радова и употребну дозволу за новонастале посебне делове. У Нацрту законика о праву својине и другим стварним правима је у чл. 266 и 267 предвиђено да се издвојени део зграде у етажној својини може претворити адаптацијом одн. доградњом у посебан део зграде, те да писану одлуку о уступању доноси надлежни орган заједнице етажних власника. Са лицем које стиче право својине на издвојеном делу зграде заједница етажних власника закључује уговор о уступању, који мора бити у писаном облику и оверен од стране надлежног органа. Такође, у периоду после II светског рата низом законских решења градско грађевинско земљиште је прешло у државну односно друштвену својину, док су зграде и други грађевински објекти изграђени на овом земљишту могли бити у приватној својини. Дакле, овим путем се извршило одвајање права својине за земљишту од права својине на непокретностима изграђеним на том земљишту. О историјату настанка етажне својине у овом периоду било је више речи у делу рада који се односи на стицање права својине у систему земљишних књига. Што се тиче самог поступка уписа етажне својине у катастар непокретности да би се извршио упис посебних делова зграде у етажној својини потребно је да најпре буде уписана сама зграда. Уколико није укњижена зграда мора се најпре извршити њен упис, а зграда се може уписати на основу подношења правноснажне грађевинске и употребне дозволе. Даље, да би се извршио упис посебних делова зграде потребно је да се поднесе спецификација одн. план посебних делова зграде. На основу поднете документације о посебним деловима 317 зграде и на основу доказа о стицању права својине на посебним деловима врши се упис стицаоца посебног дела зграде. У нашем позитивном праву спорно је и није регулисано да ли зграда у етажној својини може бити предмет посебног права својине на самој згради. По једном схватању етажни власници имају посебну својину на посебним деловима зграде и заједничку недељиву својину на заједничким деловима, а на згради као целини не постоји посебно право. 460 Нацрт Законика о својини и другим стварним правима у чл. 252 став 1 решава ову дилему тако што предвиђа да на згради као целини нико нема право својине. Приликом уписа етажне својине јавља се проблем у пракси како уписати етажну својину на згради која је пре заснивања етажне својине била у искључивој својини, јер у систему катастра непокретности не постоји правило предвиђено у Закону о својини на деловима зграда из 1959. године које предвиђа могућност искњижења зграде приликом заснивања етажне својине. 461 Такође, како је саставни део етажне својине поред права својине на посебном делу и право заједничке недељиве својине на заједничким деловима зграде, поставља се питање како ће се вршити упис ових заједничких делова зграде јер то не предвиђају важећи прописи који регулишу катастар непокретности. Такође је спорно како ће се извршити промена статуса одређених делова (нпр. у случају претварања заједничких делова зграде у посебне делове и обрнуто).462 Као што је речено сходно одредбама важећег закона о државном премеру и катастру својина на непокретности уписује се као право својине, право сусвојине и право заједничке својине. Како овај закон не помиње посебно и прецизно упис етажне својине, али помиње упис посебних делова објеката, тако и даље остају нерешена горе наведена спорна питања око уписа етажне својине. Верујемо да ће ова питања бити решена у подзаконским актима која тек треба да буду донета. 460 Нина Планојевић, „Упис етажне својине у земљишну књигу и катастар непокретности“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 213. 461 Видети ближе: Златко Стефановић, „Етажна својина и јавни регистри“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 166. 462 Видети ближе: Ibid., 169-171. 318 Стицање заложних права на непокретностима уписом у катастар непокретности Као што је речено у делу стицање хипотеке у систему земљишних књига наше позитивно право познаје само једно заложно право на непокретностима – хипотеку, тако да ће се у даљем току рада углавном говорити о хипотеци, а приликом приказивања упоредноправних решења, као и решења из Нацрта Законика о својини и другим стварним правима из 2006. године биће рећи и о другим врстама заложних права на непокретностима. Закон о хипотеци из 2005. године је у чл. 2 дефинисао хипотеку као заложно право на непокретности које овлашћује повериоца да ако дужник не исплати дуг о доспелости захтева исплату потраживања обезбеђеног хипотеком из вредности непокретности пре обичних поверилаца и пре доцнијих хипотекарних поверилаца без обзира у чијој својине се непокретност налази. Овај закон у зависности од основа стицања разликује следеће врсте хипотека: уговорна хипотека (која настаје на основу уговора или судског поравнања), једнострана хипотека, законска и судска хипотека. У свим случајевима за настанак хипотеке је потребно поред постојања правног основа и да се изврши упис у надлежни регистар непокретности, у овом систему катастар непокретности. Дакле, упис хипотеке има конститутивни карактер, а хипотека се не може стећи ван надлежног регистра непокретности. Хипотека се, за разлику од других стварних права, не може стећи одржајем јер хипотека није везана са државином ствари јер хипотекарни поверилац нема државину непокретности. „Када је непокретност оптерећена хипотеком ради намирења потраживања због кога се извршење спроводи онда се дозвољено извршење не може прогласити недопуштеним због промене власника, јер је хипотека везана за непокретност а не за личност.“ 463 Јавност хипотеке се појачава и уписом у Централну евиденцију хипотека, која представља јединствену електронску базу података на нивоу Републике Србије у којој се евидентирају хипотеке уписане у надлежне регистре непокретности и то ради олакшања претраживања и прикупљања информација о истима. Дакле, упис 463 Врховни суд Србије, Рев. 4354/99 од 18.1.2000. године; наведено према: Томислав Крсмановић, 219. 319 у ову евиденцију нема конститутивни карактер већ само представља одговарајућу базу података која има информативни карактер и олакшава претраживање. Пре уписа у ову евиденцију хипотека је већ настала уписом у надлежни регистар непокретности, у овом систему катастар непокретности. Приступ подацима садржаним у овој евиденцији је слободан путем електронског приступа, а може се добити и одговарајући извод у писаној форми уз плаћање прописане таксе. Ову евиденцију води Републички геодетски завод – катастар непокретности. Карактеристично за ову евиденцију је то што Републички геодетски завод – катастар непокретности не одговара за тачност и потпуност података уписаних у ову евиденцију. С обзиром на карактер ове евиденције може се поставити питање њене тачности, а нарочито могућности поуздања сваког заинтересованог лица у податке из ове евиденције. Као што је речено, унос хипотеке, података о хипотеци и промена и брисања ових података се врши само на основу обавештења које доставља надлежни регистар, а садржину овог обавештења прописује Републички геодетски завод – катастар непокретности. Закон о основама својинскоправних односа (чије су одредбе о хипотеци престале да важе са ступањем на снагу Закона о хипотеци) је предвиђао да се хипотека стиче на основу правног посла, судске одлуке и на основу закона. По овом закону упис у јавну књигу (у овом систему катастар непокретности) имао је конститутивни карактер само када се хипотека стицала на основу правног посла и судске одлуке. Насупрот томе, законска хипотека се стицала по сили закона када наступе чињенице прописане законом за њен настанак. За настанак ове хипотеке није била потребна сагласност власника (clausula intabulandi), као ни упис у јавне књиге одн. у овом систему катастар непокретности. Било је довољно да се испуне услови које тражи законска одредба која предвиђа постојање ове врсте хипотеке и да настане законска хипотека. И у нашој судској пракси после Другог светског рата било је предвиђено да заложно право на непокретностима настаје нек на основу уписа. Тако је у једној одлуци наведено: „Заложно право, као стварно право, кад је у питању непокретност, стиче се на исти начин као и право својине, тј. уписом у јавне 320 књиге – земљишне уколико оне постоје, односно интабулационе, ако земљишних књига нема.“ 464 Из ове одлуке није потпуно јасно да ли у сваком случају хипотека настаје на основу уписа у одговарајућу јавну књигу или може настати и ван ње, односно не спомиње се законска хипотека. Мишљења смо да се ипак ово правило није односило на законску хипотеку. Насупрот одредбама Закона о основама својинскоправних односа које су регулисале хипотеку, из одредбе чл. 8 Закона о хипотеци произилази да је законска одредба само правни основ за настанак хипотеке, док се она стиче, као и остале врсте хипотека, тек уписом у надлежни регистар непокретности односно овде катастар непокретности. За упис ове хипотеке у катастар непокретности није потребна сагласност власника непокретности за њен упис (clausula intabulandi). У даљем току рада биће приказане поједине врсте хипотека по основу настанка, сам поступак уписа хипотеке, предмет хипотеке и веза хипотеке са потраживањем чијем обезбеђењу служи. Наравно све то у мери коју допушта овај рад. Врсте хипотека по основу настанка Уговорна хипотека се заснива на основу уговора између повериоца и власника непокретности (који може бити истовремено и лични дужник, али може бити и неко треће лице). Закон о хипотеци у чл. 9 ст. 3 предвиђа да уговор о хипотеци може бити самосталан или део уговора који уређује потраживање (уговор о зајму, кредиту и др.). Воља за установљењем хипотеке треба да буде јасна и одређена. У уговору треба да буде наведен правни однос на основу кога се стиче хипотека, тако да од пуноважности овог правног односа зависи и пуноважност хипотеке. Значи, уговор који представља правни основ за настанак хипотеке мора бити пуноважан и каузалан. За разлику од немачког права не може се се стећи хипотека на основу апстрактног уговора о хипотеци. У аустријском праву правни основ за настанак је у принципу уговор о установљењу хипотеке (Pfandbestellungsvertrag) који мора бити каузалан и који представља правни основ за настанак хипотеке. По једном схватању поред горе наведеног уговора потребан је и располажући уговор (тзв. Verfügungsgeschäft), који се закључује или истовремено са закључењем 464 Врховни суд НРС, Гж. 3511/62; наведено према: Ibid., 212. 321 уговора о установљењу хипотеке који представља правни основ (тзв. Titelgeschäft) или касније, а код непокретних ствари он се састоји у давању изјаве власника да пристаје на упис хипотеке. 465 У погледу уговорних страна код уговора о хипотеци Закон о хипотеци помиње власника непокретности и повериоца. Међутим, има мишљења да овај уговор може бити и тројан, закључен између хипотекарног повериоца, личног дужника који није хипотекарни дужник и трећег лица које је хипотекарни дужник. Овај уговор би у првом реду регулисао облигациони однос између повериоца и личног дужника, а потом обезбеђење наплате овог потраживања између власника непокретности и повериоца. 466 Такође, Закон о хипотеци у чл. 10 ст. 2 под овлашћеним лицима за закључење уговора о хипотеци помиње поред власника и друго лице које има право располагања, као и инвеститора, купца објекта или посебног дела објекта у изградњи. Што се тиче питања да ли је допуштено да правни основ настанка хипотеке буде правни посао закључен под условом, може се рећи да, као и код других књижних права, да је у принципу дозвољено стицање под резолутивним условом, а да није дозвољено под суспензивним условом. У случају наступања резолутивног услова ова хипотека постоји све док не буде избрисана из регистра непокретности. Закон о хипотеци у чл. 10 ст. 1 предвиђа да се уговор о хипотеци закључује у писменој форми, са потписима овереним у суду или код другог законом овлашћеног органа за оверу потписа на актима о промету непокретности (то је сходно одредбама Закона о јавном бележништву нотар одн. јавни бележник). Ранији прописи нису предвиђали посебну форму уговора о хипотеци, али да би се на основу овог уговора извршио упис хипотеке у надлежни регистар непокретности било је потребно, између осталог, да се поднесе исправа подобна за упис. Тако је по правним правилима Закона о земљишним књигама предвиђено да приватна исправа која служи као основ за укњижбу мора бити сачињена у писаном облику, а потписи на истој оверени код суда или другог органа. Такав је 465 О овом схватању у односу на стварна права уопште било је речи раније у делу рада који се односи на постојеће системе евидентирања права на непокретностима; а посебно код заложног права одн. хипотеке видети: Iro Gert, 164.. 466 Видети: Стојан Јокић, Коментар Закона о хипотеци, Београд 2006, 64. 322 био и став судске праксе. „Укњижба хипотеке врши се на основу исправа (приватних и јавних) које су састављене у облику прописаном за њихову правну ваљаност.“ 467 Значи, по ранијим прописима форма уговора о хипотеци није била услов његове пуноважности, већ је једино била услов без кога се није могла извршити укњижба хипотеке. По новом Закону о хипотеци форма уговора о хипотеци је поред услова за укњижбу и услов његове пуноважности. Дакле по Закону о хипотеци, уговор о хипотеци је формалан, теретни и каузалан правни посао. 468 Како предмет хипотеке по Закону о хипотеци може бити и објекат у изградњи, уговор о хипотеци у том случају може са хипотекарним повериоцем да закључи и инвеститор и купац објекта у изградњи. Нови закон о хипотеци поред уговора изричито наводи и судско поравнање као основ за настанак хипотеке и такву хипотеку сврстава у уговорну хипотеку. Судско поравнање представља уговор закључен пред судом између странака у спору. Судско поравнање с обзиром на свој уговорни карактер нема карактер судске одлуке, тако да се у смислу чл. 325 став 1 Закона о парничном поступку може побијати само тужбом. Такође, као једна врста судског поравнања сматра се и споразум странака о заснивању хипотеке на непокретности дужника закључен пред судом. Овај споразум се закључује на начин прописан чл. 266 и 267 Закона о извршењу и обезбеђењу . Наиме, поверилац и дужник могу сагласно тражити од суда да одреди и спроведе упис заложног права на непокретности дужника ради обезбеђења новчаног потраживања повериоца, у ком случају суд одређује рочиште на коме ће на записнику потврдити споразум странака о постојању новчаног потраживања и времену његовог доспећа, те њихову сагласност да се на овај начин обезбеди новчано потраживање. Потписани записник о овом 467 Врховни суд Србије, Рев. 1342/99 од 25.11.1999. године; наведено према Томислав Крсмановић, 212. 468 Уговор о хипотеци је и „садржински“ каузалан, а не само „спољне“ каузалан јер хипотека служи обезбеђењу потраживања и то се види из сваког уговора о хипотеци (који мора да садржи и податке о потраживању). О овоме видети ближе: Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, 207-208 фуснота 60. 323 споразуму странака има снагу судског поравнања. и основ је за упис заложног права, које се стиче у тренутку уписа споразума у одговарајући регистар. Уговор, односно судско поравнање представљају само правни основ за настанак хипотеке док је за њен настанак поред правног основа потребан и начин стицања. У систему катастра непокретности начин стицања је упис у катастар непокретности. Са друге стране, ни сам упис у надлежни регистар непокретности не доводи до стицања хипотеке уколико правни основ није пуноважан и уколико није усмерен за стицање хипотеке. У нашем праву, правни основ за настанак хипотеке не може бити апстрактан уговор већ само каузалан тј. уговор из кога се може видети разлог за његово закључење. Упис у надлежни регистар непокретности извршен на основу пуноважног и каузалног уговора усмереног на заснивање хипотеке, има конститутиван карактер. Даље за упис уговорне хипотеке је потребно одобрење књижног претходника да пристаје да се изврши упис хипотеке. Само лице које је власник, сувласник или носилац права располагања (права грађења, права прече градње, права коришћења непокретности у државној одн. друштвеној својини и др.) на предмету хипотеке може оптеретити своју непокретност хипотеком. Закон о хипотеци предвиђа у чл. 12 и обавезне елементе уговора о хипотеци: име и презиме, пребивалиште или боравиште, односно пословно име и седиште повериоца, залогодавца, као и дужника ако су то различита лица, безусловну изјаву власника да пристаје да поверилац упише хипотеку на његовој непокретности (clausula intabulandi), прецизне податке о потраживању које се обезбеђује, валути обрачуна и валути плаћања, износе поједних рата и времену њихове доспелости и месту и начину плаћања, односно податке о главном потраживању, каматној стопи или другим елементима на основу којих се може одредити висина камате, месту и начину плаћања камате, као и износ других споредних давања ако су уговорена, роковима доспевања потраживања, односно начину на који се одређује доспелост ако рок није одређен, податке о хипотекованој непокретности односно непокретностима, укључујући и доказ о власништву односно о другом праву, податке о стварима које хипотека обухвата, као и промену, ограничење или престанак хипотеке. 324 У чл. 12 Закона о хипотеци је детаљно разрађено које све податке о потраживању уговор о хипотеци треба да садржи, што је једна страна начела специјалности код хипотеке, као и да треба да садржи потпуне и одређене податке о непокретности односно непокретностима, као и доказ о власништву односно другом праву, што је друга страна начела специјалности. Хипотека је акцесорно право, али она не настаје на исти начин на који настаје основно потраживање чијем обезбеђењу служи. Правни основ настанка потраживања се разликује од правног основа настанка хипотеке, а практично уговор о хипотеци може бити саставни део уговора о кредиту или другог уговора између повериоца и дужника који је основ за настанак потраживања, а може бити и самостални уговор. Хипотека која настаје на основу заложне изјаве дужника назива се једностраном хипотеком. Ова изјава треба да буде сачињена у писаној форми, оверена код суда и у њој треба да буде означено које потраживање и у ком обиму се обезбеђује, као и на којој непокретности односно непокретностима се иста одређује. На основу раније важеће одредбе чл. 63 ст. 1 Закона о основама својинскоправних односа није постојала могућност заснивања хипотеке на основу једностране изјаве дужника, јер је овај закон као основе настанка хипотеке помињао правни посао, судску одлуку и закон. Наравно, дужник неће дати ову изјаву уколико није настало потраживање чијем обезбеђењу служи хипотека. Дакле, с обзиром да је хипотека акцесорно право основ за давање заложне изјаве је основни тј. главни уговор којим се регулише настанак потраживања и обавеза конституисања хипотеке као средства обезбеђења. Такође, основ за давање једностране изјаве дужника може бити и тестамент у коме се наследнику или легатару налаже конституисање хипотеке ради обезбеђења одређеног потраживања. С обзиром на чињеницу да дужник неће дати горе наведену једнострану изјаву воље уколико већ не постоји уговор са хипотекарним повериоцем и уколико не постоји потраживање које се обезбеђује хипотеком, није јасан циљ законодавца приликом приписивања овог основа настанка хипотеке. Уколико већ постоји уговор одн. други правни посао између повериоца и дужника, којим они регулишу своје међусобне односе (то може бити нпр. уговор о хипотеци или посебан уговор којим се дужник обавезује повериоцу да ће на својој непокретности 325 успоставити хипотеку ради обезбеђења повериочевог потраживања), онда је основ настанка хипотеке управо тај уговор, а посебна једнострана изјава дужника је у ствари само одобрење дужника – тзв. clausula intabulandi за упис хипотеке, која је садржана у посебној исправи, а не у уговору, који у ствари представља прави основ настанка и ове хипотеке. Ово стога што ма колико дужник има намеру да успостави хипотеку на својој непокретности уколико хипотекарни поверилац нема намеру да своје потраживање обезбеди хипотеком на тој непокретности, онда таква хипотека остаје без правног дејства. Уколико се пак и упише, с обзиром на правило да хипотека може престати само уписом њеног брисања, да ли то значи да она у том периоду има карактер својинске хипотеке. Можда је интенција законодавца приликом прописивања једностране изјаве воље као основа настанка хипотеке, потреба да се на посредан начин и неформални уговори прихвате као основ настанка хипотеке јер Закон о хипотеци прописује да је уговор о хипотеци формалан уговор, о чему је горе било више речи. У Нацрту Законика о својини и другим стварним правима је предвиђено да се хипотека на основу уговора о хипотеци стиче уписом у јавни регистар. Овај Нацрт Законика не предвиђа стицање на основу једностране изјаве воље дужника. И пре доношења Закона о хипотеци у пракси се поставило питање могућности одн. допуштености уписа хипотеке на основу заложне изјаве власника и без прилагања исправе о правном послу. Тако је у једној одлуци Вишег суда у Новом Саду било предвиђено да „укњижба хипотеке ради обезбеђења уговора о кредиту, ће се дозволити на основу заложне изјаве дужника, ако та изјава садржи: означење хипотекарног повериоца и дужника, правни основ хипотеке, износ потраживања са каматама које се хипотеком обезбеђује, изричиту изјаву хипотекарног дужника да пристаје на укњижење хипотеке и ако је потпис хипотекарног дужника на тој исправи оверен код суда.“ 469 У то време било је схватања да је ова пракса супротна земљишнокњижним прописима и Закону о основама својинскоправних односа. 470 Међутим, и сада када је Закон о хипотеци предвидео један од основа за настанак хипотеке једнострану заложну изјаву, ово питање је и даље спорно, о чему је било речи горе. 469 Виши суд у Новом Саду, Гж. 306/86; наведено према: Душан Стаменковић, 112. 470 Видети ближе: Душан Стаменковић, 106. 326 Законодавац је у новом Закону о хипотеци предвидео и постојање извршне вансудске хипотеке, која се заснива на основу извршног уговора или извршне заложне изјаве. Основна карактеристика ове извршне вансудске хипотеке је постојање могућности да се изврши вансудска продаја непокретности на којој одн. на којима је успостављена хипотека. У чл. 15 Закона о хипотеци је предвиђено да извршни уговор о хипотеци одн. извршна заложна изјава треба да поред елемента које иначе садржи уговор и заложна изјава садрже још и следеће: - изјаву хипотекарног дужника да неопозиво овлашћује повериоца да ако дуг не буде плаћен о доспелости, може да наплати потраживање продајом у вансудском поступку, као и изјаву да ће непокретност да буде испражњена и предата купцу у посед у року од 15 дана од дана закључења уговора о продаји, осим код хипотеке на сувласничком уделу; - изјаву власника да је упозорен о последицама неизмирења дуга о доспелости и да, свестан тих последица, пристаје на могућност извршења уговора о хипотеци вансудском продајом његове непокретности, без права на вођење парнице, као и да ће његова непокретност принудним путем бити испражњена и предата купцу, осим код хипотеке на сувласничком уделу; - изјаву власника да поверилац има право приступа непокретности, укључујући и улазак у непокретност без обзира ко се у њој налази (власник, закупац и др.) ради контроле одржавања или из других оправданих разлога; - изјаву трећег лица које има непосредну државину, а није власник хипотековане непокретности (закупац и др.) да је свесно да уговор о хипотеци може довести до исељења из непокретности и губљења државине на њој, као и да је сагласно да поверилац има право приступа непокретности. Уколико уговор о хипотеци или заложна изјава не садрже ове елементе онда се намирење спроводи по одредбама Закона о извршном поступку, тј. мора се најпре водити парница у којој ће се издејствовати извршна исправа, па тек након тога приступити поступку извршења и намирења из хипотековане непокретности. 327 У случају судске хипотеке правни основ за њено стицање представља одлука надлежног суда. Уз правни основ за стицање хипотеке потребан је и начин стицања – упис у одговарајући јавни регистар тј. у овом систему катастар непокретности. За упис судске хипотеке за разлику од уговорне и једностране хипотеке није потребна изјава хипотекарног дужника да пристаје на заснивање хипотеке на својој непокретности већ је довољна само правноснажна и извршна судска одлука. Наравно потребно је да се испуни услов књижног претходника, тј. да је хипотекарни дужник уписан као власник одн. носилац права располагања на непокретности на којој се стиче хипотека. Закон о извршењу и обезбеђењу предвиђа више начина стицања судске хипотеке одн. заложног права: стицање (одн. укњижбу) судске хипотеке на основу извршне исправе, предбележбу хипотеке на основу претходне мере и стицање исте на основу уписа решења о извршењу одн. закључка извршитеља о спровођењу извршења. Прве две врсте судских одлука су предвиђене у делу закона који се односи на обезбеђење потраживања, а последња у делу који се односи на извршење на непокретностима. Закон о извршењу и обезбеђењу у чл. 261 прописује као средства обезбеђења: заложно право на стварима и правима на основу извршне исправе, заложно право на покретним и непокретним стварима на основу споразума странака, , претходне мере и привремене мере. О стицању заложног права на основу споразума странака било је речи приликом излагања о уговорној хипотеци. На основу извршне исправе која гласи на новчано потраживање извршни поверилац може да захтева обезбеђење свог потраживања заснивањем заложног права на непокретности извршног дужника. Заложно право се заснива уписом у јавну књигу, у овом случају катастар непокретности.За стицање хипотеке у овом случају није потребна clausula intabulandi дата од стране дужника. Тако је у једној пресуди наведено следеће: „Првостепеним решењем погрешно је одбијен предлог за укњижбу заложног права на одређене непокретности са разлога што не постоји изјава власника непокретности за дозволу укњижбе, тј. решења извршног суда, о дозволи извршења. Пошто предлагач тражи да се упише заложно право на одређеним непокретностима противника у циљу обезбеђења свог новчаног потраживања утврђеног извршном пресудом према противнику као дужнику, 328 такву укњижбу заложног права као средства обезбеђења потраживања спроводи надлежни земљишнокњижни суд по чл. 247. и 248. Закона о извршном поступку“ 471 Приликом уписа заложног права у јавну књигу ће се уписати извршност потраживања за које је дозвољено заложно право. Уколико је пре извршности потраживања извршни поверилац већ стекао хипотеку за то потраживање на истој непокретности на основу уговора или је заложно право предбележено суд ће на његов предлог уписати у јавну књигу извршност потраживања. Дејство уписа хипотеке и уписа извршности потраживања има за циљ да се извршење на непокретности може спровести и према доцнијем стицаоцу непокретности. Претходна мера се одређује на основу неправноснажне одлуке која гласи на новчано потраживање, ако извршни поверилац учини вероватним да би се без овог обезбеђења осујетило или знатно отежало остварење потраживања. Исто важи и у погледу поравнања, по којем потраживање није доспело. Ставом 1 тачка 4 члана 279 Закона о извршењу и обезбеђењу је предвиђено да као претходну меру суд може одредити предбележбу заложног права на непокретности извршног дужника или на праву извршног дужника уписаном на непокретности. У решењу о одређивању претходне мере морају, између осталог, бити одређени износ потраживања које се обезбеђује са каматом и трошковима, мера обезбеђења и време за које се она одређује. Претходна мера може трајати најдуже до истека рока од 8 дана од наступања услова за принудно извршење. Уписом решења о извршењу одн. закључка извршитеља о спровођењу извршења извршни поверилац стиче право првенственог намирења из одређене непокретности пре осталих поверилаца. То је случај предвиђен у чл. 107 Закона о извршењу и обезбеђењу који предвиђа да ће се у јавној књизи извршити упис заложног права на основу решења о извршењу одн. закључка извршитеља о спровођењу извршења на непокретности извршног дужника, као и забележба јавне продаје односно други одговарајући упис предвиђен прописима о упису права на непокретностима у јавне књиге. Овим уписом решења о извршењу одн. поменутог закључка поверилац стиче право да се намири из вредности 471 Одлука Окружног суда у Београду, Гж. бр. 1900/85; наведено према: Стојан Јокић, 62 329 непокретности и у случају каснијег стицања непокретности од стране трећег лица. Поверилац који је предложио извршење, а није раније стекао заложно право, стиче уписом решења о извршењу право да се из непокретности намири пре лица које је доцније стекло на тој непокретности заложно право. Такође заложно право одн. хипотека се може стећи у поступку извршења и у случају када се извршење спроводи на потраживању извршног дужника које је обезбеђено хипотеком и то пленидбом потраживања и уписом у одговарајући регистар у коме је хипотека уписана. У том случају извршни поверилац запленом ступа на место извршног дужника. Пренос потраживања ради наплате ће се по службеној дужности уписати у јавној књизи, а у случају преноса уместо исплате суд одн. извршитељ ће по службеној дужности пренети права извршног дужника на извршног повериоца, а брисати заложно право уписано у корист извршног дужника. 472 Што се тиче законске хипотеке до доношења новог Закона о хипотеци није било спорно како настаје ова хипотека. Она је настајала само на основу законске одредбе. Одредба закона која предвиђа постојање законске хипотеке је замењивала оба услова за настанак хипотеке (и правни основ и начин стицања). Сада је ово питање спорно. Наиме, постоје мишљења да по новом Закону о хипотеци закон представља само правни основ за настанак хипотеке док хипотека настаје тек уписом у надлежни регистар непокретности, у овом случају катастар непокретности. Ово се оправдава разлозима правне сигурности и поштовањем начела публицитета, а упориште налази у самом чл. 8 који не издваја законску хипотеку од осталих врста хипотеке, као што је то чинио Закон о основама својинскоправних односа предвиђајући да хипотека настаје на основу закона у тренутку када су испуњени услови одређени законом. Из чл. 8 новог Закона о хипотеци произилази да и законска хипотека настаје уписом у надлежни регистар непокретности. 473 Законска хипотека се стиче најчешће као обезбеђење наплате пореза. Закон о порезу и пореској администрацији (“Службени гласник РС”, бр. 80/02...61/07) у чл. 86 предвиђа обезбеђење пореског потраживања заснивањем 472 Видети ближе: Закон о извршењу и обезбеђењу, чл. 155, 167 и 173. 473 Видети ближе: Стојан Јокић, 56-57. 330 законског заложног права односно хипотеке на непокретностима пореског дужника, а у корист пореског повериоца тј. Републике Србије, те да ова залога траје до намирења пореског дуга или до поништаја пореског решења. У чл. 87 истог закона је предвиђен поступак установљења залоге, тако што је прописано да Пореска управа решењем налаже попис непокретности, те да по извршеном попису Пореска управа решењем налаже одговарајућем органу да изврши упис заложног права у регистар непокретности. Ставом 7 овог члана прописано је да се законско заложно право у корист Републике установљава уписом у одговарајући регистар. Дакле, из поменуте одредбе закључује се да је порески закон само правни основ за стицање законске хипотеке, а да је за њен настанак поред правног основа потребан и modus aquirendi – упис хипотеке у надлежни регистар непокретности овде Г лист катастра непокретности. Овим се законска хипотека приближава уговорној и судској хипотеци, за чији су настанак предвиђена два горе наведена услова (правни основ и начин стицања). За разлику од уговорне хипотеке за упис ове хипотеке није потребно да хипотекарни дужник да одобрење да се хипотека упише на његовој непокретности тј. није потребна clausula intabulandi. Наиме, на основу законских овлашћења надлежна Пореска управа почиње поступак принудне наплате пореза доношењем решења о принудној наплати пореза одн. споредних пореских давања. Након доношења овог решења, порески извршитељ сачињава записник о попису непокретности пореског дужника. Пореска управа на основу ових јавних исправа (решења о принудној наплати пореза, решења о попису непокретности и записника о попису) доноси решење којим налаже надлежном органу који води регистар непокретности да изврши упис хипотеке у тај регистар. Уз ово решење којим налаже упис заложног права на непокретности Пореска управа доставља и записник о извршеном попису непокретности, а треба да поднесе (иако то закон не наводи изричито) и решење о принудној наплати, као и решење о попису непокретности. Становиште да je за упис законске хипотеке на основу Закона о пореском поступку и пореској администрацији неопходно да буду испуњени кумулативно услови из чл. 87 овог закона, односно да подносилац захтева надлежном органу за упис хипотеке (служби за катастар непокретности) достави решење којим се налаже попис 331 непокретних ствари, записник о извршеном попису и решење којим се налаже служби за катастар непокретности да изврши упис заложног права у катастар непокретности, те да уколико је захтев непотпун ова служба је дужна да закључком обавеже подносиоца захтева да у одређеном року достави све напред наведене исправе је заузето и у пракси Републичког геодетског завода. Тако је у једној одлуци наведено које је све исправе подносилац захтева доставио, али да ипак првостепени орган није правилно поступио када је извршио упис заложног права јер „у прилогу захтева није достављено решење о установљењу заложног права сходно одредбама чл. 87 став 2 Закона о пореском поступку и пореској администрацији. 474 Такође, у прелазним и завршним одредбама Закона о пореском поступку и пореској администрацији у чл. 187 је предвиђено да се заложно право Републике на непокретностима установљава даном уписа у регистар непокретности, с тим што је нејасно зашто је ово доведено у везу са даном почетка примене регистра залоге на покретним стварима. Из горе наведених одредаба Закона о пореском поступку и пореској администрацији, из одредаба Закона о хипотеци произилази да се законска хипотека у нашем позитивном праву стиче на исти начин као и остале врсте хипотека. По одређеним схватањима ово произилази и из одредаба Закона о земљишним књигама и то правног правила параграфа 40 у коме је између осталог прописано да су јавне исправе на основу којих се могу вршити уписи и дуговни спискови о заосталим порезима и другим јавним дажбинама, уколико су ти налози и спискови према постојећим законима извршни. 475 У пракси судови одбијају молбе Пореске управе за упис законске хипотеке са разлога што недостаје хипотекарна изјава пореског дужника односно clausula intabulandi, као код уговорне хипотеке. Неки судови као разлог одбијања наводе да Пореска управа мора претходно да покрене извршни поступак ради доношења решења којим се дозвољава заснивање заложног права у смислу тада важећег чл. 474 Видети: Одлуку Одељења за управне послове Сектора за правне послове Републичког геодетског завода у предмету 07 број 952-02-1178/07 од 7.12.2007. године, Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 61-63. 475 Видети ближе: Стојан Јокић, 57-59. 332 274-277 Закона о извршном поступку (заложно право на непокретности на основу извршне исправе). Грађанско одељење Врховног суда Србије је на седници од 20.2.2006. године усвојило следећи правни закључак: на основу молбе Пореске управе за упис законске хипотеке на непокретности пореског дужника, засноване на приложеном решењу Пореске управе којим се налаже упис заложног права - хипотеке и записнику пореског извршитеља о попису непокретности пореског дужника, надлежни земљишно-књижни суд ће извршити упис законског заложног права – хипотеке у земљишну књигу. Међутим, посматрајући одредбе чл. 110 ст. 7 и 8 (који предвиђа да Пореска управа намирује приоритетно хипотекарно потраживање до једне трећине утврђене почетне вредности непокретности, те да по намирењу приоритетних потраживања Пореска управа доставља доказ о томе органу надлежном за вођење регистра, с налогом да се хипотека брише), као и одредбе чл. 111 ст. 6 истог закона (који предвиђа да у случају постојања приоритетног потраживања другог повериоца на продатој непокретности прво се из износа добијеног продајом намирује потраживање тог повериоца), може се закључити да ипак постоје и таква приоритетна потраживања која се стичу и без уписа у надлежни регистар непокретности и да за њих не важе правила о приоритету која важе за стицање осталих врста хипотеке. Дакле, ове одредбе доводе у питање становиште да се законска хипотека стиче на исти начин као и остале врсте хипотека – уписом у надлежни регистар непокретности. Уколико је законска хипотека изједначена са осталим врстама хипотека, онда она не би требало да има приоритет над другим хипотекама јер би се приоритет рачунао од уписа одн. подношења молбе за упис ове хипотеке. Упис хипотеке До доношења Закона о хипотеци захтев за упис хипотеке су могли поднети хипотекарни поверилац, као и хипотекарни дужник односно власник непокретности на којој се успоставља хипотека односно сувласник ако се хипотека успоставља на његовом сувласничком уделу. Закон о хипотеци у чл. 11 ст. 1 предвиђа да се упис уговорне хипотеке врши на захтев власника 333 непокретности односно његовог стараоца или законског заступника, дужника и повериоца. Дакле, овај закон даје могућност и личном дужнику уколико није истовремено и хипотекарни дужник да тражи упис хипотеке на непокретности хипотекарног дужника. Ово је новина у нашем праву, раније лични дужник није могао без овлашћења поднети захтев за упис хипотеке у случају да није био и хипотекарни дужник. Из текста ове законске одредбе произилази да му сада не треба никакво овлашћење јер је посебно наведен као један од подносилаца захтева за упис хипотеке. Према томе, упис хипотеке може у првом реду тражити стицалац хипотеке тј. хипотекарни поверилац. Такође, уместо повериоца упис може тражити и хипотекарни дужник. Даље, упис хипотеке свог претходника може тражити и надхипотекарни поверилац, као и цесионар у случају ванкњижног уступања хипотеке. Јемац може у име хипотекарног повериоца према коме он јемчи захтевати упис хипотеке која припада повериоцу према главном дужнику. С обзиром на начело одређености код хипотеке у пракси се поставило питање да ли приликом подношења захтева за упис хипотеке треба навести само најважније податке о потраживању или треба вршити упис свих детаљних података о потраживању (нпр. детаљне податке о доспелости и о камати који су наведени у исправи која служи као правни основ за упис). У пракси Републичког геодетског завода (надлежног органа за евиденцију непокретности и права на њима) се најпре поступало тако што је решење о упису хипотеке садржало све податке из исправе која је правни основ уписа. Међутим на саветовању одржаном у Републичком геодетском заводу дана 23.03.2011. године ова пракса је промењена и заузет је став да решење о упису хипотеке садржи само најбитније податке: име и презиме, пребивалиште или боравиште одн. пословно име и седиште повериоца, залогодавца, као и дужника, износ потраживања и његов правни основ, валута, каматна стопа, рок доспелости, податке о хипотекованој непокретности и означење исправе која је основ за упис хипотеке. 476 С обзиром да је Закон о хипотеци у чл. 3 проширио предмет хипотеке и на објекте и посебне делове објеката у изградњи, то и инвеститор и купац објекта или посебног дела објекта у изградњи могу поднети захтев за упис хипотеке. 476 Видети: Билтен катастарско правне праксе, бр. 6, 15 и Билтен катастарско правне праксе, бр. 7, 39. 334 У овим случајевима је предвиђен специфичан поступак уписа хипотеке. Наиме, упис уговорне хипотеке се врши тако што се најпре на земљишту на којем се објекат гради, уписује хипотека на објекту у изградњи, а по упису објекта у регистар непокретности хипотека се уписује на изграђеном објекту или посебном делу објекта у изградњи по службеној дужности. Такође, по овом закону и хипотекарни поверилац купца објекта у изградњи односно посебног дела објекта у изградњи може да захтева упис хипотеке на објекту у изградњи, односно посебном делу објекта у изградњи, а по упису објекта у регистар непокретности, хипотека се уписује на изграђеном објекту или посебном делу зграде, по службеној дужности. 477 Хипотека се може уписати само против онога ко је у катастру непокретности уписан као власник или ће бити истовремено уписан као такав са уписом хипотеке – тзв. принцип књижног претходника. Дакле, хипотеку може одобрити само власник непокретности односно сувласник на свом идеалном делу или сам хипотекарни поверилац на свом праву хипотеке тзв. надхипотека. По чл. 822 ABGB могу повериоци наследника пре отварања наслеђа обезбедити остварење својих потраживања на појединим саставним деловима наслеђа (предбележбом хипотеке) поводом којих је наследнику омогућено слободно располагање од стране оставинског суда. Предмет хипотеке По Закону о основама својинскоправних односа предмет хипотеке је могла бити само одређена непокретност или њен идеални део. Није могао бити предмет хипотеке реални део непокретности пре него што се изврши деоба непокретности, односно отпис тог дела од постојеће непокретности и формирање нове непокретности. 477 Поставља се питање како поступити ако објекат у изградњи има и посебне делове тј. да ли и на њима треба истовремено уписати хипотеку ако се хипотека уписује на целом објекту у изградњи. У пракси то зависи од садржине уговора о хипотеци. Ако у уговору о хипотеци на објекту у изградњи који има и посебне делове, подаци о посебним деловима нису наведени, онда се хипотека не уписује и на посебним деловима. Обрнуто, ако су посебни делови наведени у уговору и на њима се врши упис хипотеке истовремено са уписом исте на целом објекту у изградњи. О овоме видети ближе: Билтен катастарско правне праксе, бр. 6, Београд 2010, 16. 335 У односу на наведено Закон о хипотеци у чл. 3 предмет хипотеке дефинише на другачији начин тј. исти проширује. Тако по овом закону предмет хипотеке може да буде: непокретна ствар (право својине на земљишту, грађевинском објекту и сл.), део непокретне ствари у складу са одлуком о деоби, сусвојински удео у непокретној ствари, посебан део зграде на коме постоји право својине, односно друго право које садржи право располагања (стан, пословне просторије, гараже, гаражно место и др.), право на земљиште које садржи овлашћење слободног правног располагања, а нарочити право грађења, право прече градње или располагања у државној односно друштвеној својини; објекат у изградњи, као и посебан део објекта у изградњи (стан, пословне просторије, гаража и др.) без обзира на то да ли је већ изграђен под условом да је издато правноснажно одобрење за градњу у складу са законом којим се уређује изградња објеката. Спорно је како се по новом Закону о хипотеци врши упис дела ствари у складу са одлуком о деоби. Одлуком о деобу врши се деоба одређене непокретне ствари на посебне реалне делове тј. на посебне непокретности. По правним правилима земљишнокњижних закона упис књижног права на реалном делу непокретности могао се извршити само у случају када се тај део отцепи од постојеће непокретности и од њега буде формирана посебна непокретност. Иста ситуација је и у катастру непокретности где је основна јединица катастарска парцела. Дакле, ова одредба Закона о хипотеци која се односи на стицање хипотеке на делу ствари у складу са одлуком о деоби је супротна прописима који регулишу упис права на непокретностима јер из текста горе наведене одредбе произилази да се хипотека на реалном делу ствари насталом деобом може стећи без потребе да се претходно спроведу неопходне радње за осамостаљивање тог дела ствари тј. његовог претварања у самосталну непокретност. Осим посебног дела зграде на коме постоји право етажне својине предмет хипотеке може бити и посебни део зграде на коме постоји неко друго право које укључује у себе право располагања. Овде је законодавац мислио на право располагања садржано у државној и друштвеној својини. Што се тиче питања који су то посебни делови зграде из законске одредбе произилази да законодавац не ограничава њихов број с обзиром да их набраја тако што наводи да су то стан, 336 пословне просторије, гараже, гаражно место, али и оставља могућност да предмет хипотеке буду и други посебни делови зграде. Даље, законодавац под предметом хипотеке подразумева и право на земљиште које у себи садржи овлашћење слободног правног располагања, посебно наводећи следећа права: право грађења, право прече градње или располагања у државној односно друштвеној својини. Наиме, законодавац ни овде не ограничава број ових права на земљишту већ ова права само нарочито издваја. Што се тиче права грађења спорна је његова заступљеност у пракси, првенствено због чињенице да се градско грађевинско земљиште, на којем се претежним делом врши градња, до ступања на снагу Закона о планирању и изградњи ( Службени гласник РС, бр. 72/09...24/11) налазило у државној својини, а право градње у свом изворном значењу углавном постоји на земљишту у приватној својини. Ово право је посебно развијено у Немачкој, Аустрији и Швајцарској и о њему ће бити више речи касније. Закон о хипотеци у чл. 6 посебно регулише хипотеку на сусвојини и заједничкој својини. Сходно овом члану сувласник може засновати хипотеку на свом идеалном делу без сагласности осталих сувласника. Једино у случају када се хипотека заснива на идеалном делу објекта у изградњи потребна је сагласност свих сувласника. О објекту у изградњи као предмету хипотеке биће речи ниже. Што се тиче заснивања хипотеке на заједничкој својини с обзиром на карактер ове својине да делови појединих заједничара нису одређени, хипотека се може засновати само на целокупној непокретности и уз сагласност свих заједничара. При намирењу хипотеке сувласници односно заједничари имају право прече куповине. Битну новину Закона о хипотеци представља прописивање да предмет хипотеке може бити објекат у изградњи односно посебни део објекта у изградњи. Ова одредба значи прихватање будуће ствари као предмета хипотеке. Наиме, објекат у изградњи у моменту уписа хипотеке је будућа ствар. Као што је раније речено с обзиром на природу објекта у изградњи предвиђен је посебан начин уписа хипотеке на њему. Дакле, Закон о хипотеци изричито предвиђа могућност да се хипотека заснује на објекту у изградњи, односно делу објекта у изградњи као будућој ствари. Једини 337 услов је да је за такав објекат издато правноснажно одобрење за градњу у складу са законом којим се уређује изградња објеката. У пракси Републичког геодетског завода прихваћено је становиште да се и извршна вансудска хипотека може уписати на објекту у изградњи одн. посебном делу овог објекта под условом да је издато правноснажно одобрење за изградњу у складу са законом. 478 Ова могућност није била предвиђена у Закону о основама својинскоправних односа. Било је схватања да у нашем праву пре доношења Закона о хипотеци није постојала могућност заснивања хипотека на објекту у изградњи, те да је једино постојала могућност забележбе уписа првенственог реда код хипотеке. Овом забележбом се обезбеђивао само ранг првенства код уписа будуће хипотеке, али није се обезбеђивала хипотека, као што је то случај сада. Хипотека се могла уписати тек након изградње објекта и његовог уписа у земљишну књигу. 479 Тако, за време важења Уредбе о изградњи стамбених зграда радника и службеника од 1951. године постављало се питање да ли је тада постојала могућност залагања права грађења одн. права коришћења земљишта ради изградње стамбене зграде или недовршеног грађевинског објекта. Наиме, чл. 13 горе поменуте Уредбе је предвиђао да је банка осигуравала своје потраживање из уговора о кредиту укњижењем заложног права на непокретности на којој је зграда изграђена, одн. на објекту који се изграђује, те је то изазивало недоумице. По једном мишљењу право грађења се по горе наведеном члану није могло залагати већ је предмет хипотеке могао бити само недовршени грађевински објекат. 480 Што се тиче залагања права грађења у нашој правној теорији после Другог светског рата изнето је и мишљење да би градилац могао да конституише хипотеку на „првенственом праву коришћења на грађевинском земљишту“ које је установљено савезним Законом о одређивању грађевинског земљишта и насељима 478 Видети: одлуке Одељења за управне спорове Сектора за правне послове Републичког геодетског завода у предмету 07 број 952-02-15/08 од 21.01.2008. године и о7 број 952-02-637/07 од 12.7.2007. године, Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 54-55. 479 Видети: Стојан Јокић, 43. 480 Видети: Petar Simonetti, Право кориштења грађевинског земљишта у друштвеном власништву, Загреб 1985, 145. 338 градског карактера („Службени лист СФРЈ“, бр. 5/68), иако је земљиште било у друштвеној својини. 481 Закон о хипотеци предвиђа у чл. 4 да ради обезбеђења једног потраживања хипотека може да оптерети више непокретности без обзира на то да ли припадају истом или различитим власницима – заједничка хипотека. Исту одредбу садржао је и чл. 63 Закона о основама својинскоправних односа. Као што је горе наведено, Закон о хипотеци у чл. 2 одређује хипотеку као заложно право на непокретности. Поставља се питање да ли је предмет хипотеке непокретност или право на непокретности. У чл. 2397 Code Civil-a је предвиђено да се хипотека конституише не само на непокретностима већ и на праву плодоуживања на непокретностима. У Швајцарском грађанском законику у чл. 796 је предвиђено да се заложно право конституише само на непокретностима које су уписане у земљишну књигу. Члан 2 Закона о хипотеци одређује хипотеку као право на непокретности. Међутим, у следећем члану као предмет хипотеке наводи и извесна права на земљишту која у себи садрже овлашћење слободног располагања (право грађења, право прече градње и сл.). Из овога би се могло закључити да је предмет хипотеке ипак право на непокретности (право својине на постојећој непокретности са својим модалитетима, право својине на будућој непокретности, као и права на земљишту која садрже у себи овлашћење слободног располагања). Важећи закон о државном премеру и катастру набрајајући која се друга стварна права поред својине уписују у катастар непокретности помиње и хипотеку, али за разлику од старог закона о државном премеру и катастру не садржи посебне одредбе које би се односиле на упис хипотеке. Међутим, у важећем закону су неведени општи услови за упис стварних права, предбележбе и забележбе, тако да се ови општи услови односе и на упис хипотеке, наравно уз испуњење услова предвиђених у Закону о хипотеци. Сходно начелу специјалности које код хипотеке има два вида, са једне стране предмет хипотеке треба да буде одређен, а са друге стране и потраживање за чије обезбеђење служи хипотека мора да буде одређено. Закон о хипотеци у чл. 7 481 Видети: Стефан Георгиевски, "Осврт на залогата во нашето право", Годишник на Правниот факултет во Скопје 1971, 275-277; наведено према: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 357. 339 предвиђа да хипотеком може да буде обезбеђено свако потраживање, укључујући условно и будуће потраживање, као и потраживање изражено у страној валути, те да потраживање обухвата како главно потраживање, тако и камату и трошкове наплате, а да део потраживања који није обезбеђен хипотеком може да се наплати само из остале дужникове имовине. Може се поставити питање у којој мери потраживање треба да буде одређено тј. да ли су и камате и трошкови наплате обухваћени обезбеђеним главним потраживањем уколико нису уписани као посебна споредна потраживања у регистар. Стриктним тумачењем горе наведене одредбе Закона о хипотеци а с обзиром потребу што доследније примене начела специјалности код хипотеке то не би било могуће, те да у случају да споредна потраживања нису обезбеђена хипотеком она се могу наплатити само из остале имовине личног дужника. Таквог је мишљења и коментатор Закона о хипотеци Стојан Јокић који, говорећи о питању да ли је камата обезбеђена хипотеком уколико није и уписана као хипотекарно обезбеђење на хипотекованој непокретности, сматра да специјалност хипотеке подразумева тачно означење потраживања која се хипотеком обезбеђују, како главног потраживања, тако и камате као споредног потраживања. 482 Законодавац посебно истиче да хипотеком могу да се обезбеде и будућа и условна потраживања тј. таква потраживања која у моменту уписа хипотеке нису потпуно одређена, али су одредива (будућа потраживања) и таква потраживања чији настанак одн. опстанак зависи од испуњења одређених услова (условна потраживања). У пракси се прихватају и захтеви за упис хипотеке за обезбеђење будућих и условних потраживања зависно од садржине правног основа за установљење хипотеке. Тако је у једној одлуци изражено следеће: „...првостепени орган је у диспозитиву ожалбеног решења пропустио да упише да се извршном вансудском хипотеком обезбеђује и свако будуће и/или условно потраживање хипотекарног повериоца према..., као и потраживање изражено у страној валути, регулисано уговором о кредиту, гаранцији, акредитиву или другом правном послу, како је 482 Стојан Јокић, 49. 340 назначено у заложној изјави...“ 483 Мишљења смо да је код уписа хипотеке за обезбеђење будућег или условног потраживања битно да се обезбеди да потраживање буде одређено одн. бар одредиво када је у питању будуће потраживање, тако да уколико то није случај не би се могао дозволити упис такве хипотеке. У горе цитираној одлуци се помиње „свако потраживање'', што не би смело јер је то у супротности са начелом одређености код хипотеке. С обзиром на специфичност ових потраживања принцип одређености одн. специјалности би могао бити испоштован уколико се наведе највиши износ који ова потраживања могу достићи и уколико се довољно одреди правни основ настанка потраживања. У систему земљишних књига ова хипотека је позната под називом кредитна одн. кауциона хипотека, а о њој је било више речи у том делу рада. Говорећи о ситуацији када банка као давалац кредита закључује уговор о кредиту са дужником ради изградње објекта који се гради фазно у три етапе, Стојан Јокић сматра да с обзиром да се овде ради о обезбеђењу будућег потраживања да хипотекарни дужник мора тачно да да сагласност за упис обезбеђења повериочевог-кредитног потраживања које се у хипотекарној изјави мора одредити у тачно одређеном износу, који уговорници сагласно одређују полазећи од предрачунске вредности са пројектованим могућим уобичајеним повећањем трошкова етапне градње или на други начин. 484 Мишљења смо да се не би могло препустити само вољи уговорних страна да унапред одређују тачан износ будућег потраживања већ би се морали успоставити неки објективни критеријуми познати већ у моменту уписа хипотеке одн. подношења молбе за упис који би будуће потраживање чинили одредивим јер оно може бити потпуно одређено тек у моменту свог настанка. Наравно не би се смело навести да се ради о свим потраживањима између одређеног повериоца и дужника и то сматрати довољним елементом одредивости будућег потраживања, као у што је то учињено у напред цитираној одлуци. Једно решење би могло бити, као што је горе наведено, установљење хипотеке са највишим износом, онако како је она регулисана у земљишнокњижним прописима који се примењују као правна правила јер би се на 483 Видети: Одлуку Одељења за управне послове Сектора за правне послове Републичког геодетског завода у предмету 07 број 952-02-137/07 од 16.02.2007. године, Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, 53. 484 Стојан Јокић, 51. 341 тај начин помирио захтев за доследним поштовањем начела одређености и потреба да се хипотеком обезбеде и будућа потраживања. Осим хипотеке, иако то није изричито напоменуто у закону, у катастар непокретности се може уписати и надхипотека, која се заснива када хипотекарни поверилац заснује хипотеку на постојећој хипотеци у корист трећег лица (надхипотекарног повериоца). Овде је потребно нагласити да се због принципа акцесорности хипотеке не залаже сама хипотека већ потраживање обезбеђено хипотеком. О овоме је било више речи у делу који се односи на стицање заложног права уписом у земљишну књигу. Хипотека се, као и остала књижна права може укњижити одн. како то наводи важећи закон о државном премеру и катастру може се извршити коначни упис хипотеке као стварног права, а такође се иста може и предбележити. Важећи закон о државном премеру и катастру говорећи о предбележби предвиђа да се иста може дозволити на основу исправе која не испуњава услове за коначан упис стварних права. Насупрот решењу садржаном у важећем закону о државном премеру и катастру Закон о земљишним књигама садржи посебне одредбе о предбележби хипотеке (тј. иста се може дозволити само када су довољно посведочени како тражбина тако и правни основ заложног права). Дословном применом одредби важећег закона о државном премеру и катастру на предбележбу хипотеке могло би се закључити да се може дозволити предбележба хипотеке и у случају када приватна исправа одн. исправа о правном послу не садржи изјаву о дозволи уписа. Мишљења смо да ова одредба захтева прецизирање код предбележбе хипотеке јер се не би могла стећи хипотека ни условно (у случају предбележбе) уколико нема ваљаног правног основа и одобрења књижног претходника за успостављање хипотеке тзв. clausula intabulandi. У супротном би се дозволио условни упис хипотеке без постојања било какве изјаве власника непокретности одн. права о дозволи уписа исте на његовој непокретности одн. праву, а што би могло водити до оштећења његових права. 342 Принцип акцесорности код хипотеке тј. веза хипотеке и потраживања Битна карактеристика хипотеке у нашем праву је њена акцесорност – постојање правне везе зависности између хипотеке и хипотекарног потраживања чијем обезбеђењу хипотека служи. Током развоја заложног права принцип акцесорности је временом губио на значају. Тако се већ у класичном римском праву наилази на трагове о неакцесорности заложног права јер се исто дозвољавало и за будућа потраживања. 485 Ово одступање од начела акцесорности налазимо и у нашем праву. Тако је у Закону о земљишним књигама из 1930. године било предвиђено да хипотека важи све док се не избрише из земљишне књиге одн. док се у земљишну књигу не изврши упис брисања исте. Дакле, уколико је потраживање престало а хипотека још није избрисана из земљишне књиге она ће важити. У немачком праву акцесорност хипотеке је нарушена постојањем власничке хипотеке. У немачком праву ова хипотека сходно параграфу 1163 BGB настаје када престане потраживање које је обезбеђивала хипотека и тада се хипотека пренесе на власника, али могуће је да се власничко заложно право конституише и иницијално, само што у том случају није хипотека него земљишни дуг. Због овога се заложна права која припадају власнику у немачком праву називају власничка заложна права. Што се тиче иницијално насталих власничких заложних права разликују се следећи случајеви: 1) када хипотека пуноважно настане, али да потраживање не настане, у ком случају припада хипотека коначно власнику као земљишни дуг. 2) када се хипотека заснује за обезбеђење будућег потраживања, тада хипотека припада власнику као привремени земљишни дуг. Са стварноправним споразумом и уписом, као и издавањем писма стиче поверилац тзв. Anwartschaftsrecht за стицање хипотеке, који он може даље пренети. Са настанком потраживања за стицаоца настаје хипотека. 486 Накнадно, у случају престанка потраживања сходно парагрaфу 1163 BGB аутоматски хипотека прелази на власника као хипотека или као земљишни дуг, 485 Фердо Чулиновић, Земљишнокњижно право, 139. 486 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 342-343. 343 дакле без стварноправног споразума и уписа. Код делимичног престанка потраживања настаје делимично власничка хипотека односно земљишни дуг. 487 Ова хипотека се и у немачком праву заснива на принципу уписа тј. она постоји све док не буде извршен упис њеног брисања у земљишну књигу. У нашем праву одступање од начела акцесорности важи и код кредитне односно кауционе хипотеке, где се одређује одн. уписује само највиши износ који потраживање може достићи. Међутим, акцесорност код ове хипотеке није потпуно нарушена јер не може доћи до њене реализације уколико не постоји и потраживање. Аустријско право је у III новели АBGB-а предвидело установу располагања власника хипотеком (тзв. forderungsentkleidete Eigentümerhypothek), која је слична власничкој хипотеци. Сходно параграфу 469 АBGB-a исплата потраживања није довољна за престанак хипотеке, потребно је и да се она испише из јавних књига. Све до тада власник може, на темељу исправе о намирењу (признанице) или друге исправе која доказује престанак заложеног потраживања одн. која може служити брисању хипотеке, да пренесе заложно право на ново потраживање чији износ не прелази износ претходног потраживања. По старој верзији параграфа 469а ABGB власник је у принципу задржавао право располагања неисписаном хипотеком изузев уколико се приликом успостављања каснијег заложног права обавезао према каснијем заложном повериоцу да ће исписати претходну хипотеку када потраживање по истој буде намирено и ту своју обавезу забележио у земљишним књигама. Како је ова обавеза према каснијем хипотекарном повериоцу (тзв. Löschungsverpflichtung) постала у пракси правило, то је измењен параграф 469а став 2 ABGB тако што је као правило уведена обавеза гашења хипотеке, а као изузетак задржавање права располагања неисписаном хипотеком. Промена је извршена кроз новеле ABGB из 1997. године (BGBl I 1997/30), а у примени је од 01.01.1998. године. У пракси су врло ретки случајеви уписа у земљишне књиге задржавања права располагања, али за старе хипотеке је и даље остало као правило да се врши забележба обавезе гашења раније хипотеке. Став 1 параграфа 469а ABGB је остао неизмењен, по коме се власник непокретности не може приликом установљења одређене хипотеке према 487 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 344-346 и Manfred Wolf, Sachenrecht 19. Aufl., München 2003, 422-423. 344 повериоцу из те хипотеке одрећи права располагања том хипотеком. Ово право располагања власника неисписаном хипотеком треба разликовати од тзв. forderungsbekleidete Eigentümerhypothek (која настаје у случају када су лични и реални дужник различита лица и када се у једној личности стекну и хипотекарни поверилац и реални дужник).488 Уколико је власник непокретности овлашћен да располаже неисписаном хипотеком, он то своје право не мора искористити одмах већ може у случају брисања хипотеке истовремено у земљишну књигу уписати забележбу да упис новог заложног права тј. хипотеке остаје задржан у року од 3 године од давања дозволе за забележбу, и то у рангу и у висини брисанога заложнога права, a сходно параграфу 58 аустријског законa о земљишним књигама – скраћено GBG. Ово право задржавања ранга хипотеке у аустријском праву је познато под називом Rangvorbehalt. У случају промене власника хипотековане непокретности задржавање важи и у корист новог власника. Исто тако власник непокретности сходно параграфу 59 GBG-a може захтевати условни упис заложног права у рангу и до висине старијег заложног права, који ће имати правну важност уколико у року од 1 године после дозволе уписа новог заложног права буде укњижено брисање старијег заложног права (тзв. bedingte Pfandrechtseintragung). Правила садржана у параграфима 58 и 59 GBG немају велику практичну вредност, те се једино примењују у случајевима када је каснији поверилац извршни поверилац. 489 Тзв. располагање неисписаном хипотеком је прихваћено и у хрватском праву, где се у чл. 347 Закона о власништву и другим стварним правима предвиђено да власник оптерећене некретнине може на темељу признанице или друге исправе која доказује престанак обезбеђене тражбине пренети хипотеку на нову тражбину, која није већа од оне која је уписана. У нашем позитивном праву, у важећем Закону о хипотеци у чл. 53-56 су предвиђени случајеви који су слични горе поменутој установи власничке хипотеке у немачком праву и располагању неисписаном хипотеком у аустријском праву. 488 Видети: Rechberger, Bittner, 75 и Helmut Koziol, Rudolf Welser, 398-400. 489 Видети ближе: Helmut Koziol, Rudolf Welser, 400-402 и Rechberger, Bittner, 75-76. 345 У чл. 53 је под називом располагање неисписаном хипотеком предвиђено да хипотека која није исписана, а обезбеђено потраживање је престало, може у року од 3 године од дана престанка потраживања да се пренесе на новог повериоца или ради обезбеђења новог потраживања на старог повериоца до износа потраживања обезбеђеног неисписаном хипотеком. Располагање неисписаном хипотеком се врши на захтев власника који мора поднети доказ да је потраживање престало. Дакле, овде је законодавац одступио од строге примене clausule intabulandi јер дозвољава да власник поднесе захтев за упис новог хипотекарног повериоца или новог потраживања, те да се упис изврши једино на основу захтева власника и доказа о престанку ранијег потраживања. Одрицање власника од права располагања неисписаном хипотеком у принципу је без правног дејства, изузев ако се власник уговором обавезао према трећем лицу, а нарочито према хипотекарном повериоцу са доцнијим редом првенства, да ће у његову корист захтевати испис одређене хипотеке и уколико је у регистар непокретноти уписана забележба такве обавезе. Такође хипотекарни повериоци са доцнијим редом првенства не могу се противити упису новог хипотекарног повериоца на упражњено место исписане хипотеке и задржавају своје раније место. Скоро идентично решење је предвиђено и у аустријском праву, у горе наведеном параграфу 469а ABGB. Дакле, из ове законке одредбе произилази да хипотека од момента престанка потраживања за чије је обезбеђење служила па до момента преноса исте на новог повериоца или ради обезбеђења новог потраживања на старог повериоца припада власнику. Слична могућност предвиђена је и у немачком праву где је у параграфу 1180 BGB одређено да на место потраживања које је осигурано кроз хипотеку, може ступити једно друго потраживање (у питању је измена потраживања - Forderungsauswechslung). За ово је потребан стварноправни споразум између власника и повериоца и упис у земљишну књигу. Уколико ново потраживање припада другом повериоцу, а не досадашњем, онда ће се уговор закључити између власника и новог повериоца, а потребна је сагласност старог повериоца, која се може изјавити како према земљишнокњижној власти, тако и према оном лицу у чију се корист врши упис. 346 За разлику од немачког права у нашем праву ова тзв. власничка хипотека је ограничена на 3 године од дана престанка обезбеђеног потраживања. Исти рок је предвиђен у горе поменутом параграфу 58 аустријског GBG-a. Установа располагања неисписаном хипотеком такође представља одступање од правила клизећег ранга код хипотеке, који подразумева да уколико престане ранија хипотека касније хипотеке се померају у рангу. Насупрот томе овим законским решењем даје се предност фиксном рангу, а само изузетно може доћи до примене клизећег ранга и то када се власник уговором са трећим лицем обавезао да испише одређену хипотеку и ако је та обавеза забележена у регистру непокретности. Власник непокретности поменути уговор о обавезивању на испис одређене хипотеке може закључити са било којим трећим заинтересованим лицем, а законодавац посебно наглашава да то може бити хипотекарни поверилац са доцнијим рангом. У чл. 56 важећег Закона о хипотеци је предвиђена могућност да власник предмета хипотеке може захтевати да се нова хипотека упише на место већ уписане хипотеке, са истим првенственим редом и до износа потраживања обезбеђеног већ уписаном хипотеком. Ова могућност се зове предбележба нове хипотеке. Ова нова хипотека призводи правно дејство само у случају да се стара хипотека испише у року од 1 године од дана када је дата дозвола за упис нове хипотеке. Дакле, рок од 1 године рачуна се од дана када је власник непокретности која је предмет хипотеке дао дозволу да се упише нова хипотека, а не од дана уписа те хипотеке. Уколико лица која су овлашћена да траже испис старе хипотеке (власник непокретности и хипотекарни поверилац нове хипотеке) не траже њен испис у року од 1 године онда се нова хипотека брише по службеној дужности. Постојање нове хипотеке зависи и од тога да ли на старој хипотеци постоји надхипотека. Уколико постоји онда је потребно да се испише и надхипотека или да постоји пристанак и надхипотекарног повериоца и хипотекарног повериоца нове хипотеке на прелаз надхипотеке на нову хипотеку, да би нова хипотека могла да производи правно дејство. У случају да је стара хипотека заједничка хипотека нова хипотека има дејство само ако се стара хипотека испише из свих регистара одн. у овом систему из свих листова непокретности у којима је уписана. 347 Сличан случај представља и забележба првенственог реда предвиђена у чл. 55 Закона о хипотеци. Наиме, власник непокретности уз захтев за испис старе хипотеке може да тражи забележбу првенственог реда за упис нове хипотеке и то до износа потраживања обезбеђеног старом хипотеком, на месту старе хипотеке и упис нове хипотеке може да се тражи у року од 3 године од када је забележба била дозвољена. У случају преноса права на предмету хипотеке забележба првенственог реда делује и према новом носиоцу права. У правним правилима земљишнокњижних закона постоји такође установа забележбе првенственог реда, о којој је било речи у делу рада који говори о стицању хипотеке у систему земљишних књига. Установа забележбе првенственог реда предвиђена у Закону о земљишним књигама се разликује од горе наведене забележбе првенственог реда по Закону о хипотеци, прво по времену уписа – упис забележбе из Закона о земљишним књигама није везан за моменат престанка претходне хипотеке, као ни за неко претходно потраживање, а и рок за упис хипотеке је краћи. Сва три горе приказана случаја представљају одступање од клизног реда намирења потраживања који је прихваћен у нашем праву јер се у овим случајевима на месту старе хипотеке ствара нова хипотека са истим рангом који је имала и стара хипотека. Заложна права на непокретностима у упоредном праву У упоредном праву постоје поред хипотеке и друга заложна права на непокретностима. Тако у немачком праву постоји поред хипотеке и земљишни дуг (Grundschuld) и рентни дуг, који представљају заложно право на непокретности које није строго акцесорне природе тј. не зависи од постојања главног дуга и не прати судбину главног дуга. Овде ће укратко бити приказана заложна права у немачком праву (хипотека, земљишни и рентни дуг), као и заложна права у француском праву (привилегије, антихреза и хипотека) и то са становишта њиховог стицања одн. престанка уписом у одговарајуће јавне регистре. У аустријском праву, као и у нашем постоји само хипотека као заложно 348 право (о врстама хипотеке у аустријском праву било је више речи у делу рада који се односи на стицање заложног права уписом у земљишне књиге). - Немачко право Хипотека сходно параграфу 1113 BGB има за циљ да омогући повериоцу да рализује своје потраживање из одређене непокретности. Хипотека је акцесорна јер постоји правна веза између потраживања које се хипотеком обезбеђује и саме хипотеке. Ово значи да хипотека неће повериоцу припадати уколико не постоји потраживање. Међутим, уколико је хипотека настала без потраживања она није без дејства јер сходно параграфу 1163 II 1 BGB она припада власнику као власнички земљишни дуг сходно параграфу 1177 I BGB све док не настане потраживање, дакле само привремено и има за сврху заштиту власника и чување ранга хипотеке. Tакође, сходно параграфу 1163 I 2 BGB када потраживање накнадно престане испуњењем власник стиче тзв. власничку хипотеку. Хипотека припада власнику без обзира ко је испунио потраживање (дужник, власник непокретности или неко треће лице). Горе наведени случајеви су одступања од принципа акцесорности код хипотеке у немачком праву, а о чему је већ било речи. У немачком праву постоји више врста хипотека, које се деле по различитим критеријумима. Прво у зависности од тога у којој мери се поштује принцип акцесорности хипотека може бити прометна - Verkehrshypothek (код које се принцип акцесорности не поштује у потпуности) и хипотека ради обезбеђења (Sicherungshypothek). Даље, у зависноти од тога да ли се њен пренос уписује у земљишну књигу или не, разликују се земљишнокњижна хипотека (Buchhypothek) и хипотека у облику писма (Briefhypothek). Прометна хипотека је уобичајена форма хипотеке и по правилу је хипотека у облику писма. Уколико се жели да се ова хипотека заснује као земљишнокњижна хипотека, онда се издавање хипотекарног писма може искључити сходно параграфу 1116 II BGB. За настанак хипотеке у облику писма потребан је стварноправни споразум између власника и хипотекарног повериоца, упис хипотеке у земљишну књигу и предаја хипотекарног писма хипотекарном повериоцу. 349 У земљишну књигу морају бити уписани: поверилац, износ потраживања, камата и уколико је то потребно за индивидуализацију потраживања, по правилу и основ потраживања, најчешће кратким означавањем. 490 Уосталом, може се приликом уписа ради ближе ознаке садржине хипотеке позвати на одобрење (Bewilligung) сходно параграфу 874 BGB. Поверилац стиче хипотеку у облику писма тек кроз предају писма сходно параграфу 1117 BGB. Пре предаје писма хипотека је настала, али припада власнику. Велику практичну вредност има у параграфу 1117 II поменути споразум између власника и повериоца да је поверилац овлашћен на издавање писма од земљишнокњижне власти. За овај споразум није предвиђена форма, али ипак је потребно да се земљишнокњижној власти преда изјава у протокол или јавна или јавно оверена исправа сходно параграфу 60 II GBO.491 Сходно параграфу 56 GBO земљишнокњижна власт издаје хипотекарно писмо које садржи: означење да је хипотекарно писмо, назначење оптерећене непокретности и износа хипотеке, потпис и печат. Ово хипотекарно писмо треба да садржи број земљишнокњижног листа, а земљишна књига и хипотекарно писмо треба да буду међусобно сагласни. Сваки упис у земљишну књигу треба да буде забележен на хипотекарном писму. Хипотекарно писмо репрезентује земљишну књигу и замењује је у правном саобраћају. За пренос хипотеке у том случају није потребан упис у земљишну књигу сходно параграфу 1154 BGB. Хипотекарно писмо не ужива јавно поверење као земљишна књига. Уколико постоји противуречност између земљишне књиге и хипотекарног писма, онда је подлога стицања у доброј вери само земљишна књига. Али хипотекарно писмо може уништити јавну веру у земљишну књигу када нетачност земљишне књиге произилази из писма или из забелешке на њему. Тачно писмо има предност над нетачном земљишном књигом, али не и обрнуто, нетачно писмо над тачном земљишном књигом. 492 Земљишнокњижна хипотека настаје када су стране сагласне око заснивања хипотеке и када хипотека и искључење издавања писма буду уписани у земљишну књигу сходно параграфима 873 и 1116 II BGB. У овом случају поверилац стиче 490 Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 311. 491 Видети ближе: Ibid., 312. 492 Ibid., 316. 350 хипотеку у тренутку њеног настанка. Пошто је хипотека у облику писма правило, а земљишнокњижна хипотека изузетак мора се за настанак ове хипотеке у земљишну књигу уписати искључење издавања писма јер ако се то не уради настаје хипотека у облику писма без обзира шта је предвиђено у споразуму странака. У немачком праву на основу закона одн. законског чињеничног стања, хипотека може настати само изузетно по параграфима 1287 BGB и 848 ZPO јер настанак хипотеке без уписа проузрокује нетачност земљишне књиге. Једна већ постојећа одн. већ уписана хипотека може се аутоматски без преноса и обновљеног уписа на другога пренети или другом а не ранијем повериоцу припасти, нарочито у случају власничке хипотеке према параграфу 1163 BGB. Такође, пренос хипотеке у облику писма не захтева упис у земљишну књигу. У немачком праву предмет хипотеке је непокретност са свим својим битним или небитним саставним деловима, и то без разлике да ли су они постојали пре настанка хипотеке или су тек касније настали. Предмет хипотеке може бити и реални део непокретности, али за то захтева параграф 7 II GBO отпис тог дела односно претварање у самосталну непокретност. Предмет хипотеке може бити и идеални део у случају сусвојине. Хипотека се преноси истовремено са преносом потраживања сходно параграфу 1153 BGB. Овим је изражен принцип акцесорности. Од овог принципа постоје изузеци за хипотеку са највећим износом (Höchstbetragshypothek) према параграфу 1190 IV BGB, за заостатке камате по параграфу 1159 BGB и сл. Пренос потраживања и са тим повезан пренос хипотеке разликују се код хипотеке у облику писма и код земљишнокњижне хипотеке. Код хипотеке у облику писма су неопходни писана изјава о преносу на писму или на нарочитом листу и предаја хипотекарног писма, а није потребан упис у земљишну књигу сходно параграфу 1154 BGB. Нови поверилац може захтевати од старог повериоца да изјава о преносу (Abtretungserklärung) буде јавно оверена, a што се често дешава у пракси. У горе наведеним случајевима земљишна књига је нетачна. Изузетно, писана форма изјаве о преносу може бити замењена уписом 351 у земљишну књигу (параграф 1154 II BGB), што се само изузетно дешава у пракси. Све три горе наведене форме преноса хипотеке у облику писма имају заједничко то да се тражи и предаја хипотекарног писма, за коју важе одредбе параграфа 1117 BGB. За пренос земљишнокњижне хипотеке су неопходни стварноправни споразум (овде Abtretung) и упис у земљишну књигу. У стварности се најчешће истовремено врши и пренос потраживања и пренос хипотеке и у том случају се поступа по одредбама стварног права, а не по одредбама облигационог права, које иначе важе за пренос потраживања. Као и код стицања осталих стварних права и код хипотеке може доћи до стицања у доброј вери. У случају земљишнокњижне хипотеке може се десити да је хипотека уписана у земљишној књизи, али да у стварности не припада уписаном повериоцу. У том случају земљишна књига је нетачна. До тога може доћи уколико потраживање није настало и уколико је потраживање престало, у којим случајевима хипотека сходно параграфу 1163 BGB припада власнику. Уколико дође до преноса хипотеке са уписаног повериоца (који није и стварни поверилац) на савесног стицаоца сходно параграфу 1138 BGB савесни стицалац стиче само хипотеку, не и потраживање јер не постоји стицање потраживања у доброј вери. Са друге стране с обзиром на принцип акцесорности код хипотеке, важе одредбе о стицању у доброј вери и у односу на потраживање, али само за сврху хипотеке. То значи да се само за сврхе стварноправног односа између хипотекарног повериоца и власника хипотековане непокретности фингира да је и потраживање стечено, а у реалности добронамерни стицалац ће бити само стварноправни стицалац, не истовремено и стицалац потраживања. У стварности се у овом случају ради о земљишном дугу јер реално нема потраживања. 493 Код хипотеке у облику писма може доћи до стицања у доброј вери у случају постојања непрекинутог низа јавно оверених изјава о преносу, који доводи до уписаног повериоца у земљишној књизи, што има исту последицу као да је ималац хипотекарног писма од кога се стиче уписан у земљишну књигу. 493 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 336-340 и Manfred Wolf, 426-427. 352 У случају престанка потраживања хипотека у већини случајева прелази на власника, тзв. својинска или власничка хипотека, а само изузетно престаје потпуно. Што се тиче хипотеке ради обезбеђења она је у настанку и у постојању строго везана за потраживање. Поверилац се не може без доказа о потраживању позвати на упис у земљишну књигу, код ње не постоји стицање у доброј вери према параграфу 1138 BGB. По једном мишљењу једино је могуће такво стицање уколико постоји потраживање у складу са параграфом 892 BGB.494 Слично је и друго мишљење по коме, по правилу не постоји поверење у земљишну књигу код ове хипотеке. Једино јавно поверење важи (тиме и стицање у доброј вери) у случају ако се оно тиче пуноважности акта о настанку односно стварноправног споразума одн. сагласности (Einigung-a).495 С обзиром да је ова хипотека изузетак, она мора као таква бити означена у земљишној књизи сходно параграфу 1184 II BGB. Ова хипотека је увек земљишнокњижна хипотека. Увек је могуће њено претварање у обичну (Verkehrhypothek), у ком случају се ради о промени садржине хипотеке, тако да се примењује параграф 877 BGB (потребан je стварноправни споразум и упис у земљишну књигу. Заједничка хипотека је слична овој врсти хипотеке у нашем и аустријском праву. Власници оптерећених непокретности могу бити различита лица, aли поверилац може бити само један и ова хипотека се може преносити само јединствено. Поменута хипотека мора на свим непокретностима бити исте врсте. Хипотека са највишим износом (Höchstbetragshypothek) je хипотека код које је одређен само највиши износ до кога непокретност одговара, док је утврђивање стварног износа потраживања задржано сходно параграфу 1190 BGB. Како висина потраживања није видљива из земљишне књиге, није могуће стицање исте у доброј вери, а ова хипотека може бити само хипотека ради обезбеђења. Што се тиче правне природе ове хипотеке по владајућем мишљењу она од почетка припада власнику и прелази на повериоца када потраживање настане и колико настане, а у преосталом делу остаје власничка хипотека. Ова претходна власничка хипотека је за власника раскидно условљена настанком потраживања и биће 494 Manfred Wolf, 427. 495 Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 358. 353 коначна тек када потраживање буде утврђено на начин на који је задржано или када се правни однос између странака заврши. У овом случају власник нема право на захтев за исправљање земљишних књига. Поменута хипотека редовно настаје за потраживања из једног одређеног правног односа, али је такође допуштено да буде заснована уопште за сва потраживања која припадају или могу припасти повериоцу према власнику или личном дужнику. Пренос ове хипотеке може уследити једино заједно са преносом потраживања. Ова хипотека може се у свако доба претворити у хипотеку са одређеним износом сходно параграфу 1186 BGB, при чему се истовремено утврђује крајњи износ потраживања. 496 У данашње време ову хипотеку потискује земљишни дуг (који је независан од висине потраживања и омогућава одмах принудно извршење без претходног процеса и одлуке, што је искључено код хипотеке са највишим износом). Земљишни дуг немачког права је за разлику од хипотеке апстрактан и неакцесоран јер недостаје правна веза између њега и потраживања. Он само гарантује право уновчења земљишта одн. непокретности за одређени новчани износ. Сходно параграфу 1192 BGB на земљишни дуг се сходно примењују одредбе о хипотеци, уколико из њих не произилази нешто друго. Ово значи да се на земљишни дуг не примењују оне одредбе о хипотеци које претпостављају постојање потраживања, пошто земљишни дуг то не претпоставља, изузев земљишног дуга ради обезбеђења (Sicherungsgrundschuld), код кога сходно параграфу 1192 2 BGB власник непокретности на којој је конституисан земљишни дуг може сваком стицаоцу земљишног дуга истицати приговоре из уговора о обезбеђењу који је закључио са претходним повериоцем земљишног дуга. Земљишни дуг се, као хипотека, може засновати као Buchgrundschuld или као Brief земљишни дуг. Земљишни дуг настаје на исти начин као и остала стварна права (сходно одредбама параграфа 873 BGB), а код земљишног дуга у облику писма (Briefgrundschuld) неопходна је и предаја писма сходно параграфу 1117 BGB. 496 Видети ближе: Ibid., 361-363. 354 Због непостојања акцесорности са потраживањем приликом уписа земљишног дуга у земљишну књигу потраживање не треба да буде наведено, али мора бити уписан највиши износ обезбеђења односно капитал земљишног дуга, као и каматна стопа. 497 Могло би се поставити питање да ли потраживање треба да буде наведено одн. уписано у земљишну књигу у случају земљишног дуга ради обезбеђења јер је дужник земљишног дуга овлашћен да истиче приговоре из уговора о обезбеђењу и против сваког каснијег стицаоца земљишног дуга и јер је земљишни дуг у том случају везан донекле акцесоран тј. зависи од висине потраживања које обезбеђује. Наравно, из практичних разлога било би најбоље да највиши износ обезбеђења одн. капитал земљишног дуга одговара висини потраживања из уговора о обезбеђењу, али то не мора да буде случај јер је земљишни дуг неакцесоран и не зависи од потраживања као што је то случај код хипотеке. Земљишни дуг, за разлику од хипотеке, од почетка може бити заснован као власнички земљишни дуг. Овај земљишни дуг настаје на основу изјаве власника упућене земљишнокњижној власти и уписа. Власнички земљишни дуг може настати и накнадно у случају исплате земљишног дуга од стране дужника. За пренос земљишног дуга важе одредбе о преносу стварних права уопште, а не посебне одредбе о преносу хипотеке из параграфа 1153 BGB. Дакле, потребан је стварноправни споразум и упис, а код земљишног дуга у облику писма писана изјава о преносу и предаја писма. Земљишни дуг се може у сваком случају претворити у хипотеку сходно параграфу 1198 BGB и за претварање је потребно постојање стварноправног споразума (пошто се ради о промени садржине права) и упис у земљишну књигу. Поред горе наведеног општег или изолованог земљишног дуга постоји и у пракси се скоро искључиво примењује тзв. Sicherungsgrundschuld или земљишни дуг ради обезбеђења одн. обезбеђујући земљишни дуг. Код овог земљишног дуга сврха његовог успостављања је наведена у једном облигационом уговору тзв. Sicherungsvertrag, на основу ког уговора се сачињава апстрактни правни основ за настанак земљишног дуга. 497 Видети: Ibid., 365. 355 Овај уговор представља двострани уговор којим се власник обавезује да успостави земљишни дуг, а поверилац се обавезује да га искористи само за обезбеђење одређеног потраживања. 498 И овај земљишни дуг је апстрактан јер уговор о обезбеђењу повезује облигационоправно обезбеђено потраживање са апстрактним земљишним дугом, а не стварноправно. Дакле, овај уговор је облигациони обавезујући уговор. Стварноправно су за настанак и овог земљишног дуга потребни услови који су наведени горе код изолованог земљишног дуга. С обзиром на постојање уговора о обезбеђењу може се уговорити забрана преношења земљишног дуга, у ком случају се ради о промени садржине земљишног дуга која промена мора бити уписана у земљишну књигу, а за њен упис морају бити испуњени услови за упис промена стварних права из параграфа 877 BGB.499 Код изолованог земљишног дуга могу се власник и лични дужник разликовати, док код земљишног дуга ради обезбеђења то не важи јер се уговор о обезбеђењу као облигациони уговор може закључити само између повериоца и личног дужника. 500 Рентни дуг је подврста земљишног дуга, при чему је сходно параграфу 1199 BGB непокретност оптерећена рентом, дакле непрекинутим плаћањем у одређеним роковима. Приликом уписа овог дуга неопходно је одређење и упис једне разрешавајуће суме (Ablösungssumme) кроз чије плаћање власник може једнострано угасити рентни дуг са дејством да он на њега пређе. Напротив поверилац се не може користити овом могућношћу. Рентни дуг је сличан реалном терету, али се од њега разликује по томе што је за рентни дуг потребан упис горе наведене суме, чијом исплатом он прелази на власника непокретности док се реални терет исплатом гаси. 498 Видети ближе: Ibid., 367. 499 Видети ближе о преносу земљишног дуга и потраживања: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 369-371; Маnfred Wolf, 412-419 и Драгољуб Д. Стојановић и Божидар Павићевић, Право обезбеђења кредита, Београд 1997, 289-291. 500 Видети ближе: Karl Heinz Schwab, Hanns Prütting, 368-369. 356 - Француско право У француском праву сходно чл. 2373 CC постоје следећа заложна права на непокретностима: привилегије, антихреза и хипотека. Такође, право својине на непокретности може бити пренето као гаранција тј. у сврху обезбеђења одређеног потраживања. 501 Привилегије су законска заложна права која на основу закона постоје у корист одређених поверилаца и која тим повериоцима дају могућност да намире своја потраживања пре других поверилаца. Разликују се генералне привилегије, које за предмет могу имати целокупна добра дужника (како непокретна, тако и покретна) и које су ослобођене формалности уписа. Потраживања која могу бити обезбеђена овом врстом привилегија су законом одређена и имају првенство пред другим потраживањима и без уписа. 502 Друга врста привилегија су специјалне привилегије, које морају бити одређене у погледу предмета и у погледу потраживања и оне морају по правилу бити уписане у надлежни регистар да би могле произвести дејства. Међутим, за разлику од хипотеке (па и од посебне врсте хипотеке законске хипотеке) њихов ранг се не рачуна од момента уписа већ од неког ранијег момента и у томе се састоји њихов привилеговани карактер јер могу имати предност над хипотекама уписаним пре њих. 503 Антихреза (l'antichrèse) је заложно право на непокретности на основу кога поверилац узима заложену непокретност у државину и има право да прибира плодове које даје непокретност, а што омогућава да се смањи повериочев дуг (најпре камате, а онда и главни дуг). Поверилац је обавезан да се стара о очувању и одржавању непокретности која му је дата у државину, а може је дати у закуп било трећем лицу било самом дужнику. Ова установа је регулисана у чл. 2387 до 2392 Code Civil-a. Овим врстама заложних права нећемо се посебно бавити. Хипотека је стварно право на одређеној непокретности, које има за циљ обезбеђење одређеног потраживања. У чл. 2414 CC предвиђено је конституисање 501 Видети ближе о праву својине као средству обезбеђења, као и о појединим врстама овог обезбеђења: Laurent Aynès, Pierre Crocq, 341-361. 502 Видети ближе о генералним привилегијама: Ibid., 201-210. 503 Видети ближе о специјалним привилегијама, њиховим врстама и разлици у односу на законску хипотеку: Ibid., 327-335. 357 хипотеке на непокретности у заједничкој својини и на непокретности у сусвојини одн. на сувласничком уделу. У случају хипотековања непокретности у заједничкој својини хипотека задржава све своје ефекте уколико су је одобрили сви заједничари. Уколико то није случај онда хипотека задржава своје ефекте само у обиму који ће у моменту деобе припасти заједничару који ју је одобрио. Слична је ситуација и код залагања сувласничког удела – тада хипотека задражава своје ефекте само у обиму који ће припасти овом сувласнику у моменту деобе, с тим што је меродаван цео припадајући део у моменту деобе без обзира на удео који је припадао сувласнику када ју је одобрио. Француско право познаје три врсте хипотека: законску, судску и уговорну. Овде је бити више речи о уговорној хипотеци (l’hypothèque conventionnellе). По чл. 2416 CC уговорна хипотека се може одобрити само на основу нотаријалног акта тј. уговор који представља основ настанка хипотеке мора бити у форми нотаријалног акта. Уколико то није случај уговор о конституисању хипотеке ће бити ништав. Судска пракса је донекле ублажила овај захтев форме предвиђајући да је обећање хипотеке ваљано и ако је учињено у форми обичног писаног акта. Међутим, уколико лице које је обећало другој страни конституисање хипотеке не поступи по том обећању, евентуална судска одлука не може да замени нотаријални акт (другачије је код уговора о продаји где је могуће да судска одлука замени аутентични одн. нотаријални акт) већ само може да представља основ за накнаду штете.504 Даље, хипотека се у принципу може одобрити само на постојећим непокретностима, а у изузетним случајевима и на будућим. У члану 2420 СС су предвиђена три случаја у којима је могуће конституисати хипотеку на будућим непокретностима дужника: ако су постојећа добра недовољна за обезбеђење потраживања, када хипотекована непокретност или непокретности пропадну или се смањи њихова вредност и у случају изградње објекта на туђем земљишту (када се будући објекат може хипотековати и пре него што је започета његова изградња). Хипотека може бити одобрена за обезбеђење једног или више потраживања, садашњег или будућег, а уколико је потраживање будуће оно мора бити одредиво 504 У случају конституисања хипотеке нотар поред широких овлашћења има и велику одговорност која је трострука: он је одговоран за ваљаност акта, за испуњење предвиђених формалности за упис хипотеке и за процену вредности залоге. О овоме видети ближе: Ibid., 291-292. 358 (мора бити одређен поверилац, дужник, природа операције из које ће настати потраживање, као и висина гаранције).505 Као што је речено у уводном делу рада, ордонансом од 2006. године у француско право је уведена нова врста хипотеке тзв. l’hypothèque rechargeable, тако да ће у наставку бити нешто више речи о овoј врсти уговорне хипотеке, наравно у обиму који захтева овај рад и са аспекта њеног уписа у регистар. По новом члану 2422 CC хипотека може, под условом да је то изричито изражено, касније (након свог настанка) да буде употребљена као гаранција једног или више потраживања, различитих од оних која су назначена у конститутивном акту. Значи да је дужнику остављено на вољу да конституише ову врсту хипотеке у корист свог првобитног повериоца или у корист новог повериоца. Ова врста хипотеке је најпре хипотека за постојеће потраживање и касније може бити употребљена као гаранција неког другог потраживања које не мора бити одређено или одредиво у тренутку њеног конституисања. У овоме је разлика у односу на хипотеку за будуће потраживање где је потраживање у тренутку конституисања хипотеке будуће потраживање, а његов износ мора бити одредив у том моменту. Bordereaux (прописани захтев за упис – инскрипцију) хипотеке код ове врсте хипотеке поред прописаних елемената из чл. 2428 CC, мора садржати и изричиту клаузулу rechargement предвиђену у чл. 2422 CC, под претњом одбијања испуњења формалности уписа. Ова клаузула мора бити публикована приликом инскрипције хипотеке и иста треба да садржи: карактер хипотеке, висину иницијалног потраживања и максималну суму до које ова хипотека може да гарантује за друга потраживања. Уколико нису испуњени горе наведени услови санкције су уобичајене као и код других врста уписа („le refus de depôt'' и „le rejet de la formalité''). Да би нека хипотека била rechargeable потребно је да буду кумулативно присутна оба услова (карактер хипотеке и максимални износ), уколико недостаје бар један од услова упис ће се одбити. Међутим, уколико нема ниједног од ових услова упис се неће одбити већ ће се хипотека уписати као обична традиционална хипотека. Имајући у виду карактеристике ове врсте хипотеке може се десити да у једном моменту хипотека не служи обезбеђењу ниједног потраживања (када је дужник исплатио иницијално потраживање, а још 505 Видети ближе о одређености потраживања и о одређености предмета хипотеке: Ibid., 293-294 и 297-299. 359 није искористио могућност поновног оптерећења), чиме се ова хипотека донекле приближава земљишном дугу немачког права, с тим да ова ситуација не може бити на штету каснијих хипотекарних поверилаца. 506 Члан 59 горе наведене ордонансе из 2006. године омогућава да се последња хипотека уписана пре њеног ступања на снагу трансформише у l’hypothèque rechargeable. Ова конверзија се врши помоћу додатка (тзв. l’аvenant) на акт о конституисању хипотеке закључен између повериоца и дужника који су конституисали изворну хипотеку. Да би овај додатак имао дејства према трећим лицима односно да би се могао њима супротставити потребна је његова публикација. С обзиром да l’hypothèque rechargeable може настати на основу конститутивног акта или на основу l’avenant-а, гарантовање за друга потраживања може се извршити путем закључења споразума о поновном оптерећивању (convention de rechargement), који се закључује између дужника који је конституисао хипотеку и оригиналног или новог повериоца. Овај споразум је по својој природи аналоган споразуму о конституисању хипотеке с том разликом што је у овом случају предмет хипотеке непокретност која је раније већ била оптерећена. Такође морају бити испоштована правила која важе и за споразум о конституисању хипотеке (пре свега нотаријалн форма и принцип одређености потраживања и непокретности). Сходно одредбама чл. 2422 и 2430 CC споразум о поновном оптерећивању треба да буде сачињен у нотаријалној форми и публикује се код чувара хипотека на тај начин што се ставља белешка (mention en marge) поред оригиналне инскрипције да би се упис могао супротставити трећим лицима. У овом случају публикација белешке замењује формалност уписа предвиђену код осталих хипотека и за разлику од осталих врста бележака ова белешка има сва дејства инскрипције. Публикација овог споразума одређује ранг поверилаца уписаних на хипотекованој непокретности (у случају да има више поверилаца ове хипотеке) и поверилац одн. повериоци у чију корист постоји ова хипотека имају исти ранг као и поверилац из иницијалне хипотеке. Само у случају инскрипције тзв. l’hypothèque conservatoire 506 Видети ближе: Ibid., 295-296. 360 (која представља врсту судске хипотеке и привремене мере) она има предност пред публикованим споразумом о „rechargement''. 507 - Заложна права на непокретностима у Нацрту Законика о својини и другим стварним правима Србије и у црногорском праву Нацрт Законика о својини и другим стварним правима предвиђа реални одн. земљишни дуг као једно од заложних права и регулише га на сличан начин, како је ово заложно право регулисано у немачком праву. Такође, овај Нацрт Законика регулише и право поверене обезбеђујуће својине. Слична установа постоји у црногорском праву – фидуцијарна својина одн. фидуцијарни пренос права својине као средство обезбеђења потраживања. Законом о фидуцијарном преносу права својине („Службени лист РЦГ“, бр. 23/96) и Уредбом о упису уговора о фидуцијарном преносу права својине предвиђено је да се у катастар непокретности врши упис фидуцијарног преноса права својине, као и уговора о фидуцијарном преносу права својине. Такође се у катастар непокретности уносе и подаци о процени оптерећених непокретних ствари. Упис горе поменутог уговора у регистар се мора извршити у року од 8 дана од дана закључења, уколико се то не уради уговор је ништав, а није ни могуће извршити упис фидуцијарне својине у регистар. Орган који води катастар непокретности по службеној дужности утврђује да ли овај недостатак постоји. Упис уговора у регистар има конститутивни карактер уколико су испуњене материјалне и формалне претпоставке за упис. Код уписа уговора примењује се начело специјалности односно одређености, што значи да сваки упис у регистар представља самосталну и потпуну правну целину. Упис уговора о фидуцијарном преносу својине се врши по пријави странака тј. и повериоца и дужника или трећег лица преносиоца права својине, а упис у регистар се врши хронолошким редом. Упис се може дозволити само на основу одговарајућих исправа, које надлежни управни орган испитује по службеној дужности по правилу са формалне стране, али испитује по службеној дужности и да ли је реч о ништавом правном послу. Приликом одлучивања по захтеву за упис Дирекција за 507 Видети ближе: Ibid., 296-297 и 302-303 361 некретнине је ограничена садржином исправа, али и садржином захтева који мора одговарати садржини поднетих исправа. Правно дејство уписа почиње од момента подношења пријаве за упис надлежном управном органу. Што се тиче фидуцијарне својине modus aquirendi се састоји у упису у јавне књиге одн. катастар непокретности уз забележбу да се ради о фидуцијарном преносу права својине. Битна карактеристика фидуцијарне својине је да је она привремена и уколико дужник исплати дуг у року на њега аутоматски прелази својина ex lege. Ова својина је такође гола и условна јер фидуцијарни власник нема непосредну државину ствари и могућност њене употребе и прибирања плодова. Он оваквим преносом права својине стиче само предност у односу на остале повериоце да се наплати из вредности ствари уколико му дуг не буде исплаћен у року. 508 Стицање службености и реалних одн. стварних терета уписом у катастар непокретности Како је предвиђено у Закону о основама својинскоправних односа стварне службености могу настати на основу: правног посла, одлуке државног органа и на основу одржаја. Такође, личне службености могу настати, сходно правним правилима садржаним у СГЗ и ABGB, на основу закона, уговора, тестамента, одржаја и одлуке суда. Када се стварна службеност стиче на основу правног посла онда је за њено стицање поред постојања пуноважног правног основа управљеног на стицање права службености потребан и одговарајући начин стицања. У овом систему то је упис у катастар непокретности. Најчешћи правни посао који представља основ стицања је уговор, али то може бити и тестамент власника послужног добра (најчешће је то легат којим се оптерећује неки од наследника). Уговор се закључује између власника послужног и повласног добра и истим власник послужног добра конституише службеност у корист повласног добра. Уколико је послужно добро у сусвојини за конституисање службености је потребан пристанак свих сувласника јер је у питању посао који не спада у редовно 508 Видети ближе: Зоран Рашовић, „Упис фидуцијарног уговора и фидуцијарне својине“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 389-411. 362 управљање. Уговор може бити како теретни тако и доброчин, а може бити самосталан уговор или саставни део неког другог уговора. Поставља се питање да ли је уговор о стицању стварних службености формалан или неформалан уговор. Има мишљења да он треба да буде закључен у писменој форми и оверен од стране надлежног органа (писмена форма и форма јавне исправе).509 По другим схватањима овај уговор „...мора бити у писменој форми, јер се предмет дужникове обавезе односи на непокретност.“ 510 Ово схватање је прихваћено и у судској пракси. У једној одлуци Врховног суда је изражено становиште да исти уговор треба да буде сачињен у писменој форми, али да се може конвалидирати уколико није сачињен у тој форми. „Уговор којим се заснива стварна службеност, сматра се пуноважним иако није закључен у писменој форми, ако су уговорне стране у целости извршиле обавезе које из њега произилазе.“ 511 Међутим, у судској пракси су изражена и делимично различита схватања. Тако је на седници Грађанског одељења Врховног суда изражено следеће схватање: „ако је конституисање службености саставни део уговора о продаји или другог уговора, којим се врши пренос права својине на непокретности односно пренос права коришћења, онда оно што важи за тај правни посао важи и за конституисање службености, тј. писмена форма код суда.“ 512 Посматрајући горе наведено схватање може се закључити да је посебна форма уговора о конституисању стварне службености потребна једино у случају када је он саставни део неког другог уговора, те такав уговор у том случају мора испуњавати посебну форму предвиђену за уговор чији је он саставни део. Поставља се питање шта у случају када је уговор о конституисању стварне службености самосталан уговор. Овај уговор не представља уговор о промету непокретности и исти не мора да испуњава форму предвиђену у том закону. 509 Зоран Рашовић, Стварно право, 292. 510 Видети: Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 253. И Нацрт Законика о праву својине и другим стварним правима предвиђа да се стварна службеност стиче уписом у јавни регистар, између осталог, и на основу писаног уговора. 511 Врховни суд Србије, Гзз. 57/93; наведено према: Томислав Крсмановић, 180. 512 Седница Грађанског одељења Врховног суда Србије од 12.10.1981. године; наведено према: Ibid., 175. 363 Такође, ни у једном другом закону се не помиње посебна форма овог уговора као услов његове пуноважности, тако да се може извести закључак да он може бити закључен и усмено да би био пуноважан. Друго је питање да ли се на основу неформалног уговора може извршити упис у јавну књигу (у овом систему катастар непокретности) да би се стварна службеност стекла. Наравно да не може јер је за упис у катастар непокретности потребна исправа која мора испуњавати опште претпоставке да би се на основу ње извршио упис, а у случају одређених врста уписа и посебне услове предвиђене за те врсте уписа. Тако нпр. мора бити уписана непокретност на коју се односи захтев за упис, мора бити уписан књижни претходник, а исправа на основу које се врши упис мора по садржини и форми бити подобна за упис. Дакле, сам уговор о конституисању стварне службености не тражи за своју пуноважност неку посебну форму, али исправа на основу које се врши упис у катастар непокретности мора бити сачињена у предвиђеној форми. Форма је овде услов за упис у катастар непокретности, а не и услов пуноважности уговора. Што се тиче стицања стварних службености на основу тестамента, може се десити да власник послужног добра (који треба да буде његов искључиви власник) тестаментом установи службеност у корист одређеног повласног добра, а такође може оставилац у тестаменту одредити делове непокретности који треба да припадну појединим наследницима и у корист неких од тих делова конституисати службеност на другом одређеном делу. У оба случаја тестамент представља само iustus titulus за стицање стварне службености док се иста стиче тек уписом у одговарајући регистар, у овом систему катастар непокретности. У другом случају потребно је претходно спровести деобу јединствене непокретности одн. отпис појединих делова непокретности и конституисање нових самосталних непокретности, а тек након тога упис службености у катастар непокретности. Упис у одговарајући јавни регистар, у овом систему катастар непокретности, има конститутиван карактер за настанак стварних службености на основу правног посла. У другим случајевима настанка стварних службености упис има само декларативно дејство, право је настало већ у моменту испуњења услова за његов 364 настанак (нпр. у случају настанка на основу судске одлуке одн. одлуке другог државног органа у моменту правноснажности те одлуке, а у случају настанка на основу одржаја у моменту када се испуне законски услови за одржај). Ово схватање је присутно и у судској пракси. „Титулар стварне службености стечене одржајем која није уписана у земљишну књигу може своје право са успехом истицати и према савесном стицаоцу права својине на послужно добро.“ 513 Међутим, у нашој новијој судској пракси су присутна и другачија схватања. Тако је у једној одлуци изражено следеће схватање: „за стицање стварне службености морају бити испуњени законом прописани услови, тако да правни посао, одлука државног органа или одржај представљају само правни основ, али не и услов за стицање права стварне службености.“ 514 Посматрајући цитирану одлуку може се закључити да су и одлука државног органа и одржај само правни основ за настанак стварне службености, али да је за стицање потребан и начин стицања, а то је упис у одговарајућу јавну књигу. Нацрт Законика о својини и другим стварним правима предвиђа да се стварна службеност стиче уписом у јавни регистар на основу писаног уговора, судске одлуке на основу завештања, друге судске одлуке или одлуке другог надлежног органа, као и писане једностране изјаве воље власника послужног добра. Дакле, сходно одредбама овог Нацрта Законика упис у јавни регистар, у овом систему катастар непокретности, представља начин стицања стварних службености не само на основу правног посла, као што је случај у позитивном праву, већ и на основу судске одлуке, тестамента и једностране изјаве воље власника послужног добра. Једино се одржајем стварна службеност не стиче уписом у земљишну књигу, али лице које ју се стекло одржајем може је у случају савесног стицања од стране трећег лица изгубити уколико она није уписана у јавном регистру, што практично значи да је ималац стварне службености практично обавезан на упис исте у јавни регистар јер ће у супротном треће савесно лице стећи послужно добро неоптерећено стварном службеношћу. Што се тиче личних службености, када се оне стичу на основу правног посла (уговор или тестамент), упис у катастар непокретности има конститутивно 513 Окружни суд у Краљеву, Гж. 420/87; наведено према: Томислав Крсмановић, 175. 514 Савезни суд, Гзс. бр. 11/99 од 20. маја 1999. године; наведено према: Ibid. 365 дејство. У другим случајевима стицања личне службености се стичу у моменту испуњења предвиђених услова за тај основ стицања (нпр. код одржаја у моменту испуњења услова за одржај, код судске или одлуке другог државног органа у моменту правноснажности те одлуке). Нацрт Законика о својини и другим стварним правима предвиђа да се плодоуживање и друге личне службености стичу на исти начин као и својина. Важећи закон о државном премеру и катастру говорећи о упису других стварних права на непокретностима у катастар непокретности, између осталих права, наводи и право службености. Међутим овај закон за разлику од старог закона о државном премеру и катастру не прецизира где и како се врши упис овог права. Надамо се да ће то бити решено доношењем подзаконских аката у којима ће најпре бити одређена садржина листа непокретности, а затим и место и поступак уписа права службености. По старом закону о државном премеру и катастру право службености се уписивало у теретни лист послужног добра, а исто решење је предвиђено и у земљишнокњижним законима, с тим што је уз упис у теретни лист послужног добра врши упис и у описни лист повласног добра. Што се тиче уписа реалних одн. стварних терета важећи закон о државном премеру и катастру не помиње изричито ова права, али оставља могућност да се поред стварних права која су изричито наведена врши упис и других стварних права на непокретностима прописаних законом. Како Закон о основама својинскоправних односа у чл. 6 предвиђа да се на ствари на којој постоји право својине може засновати право службености, право стварног терета и право залоге, под условима одређеним законом, одатле произилази да се и ово право може уписати у катастар непокретности. Како предметно право представља терет на непокретности то за његов упис важе горе истакнуте напомене које се односе на упис права службености у катастар непокретности. Такође, уколико се ово право стиче на основу правног посла упис у катастар непокретности има конститутиван карактер. Према Нацрту Законика о својини и другим стварним правима право реалног терета се стиче уписом у јавни регистар на основу пуноважног, писаног и овереног уговора са власником послужног добра, уз који или у којем мора 366 постојати пуноважна, писана и оверена изјава власника послужног добра о дозволи уписа. Посматрајући одредбе важећег закона о државном премеру и катастру о упису права службености и реалног одн. стварног терета може се рећи да су оне штуре и у њима се само помиње право службености као једно од стварних права која се уписује у катастар непокретности уз навођење да предмет уписа могу поред набројаних бити и друга стварна права одређена законом, без посебног навођења да ова права приликом уписа морају бити одређена у погледу садржине и обима, као и могућности ограничења вршења права службености на одређене просторне границе, као и неуписивања новчане вредности ових права како је то предвиђено у одредбама земљишнокњижних закона које се односе на упис ових права у земљишне књиге. Упис осталих књижних права Што се тиче уписа осталих стварних и облигационих права у катастар непокретности важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа у делу о упису стварних права која се то друга стварна права на непокретности поред својине уписују у катастар непокретности. Законодавац је поред својине издвојио и право коришћења, право закупа, право службености и хипотеку, уз одређење да се могу уписивати и друга стварна права на непокретностима прописана законом. Такође одређена облигациона права могу бити предмет уписа. Законодавац их посебно не набраја већ само говорећи о начелу уписа наводи да се у катастар непокретности могу уписати и одређена облигациона права која се од тренутка уписа могу супроставити трећим лицима. У даљем току рада биће више речи о праву закупа и праву коришћења, као о правима која се уписују у катастар непокретности, а након тога посебно о праву грађења. Нацрт Законика о својини и другим стварним правима у чл. 423 предвиђа да се право закупа непокретне ствари стиче на основу уговора о закупу уписом забележбе права закупа у јавном регистру. Дакле, сходно овој одредби упис закупа непокретности у јавни регистар има конститутивно дејство, а уговор о закупу представља само правни основ за стицање овог права. Право закупа се 367 стиче тек уписом у јавни регистар уз постојање пуноважног и каузалног правног основа. Новина поменутог Нацрта Законика је у томе што се закупу даје карактер стварног права, а предвиђа се и могућност конституисања закупа у своју корист (тзв. власнички закуп), који иначе настаје уписом забележбе у јавном регистру на основу писане једностране изјаве воље власника. Као што је речено важећи закон о државном премеру и катастру, као и Нацрт законика о својини и другим стварним правима сврстава право закупа у стварна права. Сврха уписа овог права у катастар непокретности би била не само да се ово право учини видљивим и да делује и према трећим лицима већ као и код осталих стварних права упис би требао да има конститутивно дејство. Међутим, у нашем позитивном праву право закупа дејствује према трећим лицима и без уписа и нема конститутивно дејство. Тако је у чл. 591 Закона о облигационим односима предвиђено да у случају отуђења ствари која је пре тога предата некоме другом у закуп прибавилац ствари ступа на место закуподавца те после тога права и обавезе из закупа настају између њега и закупца. Прибавилац не може захтевати од закупца да му преда ствар пре протека времена за које је закуп уговорен, а ако трајање закупа није одређено ни уговором ни законом, онда пре истека отказног рока. Отуда по горе наведеном закону упис закупа у катастар непокретности није потребан за могућност супротстављања закупчевог права трећим лицима јер је државина закупца довољна за могућност супротстављања права закупа трећим лицима. С обзиром на ово закупац нема ни потребу да тражи упис свог права у одговарајући јавни регистар јер га и без уписа може супротставити трећим лицима. И поред свега овога закупац може ако хоће да затражи упис свога права у одговарајући јавни регистар. То му није забрањено, тако да он то може урадити уколико хоће. Упис у одговарајући јавни регистар у овом систему катастар непокретности може олакшати закупцу доказивање свога права јер упис обавештава сва трећа лица о постојању права и нико се не може позивати да му садржина катастра непокретности није била позната. Дакле, закупац у том случају није дужан доказивати да је треће лице знало за постојање овог права, јер се сматра да је треће лице знало за постојање овог права и не може ни доказивати да му постојање овог права није било познато. Уколико се закупац одлучи да упише 368 своје право закупа он то може учинити од момента закључења овог уговора до момента истека уговора. У првој фази тј. од закључења уговора до предаје ствари закупац може своје право које има обележје потраживања супротставити трећем лицу само ако докаже да је треће лице у моменту закључења уговора са власником непокретности (нпр. уговор о купопродаји) знало за постојање уговора о закупу. Међутим, у тренутку када закуподавац преда ствар закупцу закупчево права се преображава и он стиче право употребе и уживања ствари и он може своје право супротставити трећим лицима без обзира на њихову савесност. 515 И поред горе наведеног у нашем позитивном праву поменута је могућност уписа у земљишну књигу или другу јавну књигу посебне врсте закупа – дугорочног закупа сходно чл. 85а Закона о основама својинскоправних односа („Службени лист СФРЈ“, бр. 6/80 и 36/90, „Службени лист СРЈ“, бр. 29/96 и “Службени гласник РС”, бр. 115/2005). Сходно овој одредби предузеће које обавља туристичку или угоститељску делатност може давати у дугорочни закуп туристички и други пратећи објекат страном физичком или правном лицу под условима утврђеним писменим уговором. На захтев закупца извршиће се упис дугорочног закупа у јавну књигу или на други одговарајући начин одређен законом. Овај закуп у погледу кога је извршен упис има правно дејство и према доцнијем стицаоцу. Што се тиче дугорочног закупа има мишљења да и упис дугорочног закупа на основу правног посла и судске одлуке има конститутивни карактер. 516 Ово мишљење не одговара природи закупа и начину на који је регулисан у Закону о облигационим односима. Овде се вероватно мисли на право дугорочног закупа регулисано у чл. 85а Закона о основама својинскоправних односа, али и за овај закуп је само предвиђено да он у случају да је уписан има правно дејство и према доцнијем стицаоцу. Нигде се не каже да овај закуп настаје на основу уписа већ да у случају да је уписан он делује и према доцнијем стицаоцу. Сходно одредбама Закона о облигационим односима уговор о закупу има такво дејство према доцнијем стицаоцу иако није уписан. Право коришћења је стварно право имаоца тог права да у границама закона користи ствар на којој то право постоји. Коришћење се може испољити у 515 Видети: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 330. 516 Видети: Радмила Ковачевић Куштримовић, Стварно право, 477. 369 могућности предузимања материјалних аката коришћења у односу на ствар на којој право постоји (употреба ствари), као и у могућности прибирања плодова и других прихода које та ствар даје. Са једне стране право коришћења може бити саставни део самог права својине тј. једно од овлашћења која су садржана у праву својине као најширој правној власти на ствари, поред права да се ствар на којој постоји право својине држи и да се њом располаже у границама закона. Са друге стране може се радити о самосталном праву, а важећи закон о државном премеру и катастру га је и сврстао у друга стварна права поред права својине. У периоду после II светског рата право коришћења се везивало за друштвену својину. Тако Андрија Гамс говори о њему као о грађанскоправној компоненти друштвене својине, а исто право се могло стећи и изгубити на исти начин као и грађанска одн. класична својина. 517 Такође, стари закон о државном премеру и катастру је предвиђао право коришћења као једно од права које се уписује у катастар непокретности и то као право коришћења на непокретности у државној и друштвеној својини. Тај закон је користио збирни израз носилац права за власника непокретности, за носиоца права коришћења на непокретностима у државној својини и носиоца права у погледу располагања, коришћења и управљања на непокретностима у друштвеној својини. Такође исти закон је предвиђао да се на непокретностима у државној својини поред носиоца права својине уписује и носилац права коришћења одн. корисник непокретности, а да се на градском грађевинском земљишту уписује право коришћења ранијег сопственика земљишта одн. право коришћења другог лица стечено у складу са законом. Такође је право коришћења на осталом изграђеном одн. неизграђеном грађевинском земљишту у државној својини, као и право коришћења на неизграђеном јавном грађевинском земљишту било предвиђено у одредбама старог Закона о планирању и изградњи од 2003. године. Важећи Закон о планирању и изградњи је предвидео конверзију права коришћења у право својине на грађевинском земљишту са накнадом и без накнаде. Важећи закон о државном премеру и катастру, као што је речено, само помиње право коришћења као једно од стварних права и за разлику од старог закона у тој 517 Видети: Андрија Гамс, Основи стварног права, Београд 1967, 248. 370 области не ограничава га на непокретности у државној одн. друштвеној својини и на градско грађевинско земљиште. Сем тога, Нацрт Законика о својини и другим стварним правима набрајајући стварна права у њих, између осталог, увршћује и коришћење утрине и пашњака, тако да би и ово право могло бити предмет уписа имајући у виду одредбе важећег закона о државном премеру и катастру који не ограничава број стварних права која се уписују у катастар непокретности. Посебно о упису права грађења У упоредном праву (посебно у немачком и аустријском, француском праву и сл.) је предвиђено право грађења као стварно право, које се стиче уписом у јавне регистре на основу одговарајућег правног основа. Под правом грађења подразумева се такво право на туђој ствари којим се његов ималац овлашћује да на туђем земљишту подигне зграду. Ово право је обично временски ограничено. За овлашћено лице ово је право, док за земљиште на коме се заснива представља оптерећење. Ово право потиче из римског права где се звало superficies и било је третирано као стварно право на туђој ствари или као посебна врста личне службености или као наследни стварноправни закуп. Код права грађења се одваја право својине на земљишту од права својине на згради које је изграђена на том земљишту. За разлику од римског права у модерном праву се не примењује правило superficies solo cedit већ обрнуто. Зграда која је по овом правилу представљала саставни део земљишта код права грађења је самостални правни објекат. Право грађења настаје на основу уговора о закупу који закључују власник земљишта и носилац права грађења. Као што је већ речено право грађења је обично ограниченог трајања јер би иначе право власника земљишта било илузорно. Трајање права грађења се обично одређује у уговору о закупу, а могу се применити и рокови из закона којим се регулише право грађења. Ималац права грађења је власник зграде саграђене на земљишту и он може овом зградом располагати (отуђити је, оптеретити хипотеком и сл.). С обзиром да је право грађења обично временски ограничено (најчешће на дужи временски период) то је и право својине имаоца права грађења на саграђеној згради 371 ограниченог трајања. Тако је нпр. у француском праву минимум трајања права грађења 18 година, а максимум 99 година. Власник земљишта за време трајања права грађења има само голо право својине (nuda proprietas), а са престанком права грађења право својине власника постаје потпуно. Уговор којим се конституише право грађења (најчешће уговор о закупу) је само правни основ за настанак овог права. За настанак овог права поред правног основа потребан је и начин стицања одн. упис у одговарајући јавни регистар. У немачком праву тзв. ново наследно право грађења је установљено законом од 1919. године. Садржајно ово ново право грађења одговара старом наследном праву грађења (које је било регулисано у BGB и GBO) – то је стварноправно оптерећење земљишта са једне стране, а са друге стране једно посебно стварно право на туђој ствари, које је отуђиво и наследиво. Ово право се уписује у земљишну књигу да би настало и да би деловало према трећим лицима. Дакле, власник земљишта има право својине на земљишту, тзв. голу својину, док га ималац права грађења користи и поседује на основу права грађења које је наследиво и преносиво, са тим дејством да од стране имаоца права грађења саграђена зграда не представља битан саставни део земљишта. Ималац права грађења је дакле власник објекта и у случају када он није саградио објекат већ је он постојао и пре него што је он стекао право грађења. Ово право је истовремено и земљишнокњижно право (Grundstücksgleiches Recht) и оптерећење непокретности. Право грађења се по правилу даје на одређено време, али није прописано ни најдуже ни најкраће трајање овог права. Има схватања да су допуштена и неорочена права. 518 Претпоставке за упис овог права су најпре претходни упис власника земљишта (сходно параграфу 39 GBO), уз предвиђене изузетке. Сходно Закону који регулише право грађења ово право мора да има искључиви и непроменљиви првенствени ранг. Формално је за настанак права грађења саобразно параграфу 20 GBO потребан стварноправни споразум у форми предвиђеној у параграфу 29 став 1 GBO и упис у земљишну књигу. Овом стварноправном споразуму који је апстрактан обично 518 Видети: Manfred Bengel, Franz Simmerding, 314. 372 претходи обавезујући (облигациони уговор), али као и у случају стицања осталих стварних права, овај обавезујући уговор не представља правни основ за упис, већ правни основ представља апстрактни стварноправни споразум. Код уписа овог права прави се разлика између уписа овог права у лист оптерећеног земљишта и његовог уписа у посебан лист одн. Erbbaugrundbuch: - упис права грађења следи на лист оптерећеног земљишта у одељак 2. Оно се уписује на првом месту као оптерећење. Код овог уписа за ближе означење садржине права грађења врши се позивање на земљишну књигу у којој је уписано право грађења. - за ово право се по службеној дужности отвара посебан лист (Erbbaugrundbuch) сходно одредбама Закона који регулише право грађења. Право грађења као материјалноправно оптерећење земљишта може се такође уписати на цело земљиште иако се његово вршење ограничава само на један део земљишта. Пошто је природа овог права слична службеностима може се један неоптерећени део земљишта у случају деобе и без сагласности имаоца права грађења отписати без терета, са том последицом да се право грађења на отписаном делу гаси. Напротив није допуштено ограничење права грађења на део зграде, али се оно може ограничити на вертикални део зграде ако се такав део сматра самосталним у правном саобраћају. Право грађења не спречава власника оптерећеног земљишта да врши деобу свог земљишта. Кроз ову деобу аутоматски настаје заједничко право грађења. 519 Само право грађења је дељиво од стрaне имаоца овог права само онда ако је овлашћен да изгради више зграда и ако граница не пролази кроз зграду. Претпоставка за деобу права грађења је и то да је оптерећена непокретност подељена. У случају приписа другог земљишта земљишту на коме постоји право грађења прaво грађења се проширује и на део који се припаја. Пошто се у овом случају мења садржина права грађења потребне су неопходне изјаве власника и имаоца 519 Видети: Ibid., 316. 373 права грађења одн. споразум (Einigung) о томе између имаоца овог права и власника према параграфу 877 BGB.520 Право грађења предвиђено у аустријском праву је слично немачком наследном праву грађења, а регулисано је у Закону о праву грађења (скраћено: BauRG) из 1912. године и оно је дефинисано као стварно право поседовања одређеног грађевинског објекта на или испод туђе непокретности. Правни основ за стицање права грађења представља уговор о грађењу, који мора одговарати одредбама о њему садржаним у BauRG. Тако право грађења не може трајати мање од 10, нити више од 100 година, с тим што је допуштено продужење рока његовог трајања под условом да се не прекорачи прописана дужина трајања овог права. Уколико су странке приликом уговарања права грађења уговориле и накнаду онда ова накнада мора бити одређена и мора бити одређена њена доспелост. По новијим схватањима у аустријском праву обавеза плаћања ове накнаде нема карактер реалног терета на праву грађења. Право грађења у аустријском праву може бити засновано на целом земљишнокњижном телу и не могу други терети на земљишнокњижном телу који су управљени на новчано плаћање из вредности непокретности, као и такви терети који су супротни праву грађења, по рангу бити испред права грађења. Што се тиче уписа овог права у земљишне књиге, оно се са једне стране уписује као терет у теретни лист земљишнокњижног улошка који се води за непокретност на којој се ово право установљава, а са друге стране за право грађења се отвара посебан уложак који служи за све врсте уписа против имаоца права грађења (пренос, хипотека и сл.). Дакле, право грађења се третира као непокретна ствар, а грађевински објекат настао приликом реализације овог права има карактер припатка. Ималац права грађења је власник грађевинског објекта и корисник непокретности на којој је овај објекат саграђен. Ово право је преносиво и наследиво, а може се и заложити. Даље, сходно BauRG дозвољено је формирање етажне својине на праву грађења које може уследити изворно између више ималаца права грађења или накнадно приликом отуђења идеалног дела права грађења. Насупрот томе заснивање права грађења на већ постојећем праву грађења није дозвољено. 521 520 Видети ближе: Ibid., 317-318. 521 Видети ближе о праву грађења у аустријском праву: Iro Gert, 239-241; Rechberger, Bittner, 58-60; Martin Binder 173-181 и Helmut Koziol, Rudolf Welser, 434-436. 374 У нашем позитивном праву не постоји право грађења. То је последица развоја нашег права у периоду после Другог светског рата и доминантног облика својине у том периоду, тако да нису постојали услови за његов настанак. Међутим, и у нашем праву је након Другог светског рата дошло до раздвајања права на земљишту од права на згради. Тако је најпре, у Закону о национализацији најамних зграда и грађевинског земљишта било предвиђено да грађевинско земљиште у градовима и насељима градског карактера прелази у државну својину док је зграда на том земљишту остајала у приватној својини уз истовремено постојање права коришћења на земљишту на коме је зграда подигнута. На основу Уредбе о изградњи стамбених зграда радника и службеника од 1951. године било је предвиђено да држава додељује одређеним физичким и правним лицима право коришћења неизграђеног грађевинског земљишта у сврху изградње стамбене зграде. Према Закону о промету земљишта и зграда из 1954. године („Службени лист ФНРЈ“, бр. 26/54) на захтев заинтересованог лица (физичког или правног) општинска скупштина је на седници доносила закључак о давању грађевинског земљишта на коришћење ради подизања стамбене или пословне зграде. На основу овог закључка надлежни општински орган управе за имовинскоправне послове је доносио решење о додели овог земљишта. 522 Има схватања да се на основу горе наведеног закона право грађења (како га назива овај аутор) заснивало тек уписом истог у земљишну или другу јавну књигу на основу уговора између даваоца и стицаоца права грађења, који уговор се закључивао на основу одлуке о додели земљишта на коришћење ради грађења. Исти је да би био основа за упис морао бити сачињен у оном облику који се тражи за упис осталих права у јавне књиге. Дакле, укњижба права грађења у јавне књиге се вршила на основу решења о додели или на основу уговора који се темељио на пуноважном акту о додели земљишта на коришћење ради грађења. 523 Дакле, сходно наведеним прописима градитељи су након изградње стицали право својине на изграђеној згради, а на земљишту на коме је зграда изграђена су имали трајно право коришћења. Земљиште на коме се стицало право коришћења ради 522 Ближе о овим актима, њиховој правној природи и о самом праву грађења, Видети: Petar Simonetti, Право кориштења грађевинског земљишта у друштвеном власништву, 145-153. 523 Видети ближе: Ibid., 153-161. 375 изградње стамбене зграде најпре је било у државној, а касније и у друштвеној својини. Сам упис права грађења, а касније и изграђене зграде се вршио сходно Упутству о начину уписивања у земљишну књигу права својине на зградама изграђеним на земљишту општенародне имовине („Службени лист ФНРЈ“, бр. 44/51 и 29/54). Према овом упутству „право бесплатног коришћења уписивало се у теретни лист оног земљишнокњижног улошка у коме је уписано и земљиште у општенародној имовини. Након изградње зграде на предлог инвеститора отварао се посебан уложак за зграду у који се уписивала зграда, право својине на истој и остала стварна права која ограничавају право својине на згради. 524 „Права кориштења грађевинског земљишта у друштвеном власништву карактеризира једна заједничка одлика: њихово есенцијално овлаштење јест право присвајања природних својстава грађевинског земљишта у складу с намјеном тога земљишта и с друштвеним интересом...“ 525 Исти аутор је правио разлику између права грађења и трајног права коришћења. Право грађења овлашћује његовог титулара да на грађевинском земљишту у друштвеној својини изгради грађевински објекат и ово право се гаси са изградњом овог објекта, када настаје трајно право коришћења које правно раздваја грађевински објекат и земљиште. 526 Ово трајно право коришћења које је настало у нашем праву после Другог светског рата је слично праву грађења какво постоји у модерним правима, али се од њега и разликује. У односу на право грађења предвиђено у немачком и аустријском праву, трајно право коришћења у нашем послератном праву је зависило од постојања грађевинског објекта и није могло трајати дуже од трајања овог објекта, а обрнуто није могло престати пре престанка овог објекта уз одређене изузетке у овом другом случају. Насупрот томе у немачком и аустријском праву право грађења је по правилу временски ограничено и може престати и пре престанка објекта, а његово постојање је независно од постојања грађевинског објекта. 524 Видети ближе: Ibid., 162-163. 525 Ibid., 219. 526 Видети ближе: Ibid., 220-222. 376 Све до доношења новог Закона о планирању и изградњи јавно грађевинско земљиште и градско грађевинско земљиште могли су бити само у режиму државне својине, како је то било прописано одредбама старог Закона о планирању и изградњи од 2003. године. По важећем Закону о планирању и изградњи (“Службени гласник РС”, бр. 72/2009 81/09, 64/10 и 24/11) грађевинско земљиште тј. земљиште одређено законом и планским документом као грађевинско земљиште које је предвиђено за изградњу и редовно коришћење објеката, као и земљиште на коме су изграђени објекти у складу са законом и земљиште које служи за редовну употребу тих објеката, може бити у свим облицима својине и налази се у промету. Посебно је истакнуто да је грађевинско земљиште у јавној својини у промету под условима одређеним законом. Важећи Закон о планирању и изградњи разликује две врсте грађевинског земљишта: градско грађевинско земљиште и грађевинско земљиште ван граница градског грађевинског земљишта. Грађевинско земљиште се користи као изграђено и као неизграђено, а може бити уређено или неуређено. Грађевинско земљиште у јавној својине може бити отуђено или дато у закуп ради изградње на основу јавног надметања или прикупљањем понуда јавним огласом по тржишним условима. Ово земљиште се отуђује или даје у закуп на основу уговора о отуђењу или закупу, који се закључује у року од 30 дана од дана правноснажности решења о његовом отуђењу одн. закупу донетог у складу са законом. Новина овог закона је и прописивање конверзије права коришћења на грађевинском земљишту у право јавне својине без накнаде у корист Републике Србије, аутономне покрајине одн. јединице локалне самоуправе, који су уписани као носиоци права коришћења у јавној књизи о евиденцији непокретности и правима на њима и то како на изграђеном тако и на неизграђеном грађевинском земљишту. Правним лицима чији је оснивач Република Србија, аутономна покрајина односно јединица локалне самоуправе, која су уписана као носиоци права коришћења како на изграђеном, тако и на неизграђеном земљишту у државној својини у јавној књизи о евиденцији непокретности и правима на њима такође се врши конверзија права коришћења у право јавне својине оснивача без накнаде. Рок за подношење захтева за конверзију износи 1 годину одн. 2 године 377 (за грађевинско земљиште које користи министарство надлежно за послове одбране), а уколико захтев не буде поднет у том року конверзију по службеној дужности врши надлежни орган тј. организационе јединице Републичког геодетског завода. Конверзија без накнаде је предвиђена и у корист лица која су уписана као носиоци права коришћења на изграђеном и на неизграђеном грађевинском земљишту у државној својини у јавној књизи о евиденцији непокретности и правима на њима. Упис права својине по захтеву лица која су носиоци права коришћења (то могу бити како носици права на објекту одн. посебном делу објекта уколико је у питању изграђено грађевинско земљиште одн. лица која су уписана као носиоци права коришћења на земљишту у случају неизграђеног грађевинског земљишта) врши надлежни орган за послове вођења евиденције непокретности и права на њима у року од 1 године од дана ступања на снагу закона, а након тога уколико захтев не буде поднет исти орган врши конверзију по службеној дужности. У поступку конверзије горе поменутим лицима се не утврђује земљиште за редовну употребу објекта, што значи да ће се конверзија у случају изграђеног грађевинског земљишта вршити и за објекте код којих катастарска парцела обухвата само земљиште испод објекта. 527 Посматрајући одредбе важећег Закона о планирању и изградњи може се рећи да овај закон, с обзиром на прописивање да грађевинско земљиште може бити у свим облицима својине, оставља могућност власницима таквог земљишта да на њему конституишу право грађења под условом да то право буде предвиђено у закону који регулише стварна права. Важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа могућност уписивања у катастар непокретности и других стварних права осим оних посебно наведених у том закону. Међутим, Закон о основама својинскоправних односа не предвиђа ово стварно право јер се сходно том закону на ствари на којој постоји право својине могу засновати само право службености, право стварног терета и право залоге, а не и друга стварна права. Ова препрека би 527 Осим без накнаде конверзија права коришћења у право својине врши се и уз накнаду у случају да су носиоци права коришћења на грађевинском земљишту у државној одн. јавној својини била привредна друштва и друга правна лица на која су се примењивале одредбе закона којима се уређује приватизација, стечајни и извршни поступак, као и њихови правни следбеници. У овом случају накнада представља тржишну вредност грађевинског земљишта у моменту конверзије права, умањена за трошкове прибављања права коришћења. О овоме видети ближе чл. 103 Закона о планирању и изградњи. 378 се могла отклонити доношењем новог закона који би регулисао стварна права и у коме би међу стварна права било уврштено и право грађења. Овоме иде у прилог и чињеница да је новим Законом о планирању и изградњи дозвољено да грађевинско земљиште буде у свим облицима својине, те да се исто налази у промету. Нацрт Законика о својини и другим стварним правима предвиђа као једну врсту службености и службеност грађења, која се може засновати како у корист свагдашњег власника непокретне ствари (повласног добра) или одређеног лица. Сходно чл. 347 овог Нацрта Законика право службености грађења је дефинисано као право свагдашњег власника непокретне ствари да за потребе тог добра односно за своје потребе на туђој непокретној ствари има у својини зграду или њен део, као и да употребљава и користи делове послужног добра потребне за вршење права својине на згради или њеном делу. Предмет овог права може бити овлашћење да се изгради зграда на послужном добру или да се има у својини већ изграђена зграда, са правом да се она надзида, обнови или поруши и изгради нова. У горе наведеном Нацрту Законика је предвиђено и постојање својинске службености грађења, као што је предвиђено постојање и других својинских стварних права. Такође, сходно поменутом Нацрту Законика ово право је ограниченог трајања, са могућношћу обнављања, а у том року је преносиво, наследиво и може се заложити. Оснивање и одржавање катастра непокретности Пре излагања о поступку оснивања и одржавања катастра непокретности биће укратко речи о појмовима катастарског и комасационог премера, као и о основним катастарским територијалним јединицама. Катастарски премер представља геодетско мерење и прикупљање података о непокретностима и имаоцима права на непокретностима, а подаци добијени на овај начин чине елаборат премера. Катастарски премер се врши у циљу оснивања или обнове катастра непокретности и то у катастарској општини или њеном делу. У поступку катастарског премера прикупљају се подаци о непокретностима у 379 складу са законом и о имаоцима права на непокретностима у складу са фактичким стањем. Под комасационим премером се подразумевају геодетски радови који се обављају у поступку уређења земљишне територије комасацијом. Сходно важећем закону о државном премеру и катастру, а тако је било предвиђено и у старом закону из ове области катастарске територијалне јединице су катастарска парцела, катастарска општина и катастарски срез. Законодавац је дефинисао катастарску парцелу као основну катастарску територијалну јединицу која представља део земљишта у катастарској општини одређен границом (међом) и означен јединственим бројем на коме постоји право својине. Границе катастарске парцеле се дефинишу граничним тачкама које су одређене координатама прописане класе тачности и означене међним белегама на терену . Када се ради о грађевинском земљишту онда се границе грађевинске парцеле не морају поклапати са границама катастарске парцеле. Питања грађевинске парцеле су регулисана у Закону о планирању и изградњи где је она дефинисана као део грађевинског земљишта са приступом јавној саобраћајној површини, која је изграђена или планом предвиђена за изградњу. На једној катастарској парцели може да се образује већи број грађевинских парцела, на начин и под условима утврђеним у планском документу на основу пројекта парцелације, а такође на већем броју катастарских парцела може да се образује једна или више грађевинских парцела, на начин и под условима утврђеним у планском документу на основу пројекта препарцелације. Парцелацију одн. препарцелацију проводи орган надлежан за послове државног премера и катастра. Катастарска општина је територијална јединица која по правилу обухвата подручје једног насељеног места за коју се законом утврђује назив и која представља основну јединицу за коју се врши катастарски премер и оснива, обнавља и одржава катастар непокретности. Обележавање граница катастарске општине врши се постављањем граничних белега, а о промени границе катастарске општине одлучује Влада на предлог Републичког геодетског завода, по претходно прибављеном мишљењу јединице 380 локалне самоуправе. Одлука о промени граница катастарске општине објављује се у „Службеном гласнику РС“. Списак свих катастарских општина (са називима насељених места) се налази у Закону о територијалној организацији Републике Србије (“Службени гласник РС”, бр. 47/91, 79/92, 82/92, 47/94, 49/99). Катастарски срез је територијална јединица за катастарско класирање земљишта. Катастарски срез оснива, укида, мења и утврђује његов назив Републички геодетски завод својом одлуком. Одлука о оснивању, укидању, промени границе и назива катастарског среза објављује се у „Службеном гласнику РС“. Оснивање катастра непокретности Поступак оснивања катастра непокретности се састоји из излагања на јавни увид података о непокретностима и стварним правима на њима од стране комисије за излагање и утврђивања и уписа података о непокретностима и стварним правима на њима. Овај поступак је регулисан одредбама чл. 90-108 важећег закона о државном премеру и катастру, о чему ће укратко бити речи. Катастар непокретности се оснива како у катастарским општинама у којима је на снази катастар земљишта тако и у катастарским општинама у којима је на снази земљишна књига, књига тапија и интабулациона књига. Катастар непокретности се оснива по правилу за целу катастарску општину, а на основу одлуке Републичког геодетског завода и за део катастарске општине или поједину парцелу. У односу на досадашње решење новина је оснивање катастра непокретности и за једну парцелу по одлуци надлежног органа за оснивање (Републичког геодетског завода). Такође, новина у овом закону је да се катастар непокретности оснива према постојећим подацима катастра земљишта, земљишне књиге и књиге тапија, односно интабулационе књиге, књиге продатих друштвених станова са хипотеком (у катастарским општинама у којима је на снази катастар земљишта) и подацима комасације која није проведена у катастру земљишта односно земљишној књизи, са једне стране и према подацима катастарског или комасационог премера, са друге стране. На основу горе наведених података формира се база података катастра непокретности. По овом закону оснивање катастра непокретности 381 објављује се јавним огласом у катастарској општини у којој се оснива катастар непокретности и на интернет страници Завода најкасније 30 дана пре почетка оснивања катастра непокретности, а одлуку о оснивању доноси Републички геодетски завод. Овај јавни оглас, између осталог, садржи јавни позив лицима која сматрају да имају правни интерес да учествују у поступку оснивања катастра непокретности. Послове излагања обавља посебна комисија састављена од председника и два члана, коју образује Републички геодетски завод. У циљу спровођења поступка излагања и уписа података о непокретностима и стварним правима на њима надлежни судови су дужни да на захтев Завода истом предају земљишну књигу, књигу тапија и интабулациону књигу односно њихове делове најкасније до дана почетка оснивања катастра непокретности. Од дана почетка оснивања катастра непокретности неће се проводити промене у катастру земљишта, земљишној књизи, књизи тапија, интабулационој књизи, нити издавати тапије и проводити промене у књизи продатим друштевних станова са хипотеком, а нерешени и новодостављени захтеви ће се достављати Заводу и решаваће се у поступку оснивања катастра непокретности. Такође, имаоци права на непокретностима, државни и други органи, предузећа, установе и друге организације дужни су да на захтев Завода истом доставе податке о непокретностима које имају у својим евиденцијама. Решење важећег закона о државном премеру и катастру је потпуније од старог закона у тој области јер је прецизно одређена обавеза достављања података, а и истакнуто је као принцип да се од дана почетка оснивања катастра непокретности не проводе било које врсте промена у претходним евиденцијама. Такође је спречен застој у поступању са већ поднетим а нерешеним захтевима и са новим захтевима јер се ови захтеви решавају у поступку оснивања катастра непокретности, а што није био случај одн. није било јасно из одредаба старог закона о државном премеру и катастру. Као што је горе речено важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа да се увек спроводи поступак јавног излагања података о непокретностима и стварним правима на њима, тј. и када се оснивање катастра непокретности врши према постојећим подацима катастра земљишта, земљишне књиге, књиге тапија односно интабулационе књиге, књиге продатих друштвених станова са хипотеком 382 и непроведене комасације, а такође и у случају када се катастар оснива према подацима катастарског или комасационог премера (када се катастар непокретности оснива према фактичком стању уколико подаци нису оспорени).528 Након завршеног поступка јавног излагања врши се упис непокретности и стварних права на непокретностима у катастар непокретности. Подаци о непокретностима се уписују у катастар непокретности према подацима катастра земљишта, подацима земљишне књиге, књиге тапија одн. интабулационе књиге, књиге продатих друштвених станова са хипотеком, непроведене комасације и према накнадно прикупљеним подацима о непокретностима. Што се тиче уписа података о непокретностима у катастар непокретности ови подаци се уписују на основу података из катастра земљишта у оним катастарским општинама у којима не постоји земљишна књига или књига тапија. Такође у важећем закону о државном премеру је детаљније регулисано, поред горе наведеног уписа непокретности и како се врши упис права својине на парцели, упис права својине на објекту и посебном делу објекта према подацима катастра земљишта, те како се врши упис права својине према подацима из земљишне књиге, књиге тапија одн. интабулационе књиге и како се поступа у случају несагласности података катастра земљишта, земљишне књиге, књиге тапија односно интабулационе књиге. У првом случају (када се упис права својине врши према подацима катастра земљишта) за имаоца права својине на парцели ће се уписати према стању последњег уписа у катастру земљишта: 1) лице које је у катастру земљишта уписано до 6. априла 1941. године, 2) лице које је у катастру земљишта уписано после 6. априла 1941. године ако је тај упис извршен на основу исправе која је у време уписа била подобна за стицање права својине на парцели, 3) лице које није уписано на основу горе поменуте исправе, али је уписано у катастар земљишта на основу првог премера који је израђен после 6. априла 1941. године. 528 Такође, обнове премера које нису ступиле на снагу могу се сматрати катастарским премером и користити за оснивање катастра непокретности. Приликом доношења одлуке у ттом смислу потребно је извршити анализу сваке појединачне обнове премера и узети у обзир нарочито начин припреме терена за потребе обнове премера, протекли период од извршене обнове премера, број промена на непокретностима у протеклом периоду и на основу тога пројектом дефинисати начин оснивања катастра непокретности у конкретној катастарској општини, о чему видети ближе: Билтен катастарско правне праксе, бр. 4, Београд 2009, 14- 15. 383 Уколико се на горе изложени начин не може утврдити лице које испуњава услове за имаоца права својине на парцели, лице које је последње уписано у катастар земљишта уписаће се као држалац парцеле уколико је парцела у његовом поседу. Ако нема тог лица као држалац парцеле уписаће се лице које није уписано у катастар земљишта ако се утврди да је парцела у његовом поседу. Горе наведено сходно ће се примењивати и на упис права коришћења на парцели у јавној својини, али се неће примењивати правило о упису држаоца само на основу поседа парцеле ако је у питању парцела у државној одн. јавној својини. Решења о упису права својине на парцели према подацима катастра земљишта су делимично преузета из старог закона о државном премеру и катастру, али су у односу на решења из старог закона решења из важећег закона прецизнија и сужавају круг лица која се могу уписати као имаоци права својине на парцели одн. држаоци. У односу на решења старог закона поводом уписа права својине на земљишту одн. парцели на основу података катастра земљишта постојала су у време његовог важења правна схватања да у тим случајевима уписа у катастар непокретности недостаје ваљан законски основ за стицање или непрекинути правни континуитет у стицању од првог легалног власника земљишта до стицаоца. 529 Сходно одредбама важећег закона о државном премеру и катастру за имоца права својине на објекту према подацима катастра земљишта ће се уписати градитељ који има право својине одн. градитељи који имају право сусвојине или заједничке својине на парцели, затим градитељ који је ималац неког другог одговарајућег стварног права на парцели ако објекат има грађевинску дозволу одн. ако је изграђен у време када грађевинска дозвола није била услов за градњу, те градитељ коме је издата грађевинска одн. употребна дозвола. Уколико се на горе наведени начин не може извршити упис имоаца права својине на објекту онда ће се градитељ објекта или држалац парцеле уписати као држалац објекта. Ово решење се донекле разликује од решења садржаном у старом закону о државном премеру и катастру где је носилац права на земљишту имао предност код уписа као носилац права на објекту и као држалац објекта, док се по новом закону за имаоца права својине на објекту уписује једно од три горе наведена лица не одређујући при том ко од тих лица има предност. 529 Видети ближе: Радован Чогурић, „Критички осврт на Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 77. 384 За имаоца права својине на посебном делу објекта уписује се ималац права својине на објекту или лице које има исправу за упис права својине ако своје право изводи од имаоца права својине на објекту. У случају да није могуће уписати имаоца права својине на посебном делу објекта лице које је у његовом поседу уписује се као држалац ако има исправу која води стицању својине на посебном делу објекта. У другом случају (када се упис врши према подацима земљишне књиге, књиге тапија и интабулационе књиге) за имаоца права својине на парцели, објекту или посебном делу објекта се уписује лице које је последње уписано у земљишној књизи одн. књизи тапија или лице која има основ за упис права својине а то своје право изводи од лица које је последње уписано. Даље, у важећем закону је регулисано и како се врши упис права на непокретностима према подацима непроведене комасације. Упис права на непокретностима на основу непроведене комасације је новина предвиђена у важећем закону о државном премеру и катастру, а основ за упис представља решење о расподели комасационе масе. Што се тиче оснивања катастра непокретности према подацима катастарског премера, сходно важећем закону о државном премеру и катастру када у поступку излагања нису оспорени подаци о парцели и стварним правима на парцели, као и подаци о објекту и посебном делу објекта који су привремено уписани у бази података катастра непокретности, ти подаци се сматрају за коначне. Стварна права на објекту и посебном делу објекта се и у овом случају уписују на исти начин као и у случају када се упис права својине врши према подацима катастра земљишта. Као што је речено сам поступак излагања обавља комисија за излагање, а о спроведеним радњама сачињава се записник, на који постоји могућност улагања приговора, а против решења комисије допуштена је жалба. Упис у катастар непокретности се врши на основу података о непокретностима и стварним правима уписаним у записнику који нису оспорени без доношења решења о упису. У случају да су подаци из записника оспорени упис се врши на основу решења донетих по приговору уз упис по службеној дужности чињења 385 видљивим да решење није коначно, као и на основу другостепеног решења одн. судске одлуке из управног спора. Такође, важећи закон о државном премеру и катастру предвиђа да се поступак излагања сматра завршеним истеком рока за оснивање катастра непокретности одређеног у јавном огласу, а у случају да поступак излагања није завршен у одређеном року, одредиће се нови рок завршетка оснивања катастра непокретности и исти објавити јавним огласом. Када Завод утврди да је катастар непокретности основан у складу са законом потврђује га решењем у коме одређује дан почетка његове примене и престанак важења претходних евиденција и објављује га на интернет страници Завода, а катастар непокретности се примењује од дана доношења решења о потврђивању катастра непокретности. Сам поступак излагања на јавни увид не садржи значајна одступања у односу на стари закон о државном премеру и катастру, с тим што се потенцира значај објављеног рока за завршетак израде катастра непокретности, али не у потпуности јер се исти може продужити и поново објавити. Одржавање катастра непокретности Важећи закон о државном премеру и катастру је дефинисао одржавање катастра непокретности као прикупљање, утврђивање и провођење промена на непокретностима и стварним правима на њима, које су од утицаја на податке катастра непокретности настале после потврђивања катастра непокретности, а навео је и које се све промене сматрају променама на непокретностима и стварним правима на њима у поступку одржавања. Што се тиче поступка одржавања по важећем закону о државном премеру и катастру исти се покреће подношењем захтева за провођење промена на непокретности, с тим што је ималац права на непокретности дужан да у року од 30 дана од настанка промене поднесе захтев за провођење промене Заводу. Уз захтев је ималац права дужан да достави исправу која је основ за упис промене, односно исправе на основу којих се могу утврдити настале промене на непокретностима. Такође, као што је већ раније напоменуто, Завод по службеној дужности прати промене на непокретностима, а и државни органи, предузећа, установе и друге организације дужни су да Заводу доставе исправе које су од 386 утицаја на податке о непокретностима. Важећи закон о државном премеру и катастру даље предвиђа услове за провођење промена, који зависе од тога о којој се промени ради. Поступак уписа промена се спроводи по скраћеном управном поступку тј. без спровођења посебног испитног поступка. У случају да се на основу приложених исправа не може одлучити по захтеву спроводи се испитни поступак. То ће бити у случају постојања више захтева странака са супротним интересима, у случају да је дошло до одређених грешака у катастарским плановима, у случају да је потребно спровести вештачење у погледу површине и сл.. Међутим, у случају да има више захтева странака са супротним интересима међу којима је спорно одређено правно питање, не значи да је управни орган надлежан за решење овог питања. Тада управни орган мора упутити странке да спорни правни однос реше на суду јер је једино суд надлежан да решава спорна правна питања. Важећи закон о државном премеру и катастру је детаљно предвидео поступак подношења захтева, ко га може поднети (ималац права у чију корист се одлучује о упису, уписани претходник и свако лице ради заштите својих права и правних интереса), да се захтев подноси у писаном облику, шта захтев треба да садржи да би био уредан и које прилоге (исправу за упис у оригиналу, овереном препису или овереној копији). Ако захтев за упис није уредан или ако нема све потребне прилоге Завод ће подносиоцу захтева наложити да захтев уреди одн. да приложи потребне доказе. Ово решење представља прихватања привремене одлуке поводом уписа права на непокретностима у поступку одржавања катастра непокретности, што у принципу није било дозвољено у систему земљишних књига. Наиме, постојање услова за упис се ценило у време подношења молбе за упис, те уколико у то време нису постојали сви услови да би се на основу молбе дозволио упис, онда је иста одбијана, а заинтересовано лице је могло поднети нову молбу која би садржала све оно што је потребно да би се на основу ње дозволио упис. Ред првенства за ову другу молбу се рачуна од дана њеног пријема, а не од дана пријема прве молбе. Међутим, у пракси и систему земљишних књига омогућавано је молиоцима да допуне своје молбе, у ком случају је молба задржавала свој првобитни ранг првенства. 387 Важећи закон о државном премеру и катастру даље регулише редослед решавања захтева, одлучивање о захтеву за упис, садржину решења о упису, достављање решења, упис, право на жалбу, поступак до коначности решења, измену првенственог реда уписа, законитост и савесност уписаног држаоца, брисање држаоца и упис својине, као и упис промене држаоца, брисање уписа којима је истекла важност, исправљању грешака и др.. Како се у овом раду нећемо детаљно бавити поступком подношења и решавања захтева у одржавању катастра непокретности само ћемо скренути пажњу на упис, брисање и промену држаоца у поступку оснивања и одржавања катастра непокретности. Што се тиче уписа држаоца у важећем закону о државном премеру и катастру је предвиђено да је у поступку оснивања катастра непокретности према подацима катастра земљишта у одређеним, у закону наведеним случајевима могуће извршити упис држаоца. Тако ако се применом прописаних правила не може извршити упис имоаца права својине на парцели извршиће се упис последње уписаног лица у катастру земљишта као држаоца те парцеле под условим да је парцела у његовом поседу. Ако у катастру земљишта нема лица које је последње уписано у исти онда ће се као држалац уписати лице које је у поседу парцеле. На горе наведени начин могуће је извршити упис држаоца на парцели на којој постоји право приватне својини док се на парцели у државној одн. јавној својини то не може учинити без обзира на посед парцеле (тј. није могуће уписати држаоца на парцели у државној одн. јавној својини само на основу поседа исте, али је могуће на основу последњег уписа у катастру земљишта). Исто тако могуће је извршити упис држаоца на објекту под условом да применом у закону предвиђених правила није могуће уписати имаоца права својине на објекту, у том смислу да се као држалац објекта уписује или градитељ објекта или држалац парцеле, као и лице коме је издата грађевинска дозвола за изградњу објекта привременог карактера. Што се тиче посебног дела објекта, у случају неиспуњења правила за упис имаоца својине на посебном делу објекта, уписаће се лице у поседу посебног дела објекта као његов држалац. Државина уписана на горе наведени начин сматра се законитом и савесном од момента уписа. 388 Овако уписана државина на парцели може постати својина уколико након протека 5 година од дана почетка примене катастра непокретности (тј. од дана доношења решења о потврди основаног катастра непокретности од стране Завода) треће лице не поднесе захтев за упис права својине на основу исправе за упис. Захтев за брисање држаоца и за упис имоаца права својине на парцели могу поднети уписани држалац одн. његов правни следбеник. Наравно уколико уписани држалац поднесе исправу за упис извршиће се брисање држаоца и упис тог лица као имаоца права својине на парцели и пре протека рока од 3 године. Уколико се деси супротно тј. уколико треће лице у том року поднесе исправу за упис онда ће се уписани држалац брисати и извршиће се упис трећег лица као имаоца права својине на парцели. Посматрајући одредбе закона може се рећи да се након истека тока од 3 године од дана оснивања катастра непокретности сматра да су подаци уписани у њему тачни иако можда то и нису под условом да уписани држалац одн. његов правни следбеник поднесе захтев за брисање држаоца и за упис права својине одн. када је у питању државна одн. јавна својина права коришћења одн. закупа. Значи да, уз испуњење горе наведеног услова, протеком 3 године од оснивања катастра непокретности наступа фикција апсолутне тачности катастра непокретности. Ова фикција постоји и у систему земљишних књига и тамо износи 3 године од дана извршеног уписа, са том разликом што се ова фикција односи на упис који није оспорен, а не на упис држаоца јер у том систему није допуштен упис држаоца. Брисање уписаног држаоца на објекту одн. посебном делу објекта и упис права својине на истима врши се на захтев уписаног држаоца одн. његовог правног следбеника под условом да се испуне услови за упис имаоца права својине на објекту одн. посебном делу објекта. Као ималац права својине на посебном делу објекта може се уписати и лице које приложи уговор о откупу стана у друштвеној одн. државној својини одн. лице које је уписано у књигу продатих друштвених станова са хипотеком. У међупериоду тј. док не протекне рок од три године код уписа држаоца парцеле одн. док се не испуне услови за упис имаоца права својине на објекту одн. посебном делу објекта, може се вршити упис промене држаоца и то код уписа држаоца парцеле на основу решења о наслеђивању или уговора о доживотном 389 издржавању. Код уписа држаоца објекта одн. посебног дела објекта може доћи до промене држаоца и на основу друге исправе за упис, поред решења о наслеђивању и уговора о доживотном издржавању сходном применом општих услова за упис. Поред уписа држаоца у поступку оснивања катастра непокретности држалац на објекту и посебном делу објекта се може уписати и у поступку одржавања катастра непокретности када нема услова за упис стварног права, и то приликом провођења промена насталих изградњом, реконструкцијом, доградњом, деобом или спајањем објеката одн. посебних делова објеката. Наравно уколико се у поступку одржавања катастра непокретности изврши упис држаоца могуће је извршити и његову промену на исти начин као и када је држалац уписан у поступку оснивања катастра непокретности. Обнова катастра непокретности Под обновом катастра непокретности подразумева се поновно оснивање катастра непокретности према подацима катастарског или комасационог премера у катастарској општини или делу катастарске општине у којој постоји катастар непокретности. По важећем закону о државном премеру и катастру обнова катастра непокретности врши се у поступку излагања на јавни увид података о непокретностима и правима на њима од стране комисије за излагање сходно одредбама о оснивању катастра непокретности према подацима катастарског премера. У поступку обнове катастра непокретности преузимају се терети и ограничења већ уписани у базу података катастра непокретности, а одлуку о катастарском премеру и обнови катастра непокретности доноси Завод. У истом закону су предвиђени и разлози за обнову катастра непокретности, којима се нећемо посебно бавити. Катастар непокретности у упоредном праву Поред Србије, катастар непокретности као јединствена евиденција о непокретностима је уведен у тадашњим републикама СФРЈ Црној Гори и Босни и Херцеговини 1984. године и у Македонији 1986. године. Након осамостаљивања ових република у њима је задржан катастар непокретности, осим у Босни и 390 Херцеговини где је поново уведена земљишна књига као правна евиденција о непокретностима (у Федерацији БИХ Законом о земљишним књигама „Службене новине ФБиХ“, 19/03 и 54/04 и у Републици Српској истоименим законом “Службени гласник РС”, бр. 67/03, 46/04, 109/05 и 119/08). У наставку ће бити напоменуто о катастру непокретности у Црној Гори (који је иначе сличан нашем позитивном праву) и у Мађарској. У Црној Гори је као што је горе напоменуто уведена јединствена евиденција непокретности и стварна права на њима, као и облигациона права у складу са законом, а њено вођење одн. управни послови који се односе на оснивање катастра непокретности, упис права у катастру непокретности, као и одржавање катастра непокретности су поверени органу управе надлежном за послове државног премера и катастра. Сада је материја уписа права у катастар напокретности регулисана у Закону о државном премјеру и катастру непокретности („Службени лист РЦГ“, бр. 29/07). Уместо земљишнокњижног суда евиденцију о непокретностима и правима на њима воде управни органи по правилима управног поступка. Дакле, у Црној Гори се упис непокретности и права на њима врши у катастру непокретности, тако што у одређеним случајевима упис у овај јавни регистар представља начин стицања, преноса, ограничења и престанка књижних права, а овај регистар служи и за евиденцију одређених права стечених ванкњижно, као и за евидентирање правно релевантних чињеница у вези са правима која се уписују у катастар непокретности. Катастар непокретности, за разлику од важећег решења у нашем праву се састоји од елабората премера, радног оригинала катастарског плана, листова непокретности и збирке исправа. Такође, је за разлику од нашег права предвиђена ближа садржина листа непокретности, а одређено је да лист непокретности обухвата све катастарске парцеле које припадају истом имаоцу права и објекте на тим парцелама у истој катастарској општини. Такође су предвиђена начела поступка: начело уписа, начело јавности, начело поуздања, начело легалитета, начело првенства и начело формалности поступка. За разлику од досашашњих решења у црногорском праву као и решења прихваћеног у нашем позитивном праву није предвиђено постојање начела обавезности. 391 Такође у Мађарској је Законом о евиденцији непокретности из 1997. године (који је ступио на снагу 1. јануара 1999. године) извршено спајање земљишних књига које су водили судови и од стране катастарских органа вођене државне евиденције непокретности у нову јединствену евиденцију непокретности. Истим законом је уведена обавезна компјутерска обрада свих података јединствене евиденције, на основу начела реалне фолије. 530 Тамаш Корхец такође је сматрао да је у нашем систему катастра непокретности пре доношења важећег закона о државном премеру и катастру било прихваћено начело персоналне фолије, а у систему земљишних књига комбинација ова два начела. 531 По горе наведеном закону евиденцију непокретности у Мађарској чине: власнички лист, збирка исправа, јавни планови/мапе непокретности и збирка брисаних уписа. Према новом закону о евиденцији непокретности основ ове евиденције представља државни геодетски план утврђен посебним законом. Збирка брисаних уписа је потребна да би се сачували брисани уписи јер их власнички лист због аутоматске обраде података више не садржи. 532 Надлежни органи за евиденцију непокретности су окружне регионалне геодетске управе према месту налажења непокретности. Поступак евиденције непокретности је управни поступак. Према уредби о извршењу закона о евиденцији непокретности упис је заједнички назив за упис права и за уписе/забележбе релевантних чињеница за евиденцију непокретности. Поступак се покреће на основу молбе и прописан је рок за предају молбе од 30 дана након сачињавања исправе, изјаве или дозволе. Неподношење молбе у овом року повлачи новчане таксе. Упис на основу правноснажне одлуке органа врши се на захтев тог органа. Такође је предвиђена могућност да лице чије је право одлуком повређено или јавни тужилац имају право да траже преиспитивање другостепене одлуке. Осим тога предвиђена је могућност подношења брисовне тужбе ради брисања уписа и 530 Видети ближе: Тамаш Корхец, 123. 531 Видети ближе: Ibid., 127-128. 532 Видети ближе: Ibid., 128-132. 392 повраћаја у пређашње стање и то само у случају ако брисање уписа у поступку код геодетске управе није дозвољено или је повреда права у том поступку неотклоњива. 533 Систем прихваћен у Мађарској се разликује од нашег система катастра непокретности јер се у Мађарској поступак уписа у евиденцију непокретности покреће само на основу молбе односно захтева странке, а код нас се покреће осим по захтеву имаоца права на непокретности и по службеној дужности у складу са законом. Разлика постоји и у погледу саставних делова евиденције непокретности. У систему катастра непокретности прихваћеном код нас катастар непокретности се састоји од елабората премера, збирке исправа и базе података катастра непокретности, док у Мађарској има 4 горе поменута дела. Даље, што се тиче начела јавности у нашем праву нису предвиђена никаква одступања од овог начела, док се у мађарском праву могу законом предвидети ограничења нпр. да ознака матичног броја на изводу из евиденције непокретности не буде доступан податак. Упис хипотеке у посебну књигу продатих друштвених станова са хипотеком Важећи закон о државном премеру и катастру у прелазним и завршним одредбама регулишући престанак важења катастра земљишта, земљишне књиге, књиге тапија, интабулационе књиге и књиге продатих друштвених станова са хипотеком, предвиђа да ове евиденције престају да важе даном почетка примене катастра непокретности који је основан за катастарску општину или њен део. Ово значи да од почетка примене основаног катастра непокретности у катастарским општинама у којима су у време његовог оснивања постојале књиге продатих друштвених станова са хипотеком ове књиге престају да важе. Поменуте књиге су биле ближе регулисане у прелазним и завршним одредбама старог закона о државном премеру и катастру, који је у чл. 145 предвидео устројавање посебне књиге продатих друштвених станова са хипотеком. 533 Видети ближе: Ibid., 132-136. 393 Ради уписа хипотеке на овим становима, приликом њихове продаје на отплату, кад се ради о становима који нису били уписани у земљишне књиге, односно у друге јавне евиденције о непокретностима, било је прописано устројавање посебне књиге продатих друштвених станова са хипотеком, која се водила код Републичког геодетског завода - организационе јединице у општини на чијој територији се налазио стан. У ову књигу су се уписивали подаци о продавцу и купцу стана, подаци на основу којих се могла извршити идентификација стамбене јединице која се продаје, као и подаци о теретима и ограничењима на предметном стану, а упис у ове књиге се вршио на захтев продавца. Ове књиге су се образовале за одређене катастарске општине, а било је прописано да се упис у ове књиге врши до израде катастра непокретности у тим општинама. Сем тога, стари закон о државном премеру и катастру је овим књигама дао исти карактер који има катастар непокретности, тако што је прописао да се и оне воде у складу са начелима уписа, приоритета, обавезности уписа и начела поверења. Дакле, упис хипотеке у ове књиге имао је конститутивно дејство јер је начин стицања хипотеке на продатом друштвеном стану био упис у ове књиге. Упис извршен у ове књиге сматрао се тачним тако да трећа лица нису могла да трпе штетне последице уколико су се поуздала у податке који су уписани у ове књиге. Право хипотеке имало је правно дејство према трећим лицима од дана поднетог захтева за упис у ове књиге. У старом закону о државном премеру и катастру је такође било предвиђено да ће Републички геодетски завод прописати облик и обим ове књиге, начин њеног вођења, као и ближе податке који се у њу уписују, те да ће се до доношења тог прописа примењивати Правилник о евиденцији продатих друштвених станова са хипотеком (“Службени гласник РС”, број 18/90). У ову евиденцију могли су се уписивати како станови у згради која није укњижена, тако и станови у укњиженој згради уколико је само зграда укњижена, а станови нису, а зграда се налазила на подручју на коме су биле устројене земљишне књиге. Овако се морало поступити јер предмет хипотеке може да буде само цело земљишнокњижно тело или његов иделни део, а никако реални део земљишнокњижног тела. Уколико се жели оптеретити реални део 394 земљишнокњижног тела онда се он најпре мора отписати од првобитног земљишнокњижног дела и затим од њега формирати посебно земљишнокњижно тело. Даље, упис продатих друштвених станова са хипотеком у ове посебне књиге требао је да се врши и на подручјима где нису основане земљишне књиге, паралелно са њиховим уписом у интабулационе књиге. Ова књига је обично садржала од 50 до 100 листова о продатим друштвеним становима са хипотеком. Сваки продати друштвени стан са хипотеком се уписивао у посебан лист у овој књизи. Лист о продатом друштвеном стану имао је укупно 16 рубрика. За сваку катастарску општину у којој је устројена ова посебна књига било је предвиђено устројавање и вођење азбучног прегледа купаца друштвених станова. За сваки уписани стан се формирао посебан досије, који је садржао сву докуметацију на основу које је извршен упис. Скуп ових досијеа чинио је збирку исправа која се формирала у складу са законом. Приликом подношења захтева за упис у ову књигу продавац је био дужан да достави доказ о располагању станом у друштвеној својини и податке о положају стана у згради, уговор о продаји стана и доказ да стан није уписан у земљишне књиге, односно друге јавне евиденције о непокретностима. Захтев за упис хипотеке у књизи продатих друштвених станова са хипотеком продавац је био дужан да поднесе у року од 30 дана од дана закључења уговора о откупу стана. То је могао урадити и купац, али је законодавац нормирао ову обавезу као законску обавезу продавца. Иначе, по општим правилима у случају да се ради о укњиженом стану захтев за упис хипотеке обично подноси хипотекарни поверилац, а то је у овом случају продавац непокретности. Прописивање обавезе продавца је вероватно последица специфичности овог случаја јер се не ради о класичном уговору о купопродаји већ о откупу стана који је био у друштвеној или државној својини и откупом прелази у приватну својину, а упис хипотеке је у интересу продавца који је истовремено и хипотекарни поверилац. Такође, у ставу 1 члана 26 Закона о становању (“Службени гласник РС”, бр. 50/92...101/05), је предвиђена обавеза продавца да у року 30 дана од дана закључења уговора о откупу стана поднесе захтев за упис права својине и хипотеке у земљишне књиге у случају да се ради о непокретности 395 која је уписана у земљишне књиге. У овом случају продавац има обавезу да поднесе захтев не само за упис хипотеке већ и за упис права својине купца на откупљеном стану. Књига продатих друштвених станова са хипотеком није се примењивала у већој мери у пракси због хиперинфлације и обезвређеивања вредности продатих друштвених станова. У таквим околностима продати друштвени станови су се углавном откупљивали у целости, а не на рате, те није ни било потребе за успостављањем хипотеке у корист продавца таквог стана. Имајући то у виду, није ни донет посебан пропис на основу старог закона о државном премеру и катастру који би регулисао њихов облик, обим, начин вођења и ближе податке који се у њу уносе, већ је за евентуалне уписе и даље био у примени правилник донет за време важења Закона о премеру и катастру и уписима права на непокретностима од 1990. године. 396 ПОСТОЈЕЋЕ СТАЊЕ И КРИТИЧКИ ОСВРТ НА ПОСТОЈЕЋЕ СИСТЕМЕ ЕВИДЕНЦИЈЕ ПРАВА НА НЕПОКРЕТНОСТИМА У НАШЕМ ПРАВУ Као што је претходно речено у нашој земљи су заступљена три система евиденције права на непокретностима: тапијски систем, систем земљишних књига и систем катастра непокретности, с тим што су прва два у фази нестанка, а последњи преузима улогу јединог система евиденције права на непокретностима. Сваки од наведених система има своје добре и лоше стране. Поборници увођења система јединствене евиденције су као главне мане система земљишних књига истицали њихову неажурност и несагласност са катастарским и са стварним стањем. Доста је критиковано и начело диспозиције странака и последице до којих је довело ово начело. Тако се у једном чланку наводи да на територији Србије није уписано 95% изграђених објеката. Уколико се узме у обзир да је земљишна књига конституисана на око 30% територије Србије, може се утврдити да 100 година после њеног увођења, она укупно евидентира 1% постојећих објеката. 534 Такође, применом новог катастра као резултата примене закона о државном премеру и катастру, који садржи у себи савремену методологију обраде и израчунавања површине парцела, долази се до тога да се ови подаци не могу уклопити са подацима које садржи земљишна књига јер земљишна књига садржи податке о површинама парцела израчунате по старој методологији (пре 60-100 година). У залагањима за увођење јединствене евиденције наводи се њој у прилог непостојање адекватне евиденције о објекту права, те да је због тога логично да се послови јединствене евиденције повере Републичком геодетском заводу као управном органу. Да би се евидентирала права на објекту потребно је да се најпре објекат сними, да се евидентира промена на објекту, а ови послови се једино могу поверити стручном органу за те послове– катастру. 535 Такође, у прилог јединствене евиденције наводи се и то да општински судови у парницама у којима се расправља и одлучује о правима на непокретностима, у све 534 Ненад Ћосић, „Досадашња искуства и разлози за увођење јединствене евиденције“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 413. 535 Ibid., 414. 397 већој мери користе податке катастарског операта у погледу броја парцеле, културе, класе, површине и носиоца права на непокретностима зато што је стање у катастру ажурније, а стање земљишне књиге није усаглашено. Стање неажурности земљишне књиге је последица и чињенице да је на неким подручјима извршена обнова премера земљишта, што представља основу за катастар земљишта, али земљишна књига није обновљена после обнове премера. 536 Још један чести истицани разлог против земљишних књига је и недостатак аутоматизације података, док са друге стране аутоматизација постоји у систему катастра непокретности. Са друге стране постоје и жестоке критике система јединствене евиденције. Критикује се спајање чињеница и стварних права у једну целину. Земљишне књиге представљају правну евиденцију на непокретностима, а катастар непокретности као фактичка евиденција представља базу одн. основу земљишних књига као правне евиденције. Из функционалне радвојености ове две групе евиденција произилази и различита надлежност за вођење ових евиденција. Тако је за вођење фактичке, катастараске евиденције надлежан управни орган, а за вођење земљишних књига надлежни су судови. С обзиром да ове две евиденције у систему земљишних књига воде различити органи, они у том вођењу примењују и различите поступке, надлежна организациона јединица Републичког геодетског завода спроводи поступак уписа у катастар земљишта по правилима управног поступка, а надлежни општински суд упис у земљишну књигу спроводи по одредбама ванпарничног судског поступка. У систему катастра непокретности с обзиром на сједињење ове две евиденције, управни орган поступак спроводи по правилима управног поступка. Противници тзв. јединствене евиденције наводе управо врсту поступка као један од разлога против ове евиденције. Тако Миодраг Орлић сматра да одлучивање о непокретностима треба поверити судовима из следећих разлога: независност и самосталност суда представља предност у односу на хијерархијску подређеност управних органа; правна 536 Видети ближе: Лепосава Карамарковић, „Систем земљишних књига и јединствене евиденције“, 103. 398 природа односа о којима се расправља када је реч о упису стварних права на непокретностима је ближа судској него управној надлежности; могућност да укњижење права ствара правну претпоставку у корист уписаног лица је знатно прихватљивија када јавне књиге води суд; ванпарнични поступак је погоднији за расправљање него управни поступак; приватну својину боље штити суд; суд ужива веће поверење грађана; историјска навика; упоредноправни разлог.537 Исти аутор је мишљења да одговор на питање која врста државних органа треба да води јавне књиге о стварним правима на непокретностима не може се дати на апстрактан начин, већ се изводи из карактера који уписивање стварних права у јавне књиге има у одређеном правном систему. Ако се право својине стиче у тренутку када је закључен уговор о продаји непокретности, а упис у јавну књигу се обавља да би се обавестила трећа лица, јавне књиге могу водити стручни управни органи. Насупрот томе, ако у правном систему упис стварног права у јавне књиге значи не само публиковање него и стварање права, неопходно је да се надлежност повери судовима, јер су потпуно оспособљени да одлучују о сложеним, понекад и веома замршеним питањима стицања и престанка права својине и других стварних права. 538 Такође се критикује начело обавезности уписа јер оно није у складу са начелом диспозитивности које важи за субјективна права. Наиме, субјективним правима је иманентно начело слободне иницијативности и начело диспозитивности, која значе да је ималац права овлашћен да своје субјективно право употребљава или на који начин ће га употребљавати. Исто тако ималац права може одлучити и да своје право не употребљава. У области уписа права на непокретностима стицалац права може да одлучи да ли ће да тражи упис свога права или неће. Уколико му се ова могућност укине онда његово право више није субјективно право већ нека хибридна категорија нејасног карактера. 539 Тако се каже да „разлог због кога се у законима прописује обавеза уписа, јесте евидентирање промета непокретности да би се могао наплатити порез.“ 540 537 Видети ближе: Миодраг Орлић, „Увођење и обнављање земљишних књига“, Анали Правног факулета, 1-6/2000, 23. 538 Ibid., 33. 539 Видети ближе: Ibid., 49. 540 Обрен Станковић, Миодраг Орлић, 366. 399 Даље, у једном чланку је наведено да од преко 6.000 катастарских општина (КО), до 22. II 2000. године урађено је 254 руралних КО преписивањем земљишне књиге, где је ова била обновљена а на подручјима где она није основана преписиван је катастар земљишта, и то само тамо где је био новији премер, уз уписивање власника без икаквог правног основа. 541 Такође, исти аутор је мишљења да геодетски органи нису схватили ни суштину премера и катастра земљишта у земљишнокњижном систему, те да су се због тога заплели у неразрешиве противречности, за које су некада мислили да се решавају као и у катастру земљишта излагањем података премера на јавни увид и уписом у катастарски операт без икаквог правног основа. Наиме катастар земљишта представља евиденцију корисника, односно он региструје поседовно стање – државину, а извод из ове евиденције се зове поседовни лист. У делу Србије где је катастар земљишта једина евиденција о непокретностима долази до проблема јер га геодетски органи, судови и други органи схватају као својинску евиденцију, што он није, а тако настају проблеми приликом увођења јединствене евиденције јер се у њу уносе фактички подаци из катастра земљишта. 542 Новој евиденцији се такође замера и на њеној неажурности. Један од разлога за увођење јединствене евиденције је неажурност и непотпуност постојећих евиденција, а овај проблем ни она сама није успела да разреши. Посматраћи хронолошки прописе о катастру земљишта може се доћи до закључка да се све више губи обавезност усклађивања катастра како са земљишном књигом, тако и са фактичким стањем. Тако, законом о катастру замљишта из 1928. године и Правилником о одржавању катастра из 1930. године одређено је да катастарски операт мора бити у непрекидној и сталној сагласности са фактичким стањем у природи (чл. 6) и земљишном књигом (чл. 7). Уредба о катастру из 1953. године изоставља потребу усаглашавања са земљишном књигом, али задржава одредбу о потреби одржавања у складу са фактичким стањем (чл. 2 ове уредбе). Основним законом о катастру из 1965. године и републичким законом из 1967. године укида се и ова друга обавеза. Овај процес се наставља и законима из 1971. и 1976. године (овај последњи закон је још увек у примени). Из горе наведеног неки критичари јединствене евиденције изводе закључак о неажурности катастра 541 Миланко Буљугић, 304. 542 Видети: Ibid., 309 и 319. 400 земљишта, која неажурност се увођењем јединствене евиденције пренела у исту. 543 Такође се овој евиденцији замера и то што споро тече процес њеног увођења. Законом о премеру и катастру и уписима права на непокретностима из 1988. године било је одређено да ће израда јединствене евиденције бити завршена у периоду од 10 година. Законом о премеру и катастру и уписима права на непокретностима из 1990. године поново је одређен рок од 10 година за увођење јединствене евиденције, а исти рок је одређен и у закону о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима из 1992. године, а тај процес још увек није завршен. За разлику од претходних закона важећи закон о државној премеру и катастру не прецизира рок у коме треба да се заврши оснивање катастра непокретности већ само у делу који се односи на оснивање катастра непокретности наводи да се поступак излагања сматра завршеним истеком рока за оснивање одређеног у јавном огласу, те да уколико поступак излагања није завршен у одређеном року одредиће се нови рок завршетка оснивања катастра непокретности и исти објавити јавним огласом. У прелазним и завршним одредбама важећег Закона о државном премеру и катастру од 2009. године је одређено да у катастарској општини или њеном делу за коју је израђен катастар непокретности у складу са одредбама овог закона, даном почетка његове примене, престаје да важи катастар земљишта, земљишна књига, књиге тапија, интабулациона књига и књига продатих друштвених станова са хипотеком, ако ове књиге постоје у време оснивања катастра непокретности у тој катастарској општини. Такође је у прелазним и завршним одредбама истог закона одређено да ће се до дана оснивања катастра непокретности користити и одржавати постојећи премер и катастар земљишта сходно Закону о премеру и катастру земљишта (“Службени гласник СРС”, бр. 11/76, 27/77, 21/78 и 24/84). Значи, у прелазном периоду до потпуног увођења катастра непокретности тј. до почетка примене новооснованог катастра непокретности у свим катастарским општинама, који период још увек траје, и даље су на снази постојеће евиденције, 543 Видети: Ibid., 313-314. 401 и то како правне евиденције, тако и фактичке евиденције које представљају базу правних евиденција. Што се тиче аутоматизације података постоје мишљења да овај аргумент у прилог катастра непокретности не стоји јер се сасвим сигурно пуњење података може вршити на одвојеним местима (катастар и земљишно-књижни суд), а обједињени подаци могу се користити и код једног и код другог државног органа, као и код трећих лица којима држава одобри коришћење података. 544 Исти аутор се залагао за измену важећег закона о катастру непокретности тако да исти не важи на подручјима на којима постоји земљишна књига. 545 Још једна замерка систему јединствене евиденција је и та што он разбија начело јединства непокретности тј. напушта начело superficies solo cedit. Наиме, у старом закону о државном премеру и катастру је било предвиђено да се одвојено уписују у лист непокретности земљиште и објекти изграђени на том земљишту. Како одредбе о листу непокретности из важећег закона о државном премеру и катастру још увек нису ступиле на снагу, то се и даље у том делу примењују стари прописи, а о чему је било је више речи у делу рада о саставу катастра непокретности. Критичари јединствене евиденције се залажу за реафирмацију земљишних књига, тј. за њихову обнову тамо где већ постоје и за оснивање у областима у којима нису до сада постојале, а следствено томе и за укидање система катастра непокретности одн. јединствене евиденције. Посматрајући разлоге за и против може се рећи да ни систем земљишних књига, онако како је заживео у нашој земљи, ни систем катастра непокретности нису идеални системи без недостатака. Што се тиче тапијског система, он такође није прилагођаван променама, а у пракси се фактички слабо користи. Наиме, доношењем земљишнокњижних закона у току 1930. године уведена је земљишна књига у наш правни систем евиденције непокретности. Након II светског рата нису донети нови земљишнокњижни прописи већ су се 544 Небојша Шаркић, „Компјутерска обрада као разлог за увођење јединствене евиденције“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 95-96. 545 Видети: Ibid., 96. 402 примењивали постојећи као правна правила на основу Закона о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. године и за време непријатељске окупације (Сл. лист ФНРЈ, бр. 86/46, 105/46 и 96/47). У том периоду су доношени извесни прописи који су се односили на упис друштвене својине (нпр. Закон о укњижењу непокретности у друштвеној својини и др.). Упис друштвене својине је по закону био обавезан. Што се тиче примене прописа у пракси, ни ту није постојала једнообразност, а земљишна књига није уведена на свим подручјима, а и тамо где су уведене нису биле ажурне. На подручјима на којима није уведена примењивао се тапијски систем, а имајући у виду његову распрострањеност и примену у пракси, на тим подручјима није ни постојала правна евиденција на непокретностима већ само фактичка – катастар земљишта. Постоји доста разлога за овакво стање. Најпре, велики утицај на слабљење земљишних књига, а тиме и тапијског система имало је слабљење права својине. Национализација и бројне конфискације, експропријације засноване на разлозима који се тешко могу квалификовати као јавни интерес, како се он поима у упоредном праву и како је одређен у међународним конвенцијама, умањиле су поверење у својину као право и њену правну заштиту. 546 Како је горе речено постојала је обавеза књижења друштвене својине, али у пракси се ова обавеза није доследно поштовала. Сем тога, збрку у пракси је стварала и нејасност титулара ове својине, као и различити изрази који су се користили за означавање овлашћења из ове својине која су припадала појединим субјектима (право коришћења и права располагања), а која је, као и титуларе требало уписати у земљишну књигу. Даље, постоји несагласност између земљишнокњижног стања и стања у катастру земљишта, као и несагласност земљишнокњижног и фактичког стања, што доводи до неажурности земљишних књига. С обзиром да је у периоду после II светског рата значај приватне својине био смањен, то је доводило до тога да прво држава није била заинтересована за увођење, обнову и ажурирање земљишних књига, а 546 Видети: Драгор Хибер, Својина у транзицији, Београд 1998 и Консолидација права својине и земљишнокњижни систем (поводом књиге – Упутства за ваљано вођење земљишних књига), предговор књизи Драгослава Матића и Тихомира Ђоковића, Земљишнокњижни поступак, Београд 1998, XIII. 403 друго ни приватна лица нису водила рачуна о томе да се изврше промене у земљишној књизи већ им је била довољна државина. Томе је допринела и судска пракса у том периоду која је одступала од строге примене начела уписа и поверења у земљишне књиге, дајући већи значај државини на непокретности него упису у земљишну књигу. Све ово је довело до слабљења земљишнокњижних правила и начела, а поједина су се сасвим изобичајила. Што се тиче тапијског система ситуација је још гора јер у овом систему због важења начела факултативности, а и из других разлога, стање није ажурно. Процењује се да су тапије издате за свега 3-5% непокретности на подручјима где је тапијски систем још увек на снази. 547 Такође, начин вођења земљишне књиге је застарео одн. није извршена адекватна аутоматизација података. Сви ови, као и други разлози довели су до увођења система катастра непокретности или јединствене евиденције. Међутим, ни ова евиденција није без мана. Прво доста споро тече поступак њеног установљавања, првобитно предвиђени рок од 10 година за њено успостављање је неколико пута продужаван, а ова евиденција још увек није у целини формирана. Такође, ни ова евиденција није у потпуности ажурна, тако да се замерка упућена земљишној књизи у погледу ажурности може упутити и овој евиденцији. Начело обавезности уписа које је новина овог система није отклонило приговор неажурности ове евиденције. Стари закон о државном премеру и катастру није тако детаљно, као земљишнокњижни закони из 1930. године, регулисао начин уписа, правне основе уписа, као и сам поступак уписа, што је доводило до проблема у пракси. Тај закон је садржао “само петину одредаба о уписима права на непокретностима које садрже предратна правна правила земљишнокњижног права...“ 548 У време важења овог закона истакнути проблем се делимично решавао аналогном применом земљишнокњижних правила, али проблем је представљало то што ова два поступка припадају различитим врстама поступка. Наиме, земљишнокњижни 547 Видети: Стефан Георгиевски, „Евиденција непокретности“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 63 fn. 11. 548 Милош Живковић, Регистри непокретности, у Промене Стварног права у Србији, Могућност реформе у оквиру регионалног развоја у југоисточној Европи, Београд 2004, 100. 404 поступак је посебна врста ванпарничног поступка, дакле судског поступка, док је поступак уписа у катастар непокретности управни поступак, те се уколико нема посебних одредаба у овом поступку примењују правила општег управног поступка, која нису иманентна поступку уписа у регистар непокретности. Важећи закон о државном премеру и катастру је доста детаљнији него стари закон о државном премеру и катастру у погледу поступка уписа у катастар непокретности. Такође, овај закон детаљније регулише начела поступка уписа у катастар непокретности, као и опште услове које треба да испуне исправе у којима је садржан правни основ за упис одређеног права у евиденцију. Исто тако, овај закон детаљније регулише врсте уписа, изричито је искључио примену одређених ванредних правних средстава у поступку оснивања катастра непокретности (понављање поступка), а предвидео је могућност вођења управног спора против другостепеног решења донетог у поступку оснивања, обнове и одржавања катастра непокретности. За разлику од старог закона важећи закон о државном премеру и катастру је искључио могућност подношења брисовне тужбе. Што се тиче уписа у систему катастра непокретности је прихваћено да се уписи врше и по захтеву имаоца права на непокретности и по службеној дужности у складу са законом, с тим што је ималац права обавезан да поднесе захтев за упис непокретности и права својине у катастар непокретности под претњом прекршајних казни. Критичари начела обавезности уписа у прилог својих тврдњи наводе да је право тражити упис у јавну књигу искључиво приватно право неког лица, тако да то лице може али и не мора да тражи упис свога права у регистар непокретности. Ни уредна евиденција, у односу на коју може постојати јавни интерес, није разлог за официјелну максиму. Док нема уписа, нема ни промене у земљишнокњижним правима, и евиденција јесте уредна, и без уписа, али у односу на земљишнокњижно стање. 549 Са друге стране, истиче се да је потреба да се води ажуран и потпун регистар права на непокретностима, што је друштвена потреба, те се не може допустити појединцима да само од њихове воље зависи да ли ће се упис извршити или неће. 549 Драгор Хибер, Консолидација права својине и земљишнокњижни систем (поводом књиге – упутства за ваљано вођење земљишних књига), XII. 405 Значи, поред приватноправних елемената регистру непокретности су иманентни и јавноправни елементи. Некада могу превагнути једни, а некада други елементи. Евиденција јесте уредна у односу на земљишнокњижно стање, али није у односу на стварно стање, а и о њему се мора водити рачуна. У нашем позитивном праву доношењем важећег закона о државном премеру и катастру дата је превага јавноправним елементима регистра непокретности, али није укинута и приватноправна компонента јер се упис може спровести по захтеву имаоца права на непокретности, али са том назнаком да је ималац права на непокретности обавезан да поднесе захтев за упис непокретности и права својине, а остале захтеве није обавезан да поднесе, али може. И модерни трендови у развоју јавних регистара земљишта могли би ићи у прилог постојања јединствене евиденције. На модернизацију јавних регистара указује и Визија катастра у наредних 20 година, коју је припремила Интернационална федерација геодета (ФИГ) 1998. године. Ова визија има у виду мењање дефиниције парцеле и мењање дефиниције катастра. Што се тиче парцеле будући катастар ће приказивати комплетну правну ситуацију на парцели, укључујући и јавна права и ограничења. Тако су правни земљишни објекти дефинисани легалним садржајем права или ограничења и границама које означавају где се право или ограничење примењују. Модеран катастар се дефинише као методски уређен јавни инвентар података о правним (законским) земљишним објектима на одређеном подручју, заснован на премеру њихових граница. Такви законски земљишни објекти је могу системски идентификовани помоћу посебних ознака. Катастар 2014 садржи службене податке права на законске земљишне објекте. Катастар 2014 може дати одговоре на питања ГДЕ и КОЛИКО и КО и КАДА. Из изнетога се види да се у модерни катастар уноси све више правних елемената. То потврђује и нови принцип правне независности, који значи да земљишни објекти морају бити приказани посебно са описом граница и права и корисника 406 тих права. У Визији будућности катастарског система – Катастар 2014 је дат велики значај примени нових технологија и доступности јавних регистара. 550 Модеран катастар треба да буде заснован на следећим начелима: 1) катастар 2014 треба да прикаже целовиту законску ситуацију земљишта, укључујући јавна права и ограничења (свако правно донето решење за законски земљишни објекат треба да буде службено регистровано); 2) одвајање карата од регистра ће бити укинуто (тј. неће бити поделе између катастра и регистра земљишта већ ће то бити јединствена евиденција, а подела одговорности између геодета и адвоката биће промењена); 3) земењивање катастарских планова новим картама различитих размера израђеним применом модерне технологије; 4) катастар са папиром и оловком треба да нестане, а модерни катастар треба да припреми основни модел података; 5) приватизација катастра и уска сарадња јавног и приватног сектора; 6) овај катастар треба да има покривене трошкове, а геодети би у будућности требали више да се баве економским питањима. 551 Дакле, модеран катастар уводи нови приступ поузданој документацији о правима и ограничењима на земљишту. Даље, он треба да региструје све типове права и ограничења која се тичу одређене површине земље дефинисане контурама у складу са четири традиционална принципа катастарских система: принцип укњижења, пристанка, јавности и специјалитета, те да обезбеди да границе утицаја права и ограничења на земљиште буду фиксне и регистроване према јавним и приватним законима и да свако може да добије поуздану информацију о правној ситуацији на комаду земље. Сем тога, модеран катастар треба да буде поуздан због све веће употребе информатичке технологије, а треба да буде кооперативан на заједничком деловању јавног и приватног сектора и треба да има економичну структуру. 552 Међутим, на путу успостављања јединствене евиденције стоје бројне тешкоће. 550 Видети ближе Марко Гостовић, „Системи јавних регистара земљишта у Европи“, Анали Правног факултета у Београду, 1-6/2000, 264-265. 551 Видети ближе: Kaufmann Jürg, Steudler Daniel са радном групом 1 Комисије 7, FIG-е из јула 1998 (превод с енглеског Митић Србољуб), Катастар 2014 Визија будућности катастарског система, Геодетска служба 82 (1998) – 84 (1999), 29-40. 552 Ibid., 50-51 407 Наиме, ова евиденција настоји спојити све досадашње евиденције о непокретности (фактичке и правне), а такође настоји да у себи садржи и податке других евиденција које би тек требало да се воде. Дакле, жеља је била да се овом евиденцијом постигне оно што нису успеле досадашње посебне евиденције, а и још више. Ово није лако постићи па се поставља питање да ли је јединствена евиденција дорасла овом задатку, посебно са разлога што је њено увођење у пракси доста отежено и не тече по плану, како је то било прописано законским прописима којима је ова евиденција уведена. Један од проблема је што су у досадашњим евиденцијама које јединствена евиденција спаја у себи присутна различита начела њиховог вођења. Неке се воде по принципу конститутивности (систем земљишних књига), а неке по принципу декларативности уписа (тапијски систем, катастар земљишта). Стефан Георгиевски се залагао да се ове тешкоће превазиђу увођењем опште евиденције о непокретностима у којој би били садржани сви подаци неопходни за задовољавање тих потреба, у њиховој укупности, на свим нивоима друштвено- политичких заједница. И даље би постојале посебне евиденције о непокретностима које би садржале детаљније податке прикупљене и бележене на стручнији, тј. специјализованији начин. 553 Мишљења смо да је горе постављена дилема да ли реафирмисати земљишне књиге или наставити са увођењем јединствене евиденције непокретности у садашњем тренутку беспредметна и да је решена у корист катастра непокретности. Наиме, даље увођење катастра непокретности подржава и Влада Србије и наравно Републички геодетски завод. Увођење овог система подржава саветодавно и финансијски и Светска банка кроз Пројекат „ Израда катастра непокретности и упис права у Србији“. Главни циљ овог пројекта је да пружи подршку развоју и унапређењу тржишта непокретности у Србији, кроз формирање јединственог катастра непокретности, који ће покривати целу земљу. Овај пројекат се реализује кроз унапређење катастра непокретности, са једне стране и кроз институционални развој Републичког геодетског завода (кроз менаџерску подршку, унапређење пословних процеса, правног оквира) да би се убразало увођење и одржавање катастра непокретности, од чега би корист имали 553 Стефан Георгиевски, „Евиденција непокретности“, 67. 408 корисници услуга. Овај пројекат подразумева и јавну кампању усмерену на различите групе (власнике непокретности, стручњаке и уопште јавно мњење). У том циљу је била покренута и посебна јавна кампања. Ова јавна кампања, која је отпочела јуна 2007. године имала је за циљ да образује јавност о новом систему, систему укњижења и његовој важности и користима. 554 По прогнозама Републичког геодетског завода из августа 2011. године целокупан посао око оснивања катастра непокретности ће бити завршен до 2011. године.555 Такође, сматрамо да важећи закон о државном премеру и катастру садржи доста процесних правила која регулишу упис права на непокретностима (услове за упис, претпоставке, поступак уписа, врсте уписа и сл.), која правила су слична правилима земљишнокњижних закона и да су се усвајањем овог закона употпунила досадашња правила о упису права на непокретностима. Убрзање поступка оснивања катастра непокретности и доследна примена донетих прописа у пракси могли би бар делимично отклонити примедбе које се наводе против система јединствене евиденције. Посебно доследна примена начела уписа и начела поуздања, онако како су ти принципи регулисани у важећем закону о катастру непокретности, могла би довести до постепеног напуштања праксе о тзв. ванкњижном стицању права својине на основу правног посла. Наравно, и поред свега тога ситуација не би била савршена, али би се побољшала. Остаје да се види колико ће се се у пракси донети прописи доследно примењивати, а посебно поменута начела, а с обзиром да је потребно донети и новa подзаконскa акта за примену важећег закона о државном премеру и катастру надамо се да ће у њима бити разрађена ова начела све у циљу њихове што потпуније примене. Ово не значи да се пракса која је стварана у последњих 60-так година може променити за кратко време, што наравно није ни разумно решење, већ да ће се помаци вршити постепено у циљу потпуне афирмације начела уписа и поуздања у 554 Видети интернет сајт Републичког геодетског завода: www.rgz.gov.rs и www.worldbank.org, 20. септембар 2011. 555 Сходно Информатору о раду Републичког геодетског завода – јун 2011. године од 15.8.2011. године преостале су још 370 катастарске општине у којима још није основан катастар непокретности. До 30.9.2011. године рад би требао да се заврши у 38 општина уз помоћ кредита Светске банке, а на основу пројекта „Израда катастра непокретности и упис права у Србији“, а преосталих 332 катастарске општине би требало да буду завршене до краја 2011. године, о чему видети ближе: Информатор о раду РГЗ – јун 2011, 116, који се налази на интернет сајту Републичког геодетског завода: www.rgz.gov.rs, 20. септембар 2011. 409 регистар јер без њихове доследне примене делимично се и губи сврха самог катастра непокретности као јавног регистра. У том циљу сматрамo да би се органи који су надлежни за упис права на непокретностима требало да воде праксом аустријског и у одређеној мери немачког права у погледу доследне примене ова два начела јер је наше земљишнокњижно право од свог настанка за свој узор имало ова два права, посебно аустријско право (чије је земљишнокњижно право фактички реципирано доношењем земљишнокњижних закона из 30-тих година прошлог века), те смо мишљења да ту тенденцију не би требало напуштати у корист неких других принципа (нпр. широко постављеног принципа савесности као што је то био случај у нашој досадашњој пракси). Доследна примена горе поменута два начела водила би до повећања правне сигурности јер би се евентуални савесни стицалац да би имао то својство могао ослонити само на податке уписане у катастру непокретности одн. другом важећем регистру права на непокретностима, а не би био принуђен да проверава државину непокретности и да консултује разне друге податке и регистре да би могао бити сигуран да му једном стечено књижно право на непокретности неће бити оспорено. Тиме би се такође избегле ситуације да једно лице има државину непокретности, а да је друго лице уписано као власник одн. ималац књижног права на истој непокретности у надлежном регистру тј. избегле би се ситуације дуализма књижних права, првенствено права својине. Ово не значи да лицу које је очигледно несавесно тј. које је допринело да стање у надлежном регистру буде нетачно одн. непотпуно, треба пружити правну заштиту јер би то значило одлазак у другу крајност, коју ни законодавац није имао у виду. Према томе, мишљења смо да би требало пружити заштиту трећем савесном лицу које се уз сву дужну пажњу поуздало у стање надлежног регистра и одатле и из свог личног сазнања није могло извући закључак о нетачности одн. непотпуности надлежног регистра, а савесност тог лица би требало да постоји како у моменту закључења правног посла одн. правног основа тако и у моменту подношења захтева за упис у надлежни регистар. Што се тиче начела уписа не би требало дозволити тзв. ванкњижно стицање књижних права у случају када је прописано да упис има конститутивно дејство (посебно у случају стицања права својине на основу правног посла). 410 Како је горе већ напоменуто пракса се не може променити одједном, али је потребно ићи у правцу њене постепене промене, поштујући специфичности нашег права. Што се тиче спора о потреби устројавања јединствене евиденције било би нецелисходно да се ова евиденција укида и поново уводи систем земљишних књига (који такође има својих недостатака, а у функцији је на много мањем делу територије Србије него што је то систем катастра непокретности), што би самим тим изискивало нове трошкове. Наравно, не сматрамо да не треба и даље критиковати решења система катастра непокретности, како законска, тако и њихову примену у пракси, али не у циљу укидања те евиденције већ у циљу њеног побољшања. Доследне критике претходних закона о јединственој евиденцији и њихове примене су и довеле до усвајања важећег закона о државном премеру и катастру, који је далеко боље решење од својих претходника, али свакако не савршено. Како је поменути закон недавно донет то се тек очекује његова примена у пракси и формирање исте, за коју се надамо да ће ићи у правцу што доследније примене начела уписа и поуздања. 411 ЛИТЕРАТУРА: Закони и подзаконска акта: − Закон о земљишним књигама из 1930. године (“Службене новине Краљевине Југославије”, бр. 146 – LIII од 01. јула 1930. године и бр. 281 – XC од 1. децембра 1931. године); − Закон о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига („Службене новине Краљевине Југославије“, бр. 62/31 од 19. марта 1931. године); − Закон о земљишнокњижним деобама, отписима и приписима од 31. децембра 1930. године; − Закон о издавању тапија на подручју Апелационих судова у Београду и Скопљу и Великог суда у Подгорици од 14. децембра 1929. године; − Закон о издавању тапија на подручју Касационог суда у Београду и Великог суда у Подгорици од 30. маја 1931; − Закон о премеру и катастру земљишта из 1976. године (Службени гласник СРС», бр.11/76...24/84); − Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима, са изменама и допунама (“Службени гласник РС”, бр. 83/92…101/05); − Закон о државном премеру и катастру („Службени гласник РС“, бр. 72/09 и 18/10); − Закон о хипотеци (“Службени гласник РС”, број 115/2005); − Закон о облигационим односима (“Службени лист СФРЈ”, број 29/78, 39/85, 45/89, 57/89, “Службени лист СРЈ”, бр. 31/93, бр. 22/99 и 44/99); − Закон о општем управном поступку (“Службени лист СРЈ”, број 33/97 и 31/2001); − Закон о основама својинскоправних односа (“Службени лист СФРЈ”, број 6/80, 36/90, “Службени лист СРЈ”, бр. 29/96 и “Службени гласник РС”, бр. 115/05); − Закон о промету непокретности (“Службени гласник РС”, број 42/98 и 111/09); − Закона о наслеђивању РС („Службени гласник РС“, бр. 46/95 и 101/2003); − Породични закон РС („Службени гласник РС“, бр. 18/2005); − Закон о извршном поступку (“Службени гласник РС”, бр. 125/2004); − Закон о извршењу и обезбеђењу (“Службени гласник РС”, бр. 31/11); − Закон о јавном бележништву (“Службени гласник РС”, бр. 31/11); − Закон о пољопривредном земљишту („Службени гласник РС“, бр. 62/06); − Закон о планирању и изградњи („Службени гласник РС“, бр. 47/03и 34/06); − Закон о планирању и изградњи („Службени гласник РС“, бр. 72/09...24/11); − Закона о порезима на имовину („Службени гласник РС“, бр. 26/01...24/11); − Закон о пореском поступку и пореској администрацији („Службени гласник РС“, бр. 80/02...53/10); − Закон о неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. године и за време непријатељске окупације од 1946. године («Службени лист ФНРЈ», бр. 86/46,105/46 и 96/47); 412 − Закон о становању („Службени гласник РС“, бр. 50/92...101/05); − Закон о експропријацији („Службени гласник РС“, бр. 53/95...23/01 и „Службени лист СРЈ“, бр. 16/01); − Закон о одржавању стамбених зграда (“Службени гласник РС”, бр. 44/95...88/11); − Закон о територијалној организацији Републике Србије („Службени гласник РС“, бр. 47/91...129/07); − Закон о оверавању потписа, рукописа и преписа („Службени гласник РС“, бр. 39/93); − Закон о легализацији исправа у међународном саобраћају („Службени лист СФРЈ“, бр. 6/73); − Закон о средствима у својини Републике Србије („Службени гласник РС“, бр. 53/95...101/05 и „Службени лист СРЈ“, бр. 64/99); − Закон о укњижавању непокретности у друштвеној својини («Службени лист СФРЈ», бр. 12/65); − Закон о својини на деловима зграда („Службени лист ФНРЈ“, бр. 43/65, 57/65 и „Службени гласник СРС“, бр. 52/73); − Српски грађански законик (скраћено СГЗ) из 1844. године; − Општи имовински законик за Црну Гору ( скраћено ОИЗ) из 1888. године; − Аустријски општи грађански законик - Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (скраћено АГЗ или ABGB) из 1811, JGS бр. 946/1811, последње промене 1. јануар 2009.; − Аустријски савезни закон о земљишним књигама (скраћено GBG) из 1955. године, BGBl. (аустријски службени лист) бр. 39/1955, у издању BGBl. I бр. 112/2003; − Немачки грађански законик (скраћено НГЗ или BGB) из 1896. године, RGBl. S. 195, у издању од 2. јануара 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909; 2003 I S. 738), последње измене од 28. септембра 2009. године (BGBl. I S. 3161); − Немачки закон о земљишним књигама (Grundbuchordnung - скраћено GBO) од 24.3.1897. године (RGBl. S. 139), у новом издању од 26. маја 1994. године, (BGBl. I S. 1114), последње измене од 11. августа 2009. године (BGBl. I S. 2713); - Немачки закон о грађењу, изворни текст од 23. јуна 1960. године - Baugesetzbuch (скраћено BauGB), (BGBl I (немачки службени лист) S. (страна) 341), ново издање од 23. септембра 2004. године (BGBl. I S. 2414), са последњим изменама од 31. јула 2009. године (BGBl. I S. 2585, 2617); - Немачки закон о етажној својини и трајном праву становања (скраћено WEG или WoEigG) од 15. марта 1951. године (BGBl. I S. 173, 209), последња измена од 7. јула 2009. године (BGBl. I S. 1707, 1712); − Француски грађански законик (Code Civil – скраћено CC) из 1804. године, са последњим изменама од 1. јуна 2009.; − Ордонанса бр. 2006-346 од 23 марта 2006. године - L’ordonnance N° 2006- 346 du 23 mars 2006, Journal officiel de la République Française, Texte 29 sur 116, 24 mars 2006; − Швајцарски грађански законик (Zivilgesetzbuch – скраћено ZGB) из 1907. године, са последњим изменама АS 2007 6717; 413 − Закон о својини на непокретностима Јужне Аустралије - Real property act 1886, South Australia,Version1.2.20010., који се налази на интернет сајту: http://www.legislation.sa.gov.au/LZ/C/A/REAL%20PROPERTY%20ACT%201886/CURRENT/1 886.380.UN.PDF , 1.фебруар.2010.; − Закон о земљишним књигама Републике Хрватске („Народне новине“, бр. 91/96...107/07); − Закон о власништву и другим стварним правима Републике Хрватске („Народне новине“, бр. 91/96...79/2006); − Закон о државном премјеру и катастру непокретности Републике Црне Горе („Службени гласник РЦГ“, бр. 29/07). Подзаконски акти и збирке судских одлука − Француски службени порески билтен - Bulletin officiel des impôts, 10 D-2- 06 N° 197 du 1er decembre 2006, Droit de la publicité fonciere, incidences de l’ordonnance N° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretes en matière de publicité foncière; − Инструкцијa за одржавање катастра земљишта 01 бр. 95-78/99 од 14. јануара 2000. године, са изменама из новембра 2004. године; − Инструкција за одржавање катастра непокретности 01 бр. 95-76/2000 oд 15.12.2000. године и 01 број 95-76/2000-1 oд 08.11.2004. године; − Инструкција о изради катастра непокретности у катастарским општинама у којима поред катастра земљишта постоји земљишна књига 01 бр. 952- 210/99 oд 24.03.1999. године; − Инструкција о изради катастра непокретности у катастарским општинама у којима постоји само катастар земљишта 01 бр. 951-209/99 oд 24.03.1999. године; − Образац тапије („Службени гласник НР Србије“, бр. 22/47 и 26/47); − Правилник за извршење Закона o издавању тапија од 01. фебруара 1930. године; − Правилник за вођење земљишних књига од 01. фебруара 1930. године (“Службени гласник Краљевине Југославије”, број 64/30); − Правилник о изради и одржавању катастра непокретности (“Службени гласник РС”, број 46/99); − Упутство о уписивању у земљишним књигама права својине на зградама изграђеним на земљишту општенародне имовине („Службени лист ФНРЈ“, бр. 44/51) − Упутство о земљишнокњижним уписима национализованих најамних зграда и грађевинског земљишта („Службени лист ФНРЈ“, бр. 49/59); − Уредба о интабулацији од 19. новембра 1854; − Уредба о обрасцу тапије, облику књиге тапија, облику азбучног именика и наградама општинским органима од 22. јуна 1931. године; − Уредба о начину чувања, коришћења и разгледања података премера, катастра земљишта, катастра непокретности и водова („Службени гласник РС“, бр. 42/2003); 414 − Актуелна судска пракса из разних области права, Пословни биро, Београд, бр. 1/2007 и бр. 2/2007; − Актуелна судска пракса из разних области права, Пословни биро, Београд, бр. 1/2008; − Билтен катастарско правне праксе, бр. 1, Београд, април 2008. године; − Билтен катастарско правне праксе, бр. 4, Београд, децембар 2009. године; − Билтен катастарско правне праксе, бр. 5, Београд, јул 2010. године; − Билтен катастарско правне праксе, бр. 6, Београд, децембар 2010. године; − Билтен катастарско правне праксе, бр. 7, Београд, јун 2011. године; − Билтен судске праксе, Врховни суд Србије, Београд, бр. 4/2008; − Билтен судске праксе, Окружни суд у Нишу, Ниш, бр. 26/2008; − Билтен судске праксе, Окружни суд у Краљеву, Краљево, бр. 4/2008; − Билтен судске праксе, Окружни суд у Новом Саду, Нови Сад, бр. 13/2008; − Часопис Судска пракса, бр. 5/2007 и бр. 10/2007; − Ћосић Радослав, Крсмановић Томислав, Актуелна судска пракса из грађанско – материјалног права, Београд, 2000. Општа дела, монографије, екциклопедије и др. дела: − Aynès Laurent, Crocq Pierre, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Paris, 2008; − Baur Fritz, Lehrbuch des Sachenrechts, München, 1978; − Bengel Manfred, Simmerding Franz – Grundbuch, Grundstück, Grenze, Handbuch zur Grundbuchordnung unter Berücksichtigung katasterrechtlicher Fragen, Berlin, 2000; − Binder Martin, Sachenrecht, Wien, 2003; − Благојевић Т. Борислав, Врлета Круљ, Коментар Закона о облигационим односима, Београд, 1983; − Ведриш Мартин, Основе имовинског права, Опћи дио, Загреб, 1971; − Визнер Борис, Грађанско право у теорији и пракси, Загреб, 1962; − Вујовић Игор, Конвалидација уговора о промету непокретности, магистарски рад, Цетиње, 2004; − Вуковић Михаило, Основи стварног права, Загреб, 1950; − Вуковић Михаило, Грађанско право, Општи део, Загреб, 1960; − Вуковић Светислав, Коментар Закона о основама својинскоправних односа, Београд, 2007; − Wolf Manfred, Sachenrecht, 19. Aufl., München, 2003; − Гамс Андрија, Основи стварног права, Београд, 1967; − Гамс Андрија, Основи стварног права, Београд, 1980; − Гамс Андрија, Увод у грађанско право, општи део, Београд, 1982; − Гамс Андрија, Допунски материјал из Стварног права, Београд, 1960; − Гамс Андрија, Својина, Београд, 1991; − Георгиевски Стефан, Тапискиот систем во Југославија, Скопље, 1978; 415 − Георгиевски Стефан, Тапијски систем, Енциклопедијa имовинског права и права удруженог рада, том III, уредник Ристић Светислав, Службени лист СФРЈ, Београд, 1978; − Gert Iro, Bürgerliches Recht, Band IV Sachenrecht, Wien, 2008; − Diamond Michael, Real Estate Law, West Publishing, 1998; − Живковић Милош, Акцесорност заложних права на непокретности, Београд, 2010; − Живковић Милош, Хипотека и земљишни дуг, Зборник радова - Промене стварног права у Србији, Могућност реформе у оквиру регионалног развоја у југоисточној Европи, Београд, 2004; − Живковић Милош, Регистри непокретности, Зборник радова - Промене стварног права у Србији, Могућност реформе у оквиру регионалног развоја у југоисточној Европи, Београд, 2004; − Живковић Милош, Стицање права својине (посебно на непокретностима), Зборник радова - Промене стварног права у Србији, Могућност реформе у оквиру регионалног развоја у југоисточној Европи, Београд, 2004; − Живковић Милош, О реформи реалних обезбеђења у југословенском праву, Зборник радова – Будимпештански симпозијум, Допринос реформи стварног права у државама југоисточне Европе, Edition Temmen, Бремен, 2003; − Живковић Милош, Упис хипотеке у земљишне књиге и катастар непокретности, Зборник радова - Симпозијум у Цавтату, Доприноси реформи ванпарничног поступка у државама југоисточне Европе, Edition Temmen, Бремен, 2005; − Живковић Сретен, Земљишне књиге, Енциклопедијa имовинског права и права удруженог рада, том III, уредник Ристић Светислав, Службени лист СФРЈ, Београд, 1978; − Јокић Стојан, Коментар Закона о хипотеци, Београд, 2006; − Ка новом стварном праву Србије, Нацрт Законика о својини и другим стварним правима, Министарство правде Републике Србије, Немачка организација за техничку сарадњу, Београд, 2007; − Карамарковић Лепосава, Расправе из уговорног, одштетног и процесног права, Београд, Глосаријум, 2001; − Kaufmann J., Modern Cadastres-implications for future land administrations system - Bringing the world together, UN/FIG Conference for sustainable development, Melbourne, Оctober 1999; − Kaufmann J., Steudler D., Cadastre 2014, a vison for a future Cadastral System, FIG Commision 7, 1998; − Klang Heinrich, Kommentar zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch; I Band, II Halbband, Wien, 1930; − Ковачевић Куштримовић Радмила, Стварно право, Ниш, 2006; − Köziol Helmut, Welser Rudolf, Grundriß des bürgerlichen Rechts, Band I, Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, Wien, 2006; − Köhler Hans, Grundbuchrecht mit den einschlägigen Nebengesetzen und Erlässen, Wien, 1976; 416 − Кошутић Мирко, Тумач к закону о земљишним књигама, те Закону о унутарњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига, Загреб, без године издања; − Крсмановић Томислав, Стварно право и промет непокретности-прописи са судском праксом, Београд, 2003; − Крстић Ђурица, Евиденција права на непокретностима – упоредни приказ, Београд, 1972; − Кукољац Милорад, Земљишно-књижно право, Београд, Финансијски студио, 1968; − Lent Friedrich, Sachenrecht, ein Studienbuch, München, 1960; − Lütz Gustav, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Zürich, 1968; − Mazeaud Henri et Léon, Mazeaud Jean, Leçons de droit civil, tome troisième, 1ère volume, 3e éd., Paris, 1960; − Mazeaud Henri, Droit Civil, Nouveau guide des exercices pratiques pour la licence en droit, editions Montchrestien, Paris, 1956; − Марковић Лазар, Хипотекарно право, Београд, 1911; − Марковић Лазар, Грађанско право, Општи део и Стварно право, Београд, 1927; − Marty Gabriel, Raynaud Pierre, Droit civil, Les sûretés, la publicite foncière, tome III, 1er volume, Paris, 1971; − Матић Драгослав, Ђоковић Тихомир, Земљишнокњижни поступак, Београд, 1998; − Миладиновић Манојло, Катастар непокретности, Београд, 2004; − Муслић Мидхат, Приручник за примјену земљишнокњижног права и поступка, Београд, 1981; − Недељковић Бранислав М., Историја баштинске својине у новој Србији од краја 18 века до 1931, Београд, 1936; − Орлић Миодраг, Хипотека, Енциклопедијa имовинског права и права удруженог рада, том III, уредник Ристић Светислав, Службени лист СФРЈ, Београд, 1978; − Перић Живојин, Специјални део Грађанског права, II Облигационо (тражбено) право, други део Специјални део Облигационог (тражбеног) права, О уговорима, Београд, 1934; − Перић Живојин, О уговору о продаји и куповини, I-III, Београд, 1921; − Перић Живојин, Расправе Д-ра Николе Крстића из позитивног права, Из „Споменице Д-ра Николе Крстића“, Београд, 1908; − Перић Живојин, Приватно право, Скупљене расправе из Грађанскога права, Београд, 1912; − Перић Живојин, Специјални део Грађанскога права Стварно право, Београд, 1922; − Перић Живојин, Задружно право по Грађанском законику Краљевине Србије, IV, Београд, 1920; − Перовић Слободан, Формални уговори у грађанском праву, Београд, 1964; − Планојевић Нина, Етажна својина, Крагујевац, 1997; − Рајачић Чедо, Стварно право, умножено као рукопис, Загреб 1956; − Рашовић Зоран, Стварно право, Подгорица, 2002; − Rechberger, Bittner, Grundbuchsrecht, Wien, 2007; 417 − Schreiber Klaus, Sachenrecht, München, 1993; − Schwab Karl Heinz, Prütting Hanns, Sachenrecht, München, 2003; − Simonetti Petar, Право кориштења грађевинског земљишта у друштвеном власништву, Загреб, 1985; − Simonetti Petar, Расправе из Стварног права, Ријека, 2001; − Симоновић Боривоје, Енциклопедија имовинског права и права удруженог рада, Београд, 1978; − Smith Roger J., Property law, London, 1998; − Спаић Војислав, Основи грађанског права, Сарајево, 1961; − Спаић Војислав, Земљишнокњижни систем у Босни и Херцеговини за време Турака, Сарајево, 1950; − Стаменковић Душан, Уписи у земљишну књигу и катастар непокретности- Приручник за практичну примену, Београд, 1995. године; − Станковић Обрен, Миодраг Орлић, Стварно право, Београд, 1999. године; − Станковић Обрен, Водинелић Владимир, Увод у грађанско право, Београд, 1996; − Станојевић Обрад, Римско право, Београд, 1986; − Steinauer Paul-Henri, Les droits réels, tome premier, Berne, 2007; − Стојановић Драгољуб, Увод у грађанско право, Општи део, Београд, 1974; − Стојановић Драгољуб Д., Стварно право, Крагујевац, 1998; − Стојановић Драгољуб Д., Павићевић Божидар, Право обезбеђења кредита, Београд, 1997; − Ступар Михаило, Грађанско право, Општи део, Београд, 1962; − Хибер Драгор, Својина у транзицији, Београд, 1998; − Хибер Драгор уредник, Јавнобележничко право, Центар за публикације Правног факултета Универзитета у Београду, Београд, 2005; − Чулиновић Фердо, Коментар земљишнокњижних закона, Београд, 1931; − Чулиновић Фердо, Земљишнокњижно право, Београд, 1933; − Чулиновић Фердо, Земљишна књига и њено оснивање, штампарија Ж. Маџаревића, 1931; − Чулиновић Фердо, Коментар закона о издавању тапија, Пожаревац, 1932; − Чулиновић Фердо, Баштинско право тапијског система, Загреб, 1932. Чланци: − Бабић Илија, Откуп стана – оригинарни или деривативни начин стицања својине, Зборник радова научног скупа „Правни односи у стамбеној области“, Ниш, 1995; − Богдановић Богдан, Систем јединствене евиденције „дилеме које то више нису“, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Буљугић Миланко, Од катастра до тзв. јединствене евиденције!?, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Гађански Боривоје, Прилог проблему правне важности уговoра код којих није поштована законом одређена форма, Гласник адвокатске коморе Војводине, Нови Сад, 1964; 418 − Георгиевски Стефан, Евиденција непокретности, Наша законитост, бр. 10- 11, 1984, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Георгиевски Стефан, Осврт на залогата во нашето право, Годишник на Правниот факултет во Скопје, 1971; − Гостовић Марко, Системи јавних регистара земљишта у Европи, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Гостовић М., Јоксић Д., Предговор уз чланак Катастар 2014, Визија будућег катастарског система, Геодетска служба бр. 82 (1998) – 84 (1999); − Живановић Малиша, Катастар земљишта или катастар непокретности, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Карамарковић Лeпoсава, Систем земљишних књига и јединствене евиденције, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Кaрамарковић Лепосава, Конвалидација уговора о промету непокретности коме недостаје форма, Правни живот, I том, Београд, 1993; − Kaufmann Jürg, Steudler Daniel са радном групом 1 Комисије 7, FIG-е из јула 1998 (превод с енглеског Митић Србољуб), Катастар 2014 Визија будућности катастарског система, објављен у часопису Геодетска служба бр. 82 (1998) – 84 (1999); − Ковачевић-Куштримовић Радмила, Право својине на откупљеном стану, Зборник радова научног скупа „Правни односи у стамбеној области“, Ниш, 1995; − Корхец Тамаш, Евиденције/регистри непокретности са посебним освртом на евиденцију непокретности у Мађарској, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Крстић Витор, Пабирци из закона о тапијама, Бранич, година XVII (VIII), бр. 2/1932; − Крстић Витор, Параграф 24 Закона о издавању тапија, Бранич, година XVI (VII), бр. 8/1931; − Кукољац Милорад, Контраверзе код примене чл. 9 Закона о промету земљишта и зграда, Правни живот, бр. 3-4, Београд, 1958; − Лазаревић Адам П., Неколико спорних питања из закона о издавању тапија, Архив за правне и друштвене науке, књига XXII (XXXIX), друго коло, година XXI, бр. 1/1931; − Лазаревић Адам П., О убаштињењу на основу одржаја и наслеђа, Архив за правне и друштвене науке, књига XXII (XXXIX), друго коло, година XXI, бр. 1/1931; − Лазаревић Адам П., Стари и нови закон о издавању тапија, Архив за правне и друштвене науке, књига XXV (XLII), друго коло, година XXII, бр. 6/1932; − Лазић Мирослав, Значај јавног регистра за хипотеку, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Марковић Лазар, О организацији баштинских књига у Немачкој, Архив за правне и друштвене науке бр. 1/1912, XIII у Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Миладиновић Манојло, Катастар непокретности у Србији, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; 419 − Мулабдић Сенад, Стјецање права власништва досјелошћу с посебним освртом на Закон о земљишним књигама, Зборник радова Правног факултета Свеучилишта у Мостару, бр. XIX, 2006; − Орлић Миодраг, Савесност при стицању непокретности, Правни живот бр. 2/80; − Орлић Миодраг, Увођење и обнављање земљишних књига, Анали Правног факулета, бр. 1-6/2000; − Павловић Ђорђе, Баштинске књиге, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Планојевић Нина, Упис етажне својине у земљишну књигу и катастар непокретности, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Рајчевић Витомир, Паралела између предбележбе заложног права по Закону о земљишним књигама и досадање прибелешке – као сретстава обезбеђења, Архив за правне и друштвене науке, књига XXVII (XLIII), година XXIII, бр. 4/1933; − Рашовић Зоран, Упис фидуцијарног уговора и фидуцијарне својине, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Simonetti Petar, Правно јединство некретнине, Зборник радова са саветовања Копаоничка школа природног права, 2007. године; − Симоновић Драгољуб, Реафирмација земљишних књига, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Станојевић Јован, Јединствена евиденција – напредан систем регистровања непокретности, Анали Правног факултета у Београду, бр.1-6/2000; − Стефановић Златко, Етажна својина и јавни регистри, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Хибер Драгор, Консолидација права својине и земљишнокњижни систем (поводом књиге – Упутства за ваљано вођење земљишних књига), предговор књизи Драгослава Матића и Тихомира Ђоковића, Земљишнокњижни поступак, Београд, 1998; − Чогурић Радован, Критички осврт на Закон о државном премеру и катастру и уписима права на непокретностима, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Ћосић Филип, Прибављање права власништва на непокретнинама уписом у земљишне књиге, Правни живот, Београд, бр. 11-12/1960; − Ћосић Ненад, Досадашња искуства и разлози за увођење јединствене евиденције, Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Шаркић Небојша, Компјутерска обрада као разлог за увођење јединствене евиденције, у Анали Правног факултета у Београду, бр. 1-6/2000; − Шаркић Небојша, Евиденција о непокретностима у Републици Србији (непотребно гашење земљишних књига), Зборник радова - Симпозијум у Цавтату, Доприноси реформи ванпарничног поступка у државама југоисточне Европе, Bremen, Edition Temmen, 2005. 420 БИОГРАФИЈА АУТОРА Јасмина М. Вукотић је рођена 3. августа 1972. године у Шапцу. Правни факултет Универзитета у Београду је уписала школске 1991/1992, а исти је завршила 12. јуна 1995. године са просечном оценом 9,89. Била је студент генерације Правног факултета, као и најбољи студент Београдског универзитета у својој генерацији. Последипломске студије је уписала школске 1995/1996 године и исте је завршила одбранивши магистарску тезу: Издржавање између брачних другова дана 27. марта 1998. године. Након завршеног факултета радила је у суду, након чега је положила правосудни испит - 2. октобра 1997. године. након положеног правосудног испита радила је у адвокатској канцеларији, министарству и у неколико приватних компанија, а у једној је и сада запослена на правним пословима. Говори француски, немачки и енглески, а служи се шпанским и португалским језиком.